הדפסה

בית משפט השלום בהרצליה ת"א 3103-01-19

בפני
כבוד ה שופט יעקב שקד

תובעת

הרצל ב. ניהול פיננסי בע"מ
על ידי עו"ד אריאל דובינסקי

נגד

נתבעת
"כיד" ערוץ הקניות בע"מ
על ידי עו"ד אופק ברוק

פסק - דין

בפניי תביעה על סך 250,000 ₪.

פתח דבר וטענות הצדדים

1. התובעת עוסקת בפיתוח, ייצור ושיווק מכשירי טיפוח ויופי. לשיטתה, בחודש נובמבר 2018, חשפה פעילות שיווק ומכירה של הנתבעת, המפרה את זכויות התובעת במוצר של התובעת בשם Slique, באתר האינטרנט ובערוץ טלוויזיה של הנתבעת. המדובר במכשיר להסרת שיער בשם האמור (להלן- המוצר המקורי).

2. לאחר שנודע לה דבר ההפרה הנטענת, פנתה התובעת לנתבעת ודרשה ממנה לחדול מהפעילות המפרה, ואכן תוך ימים ספורים ומבלי להודות בטענות, חדלה הנתבעת ממכירת המוצר המפר לכאורה (תמונות המוצרים צורפו כנספחים א' ו-ד' לתצהיר התובעת; המוצר שנטען כי הינו מוצר מפר יכונה להלן – מוצר הנתבעת).

3. עוד לשיטתה של התובעת, המוצר המקורי משווק על ידה בהצלחה במדינות רבות בעולם, היא השקיעה משאבים גדולים על מנת לשווקו וקיים למוצר המקורי מוניטין. עוד נטען להטעייה חמורה של ציבור הצרכנים ונדרשו פיצויים בלא הוכחת נזק, לפי סעיף 13 (א) לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט – 1999 (להלן – חוק עוולות מסחריות), בעוולה של גניבת עין, בסך 100,000 ₪.
כמו כן, נתבקשו פיצויים לפי פקודת הפטנטים והמדגמים, 1926, ובסך הכל סכום התביעה הועמד על סך 250,000 ש"ח. כמו כן התבקש צו מניעה קבוע להימנע מביצוע כל פעולה הקשורה להפרת זכויות התובעת.

4. הנתבעת הכחישה את טענות התובעת וטענה בין היתר כי הפסקת שיווק מוצר הנתבעת נעשתה מבלי להודות בטענות. נטען כי לא הוכחה גניבת עין, לא הוכח מוניטין, לא הוכחה הטעייה, אין דמיון של ממש בין המוצרים, וכן נטען כי המוצר המקורי אינו זכאי להגנה כמדגם.

עוד הוסיפה הנתבעת כי מכרה 15 יחידות בלבד מהמוצר, פרסום מוצר הנתבעת הסתכם בכ-90 דקות על פי חודש ימים בלבד, וכי הוא כונה Better threader – - שם שאינו דומה כלל לשם המוצר המקורי. עוד טענה כי לא ידעה על קיום המוצר המקורי בעת שרכשה את המוצר וכי נחה דעתה כי המוצר שרכשה אינו מפר זכויות כלשהן .

5. בדיון שהתקיים ביום 14.09.2020, נשמעו עדויות המצהירים מטעם הצדדים, הוצגו המוצרים הרלוונטיים ונשמעו סיכומים בעל פה.

גניבת עין

6. סעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות קובע כי "לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר".

העוולה שבסעיף זה היא בת דמותה של קודמתה הקבועה בסעיף 59 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) (ע"א 5792/99 תקשורת חינוך דתי-יהודי נ' אס.בי.סי, פ"ד נה(3) 933 (2001) ).

לעוולת גניבת עין שני יסודות. ה ראשון הינו מוניטין והשני חשש סביר להטעיית הציבור (ע"א 523/91 כהן נ' נדיר , פ"ד מט(2) 353 (1995); ע"א 8981/04 מלכה נ' אווזי שכונת התקוה 1997 (27.9.06)).

הוכחת קיומו של מוניטין המזוהה עם המוצר הספציפי של הטוען לגניבת עין הנה תנאי מוקדם שבלעדיו לא משתכללת העוולה. המושג מוניטין התפרש כמתייחס לקיומה של תדמית חיובית של המוצר בעיני הציבור, אשר הודות לה קיים שוק של לקוחות פוטנציאלים המעוניינים ברכישתו (ע"א 634/89 ריין נ' Fuji Electronics MFG Co פ"ד מה (4) 837, 846 (1991) ).

המוניטין במוצר נרכשים באופן שהציבור מזהה את ת דמיתו החיובית של בעליו עם המוצר (ע"א 7980/98 פרוינדליך נ' חליבה, פ"ד נד(2) 856, 867 (2000)).

