הדפסה

בית משפט השלום בהרצליה ת"א 22094-09-15

בפני
כבוד ה שופט יוסי ברכיה

התובע:

פלוני

נגד

הנתבעים:

  1. מגה קמעונאות בע"מ
  2. מנורה מבטחים ביטוח בע"מ

פסק דין

בפניי תביעה שעניינה תאונת עבודה מיום 11.5.12, בה היה מעורב התובע במסגרת עבודתו אצל הנתבעת 1 (להלן- הנתבעת).
הנתבעת בוטחה אצל הנתבעת 4. ככל שתוכח אחריות הנתבעת, הנתבעת 4 תישא בעול הפיצוי בכפוף להשתתפות עצמית (עמוד 4 ש' 12-13 ).
הצדדים חלוקים הן בעניין שאלת האחריות, הן בשאלת גובה נכותו של התובע והן בשאלת גובה ניזקו של התובע. אדון בשאלות אלו, ובמחלוקות נוספות בין הצדדים, במסגרת פסק דין זה, דבר דבור על אופניו.
אפתח בשאלת האחריות.

שאלת האחריות
עדות התובע
התובע היה בכל עת רלבנטית לתובענה, עובד של הנתבעת, מנהל מחלקת הבשר, החל משנת 1997 עד 2012 (עמוד 25 ש' 6 ).
כך העיד התובע אודות הארוע נשוא התובענה:
"ביום 11.5.12 נכנסתי במסגרת עבודתי לחדר הקירור (חדר הקפאה) למטרת סידור סחורה במדפים התחתונים ולפתע קרטון במשקל של כ- 10 ק"ג שהיה במדף עליון נפל על גבי וצווארי וגרם לפגיעתי החמורה...יש לציין שסדרני חוץ של ספקים שונים מסדרים את הקרטונים על המדפים ואין לי שליטה על כך". (סעיפים 5-6 לתצהיר).
בעדותו בבית המשפט העיד התובע כי בעת התאונה הוא היה מנהל מחלקת הבשר, והיו עובדים שהיה ממונה עליהם (עמוד 19 ש' 11-13 ). המחסן שבו הוא נפגע היה חלק מחדר הקפואים השיי ך למחלקת הבשר שבניהולו ( שם, ש' 17 ).
בעניין הגורם המסדר את הסחורה על המדפים במחלקת הבשר העיד התובע כי " אין פיקוח לדבר זה יש פה עניין שמגיעה סחורה, הנהג מפרק את הסחורה אין פיקוח, הסדרן מסדר את הסחורה במדפים וגם מוציא סחורה." (שם, ש' 20-21 ). כפי שנראה להלן, הסדרנים הם אנשי הספק שמספקים את הסחורה לנתבעת, לא עובדי הנתבעת.
התובע שלל כי מי שסידר את הסחורה על המדפים היו הוא או העובדים שלו, וטען שהסדרנים הם אלו שסידרו את הסחורה, ואולם גם העיד כי הוא לא בדק שהסדרנים סידרו היטב את הסחורה (שם, ש' 24-28 ).
התובע הסכים כי אם הסחורה נפלה עליו, משמע שהיא לא סודרה טוב, אך גם העיד שהסדרנים לא מפקחים שהסחורה סודרה כדבעי (עמוד 20 ש' 7 ).
התובע העיד, כי כמנהל מחלקת הבשר הוא אחראי על סידור המחסן (שם, ש' 15-17), ואולם עמד על כך שהסדרנים הם שמסדרים את הסחורה על המדף ולא משאירים אותה בחוץ (שם, ש' 21 ). התובע העיד כי הוא סומך על הסדרנים, אם כי הוא לא מפקח על עבודתם, כי הם מכירים א ותה (שם, ש' 27-29 וכן עמוד 21 ש' 5 וש' 21). בהמשך העיד , כי לעיתים כאשר יש לו זמן, הוא בודק האם הסחורה סודרה כמו שצריך (שם, ש' 17-19 ).
התובע הבהיר כי עליו למכור ללקוחות המגיעים לסניף, לכן הוא לא יכול כל הזמן להתעסק עם מה שקורה במחסן. (שם, ש' 1-2 ).
התובע העיד, כי הסדרן מגיע לסדר סחורה כשזו מגיעה, פעם או פעמיים בשבוע. (שם, ש' 11 ).
התובע ציין כי הסחורה סודרה על המדפים ביום קבלתה (עמוד 22 ש' 5 ). עוד העיד:
"זה קרטון אחד שישב על המדף, זאת אומרת שמעליו היה לפני זה היה מלא קרטונים זאת אומרת שבמשך השבוע הוא הוציא כל פעם. ..כי צריך למלא סחורה במדפים. המחסן למטה החנות למעלה... אני מזמין בין 70 ל-100 קרטונים. הקרטון הזה שנפל עלי הוא היה אחרון בשורה, הוא היה היחידי זה היה ביום שישי, זאת אומרת שקיבלתי סחורה זה היה מלא, הוא בא 3 או 4 פעמים בשבוע. " (שם, ש' 12-22 ).
הסדרן שסידר את הסחורה שנפלה היה מחברת טיבון ויל (שם, ש' 28 ), אך התובע גם העיד כי לעיתים גם העובדים שלו מסדרים את הסחורה, כאשר מתקבלת סחורה מספקים קטנים (עמוד 23 ש' 1-2 ).
התובע העיד כי נכנס למחסן ביום האירוע לצורך סידור הקרטונים, בשל ספירת מלאי שהייתה אמורה להיות ביום א' (שם, ש' 9-11 ). "אני החלטתי לסדר את הקרטונים כדי להקל עלי ביום ראשון לספירת מלאי. " (עמוד 24 ש' 15 ).
לפי עדות התובע, אם אחד המדפים לא עומד טוב, מתפקידו, או מתפקיד אחד מעובדיו או מתפקיד הסדרן לראות זאת (שם, ש' 18 ), ואולם כאשר יש סחורה על המדף, אי אפשר לראות אם המדף פגום (שם, ש' 26 ).
התובע העיד כי לא קיבל ממעבידיו כל הדרכה בעניין סידור המדפים בחדר ההקפאה (עמוד 25 ש' 2-3 ) , אך הוא גם לא ציפה שיפול מדף ( עמוד 25 ש' 8-12 ).
התובע לא זוכר שהיה מדף לא תקין במחסן (שם, ש' 16 ). הוא גם לא מצא מקום לדווח על מדף לא תקין, כי לא היה מדף שבור (שם, ש' 22 ).
לאורך השנים בהם תפקד התובע כמנהל, לא יצא לו לבדוק את תקינות המדפים: "אף מנהל מחלקת בשר, 120 מנהלים, אף אחד לא חייב לעשות את זה" (שם, ש' 32 ).
התובע העיד כי לא היה פיקוח ע"י מנהל הסניף או סגנו על תקינות המדפים (עמוד 28 ש' 25-27 ).
לאחר סיום ישיבת ההוכחות, הגישה הנתבעת את תיק הפנסיה של התובע אצל כלל- פנסיה וגמל (להלן- כלל. מוצג נ/9 ). אתייחס למוצג זה בהמשך. במסגרת תיק זה נמצא ת הודעה ( מיום 9.2.14 ) על האירוע נשוא כתב התביעה אשר כתבה התובע. וכך נכתב שם:
"נכנסתי לחדר גיבוי קפואים לסדר, ונפל קרטון 10 ק"ג דגים על הגב בזמן שהייתי בישיבה בסידור מדף למטה...".

ראיות הנתבעים לעניין שאלת האחריות
מטעם הנתבעת העיד בשאלת האחריות מר עבד אל חיי (להלן - עבד).
להלן עיקרי עדותו.
עבד עבד בכל עת רלבנטית לתובענה במחלקת הבשר (אותה כינה "קצביה". עמוד 36 ש' 23). במחלקה היו 3 עובדים. התובע היה מנהל המחלקה (שם, ש' 25 . עמוד 37 ש' 1).
כאשר הייתה מגיעה סחורה קפואה, הספק היה מכניס אותה למקרר (שם, ש' 7 ), לאחר מכן העובדים היו מסדרים על המדפים (מעלים ומורידים). לטענת עבד, הספק היה משאיר את הסחורה על המשטח והעובדים היו מסדרים את הפריטים בנפרד (עמוד 40 ש' 2 ).
עבד העיד, כי הייתה תקופה שהסדרנים של הספק היו מסדרים את הסחורה על המדפים, בהמשך הונהג נוהג שהעובדים היו מבצעים עבודה זו ( שם, ש' 9 ), ואולם הוא לא זכר החל ממתי הנוהל הזה שהעובדים היו מסדרים את הסחורה, להיות בתוקף (שם, ש' 13 ).
גובה המדפים היה 2 מ' לערך והיו במקום סולמות ( עמוד 37 ש' 15 וש' 24 ).
עבד לא היה נוכח באירוע בו נפגע התובע (שם, ש' 26 ). הוא לא זכר את תאריך התאונה (עמוד 38 ש' 4 ).
עבד לא ידע אילו ארגזים של איזה ספק נפלו על התובע. לדעתו זה היה קרטון (עמוד 40 ש' 19).
בעניין קורס בטיחות בעבודה העיד עבד שלא היה קורס מיוחד "היו באים ואוספים אותנו ונותנים לנו הוראות בטיחות. זה היה אנשים מהסניף. היו נותנים לנו טפסים לקרוא ולחתום עליהם." (שם, ש' 23-24 ). קורס הבטיחות היה בעניין איך להשתמש בסכין, בסולם ועוד ( שם, ש' 28 ).
לטענת עבד היה אצל הנתבעת קצין בטיחות (שם, ש' 30 ).