7. בהקשר לכך יש להוכיח "כי השם, הסימן או התיאור רכשו להם הוקרה והערכה (reputation) בקהל, ושהקהל התרגל לראות בסימן ובתיאור או השם את ציון עסקו או סחורותיו של התובע" (ע "א 307/87 וייסברוד ובניו נ' ד.י.ג. ביח"ר למצרכים, פ"ד מד(1) 629, 632 (1990) ; כן ראו ע"א 9568/05 שמעוני נ' מובי בירנבאום בע"מ (25.6.09) , סעיף 9).

ועוד נקבע כי:

"על מנת להוכיח קיומו של מוניטין, נדרש תובע להראות כי בנסיבות המקרה הספציפי, השם, הסימן או התיאור זכו להכרה בקהל, שהתרגל לראות בהם כמצביעים על עסקו או סחורותיו של התובע. ככלל, ככל שהייחודיות העובדתית של המוצר קטנה יותר, נדרש שימוש נרחב יותר כדי לגבש מוניטין. בדומה, כאשר מדובר במצרך עממי המשמש את הציבור הרחב, נטל ההוכחה אינו קל, שכן לעתים הצרכן בוחר במוצר לא מפני שהוא מיוצר על ידי יצרן מסוים אלא מפני שהוא מעדיף את צורתו, את נוחיות השימוש בו או את המחיר שלו (עניין פניציה, בעמ' 241). מצדו השני של המטבע, ניתן לומר כי ככל שמדובר במוצר ייחודי הפונה לקהל לקוחות מצומצם, ניתן להסתפק בשימוש פחות נרחב וממושך. ודוק: שימוש נרחב יכול להוכיח רכישת מוניטין, ולרוב מהווה תנאי נדרש, אולם אין הוא תנאי מספיק. "מהותו של השימוש שנעשה היא החשובה. על התובע להוכיח כי נעשה שימוש כזה שהקונה בשוק מזהה את הסחורה כסחורתו שלו. זוהי בעצם הגדרתם של המוניטין..." (ע"א 5066/10 שלמה א. אנג'ל בע"מ נ' י. את א. ברמן בע"מ (30.5.13)). .

בע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראלים פניציה נ' les verreies de saint gobain, פ"ד מה (3) 225 (1991), התווה בית המשפט העליון את דרכי הוכחת קיומו של מוניטין בעילה של גניבת עין.
כב' השופטת נתניהו קבעה כי שימוש ממושך ונרחב יכול שיהיה בכוחו להוכיח את רכישת המוניטין והוא בדרך כלל תנאי הכרחי אך לא מספיק. המבחן החשוב יותר הוא מהותו של השימוש שנעשה בסימן, כך שעל התובע להוכיח כי נעשה שימוש כזה שהקונה בשוק מזהה את הסחורה כסחורתו שלו. באשר לדרכי הוכחת מוניטין, קבעה כב' השופטת נתניהו כי יש לתת משקל מכריע לעדויות מקרב הציבור (להבדיל מעדויות סוכנים וקניינים), לכך שקהל הלקוחות אכן מזהה את מקור המוצר, כאשר אמצעי ההוכחה הוא על ידי עריכת סקר צרכנים (כב' השופט מלץ חלק על הצורך בסקר צרכנים) .
8. אקדים אחרית לראשית: התובעת לא הוכיחה דבר קיומו של מוניטין למוצר המקורי.

9. בסעיף 5 לתצהירה, טענה הגברת לוי מטעם התובעת כי בשנת 2015 מכרה את המוצר המקורי ברשת "סופר פארם" בסכום של כ-1.3 מיליון ₪, כי בשנת 2017 נמכרו קרוב ל-10,000 יחידות תמורת סך של כ-600,000 ₪, ולשיטתה, יש בכך כדי להוכיח את מוניטין המוצר המקורי.

דא עקא, עיון בנספח ג' לתצהיר מלמד כי הדוחות שצורפו כלל אינם של התובעת אלא של חברות אחרות. כך, הדוח משנת 2018 הוא של חברת סמארט מי בע"מ, הדו"ח משנת 2017 אף הוא של חברה זו, ואילו הדוח משנת 2015 הוא של חברת אינובייטיב קוסמטיקס בע"מ. מסיבה לא ברורה, לא צורף דו"ח של שנת 2016. לא בואר הקשר בין התובעת לבין שתי החברות האמורות, וכיוון שנטען בכתב התביעה כי המוצר שווק על ידי התובעת, לא ברור כיצד יכולים דוחות כספיים אלו, המעידים על הכנסות של החברות הנ"ל ולא של התובעת, להוכיח את מכירות המוצר המקורי על ידי התובעת.