דו"ח התאונה
דו"ח התאונה (להלן- הדו"ח) מולא ביום 13.5.12 (יומיים לאחר התאונה) , ע"י מר שלום מונרוב מנהל הסניף של הנתבעת .
בדו"ח נרשמו הפרטים הבאים:
"שעת התאונה: 11:40.
תיאור התאונה (בפירוט) : העובד נכנס לחדר גיבוי קפואים לסדר, ונפל קרטון 10 ק"ג דגים על הגב בזמן שהייתי בישיבה בסידור מדף למטה.
גורם התאונה: המדף לא ישב טוב על המחזיק.
מה אפשר לעשות כדי שמקרה זה לא יישנה?: לסדר את התומך של המדפים.
מקום התאונה: חדר גיבוי קפואים (מחסן).
פעילות הנפגע בזמן התאונה: ישבתי למטה לסדר את המדף התחתון (קרטונים)"

דיון והכרעה בשאלת האחריות
התובע היה בכל עת רלבנטית לתובענה עובד של הנתבעת. אין על כך מחלוקת בין הצדדים (יעויין במבוא לכתב ההגנה של הנתבעים 1 ו- 4 ).
על פי הודעת ב"כ הנתבעים 1 ו-4 הנתבעת 4 לא כופרת בכיסוי הביטוחי למעט לעניין ההשתתפות העצמית, וככל שתוטל אחריות על הנתבעת 1, הרי שהנתבעת 4 תישא בכל סכום שייפסק ( עמוד 4 ש' 12-13 ).
התובע היה מנהל מחלקת הבשר אצל הנתבעת והיה אחראי על 3 עובדים.
התובע נכנס לתוך חדר הקירור בכדי לסדר אותו לקראת ספירת המלאי שהייתה עתידה להיות ביום א' בתחילת השבוע שלאחר מכן (הארוע התרחש ביום שישי).
בעודו בתוך חדר הקירור, נפל עליו קרטון במשקל של כ- 10 ק"ג מהמדף העליון ופגע בגבו ובצווארו.
גרסת התובע כפי שנמסרה בתצהירו, נמסרה גם בזמן אמת (כעבור יומיים) גם בדו"ח שנערך ע"י מנהל הסניף של הנתבעת. הדו"ח שצורף לראיות התובע, נכתב יומיים לאחר האירוע. בדו"ח, התובע מציין כי התאונה התרחשה בעת שישב וסידר מדף למטה. תיאור התאונה צויין גם בתיעוד הרפואי שהוצא בסמוך לתאונה וכן גם בהודעה שנמסרה לכלל במסגרת פנסיית הנכות (ב- 9.2.14 ) .
גרסת התובע לא נסתרה ע"י עבד, עד הנתבעת והיא מגובה כאמור ממספר מקורות , כך שאני קובע על סמך עדות התובע ויתר החומר שהוגש לתיק, כי הוא נפגע בגופו עת שהה בחדר הקירור בעבודתו אצל הנתבעת, כתוצאה מנפילה פתאומית ממדף עליון, של קרטון במשקל של כ- 10 ק"ג.

מדוע נפל הקרטון על התובע ושאלת הרחבת חזית ?
בדו"ח צויין כי גורם הנפילה היה כי "המדף לא ישב טוב על המחזיק", והפתרון שהדבר לא יישנה הוא "לסדר את התומך של המדפים"- דו"ח זה נכתב כאמור ע"י מנהל סניף הנתבעת.
הנתבעת גורסת כי טענת התובע ש סיבת הנפילה הייתה מכיוון שהמדף "לא ישב טוב" הינה טענה שאין לאפשר לטעון אותה, כי היא בהרחבת חזית.
אני דוחה טענה זו.
ראשית, בסעיף 12 ט לכתב התביעה, התובע טען כלפי הנתבעת כי היא לא דאגה שהמדפים יהיו "יציבים ו/או מחוזקים ו/או בטיחותיים".
שנית, בדו"ח התאונה שערך מנהל סניף הנתבעת צויין במפורש כי "המדף לא ישב טוב על המחזיק", כך שאני מוצא שהתובע יכול לטעון כי הקרטון נפל בשל פגם כלשהוא שהיה במדף שהחזיק אותו.
להלן בדיון בשאלת האחריות אתייחס לסיבת נפילת הקרטון.
מי הגורם שסידר את הקרטונים על המדפים?
התובע טוען כי סדרנים חיצוניים של הספקים (כלומר, לא עובדי הנתבעת) , הם אלו שסידרו את הקרטונים על המדפים. קרטון אחד מהם נפל עליו (סעיף 6 לתצהיר) .
התובע העריך כי אם הקרטונים היו מסודרים טוב יותר, אחד מהם לא היה נופל עליו (עמוד 20 ש' 5 ).
התובע שלל את האפשרות כי הקרטונים הושארו ע"י הסדרנים של הספק בסמוך למחסן, וסודרו ע"י העובדים שלו (עמוד 19 ש' 24-26 , ש' 20-21 וכן עמוד 22 ש' 28 ). יצויין כי התובע העיד שהעובדים שלו היו לעיתים מסדרים את הסחורה על המדפים אבל רק של "ספקים קטנים" (עמוד 23 ש' 1-2 ). כלומר זה החריג. בנדון שבפנינו היה מדובר על קרטונים של ספק גדול: "טיבון ויל", והקרטונים שלהם סודרו ע"י הספק שלהם (עמוד 22 ש' 28 ).
לעומתו עבד, העד מטעם הנתבעת אשר עבד במחלקת הבשר תחת פיקוח התובע העיד, כי הספק היה מכניס את הסחורה הקפואה לחדר הקרור (עמוד 37 ש' 7 ) ועובדי הנתבעת הם אלו שסידרו את הסחורה על המדפים (עמוד 40 ש' 2 ).
ואולם בהמשך עדותו הודה עבד, כי בתחילה אכן היה נוהל שהסדרנים של הספק היו מסדרים את הסחורה על המדפים, ורק לאחר מכן שונה נוהל זה, ועובדי הנתבעת סידרו את הסחורה על המדפים (שם, ש' 9 ).
מתי השתנה הנוהל? עבד העיד: "אני לא זוכר את התאריכים בדיוק מתי שהפסיקו הסדרנים לעבוד ואנחנו התחלנו " (שם, ש' 13 ).
יצויין כי עבד לא היה נוכח בארוע נשוא התובענה, הוא שמע בדיעבד על נסיבות האירוע (עמוד 37 ש' 26 ).
במחלוקת זו שבין התובע ועבד, אני מעדיף את עדות ה"ברי" של התובע על פני עדות ה"שמא" של עבד, בהתאם לכלל של: "ברי ושמא- ברי עדיף" (על פי בבלי מסכת כתובות דף י"ב עמוד ב').
התובע לא נקש בעדותו בעניין זה. הוא טען זאת כאמור בתצהירו וכן בעדותו בבית המשפט במספר הזדמנויות שפורטו לעיל. לעומת זאת עבד הודה שבעבר אכן כך היה הנוהל שהסדרנים החיצוניים סידרו את הסחורה המסופקת על המדפים ולא העובדים, אך הוא לא זכר מתי נוהל זה השתנה.
מטעם זה מצאתי לקבל את עדות התובע ולקבוע, כי הקרטון שנפל עליו סודר ע"י הסדרנים של הספק ולא ע"י עובדי מחלקת הבשר שהיו כפופים לתובע .

דיון בשאלת הרשלנות
לא הוכח בפניי מדוע הקרטון נפל על התובע, שמא בשל העובדה שהמדף "לא ישב טוב על המחזיק" ולכן יש צורך "לסדר את התומך של המדפים" כפי שנכתב בדו"ח ע"י מנהל הסניף של הנתבעת בזמן אמת, ויש לכך חשיבות מרובה, או שמא בשל סידור לקוי ולא בטיחותי של הקרטונים ע"י הסדרנים של הספק. ייתכן גם ששני הטעמים הנ"ל מתקיימים בו זמנית: גם המדף לא היה מחוזק כדבעי וגם סידור הקרטונים לא היה מספיק בטיחותי.
בשל העדר ראיות בעניין זה לא אוכל להכריע לטעם המדוייק (אם כי כאמור, יש רגליים ל אפשרות שהטעם היה בשל פגם בתומך של המדפים, לאור העובדה שזו הבעיה שזוהתה בזמן אמת ע"י מנהל סניף הנתבעת ).
בין כך ובין כך, בשתי האפשרויות המדוברות, קיימת רשלנות של הנתבעת כפי שיפורט עתה.
על מי מוטלת החובה לדאוג לחוזק המדפים וגם לכך שהסדרנים יסדרו את הסחורה באופן בטיחותי?
ה נתבעת טוענת כי הנטל לביצוע כל ענייני הבטיחות מוטלת על התובע בהיותו מנהל מחלקה בסניף שלה, וכמי שאחראי על חדר הקירור של מחלקת הבשר ועל סידור הסחורה על המדפים.
איני מקבל טענה זאת.
אכן התובע היה מנהל מחלקה בסניף הנתבעת , אך עסקינן במחלקה קטנה ביותר עם 3 עובדים בלבד .
אין כל ספק, ולהלן ניווכח שזו עמדת הפסיקה, כי הנתבעת כמעבידה, צריכה ליצור סביבת עבודה בטוחה לעובדיה, לדאוג לכך ש המתקנים שהיא מספקת יהיו בטיחותיים וגם נהלי העבודה השוררים במקום העבודה שהיא אמונה עליו יהיו בטיחותיים ונעדרי סכנות.
התובע אומנם העיד כי בתור מנהל מחלקת הבשר הוא אחראי על סידור המחסן (עמוד 20 ש' 17), אך מאידך מקובלת עלי עמדתו של התובע כי אין הוא תמיד יכול להימצא במחסן, מכיוון שחלק מעבודתו זה להיות בחוץ , בשטח החנות ולשרת את הלקוחות . התובע הבהיר שבמהלך היום עובדים במחלקת הבשר רק שני עובדים ובערב אחד (עמוד 21 ש' 1-3 ), כך שאין לצפות שהוא ישהה בכל שעות היום במחסן ויעסוק בסידור הסחורה.
התובע הבהיר שהוא סומך על הסדרנים שמסדרים את הסחורה (עמוד 20 ש' 27-29 עמוד 21 ש' 5 וש' 21 ), וכי הוא לא הבחין בפגם כלשהוא באחד המדפים, בוודאי כל עוד יש סחורה על המדפים (עמוד 24 ש' 26 ). התובע העיד כי לאורך השנים בהם תפקד כמנהל לא יצא לו לבדוק את תקינות המדפים: "אף מנהל מחלקת בשר, 120 מנהלים, אף אחד לא חייב לעשות את זה" (עמוד 25 ש' 32 ).
אני סבור כי בנסיבות תביעה זו, על הנתבעת היה לדאוג לכך שהמדפים בחדר הקירור יהיו תקינים, ועליה היה לפקח על כך, ואולם התובע העיד כי לא היה פיקוח ע"י מנהל הסניף או סגנו על תקינות המדפים (עמוד 28 ש' 25-27 ), למרות שכפי עדות עבד, היה קצין בטיחות אצל הנתבעת (עמוד 40 ש' 30 ).
באחריות הנתבעת היה גם ליצור נהלים מסודרים וביטחותיים, בעניין אופן סידור הסחורה על המדפים, ועל זהות המסדרים.
בנסיבות אלו, אני סבור שהתובע עמד בנטל הראשוני שלו בהבאת ראיותיו ואני קובע כי הנטל להוכחת העדר רשלנות בנפילת הקרטון מוטל על הנתבעת כמחזיקת המקום. יסודות סעיף 41 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) מתקיימים במקרה זה (פסיקה להלן) .
התובע לא יכול היה לדעת מדוע הקרטון נפל עליו (הוא שיער מה הסיבה אבל לא הייתה לו ידיעה), הקרטון נפל ממדף הנמצא בשליטת הנתבעת, ונראה יותר כי הנתבעת התרשלה מאשר התובע, ראשית כבר בדו"ח צויין שהמדף כשל כתוצאה מכך שהוא "לא ישב טוב על המחזיק ", ויש "לסדר את התומך של המדפים" ( זה באחריות הנתבעת) שנית, התובע העיד כי מעולם מנהל הסניף לא פיקח על תקינות המדפים, שלישית התובע העיד כי לא קיבל כל הדרכה בעניין סידור המדפים (עמוד 25 ש' 3 ), עבד העיד כי ההדרכה שניתנה הייתה בעניינים כגון, איך להשתמש בסכין, סולם (עמוד 40 ש' 28 ), לא בעניינים הקשורים לנסיבות תיק זה.
בנסיבות אלו, כאשר מתקיימים שלושת תנאי סעיף 41 לפקנ"ז, על הנתבעת חובת הראיה שהיא לא התרשלה בנפילת הקרטון על התובע .
הנתבעת לא הביאה כל ראיה בעניינים אלו מלבד עבד, שלא סייע בעדותו לנתבעת בעניין הנטלים המוטלים עליה .
היה על הנתבעת להראות כי המדף ישב על מכונו באופן הולם, ולשם כך היה עליה להביא חוות דעת מקצועית שתוכיח זאת. היה עליה להוכיח כי הנהלים בעניין סידור הקרטונים בחדר הקירור נקבעו על ידה והיו בטיחותיים, אך מאומה מראיות אלו לא הובאו על ידה.
בנסיבות אלו, מצאתי לקבוע את רשלנות הנתבעת בנפילת הקרטון על גופו של התובע.

פסיקה
נסקור עתה את העקרונות העולים מהפסיקה, בקשר עם אחריות מעביד לביטחונו ולבטיחותו של העובד שלו:
"הלכה קבועה ונטועה היא, שמעביד חב חובת זהירות לעובדיו - שמא ייפגעו במהלך עבודתם - וחובה כוללת זו נחלקת לחובות משנה, ובהן החובה להנהיג "שיטת עבודה אשר תשמור עליהם... מפני סיכונים ותקלות אשר אדם סביר עשוי וחייב לצפותם מראש..."... כך אף באשר למניעת סכנות מן העובד, ולהעמדתו של עובד על קיומן של סכנות קיימות. וכלשון השופט שמגר בע"א 235/80 כמצוטט בידי השופט ד' לוין בפרשת מלון רמדה שלום: נ
"המעביד חייב לנקוט צעדים סבירים כדי למנוע מן העובד סכנות מיותרות ולהזהירו מפני סכנות קיימות. במיוחד חייב המעביד לנקוט צעדים סבירים כדי להרחיק אותן סכנות להן ניתן לצפות מראש בשל אופי העבודה ואופי המקום בו מתבצעת העבודה. מאידך גיסא, יש ונותרות סכנות שאין אפשרות לסלקן, הנובעות מאופי העבודה כשלעצמה" ...חובת המעביד לעובדו "קיימת בכל סוגי העבודה, אחת מסוכנת מטבעה ואחת לא מסוכנת".
ע"א 371/90 סובחי נ' רכבת ישראל, פ"ד מ"ז (3), 345.
וכן:
"חובת הזהירות של מעביד כלפי עובדיו, הוכרה בפסיקה באופן גורף, במסגרתה נקבע בין היתר, כי על המעביד לנקוט את כל האמצעים הסבירים כדי לוודא שעובדיו יוכלו לבצע את עבודתם בתנאי בטיחות אופטימאליים. בתוך כך, על המעביד לספק סביבת עבודה בטוחה, להגן על עובדיו מפני סיכונים המצויים במקום העבודה ובתהליך העבודה, להנהיג שיטות עבודה נאותות ולפקח על ביצוען (ראו: ע"א 741/83 גוריון נ' גבריאל פ"ד לט (4) 266, 271 (1985); ע"א 447/85 בוארון נ' עיריית נתניה פ"ד מב (1) 415 (1988); ע"א 663/88 שירויאן נ' לבידי אשקלון בע"מ פ"ד מז (3) 225, 229 (1993); ע"א 14/08 אלרחים נ' פלסטינר מפעל אריזות פלסטיות בקיבוץ ניר אליהו, פס' 10 לפסק הדין (לא פורסם, [פורסם בנבו], 2.12.2009))."
(ע"א 1815/09 סופריור נ' אלבז, נבו 27.12.10.).
אלו הם כללי היסוד באחריות מעביד לשלום עובדיו.
ברור איפה, כי אם התובע ניזוק כאשר הוא מבצע את עבודתו, בהתאם להוראות המעסיק, תוטל אחריות על המעסיק (בכפוף לסוגיית האשם התורם).
בנדון שבפנינו, כאמור הנתבעת לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכחת העדר רשלנותה.
ככלל, התובע נושא בנטל השכנוע לגבי היסודות העובדתיים של עילת תביעתו. מעדות התובע עולה, כי פעל בהתאם לנהלי העבודה. לא הובאה כל ראיה שלא כך פני הדברים.
הנתבעת טוענת שלא כך פני הדברים והנטל לשמירת הבטיחות במקום מוטל על התובע, תתכבד ותוכיח זאת .
נעיין בפסיקה תומכת לעיקרון זה:
"הכלל הוא שנטל השכנוע להוכחת טענה מסויימת מוטל על הצד שהטענה מקדמת את עניינו במשפט" ( ע"א 1845/90 סיני נ' מגדל , פד"י מ"ד (1) , 667,661).
"...שעל המעביד, הטוען לחריג, להוכיח את החריג לפחות על-פי מידת ההוכחה הנדרשת כרגיל בעניינים אזרחיים, כלומר, נטייה של מאזן ההסתברות לטובת המעביד" ( דנג"צ 4191/97 רקנטי נ' בית הדין הארצי , פד"י נ"ד (5) 330, 352 ) .
"דיני הראיות קובעים את נטל השכנוע במשפט אזרחי בדרך כלל על יסוד העקרון, כי על בעל-הדין לשכנע את בית-המשפט בקיום אותן העובדות בהן מותנית התוצאה המשפטית הנובעת מן ההלכה שהוא מסתמך עליה...הכל תלוי במשפט המהותי, כי דיני הראיות הולכים אחריו." (ע"א 210/88 החברה להפצת פרי הארץ נ' הוועדה המקומית לתו"ב כפ"ס, פד"י מ"ו (4) 627, 643. יעויין במובאות נוספות לכלל זה אצל י. קדמי, על הראיות, עמודים 1724-1726).
ואולם, הנתבעת באמצעות העד מטעמה, עבד, לא הוכיחה את טענתה כאמור לעיל.
אפילו הטענה היחידה שיכולה הייתה לסייע במשהוא לנתבעת, שהסחורה במדפים סודרה ע"י אנשי המחלקה שבפיקוח התובע (שהם גם עובדי הנתבעת) ולא ע"י הסדרנים החיצוניים, לא הוכחה. עבד שטען זאת, הודה שבתחילה אכן הסדרנים החיצוניים סידרו את הסחורה ורק בהמשך שונה נוהל זה, אך הוא לא זוכר מתי. התובע עמד על כך שרק הסדרנים, לאורך כל התקופה, סידרו את הסחורה על המדפים בחדר הקירור.
הנתבעת נמנעה מלהביא עדים משמעותיים (מנהלי הסניף וכיו"ב) לעניין הוכחת נהלי העבודה במקום וטיב ה אמצעים שסופקו לתובע.
אי הבאת מי מעדים אלו, פועל לרעת הנתבעת, כפי שנקבע לא אחת:
"אי הבאתו של עד רלוונטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד שיש דברים בגו וכי בעל הדין שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד" (ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ נ. רוזנברג פד"י מז (2) 605, 614 (1993) ובמקומות רבים ונוספים).
בנסיבות אלו, יש לקבוע את אחריות הנתבעת לניזקו של התובע.