10. זאת ועוד. אף אם הייתי מניח כי מדובר במכירות של המוצר המקורי , ואף על ידי התובעת, הרי שאין בכך כדי להוכיח מוניטין של המוצר המקורי. אבאר.

הטעם הראשון למסקנתי הוא הצניחה במכירות המוצר המקורי. לדברי העדה מטעם התובעת, עלותו של המוצר המקורי, ליחידה, הינה 128 ₪ (עמוד 14 לפרוטוקול, שורה 29). המכירות הכוללות לפי הדו"ח משנת 2015 ללא מע"מ הינן כ – 1.1 מיליון ₪ (עמוד 8 לפרוטוקול, שורה 20). בשנת 2017, כ - 465,000 ₪ ובשנת 2018 כ – 326,000 ₪. דהיינו, נחזית ירידה חדה מצטברת של כ - 70% במכירות המוצר המקורי משנת 2015 ועד שנת 2018.

התובעת צירפה דוחות כספיים רק משנת 2015 ואילך ולכן אין לדעת מה היו מכירות המוצר המקורי לפני כן. הדעת נותנת כי מוצר שמכירותיו מלמדות על מוניטין, ימכור יותר מוצרים ככל שחולפות השנים ומכירותיו לא יצנחו בצורה כזאת בתוך כשנתיים .

הטעם השני למסקנתי הוא היקף מכירות המוצר המקורי. חיבור סך המכירות בשנים 2015, 2017 ו-2018 מביא לכ - 1.9 מיליון ₪ ל-3 שנים, דהיינו כ-630,000 ₪ לשנה בממוצע . דהיינו, כ-5,000 יחידות לשנה, לפי 128 ₪ ליחידה.

ב"כ הנתבעת טען בסיכומיו כי לפי נתוני הל שכה המרכזית לסטטיסטיקה, האוכלוסייה הנזקקת למוצר זה, דהיינו בדרך כלל נשים, מעל גיל 15 לדבריו, מסתכמת בכ-3.3 מיליון נפש. לא הוצג לפני מסמך בעניין זה.

עם זאת, ניתן לומר כידיעה שיפוטית כי מדובר במיליוני נפש. מכירת כ - 5,000 יחידות בשנה, ביחס לציבור לקוחות פוטנציאלי זה – מיליוני בני אדם, איננה מלמדת על מוניטין ועל מכירות גבוהות או על חדירה משמעותית של המוצר לשוק הישראלי. מכירת 5,000 יחידות למיליון נפש בלבד, ולא ל-3.3 מליון כנטען, מהווה חדירה לנתח שוק של 0.5% בלבד.

הטעם השלישי למסקנתי הוא ההפסקה במכירות. הדוחות מלמדים על מכירה משנת 2015 ואין נתונים לפני כן. המצהירה מטעם התובעת הודתה שמכירות המוצר על ידי התובעת לרשת הסופר פארם הופסקו לכל היותר בשנת 2018 והוא לא משווק יותר ברשתות שיווק (עמ' 7 לפרוטוקול). לא הוצגו גם דוחות מכירה לשנת 2019. הפסקת המכירה ברשתות מלמדת אף היא על העדר מוניטין.

הטעם הרביעי למסקנתי הוא הימנעותה של התובעת מלהביא לעדות אנשים מקרב הציבור שילמדו על מוניטין המוצר המקורי וגם כאלו שעסקו בשיווקו של המוצר המקורי, לרבות ברשת סופר פארם, שהיו יכולים לשפוך אור על המוניטין שלכאורה צבר המוצר המקורי.

הטעם החמישי למסקנתי הוא מהות השימוש. כאמור, לפי הפסיקה יסוד חשוב הוא כי על התובע להוכיח כי נעשה שימוש כזה שהקונה בשוק מזהה את הסחורה כסחורתו שלו. אין בפניי כל הוכחה כי כך אכן הדבר ולמעשה אף לא נטען כך בתצהיר מטעם התובעת, ולו בעלמא. ניתן גם לראות כי קיימים מוצרים נוספים בשוק הפועלים בצורה דומה ואף נחזים כדומים למוצר המקורי (נ/1).

11. סיכומו של דבר, היקף המכירות המצומצ ם, בעיקר ביחס לשוק, הצניחה במכירות משנת 2015 ואילך, הפסקת שיווק המוצר ברשת ות לאחר תקופה לא ארוכה יחסית, העדר ראיות אחרות התומכות בטענת המוניטין וכן העדר הוכחה בדבר מהות השימוש כמזהה את המוצר עם התובעת , מביאים אותי למסקנה כי לא הוכח מוניטין. לא עלה בידי התובעת להוכיח כי המוצר המקורי רכש הוקרה והערכה בקהל, כנדרש בפסיקה לעיל. ממילא לא הוכחה עוולת גניבת עין.