אשם תורם
האם יש להטיל אשם תורם על התובע? לדעתי התשובה לכך חיובית, אם כח באופן מתון מאוד.
ללא כל ספק, עיקר האחריות למניעת תאונות עבודה היא על המעביד, שלו היכולת והמשאבים לפקח וליצור סביבת עבודה בטוחה, וכן לדאוג להדרכת עובדיו לביצוע עבודה בטוחה ונכונה.
התנהלות אחראית של המעביד, תוכל למזער סיכונים, ובעקבותיהם נזקים לעובדים. מכאן, שבעת נזק לעובד, עיקר האחריות (המוכחת), אם לא כולה, תופנה כנגד המעביד ולא כנגד העובד.
למרות האמור, אין כוונת הדברים, כי למעביד ישנה אחריות מוחלטת, ובוודאי שיש לבדוק את אחריותו של העובד, שמא יש מקום להטיל עליו אשם תורם כלשהוא (ע"א 8133/03 עודד יצחק נ' לוטם, פד"י נ"ט (3) 66 ), אם כי גם נקבע בפסיקה כי לא בנקל יוטל אשם תורם על עובד:
"מגמה, שהשתרשה בהלכות שנקבעו בפסיקת בית המשפט הזה, היא, כי במקרה שמדובר בתאונת עבודה, אשר בה נפגע עובד, יש לדקדק דווקא עם המעביד בכל הנוגע להטלת האחריות לתאונה ולהקל במידה רבה עם העובד בייחוס רשלנותו, שגרמה או שתרמה לתאונה. היסוד הרעיוני לקביעת הלכה זו הוא בכך, שהמעביד הינו זה המופקד על המפעל או על העבודה, שבמסגרתה מבצע העובד את המוטל עליו, ומתפקידו לדאוג, שתנאי העבודה ושיטות העבודה יהיו בטוחים, והעובד יודרך כראוי כיצד לבצע מלאכתו" (ע"א 655/80 מפעלי קירור בצפון בע"מ נ' מרציאנו פ"ד לו (2) 592, 603-604 (1982). ראו גם: ע"א 663/80 שריזאן נ' לבידי אשקלון בע"מ, פ"ד מז(3) 225, 232 (1993); ע"א 8133-03 יצחק נ' לוטם שיווק בע"מ פ"ד נט (3) 66, 81 (2004); ע"א 5435/07 אבו ליל נ' א.ע. מהנדסים בע"מ, פס' י' לפסק הדין ([פורסם בנבו], 10.3.2009))"
צוטט בעניין סופריור לעיל.
לאחר עיון בטענות הצדדים, בשים לב לדרישות ולתנאים העולים מהפסיקה, מצאתי להטיל אשם תורם נמוך גם על התובע. אפרט עתה את הנימוקים.
התובע העיד שהוא היה אחראי על חדר הקירור ועל סידורו (עמוד 20 ש' 15-17 ). התובע העיד כי הוא סומך על הסדרנים, אם כי הוא אינו מפקח על עבודתם (שם, ש' 27 ), התובע העיד כי מנהליו מעולם לא בדקו את תקינות המדפים (עמוד 28 ש' 27 ).
בנסיבות אלו אני סבור, כי יש להטיל אשם גם על התובע, בכך שהיה עליו לגלות עירנות גדולה יותר למתרחש במחסן שהוא אחראי עליו. היה עליו ל התריע בפני הממונים עליו את סוגיית סידור המדפים ע"י הסדרנים, ולהעלות את נושא הפיקוח עליהם (סוף סוף המדובר באנשים שאינם עובדי הנתבעת). כמו כן, היה עליו להעלות מעת לעת את נושא תקינות המדפים ולדרוש את בדיקתם ותחזוקתם .
מקובלת עלי טענת התובע כי הוא לא הבחין בכל בעיה במדפים בוודאי בעת שהקרטונים היו מועמסים על המדפים (עמוד 24 ש' 26 ) , הוא לא ראה מדף לא תקין (עמוד 25 ש' 16), או שבור (שם, ש' 22), לכן הוא גם לא ציפה שייפול מדף (שם, ש' 12 ), מטעמים אלו, מצאתי כי האשם התורם שיוטל על התובע בנסיבות תיק זה, יהיה נמוך.
לאור המקובץ, מצאתי להטיל על התובע אשם תורם בשיעור של 10%.

גובה הנזק
נכותו של התובע
המומחה מטעם התובע, ד"ר אבינועם גורדין קבע כי לתובע נותרה נכות בשיעור משוקלל של: 43.3%, לפי החלוקה הבאה:
הגבלה קשה בעמ"ש מותני- 30%.
הגבלה קלה בצוואר- 10%.
פגיעה סיאטית קלה- 10%.
המומחה מטעם הנתבעת ד"ר גד ביאליק מצא כי לתובע לא נותרה כל נכות.
מומחה בית המשפט ד"ר גלעד רגב (להלן- המומחה) קבע בחוות דעתו מיום 13.4.18 כדלקמן:
התובע לא סבל בטרם התאונה מבעיות משמעותיות בעמוד השדרה או נזקק לטיפולים.
לאחר התאונה החל לסבול מכאבי גב קשים, מלווים בכאב וחולשה שרירית ברגל שמאל בפיזור שורש L5.
עיון בהדמיה מיום 25.4.13 מראה על חשד לבקע דיסק פוראמינלי מרוחק בגובה L5-S1. ממצא זה יכול להסביר את הכאבים ואת התמונה הנוירולוגית.
למרות שבקע דיסק לרוב לא נגרם מאירוע טראומטי, אלא ניווני, מנגנון התאונה (כיפוף חזק של הגב המותני כתוצאה מנפילת ארגז כבד על הגב) החמיר מצב של כאבי הגב באופן משמעותי.
המומחה הסיק מסקנה זו מהעובדה שבטרם התאונה התובע לא סבל מכאבי גב משמעותיים בעברו, מכך שכאב הגב התחתון הקרין לרגל שמאל בהתאם לבדיקה שנערכה בסמוך לתאונה, ומהטעם שאופי הכאב ופיזור הכאבים והסימפטומים הנוירולוגיים, לא השתנו המהלך הזמן.
המומחה קבע את נכויות התובע כדלקמן:
20% בגין הגבלה בינונית בטווחי תנועת המותניים, בהתאם לתקנה 37 (7) (ב) לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה ), תשט"ז- 1956 (להלן- התקנות).
10% בגין הפגיעה העיצבית, בהתאם לסעיף 32 (2) (א) (1) לתקנות (שדן בעצב הפרונאלי) .
סך הכל: 28% נכות משוקללת.
בתשובות לשאלון מיום 17.6.18, ענה המומחה כי בהתאם לנוסח החדש של התקנות, הסעיף שהוא נתן בחוות דעתו כבר לא רלבנטי, וסעיף הליקוי אותו הוא משייך לתובע הוא: 32 (3) (א)- הפרעה תפקודית קלה- חולשת דורסיפלקסיה וכן חולשת פלנטרפלקסיה של כף הרגל בדרגה 4/5 המקנה 10% נכות.
כן קבע המומחה נכות זמנית של 100% . בעניין זה הייתה קיימת אי בהירות.
בחוות הדעת נכתב כי הנכות הזמנית היא "מתאריך 23.6.14 עד תאריך 1.11.13".
ברור שהמדובר בטעות קולמוס.
המומחה נקרא להעיד בבית המשפט. בעדותו בבית המשפט הודה המומחה כי הוא אכן טעה, והנכות הזמנית הייתה צריכה להתחיל ביום 1.11.13 ולהסתיים ביום 23.6.14 (עמוד 11 ש' 1).
ואולם בהמשך עדותו, במהלך החקירה הנגדית של ב"כ התובע, המומחה חזר בו וקבע כי הנכות הזמנית המלאה צריכה להתחיל מיום התאונה (11.5.12), ולהסתיים ביום 23.6.14. ( עמוד 12 ש' 8 וש' 29-30 ).
ומדוע?
כי התובע ניצל את מלוא ימי המחלה ואח"כ לקח חל"ת. את הפיזיוטרפיה סיים ב- 4/14 חצי שנה לפני החזרה לעבודה, ובנוסף נזקפו לטובתו אחוזי נכות גבוהים (עמוד 11 ש' 24-32 ).
כאשר נשאל כיצד זה מסתדר עם האמור על ידו בתחילת הדיון ובחוות הדעת, ענה בפשטות "טעיתי" ( עמוד 12 ש' 16 ). כאשר נשאל מדוע הוא נתן נכות זמנית עד ליום 23.6.14 ענה, כי הוא העריך את התקופה עד חודשיים לאחר סיום הפיזיוטרפיה (שם, ש' 20 ).
לדעת המומחה מצבו של התובע מונע ממנו עבודה ברמות משקל ומאמצים גופניים ואינו צפוי להשתנות.
בהתייחס לעבודה הנוכחית, לא נמצאה מגבלה תפקודית.
ייתכן שהתובע יזקק להמשך טיפול פיזיוטרפי או טיפולים אחרים לכאבים מהם הוא סובל.
נסקור עתה, את העולה מעדות המומחה בבית המשפט.

עדות המומחה בבית המשפט
כאשר נשאל המומחה מדוע בעת מתן חוות הדעת הוא השתמש בתקנה שבוטלה, ולא בתקנה שבה הוא השתמש בהמשך בתשובות ההבהרה, ענה:
"מבחינתי מצאתי פגיעה נוירולוגית מוטורית ותחושתית, ובקובץ תקנות המל"ל שנמצא ברשותי הסעיף שבו בחרתי נראה כסעיף המתאים. אחרי שהסבת את תשומת לבי שנעשה שינוי במספור אז התאמתי את חוות דעתי לפי התקנות החדשות... לא הגיוני שאדם שיש לו חולשה אין לו שום נכות שהיא... יש שני קבצים של תקנות, הם כרגע לא מול עיני. הם לא ביטלו תקנה והודיעו שמי שסובל מחולשה ברמה כזאת וכזאת אין לו בכלל אחוזי נכות, אלא עשו ארגון מחדש של אחוזי נכות בצורה שונה. לא שאני אנסתי את התקנות, אלא התאמתי מה שמצאתי מתאימה ביותר. " (עמוד 6 ש' 13- 30 בדילוג ).
באשר לשימוש בסעיף 32(3)(א) הבהיר המומחה:
"סעיף 32(3)(א) בו נעשה שימוש בקביעת נכותו של התובע, מציין כדלקמן "הפרעה תפקודית קלה חולשה .......". בבדיקתו הנוירולוגית של התובע כמו שמצוין בחוות הדעת, מצוין "חולשה של מיישרי כף הרגל במידה קלה 4/5 ושל מיישרי הבוהן במידה בינונית 3/5..." . במהלך הבירור הרפואי שהוא עבר כפי שמצוין בחוות הדעת, הוא ביצע בדיקת EMG שללא קשר אם השתמשנו בה או לא, א יתרה פגיעה עצבית בכף רגל שמאל של הנבדק. לאור זאת, ולאור הפירוט של אותו סעיף עליו אנחנו דנים כרגע, נראה לי שסעיף הליקוי מתאר נכונה את מצבו של התובע כפי שהיה ביום בדיקתו אצלי." (עמוד 7 ש' 27-3 3 ).
סעיף 32 (3) (א) כותרתו פגימה בעצב הסכיאטי, המומחה הבהיר היכן בחוות הדעת ישנה התייחסות לעצב הסכיאטי:
"העצב הסכיאטי מורכב ממספר שורשים עצביים שיוצאים מעמוד השדרה ביניהם השורש שנקרא L4, L5 ו- S1.לאור זאת, פגיעה באחד מהשורשים האלה תגרום לפגיעה בעצב הסכיאטי גם אם לא צוין בפירוש שהפגיעה היא בעצב הסכיאטי. .. זה משתמע שיש פגיעה בעצב הסכיאטי. מאחר והעצב הסכיאטי הינו קיבוץ של מספר שורשים, הרי פגיעה באחד השורשים המרכיבים את העצב, תגרום לפגיעה בתפקוד העצב עצמו. לא כתבתי בחוות הדעת כי אלו עניינים של סמנטיקה." (עמוד 8 ש' 17-24 ).
בעניין אי התייחסותו לחוות דעת מומחה הנתבעת ד"ר ביאליק, ענה המומחה כי ד"ר ביאליק לא מצא הגבלה בטווחי תנועה ואף לא נכות נוירולוגית, לכן לא קבע נכות. לעומת זאת, הוא בבדיקתו לא מצא לקויות בעמוד שדרה צווארי, אך כן מצא לקויות בעמוד שדרה מותני ובבדיקה הנוירולוגית . לאור הממצאים השונים, לא מצא המומחה מקום להתפלמס על הממצאים הגופניים עם מומחה הנתבעת, עך אף שחוות דעתו הייתה בפניו , ואף צויינה בפתח חוות דעתו (עמוד 9 ש' 4-20 ).
המומחה הבהיר שה- 20% נכות שניתנו בהתאם לסעיף 37 (7) (ב) לתקנות ניתנו בהתאם לבדיקת הטווחים בכיפוף, ביישור, ובסיבוב ובהטיה של הגב בששת צירי התנועה, ולהערכה המקצועית שמדובר בהגבלת תנועות בינונית (שם, ש' 31-33 ועמוד 10 ש' 2-3).
המומחה הבהיר כי התובע לא סבל כלל מבעיות בגב לפני התאונה, לכן שנכתב שהתאונה "החמירה" את כאבי הגב המדובר בטעות (שם, ש' 21-24 ).

דיון בקביעות המומחה
בטרם אדון בקביעות המומחה אציין כי המומחה, הוא היחיד שהגיע להיחקר בבית המשפט. הנתבעת לא זימנה לחקירה את המומחה מטעמה: ד"ר ביאליק (גם המומחה מטעם התובע ד"ר גורדין לא הגיע להעיד) . כמו כן, לא זומנו לחקירה המומחים המוזכרים בתיק הפנסיה (נ/9): ד"ר דיין ליאור וד"ר רורליך מונל.
כאשר המומחה הוא היחיד שנחקר על חוות דעתו, והוא מומחה מטעם בית המשפט, בוודאי שניתן להתייחס רק לממצאים שהוא קבע.
ללא כל ספק כי קיימים מספר תמיהות בחוות דעתו של המומחה וגם בחקירתו בבית המשפט , תמיהות שעל חלקם המומחה עצמו מסכים כי הן קיימות.
ראשית, במסגרת חוות הדעת המקורית המומחה התייחס לסעיף בתקנות שכבר אינו בתוקף. המומחה קבע 10% בהתאם לסעיף 32 (2) (א) (1) לתקנות (שלא קיים במתכונת זו) , במסגרת תשובות ההבהרה הוא שינה לסעיף אחר- סעיף 32 (3) (א).
שנית, המומחה ציין בחוות דעתו שהתאונה דנן "גרמה או החמירה את כאבי הגב". במהלך עדותו הבהיר כי לא היו לתובע בעיות לפני התאונה, כך שהמילה "החמירה" נכתבה בטעות.
שלישית, סביב משך זמן הנכויות הזמניות שנקבעו לתובע התגלו אי בהירויות . בחוות הדעת עצמה ישנה טעות סופר בתקופת הנכות הזמנית שנקבעה. ניתן לתקן טעות זו כך שהנכות הזמנית היא מיום 1.11.13 עד ליום 23.6.14, ואכן המומחה בתחילת חקירתו תיקן כך את האמור בחוות דעתו , ואולם בהמשכה של החקירה חזר בו מקביעה זו, וקבע הפעם כי הנכות הזמנית מתחילה מיום התאונה.
אתייחס עתה לעניינים אלו ואכריע בהם.

לעניין סעיף הליקוי הרלבנטי
דומה כי אין להכביר במילים על כך שעל מומחה בית המשפט לדייק בקביעותיו, ולקבוע נכויות לתובע הנבדק על ידו, בהתאם לסעיפי ליקוי שבתוקף, ולא להסתמך על סעיף שכבר לא בתוקף. זהו עניין פשוט וברור.
ואולם למרות פגם זה, מצאתי לקבל את קביעתו של המומחה.
המומחה קיבל מנדט מבית המשפט לקבוע את נכותו של התובע בהתאם לאחוזי הנכות המופיעים בתקנות.
המומחה עצמו העיד כי הוא מחפש סעיף רלבנטי "שמתאר בצורה מדוייקת את מצבו" ש ל התובע (עמוד 8 ש' 7 ). זה תפקידו.
בחוות הדעת הראשונה קבע המומחה נכות בגין פגיעה עיצבית. אציין כי גם ד"ר גורדין מומחה התובעת קבע לתובע 10% בגין פגיעה סיאטית (=סכיאטי ת).
המומחה בחוות דעתו ציין כי פרופ' גיבשטיין אבחן (ב-5-6/12 ) כאבי גב בעלי פיזור סכיאטי. המומחה גם ציין בחוות דעתו שהתובע החל לסבול מכאבי גב קשים מלווים בכאב וחולשה שרירית ברגל שמאל, בפיזור שורש L5.
המומחה סבר מעיקרא שיש לפסוק נכות בגין הפגיעה העיצבית . המומחה הבהיר בעדותו, היכן הוא הבחין בפגיעה בעצב הסכיאטי. המומחה הסביר כי לעצב הסכיאטי יש מספר שורשים עצביים וביניהם L5 שהוזכר בחוות הדעת שפיזור ממנו , גורם לחולשה שרירית ברגל שמאל.
פגיעה בשורשים אלו גורמת לפגיעה בעצב הסכיאטי, גם אם העצב הסיכאטי לא הוזכר במפורש בחוות דעתו (עמוד 8 ש' 17-24 ) .
כך שאיני מוצא כל פגם בכך שהמומחה, אשר סבר מלכתחילה שיש בעיה עיצבית, ישייך בעיה זו לסעיף העוסק בפגיעה בעצב הסכיאטי, שכאמור אודותיו דובר בחוות הדעת ללא קשר לאזכור סעיף הליקוי .
אין לצפות כי המומחה שסבור שישנה בעיה עיצבית, "יוותר" על קביעה זו רק לאור העובדה שהסעיף שהוא בחר כבר לא קיים. סביר בעיני, שהמומחה יחפש סעיף מתאים לבעיה שבה הוא הבחי ן, ויקבע נכות על פיו.
אין לומר, כטענת הנתבעת, שעסקינן במסע של המומחה אחר מציאת סעיף מתאים, בכל מחיר. הפרמטר המקנה נכות בגין פגיעה בעצב הסכיאטי, נדון בחוות הדעת כאמור לעיל.
אני דוחה את טענות הנתבעת בסיכומיה לפיה המומחה מצא בעיה בסעיפי העצב הסכיאטי בלבד, ולא בכולו, ולכן אין מקום להפעיל את הסעיף. בסמכות המומחה לקבוע כי פגיעה בעצב הסכיאטי (בהתאם לסעיף 32 (3) (א)) יכולה להתבטא בפגיעה בחלקים ממנו ולא בכולו. אין בסעיף כל הגבלה או קביעה שיש צורך בפגיעה מלאה בכל העצב הסכיאטי.
בעניין ההערות לסעיף 32 לתקנות על הצורך בבדיקות האלקטרופיזיקליות כחובה בקביעת הנכות, יודגש שמצויין בסעיף כי בדיקות אלקטרופיזיולוגיות "ישמשו לפי צורך כעזר לשיקול הדעת הקליני בקביעת הנכות" (הדגשה לא במקור), ומקובלת עלי עמדת המומחה (עמוד 7 ש' 18-20 )שבקביעת הנכות הרפואית העיקר היא הבדיקה הקלינית, ובדיקות האלקטרופיזיקליות יכולות לשמש כעזר בקביעת הנכות, אבל אין חובה לבצען כחלק מקביעת הנכות (ודוק: ישמשו "לפי צורך" , לא בכל מקרה)
לסיכום: על אף שינוי הסעיף ע"י המומחה ונקיבת סעיף חדש , מצאתי לקבל את עמדתו באשר לנכות בעצב הסכיאטי.