הפרת מדגם

12. ככלל, פסיקת פיצויים בשל הפרת מדגם, דורשת הוכחת נזק ממוני ואין אפשרות לפסוק פיצויים ללא הוכחת נזק.

סעיף 37 לפקודת הפטנטים והמדגמים, 1926, נוקב בסך של 100 לירות, כלשונו, כפיצוי סטטוטורי . ברור, כי סכום זה אינו רלוונטי לפסיקת פיצויי ם היום, ולכן כאמור וככלל, יש צורך בהוכחת נזק של ממש, כגון אבדן רווחים, זולת מקרים מתאימים בהם ניתן לשקול פסיקת פיצוי על דרך האומדנא (ע"א 3853/11 רונית דגלי אומות בע"מ נ' שטן (13.5.13)).

לענין פסיקת פיצוי על דרך האומדנא נקבע בעניין רונית דגלי הנ"ל כי " אין בידי לקבל את הגישה המובאת בספרות...לפיה אין לדקדק עם הראיות מטעמו של בעל הזכות לצורך הוכחת רווחיו האבודים..." (פסקה 67 לפסק הדין).

13. פתחתי דווקא בעניין זה, ולא בשאלה האם אכן מוצר הנתבעת מפר את זכויות מוצר התובעת כמדגם, שכן עיון בתצהיר נציגת התובעת ובחקירתה הנגדית מעלה מאופן חד משמעי כי לא רק שלא הוכח נזק ממוני, אלא אף לא נעשה ניסיון להוכיח נזק כזה.

אין בתצהיר כל תחשיב המלמד על פגיעה במכירות המוצר המקורי, של מכירות מוצר הנתבעת.

אמנם הנתבעת ייבאה את המוצר בסכום של 230,000 ₪, כפי שהודה המצהיר מטעמה, אך עדיין נמכרו פריטים בודדים, כ - 18 בלבד במספר לדבריו (עמ' 13 לפרוטוקול).

המצהירה מטעם התובעת הודתה שלא צורפו מטעם התובעת כל ראיות בעניין זה (עמוד 11 לפרוטוקול, שורות 26-28 ועמוד 12 לפרוטוקול, שורות 1-2).

העדה מטעם התובעת אף העידה כי "...איני מאמינה שהמוצרים שמכרתם יכולים לשקף מינוס בדוחות הכספיים." (עמ' 12 לפרוטוקול, ש' 1 – 2).

אזכיר כי פרסומי הנתבעת אירעו בחודש נובמבר 2018, ואין בפניי כל דוחות מכירה המתייחסים לתקופה שלאחר מכן, שיש בהם כדי ללמד על ירידה במכירות כתוצאה מפרסומים אלה, מה גם שכאמור המדובר במכירה של 18 יחידות בסך הכל ובשי דור הפרסום 90 דקות בלבד, תוך הפסקתו 3 ימים לאחר פנית התובעת לנתבעת. בנסיבות אלה אין מקום גם לשקול פסיקת פיצוי על דרך האומדנא (ראו בענין זה ת"א (מחוזי מר') 32722-07-12 ציפי דבש בע"מ נ' שמיכות מורן מ.ד. בע"מ (29.1.15)) .

מכיוון שלא הוכח נזק ממוני כתוצאה מההפרה הנטענת של המדגם, אין צורך בבחינת השאלה האם אכן הופר המדגם.

14. נוכח האמור לעיל, התביעה הכספית נדחית. התובעת תשלם לנתבעת הוצאות ושכר טרחת עו"ד בסך כולל של 30,000 ₪. ב"כ הנתבעת יואיל ליטול מלשכתי בתיאום עם המזכירות את שני המוצרים שהוצגו בדיון, עד 23.9.20 שאם לא כן לא יישמרו.

15. אשר לסעד למתן צו מניעה קבוע. כעולה מסעיף 19 לכתב ההגנה, הנתבעת חדלה ממכירת המוצר מיד עם פניית התובעת, עולה מההתדיינות כי המשיכה לחדול מכך עד עתה, ודומה כי בנסיבות העניין אין בכוונתה למכרו גם בעתיד.

הנתבעת תודיע בתוך 7 ימים מהיום , אם היא מסכימה למתן צו מניעה קבוע כמבוקש מלבי לגרוע מטענותיה לגוף העניין . אם לא תסכים, אשקול האם יש ליתן פסק דין משלים בעניין זה, ולצורך כך נראה כי אין מנוס מ דיון האם הופרו הזכויות במדגם, או שמא מדובר בסעד תיאורטי או אקדמי. ככל שאזדקק למתן פסק דין משלים לגופה של סוגיית הפרת המדגם, ייפסקו בנפרד הוצאותיו.

ניתנה היום, כ"ז אלול תש"פ, 16 ספטמבר 2020, בהעדר הצדדים.