לעניין פגיעותיו הקודמות של התובע
בחוות הדעת ציין המומחה בעיות בגבו של התובע בעבר (שנים: 2000, 2002 ו- 2005. בעדותו הזכיר התובע גם תאונה משנת 1986. וארוע של הרמת משא כבד בשנת 2000 שהביא לכאבי גב- עמודים 16-18 ).
ואולם בעיני המומחה המדובר בבעיות שלא הותירו רישומן על התובע, כך שהוא לא מצא לייחס בעיות מהעבר בגב לתובע. בסעיף 2 לפרק ה"דיון" ציין המומחה כי התובע "לא סבל מכאבי גב משמעותיים בעברו", היינו: היו בעיות בעבר , אך אלו לא היו משמעותיות, והן לא גרמו לכך שהמומחה ייחס חלק מהנכות לעבר.
במהלך עדותו של המומחה הוא העיד כי לא היה לתובע בעיות לפני התאונה (עמוד 10 ש' 15, 18 ו- 21 ), כך שכאשר הוא כתב בחוות דעתו שהתאונה "גרמה ו/או החמירה את כאבי הגב" , יש להתעלם מההחמרה ולמחוק זאת.
על אף שאיני שבע רצון מטעויות אלו, וודאי שיש לדייק בניסוח של חוות הדעת, בוודאי בעניינים כה חשובים (אם ישנה החמרה, יש מקום לייחס חלק מהנכות לעבר), מצאתי לקבל את עמדתו של התובע כפי שנמסרה בבית המשפט, כי בעבר לא היה מאומה לתובע (שם, ש' 21 ), וזה מכיוון שבחוות הדעת המומחה התייחס ולא התעלם מבעיות העבר, ולמרות זאת כבר בחוות הדעת הוא לא מצא לייחס חלק מהנכות לעבר, אחר שהוא סבר שבעיות העבר לא היו משמעותיות. זוהי עמדה רפואית של המומחה הנמצאת בליבת שיקול דעתו, כך שאין בניסוח הלשוני בכדי לשנות את מסקנותיו, שלא נסתרו כשלעצמן במהלך חקירתו בבית המשפט.

לעניין משך הזמן של הנכות הזמנית
בחוות הדעת כתב המומחה (תוך טעות סופר) כי הנכות הזמנית המלאה (100% ) היא "מתאריך 23.6.2014 עד תאריך 1.11.2013.". ברור שזו טעטת סופר וכוונתו הייתה כי הנכות היא מ- 1.11.13 עד 23.6.14. כך גם העיד המומחה מלכתחילה בעדותו (עמוד 11 ש' 1 ) , אך בהמשך העדות שינה דעתו והעיד כי את הנכות הזמנית המלאה יש לאשר מיום התאונה.
הנתבעת רואה ב"מהפך" זה אינדיקציה נוספת לחוסר רצינותה של חוות דעת המומחה.
המומחה הבהיר כי הוא הגיע למסקנה זו לאור העובדה שהתובע ניצל את מלוא ימי המחלה, החל"ת, וכן בהתאם לטיפולי הפיזיוטרפיה שהסתיימו ב- 4/14, שאליהם הוסיף המומחה עוד כחודשיים.
אגש עתה לבדוק את החומר הראייתי שצורף בעניין זה, ככל שיסתבר כי עמדת המומחה מגובה בחומר הראייתי שהוגש, אאשר את תקופת הנכות הזמנית המלאה.

עיון בחומר שצורף לתיק המוצגים של התובע מלמד את הפרטים הבאים:

אישורי אי כושר ניתנו מיום התאונה וברציפות עד ליום 31.1.14 (16 אישורים)
יש בחומר שהוגש, אישורים מאת המומחית התעסוקתית ד"ר דורית ויינברג , בהם מצויין כי התובע מוגבל במאמץ פיזי, כיפופים והרמת משאות, וכי הוא לא כשיר לעבודה כקצב. יש בתיק 10 אישורים בין התאריכים 6.6.12 עד 13.11.13 המאריכים מעת לעת את תקופת אי הכושר עד ליום 13.1.14. אישור 11 מיום 12.2.14, ממליץ להפנות את התובע לבדיקה בוועדה רפואית של קרן הפנסיה, ועד אז המשך אי כושר.
סיכום טיפול פיזיוטרפיה מיום 30.4.14, המתעד טיפולי פיזיוטרפיה בין 9.1.14-30.4.14.
הנה כי כן, תקופת אי הכושר שנקבעה ע"י המומחה מיום התאונה עד ליום 23.6.14, מגובה במסמכים מכמה סוגים: אישורי אי כושר של רופא משפחה, אישורים על מגבלות בתעסוקה שניתנו ע"י רופאה תעסוקתית, וכן אישורי פיזיוטרפיה, ואלו מאששים את משך הזמן של תקופת הנכות הזמנית המלאה, שקבע המומחה במהלך עדותו בבית המשפט.

ואולם מצאתי לסייג במעט את קביעת המומחה.
המומחה ציין כי הנושא התעסוקתי "לא מהווה את ליבת העשייה שלי, אני מהבחינה הזאת מקבל את זה שבית המשפט יכול לשנות" (עמוד 12 ש' 1-2 ), בהתאם לכך מצאתי לקבוע כי תקופת הנכות הזמנית המלאה שהתחילה ביום התאונה תסתיים בתום טיפולי הפיזיוטרפיה המתועדים: 30.4.14, ולא אאשר את התוספת שניתנה עד ידי המומחה, עד ליום 23.6.14 (שם, ש' 20 ).
אחזור ואציין כי היה ראוי שתקופת הנכות הזמנית המלאה הייתה נכתבת כדבעי כבר בחוות הדעת, מכיוון שכל הנתונים היו קיימים בידי המומחה כבר בשלב כתיבת חוות הדעת, ולא תיקבע רק במהלך החקירה הנגדית (שם, ש' 6 ), וגם זאת לאחר שבתחילת החקירה הנגדית העיד המומחה אחרת. ואולם, מעת שזוהי עמדת מומחה בית המשפט המעודכנת, ועמדה זו מגובה בחומר הנמצא בתיק, מצאתי לאמץ קביעה זו, למעט הפחתת תקופה זו עד לתחילת חודש מאי 2014.
אגש עתה לבחינת נזקיו של התובע.

הפסד השתכרות לעבר
על פי תלושי המשכורת שצירף התובע משנת 2012, עולה שזו השתכרותו, עובר לתאונה (ברוטו) :
1/12- 8,314 ₪.
2/12- 10,333 ₪.
3/12- 7,984 ₪.
4/12- 9,402 ₪.
ממוצע: 9,008 ₪, ובשיערוך: 9,443 ₪.
שכרו הרבע שנתי של התובע, על פי רישומי המל"ל היה: 26,702 ₪, חודשי: 8,900 ₪ ובשיערוך: 9,329 ₪.
הסך המשוערך לעבר יהיה ממוצע של הנ"ל: 9,400 ₪.
התובע נעדר מעבודתו בהתאם לתקופת הנכות הזמנית המלאה, מיום התאונה עד ליום 1.5.14, כשנתיים- 24 חודשים.
בתקופה זו סבל הפסד השתכרות בשיעור: 225,600 ₪ = 24 X 9,400
ובתוספת ריבית מאמצע התקופה: 245,540 ₪ .
ואולם התובע קיבל בתקופה זו משכורת על חשבון ימי המחלה (סעיף 1 לתצהיר חשבת השכר מטעם הנתבעת גב' קמליה פטל . להלן- פטל). התובע ניצל ימי המחלה מ- 11.8.12-31.1.14 (מסמך ל"ט(3) למוצגי התובע).
ריכוז הסכומים (ברוטו) בהתאם לתלושי המשכורת שצירפה הנתבעת לתיק מוצגיה (נ/3), מורה כי התובע קיבל מהנתבעת בין החודשים 5/12-12/13 סכומים בשיעור של : 150,610 ₪: ובתוספת ריבית מאמצע התקופה: 164,258 ₪.
מ- 1.2.14 התובע החל בתקופת מחלה ללא תשלום (חל"ת. מסמך ל"ג ומסמך ל"ט (3) לעיל למוצגי התובע ).התובע חזר לעבודתו אצל הנתבעת רק ב- 2/15 (סעיף 52 לתצהיר התובע).
מכאן שבתקופה שבין התאונה ועד ליום 1.5.14, סבל התובע הפסד השתכרות בשיעור: 81,282 ₪ (ההפרש שבין הפסד ההשתכרות המלא לפי משכורתו עובר לתאונה במשך כל תקופת הנכות הזמנית המלאה, בהפחתת הסכומים שקיבל מהנתבעת בתקופת ימי המחלה).
החל מתאריך זה (1.5.14 ) נקבעה נכותו הצמיתה של התובע בשיעור של 28%.
עד למועד חזרתו של התובע לעבודה- 2/15, התובע לא עבד, ואולם קבעתי על פי עמדת המומחה את הנכות הזמנית המלאה רק עד 1.5.14.
בין 1.5.14 ל- 1.2.15 חלפו 9 חודשים. אעריך את נכותו התפקודית של התובע בתקופה זו בשיעור של 30% (עיגול למעלה של הנכות הרפואית שנקבעה).
הפסד ההשתכרות בתקופה זו יהיה:

25,380 ₪ = 9 X 0.3 X 9,400 ₪
ובתוספת ריבית מאמצע התקופה: 27,227 ₪ .
החל מ- 1.2.15 חזר התובע לעבודתו אצל הנתבעת הפעם כקופאי, בהתאם לאישור רופא תעסוקתי . החזרה לעבודה כקופאי אושרה ע"י המומחה התעסוקתי מבין 4 חלופות שהוצעו לו (עמוד 26 ש' 26 , עמוד 27 ש' 3, סעיף 48 לתצהיר התובע וכן מסמכים ל"ו-ל"ז למוצגי התובע ). וכך נכתב באישור הרופא התעסוקתי מיום 9.3.15 (מסמך ל"ז למוצגי התובע):
"מצבו לא השתנה. מסוגל לחזור לעבודה שלא דורשת מאמץ פיזי, הרמת משאות כבדים וגם כיפופי גב תדירים, במשקה רגילה. לאחר עיון בפעולות אשר יש לבצע במסגרת 4 החלופות שנתבקשתי להמליץ, העבודה המתאימה היא קופאי בסניף. כמובן כל עבודה משרדית מתאימה למגבלותיו" .
בעקבות השינוי ממנהל מחלקת הבשר לקופאי, הנתבעת הודיע לתובע ביום 12.12.16 כי בוטלו/שונו הנלווים לשכר בעקבות השינוי בתפקיד:
בתפקיד הקודם היה ניתן לבצע 35 שעות נוספות, עתה אפס.
בתפקיד הקודם ניתן היה לבצע 3 ימי פיצול, עתה אפס (מסמך ל"ט (4) למוצגי התובע).
תנאים אלו נכנסו לתוקף ביום 1.11.16.
התובע פוטר מעבודתו אצל הנתבעת ביום 30.6.16 ( תחילת עבודתו אצל הנתבעת היה ביום 1.3.97 ), ועבר לעבוד החל מיום 1.7.16 כקופאי בחברת "יינות ביתן", שרכשה חלק מסניפי מגה (סעיף 54 לתצהיר התובע. סעיף 164 לסיכומי הנתבעת).
התובע הציג טפסי 106 מלאחר התאונה כדלקמן:
שנת 2015 -משכורת 94,400 ₪. חודשי עבודה 2-12/15 (11 חודשים). ממוצע חודשי: 8,581 ₪, ובשיערוך: 8,800 ₪ (מעוגל).
שנת 2016- 1-6/16 51,168 ₪ וכן 7-12/16 43,983 ₪ (בשנה זו התובע עבר לעבוד ב"יינות ביתן", לכן ישנו פיצול בנתוני שנה זו).
סך משכורת שנתית: 95,151 ₪. ממוצע חודשי: 7,929 ₪. משוערך: 8,185 ₪.
שנת 2017- השתכרות שנתית: 91,295 ₪. ממוצע חודשי: 7,607 ₪. משוערך: 7,800 ₪ במעוגל.
בהתאם לכך יחושב הפסד התובע בשנים אלו כהפרש שבין השכר עובר לתאונה: 9,400 ₪ בהפחתת ממוצע המשכורת החודשי הנ"ל בכל אחת מהשנים שלאחר התאונה.

הפסד לשנת 2015:
600 ₪ = 8,800 ₪ - 9,400 ₪
6,600 ₪ = 11 חודשים X 600
ובצירוף ריבית מאמצע התקופה: 7,025 ₪ .
הפסד לשנת 2016:
1,215 ₪ = 8,185 ₪ - 9,400 ₪
14,580 ₪ = 12 חודשים X 1,215 ₪
ובצירוף ריבית מאמצע התקופה: 15,360 ₪.
הפסד לשנת 2017:
1,600 ₪ = 7,800 ₪ - 9,400 ₪
19,200 ₪ = 12 חודשים X 1,600
ובצירוף ריבית מאמצע התקופה: 20,028 ₪ .
הפסד מ- 1.1.18 עד היום: 44 חודשים.
כאמור החל מ- 1.7.16 התובע עובד ב"יינות ביתן" שרכשה חלק מסניפי הנתבעת . אין נתוני שכר במקום העבודה הנוכחי, החל מ- 1.1.18.
ואולם, גם במקום העבודה הנוכחי, שהוא המשך של מקום העבודה הקודם אצל הנתבעת, התובע עובד כקופאי (עמוד 28 ש' 15 ), כך שסטטוס תפקידו לא השתנה החל מ- 2/15. מכאן אני מסיק כי גם שכרו של התובע נותר באותה רמה שפורטה לעיל .
התובע העיד כי כיום הוא עובד משעה 7:30 עד 16:00, במשרה מלאה ( שם, ש' 4 ). התובע העיד כי התאונה פגעה לו בקידום, לטענתו אילולי התאונה הוא יכול היה להיות מנהל סניף (שם, ש' 6-7 ).
התובע העיד שכיום הוא לא נמצא בטיפול (שם, ש' 19 ).
בהעדר נתוני השתכרות לשנים האחרונות, אעשה ממוצע השתכרות של התובע במומו מלאחר התאונה (שנים 2015-2017 ): הסך הינו: 8,260 ₪. זהו הסך אותו משתכר התובע החל מ- 1.1.18.
משכורתו של התובע ירדה מלפני התאונה (9,400 ₪), לעומת המצב הנוכחי (8,260 ₪).
האם ירידה זו קשורה לתאונה?
הנתבעת זימנה כעדה מטעמה את החוקרת גב' עדן כהן (להלן- עדן). עדן עקבה אחר התובע בעבודתו. הסרטון שצילמה לא הוצג לתובע במסגרת החקירה הנגדית שלו (עמוד 30 ש' 26 ).
עדן תיעדה את התובע מתכופף פעמיים במהלך עבודתו, וכן עומד במהלך עבודתו ולא עושה שימוש בכיסא המיועד לקופאי. עדן גם תיעדה את התובע הולך בסניף ללא מגבלה.
עדן לא זכרה כמה זמן היא הייתה בסניף (עמוד 30 ש' 8-11 ). הסרטון שצילמה היה באורך של 4 דקות (עמוד 31 ש' 4 ). התובע לא זכרה אם פנתה לתובע בצורה כלשהיא (שם, ש' 24-25 ).
לטעמי, אין בחומר שצולם ע"י עדן בכדי לקבוע, כטענת הנתבעת בסיכומיה (סעיפים 140-144 ), כי אין לתובע כל מגבלה תפקודית.
ראשית, הסרטון לא הוצג לתובע בכדי שהוא יגיב עליו. שנית, המדובר בסרטון קצר המתעד קטע קצר ביותר במהלך עבודתו של התובע.
לתובע נכות בשיעור 28%, ולא בשיעורים גבוהים יותר. בשיעורים אלו אדם מצליח לתפקד גם עם קשיים. אכן התובע טען כי הוא לא מצליח להתכופף, ומהסרטון נראה אחרת, התובע נראה הולך ואף עומד ולא יושב על כיסא, ואולם אין ללמוד מצילום קטע כה קצר כי לתובע אין מגבלות. ייתכן שאחרי עמידה או הליכה ממושכים התובע צריך לנוח או לשבת (היה צריך לשאול אותו על כך). מאידך, למרות תפקודו של התובע, נכות בשיעור 28% היא נכות מספיק גבוהה עם משמעות תפקודית ברורה (מגבלות בטווחי תנועת המותניים ופגיעה עיצבית עם הקרנה לרגל), וברור כי היא מגבילה את התובע בעבודתו.
הראיה היא שמשכורתו של התובעת ירדה בעקבות התאונה. התובע ירד במעמדו והפך להיות קופאי, אחרי שתפקד כמנהל מחלקה. ירידה זו במעמד התובע, שגובתה בהמלצת רופא תעסוקתי, בוודאי פגעה בהשתכרותו.
מאז חזרתו של התובע לעבודתו מלאחר התאונה (2/15 ) עברו 6.5 שנים. התובע שב לעבודה כקופאי. נתוני שכרו התגבשו והם תוארו לעיל. בנסיבות אלו, שכרו החודשי של התובע בשנים האחרונות פחת ב- 1,140 ₪ לעומת שכרו עובר לתאונה.
התובע טען כי ביכולתו היה להתקדם בעבודתו ולהרוויח כמנהל סניף, ואולם לא הביא כל עד מטעמו שיכול היה לתמוך בטענתו זו. כמו כן, התובע לא פרש בפניי נתונים אודות השתכרות של מנהל סניף אצל הנתבעת . מנגד, בעת התאונה היה התובע בן 48 ומנהל מחלקת בשר, כך שטענתו בעניין קידום אפשרי אינה טענה בעלמא ואתחשב בה בחישוב הפסד כושר ההשתכרות לעתיד .
בנסיבות אלו, מצאתי לקבוע את סך ההפסד החודשי של התובע מאז שנת 2018 ועד היום, ומהיום עד לגיל 67 לפי סך של 1,140 ₪ .
מכאן שהפסד התובע מ- 1.1.18 ועד היום מסתכם בסך של:
50,160 ₪ = 44 חודשים X 1, 140 ₪
ובצירוף ריבית מאמצע התקופה: 51,122 ₪.
להלן ריכוז הפסד השתכרות התובע בעבר (משוערך):
11.5.12-1.5.14 81,282 ₪
1.5.14-1.2.15 27,227 ₪
2015 7,025 ₪
2016 15,360 ₪
2017 20,028 ₪
1.1.18-1.9.21 51,122 ₪
סך הכל:
סך הפסד ההשתכרות של התובע בעבר הינו: 202,044 ₪

הפסד כושר השתכרות לעתיד
לתובע נכות בשיעור 28% שכאמור יש לה משמעות תפקודית ברורה. הפסד ההשתכרות מלפני התאונה הוא כאמור בשיעור של 1,140 ₪. מצאתי לקבוע כי ההפסד לעתיד יהיה לפי סך של 1,500 ₪, שיתחשב גם באפשרות לגידול בשכרו אילולי התאונה. כאמור התובע היה מנהל מחלקה בסניף.
התובע יליד 8.1.64. התובע יגיע לגיל 67 ביום 8.1.31- 112 חודשים. מקדם היוון: 98 .
ההפסד לעתיד הינו: 147,000 ₪ = 98 X 1,500

פנסיה
12.5% על הסך של: 349,044 ₪, נותן: 43,630 ₪.

עזרת הזולת לעבר ולעתיד
התובע טען כי בעקבות התאונה הוא סובל מקושי בהליכה ובעמידה ממושכים, כאבים בצוואר, מתקשה בעליה ובירידה במדרגות, לא מסוגל להתכופף, מתקשה בביצוע פעולות ספורטיביות כגון ריצה, סובל מהקרנות לגפיים ומתקשה בעבודות הכרוכות במאמץ (סעיף 57 לתצהיר).
התובע דורש בגין פריט זה פיצוי בשיעור 50,000 ₪.
הנתבעת לא מציע לפסוק מאומה בגין ראש נזק זה.
בכל הקשור לעבר, טוענת הנתבעת כי המדובר בנזק מיו חד שיש להוכיחו, כמו כן טוענת הנתבעת כי התובע לא הוכיח עזרה בשכר ואף לא טרח לזמן לעדות מי מבני משפחתו שיעידו על הצורך שלו בעזרה, מעבר לכך שבגין עזרה רגילה של בני משפחה אין מקום לפיצוי.
לסיום טענה הנתבעת, כי המדובר בתאונת עבודה, והתובע זכאי לקבל את מלוא הוצאותיו ממל"ל.
בשים לב לטענות הצדדים, לראיות שהוגשו, לגובה נכותו של התובע ולפסיקה במקרים אחרים (יעויין בסקירה שערכתי בתיק ת.א (ש' הרצליה) 49320-04-18 פלוני נ' AIG [פורסם בנבו], 8.4.20), מצאתי לפסוק לתובע פיצוי בגין פריט זה לעבר ולעתיד בשיעור של 45,000 ₪.
הוצאות רפואיות ונסיעות לעבר ולעתיד
בגין נסיעות לעבר ולעתיד דורש התובע סך של 70,000 ₪, ובגין הוצאות רפואיות לעבר ולעתיד סך נוסף של 30,000 ₪.
הנתבעת לא מציעה מאומה, לטענתה לא צורפה ולו קבלה אחת על הוצאות בגין פריטים אלו, לתובע אין כל קשיי ניידות, הוצאות התובע מכוסות ע"י חוק בריאות ממלכתית וכן כי עסקינן בתאונת עבודה וניתן לקבל ממל"ל הוצאות שונות לרבות הוצאות נסיעה.
לאחר עיון בטענות הצדדים, ובחומר הראייתי שצורף ובשים לב למועד שעבר מעת התאונה ולתקופה בה היה התובע מצוי בנכות זמנית מלאה , מצאתי לפסוק בגין פריט זה לעבר ולעתיד בחישוב גלובאלי סך של 20,000 ₪.
סכום זה הוא מעבר לטיפולים הרפואיים להם זכאי התובע בהתאם לחוק הבריאות הממלכתי.

נזק שאינו ממוני
בהתאם לנכות של 28%, מועד התאונה, גילו של התובע וכן שקלול של כל הטענות שנטענו ע"י הצדדים, מצאתי לפסוק סך של: 130,000 ₪.

פיצוי בגין הפסד ימי מחלה
בתקופת הפיצוי הראשונה, פוצה התובע בהתאם לנזק הממשי שלו, היינו הנזק המלא בתקופת אי הכושר המלא בניכוי הסכומים שקיבל מהנתבעת על חשבון ימי המחלה.
ניכוי ימי המחלה הביא לכך שהתובע "מימן" "על חשבונו" עבור הנתבעת- המזיקה, חלק מהנזק שהיה עליה לשאת.
לטענת התובע, הוא זכאי לקבלת שכר מלא בתקופת הנכות הזמנית המלאה, בלי להתחשב במשכורת ששולמה לו בתקופה זו על חשבון ימי המחלה.
התובע טען כי הנתבעת נמנעה מלספק לו נתונים מדוייקים אודות הסכם העבודה שלו למרות דרישות שהופנו אליה, לכן עליה לשלם לו שכר מלא בתקופת אי הכושר הזמני.
הנתבעת, בהסתמך על תצהיר פטל, ט ענה כי פדיון ימי המחלה אפשריים רק מגיל 67 ורק למי שיש 10 שנות ותק (ס' 2 לתצהיר).
כמו כן, עולה מתצהיר פטל כי קיים מדרג בפיצוי בגין ימי מחלה. כך לדוגמא, עובד שניצל עד למועד פרישתו עד 36% מימי המחלה יקבל שווי של 33.3% מימי המחלה הצבורים. עובד שניצל בין 37%-65% מימי המחלה יקבל שווי של 23.3% מימי המחלה הצבורים, ועובד שניצל מעל 65% מימי המחלה, לא יהיה זכאי כלל לפיצוי (ס' 3 לתצהיר פטל). נתונים אלו מקורם בהסכם הקיבוצי של כלל עובדי מגה (היא הנתבעת. עמוד 32 ש' 28 ).
הנתבעת טענה כי התובע לא הוכיח כמה ימי מחלה עמדו לזכותו בטרם התאונה, כמה ימי מחלה ניצל, והאם הוא ממלא אחר התנאים של עבודה במשך 10 שנים (ברור שהתובע טרם הגיע לגיל 67 ).
הנתבעת טענה כי התובע לא שאל שאלות אלו את פטל בחקירתה, לכן הוא לא הוכיח את זכאותו לפיצוי בגין פדיון ימי המחלה.
אכן, ישנו בפניי חסר ראייתי בפרטים מסויימים, כפי טענת הנתבעת.
גם אם אצא מנקודת הנחה שהתובע עובד אצל הנתבעת מעל 10 שנים (במסמך מיום 17.8.16, שמפרט את פיצויי הפיטורין שקיבל התובע כאשר פוטר ממגה ועבר ל"יינות ביתן", צויין כי הוא החל לעבוד אצל הנתבעת ביום 1.3.97 ), הרי שבכדי לקבל את השווי של ימי המחלה, על התובע להגיע לגיל 67. כמו כן, עליו להראות כמה ימי מחלה היו לו בטרם התאונה ובלי קשר אליה , ועליו להוכיח מהו שווי יום מחלה.
ממסמך ל"ט(3) עולה כי התובע ניצל בעקבות התאונה 421 ימים (פטל אישרה שהיא ערכה מסמך זה (עמוד 32 ש' 32 ), ואולם כאמור לא ברור כמה ימי מחלה צבר התובע עובר לתאונה .
כאמור הפיצוי ניתן בהתאם למדרג (ס' 3 לתצהיר פטל). אם יתברר שבגיל 67 התובע ניצל מעל 65% מימי המחלה הצבורים, ללא ימי המחלה כתוצאה מהתאונה, ממילא לא יהיה מגיע לו כל פיצוי בגין כך. פיצוי שונה יינתן כאמור למי שניצל עד 36% מהימים, ולמי שניצל בין 37% ל- 65%.
פטל הגיעה להעיד, וניתן היה לשאול אותה שאלות אלו, אך אלו לא נשאלו, כך שאין בידינו נתונים אלו שיכולים לסייע בביצוע החישוב.
לו התובע סבר כי הנתבעת לא מעבירה לו נתונים נחוצים לביצוע החישוב, היה עליו לעמוד על כך, ובמקרה הצורך להגיש בקשות בהתאם.
מהנתונים הקיימים בתיק לא ניתן לבצע חישוב מדוייק של הפ סד ימי המחלה.
ואולם, כן הוכח בפניי שהתובע זכאי לפדיון ימי מחלה, פטל הודתה בכך, הוכח בפניי שהתובע עשה שימוש ב- 421 ימי מחלה. כמו כן ידועה השתכרות התובע, כך שניתן להעריך את שווי יום עבודה.
לא נראה צודק כי בשל קושי ראייתי, שייתכן שלחלק ממנו אחראית הנתבעת (פטל לא הגיע למתן העדות עם הסכם העבודה של התובע (עמוד 32 ש' 24 ), היא לא ידעה להעיד על סוגיית צבירת זכויות בחל"ת, לא ידעה על תנאי העבודה לפני התאונה, ואף לא ידעה על שעות העבודה שעבד התובע לפני התאונה (עמוד 33 ש' 1-10 ), בתיק התקבלו החלטות בעניין גילוי מסמכים ע"י הנתבעת הקשורים לפדיון ימי מחלה: החלטות מיום 10.10.18, 30.1.19), התובע לא יקבל מאומה בגין ימי מחלה, כאשר ברור כי מגיעים לו פדיון ימי מחלה ו אנו יודעים את הפרמטרים השונים להפעלת זכות זו, וכי הוא עשה שימוש ב למעלה מ- 400 ימי מחלה.
בנסיבות אלו, לו יידחה פיצוי בגין ראש נזק זה, הנתבעת- המעוולת תהנה על חשבון התובע. לא ניתן לאפשר זאת.
בנסיבות אלו, מצאתי לפסוק פיצוי על דרך האומדנה בגין הפסד ימי מחלה בשיעור של 15,000 ₪.

להלן נזק התובע:
הפסד השתכרות לעבר 202,044 ₪
הפסד כושר השתכרות לעתיד 147,000 ₪
פנסיה 43,630 ₪
עזרת הזולת לעבר ולעתיד 45,000 ₪
הוצאות רפואיות לעבר ולעתיד 20,000 ₪
נזק שאינו ממוני 130,000 ₪
פיצוי בגין פדיון ימי מחלה 15,000 ₪

סך הכל: 602,674 ₪

על פי מסמך נ/6 שהציגה בפניי הנתבעת, בין התאריכים 5-10/14 קיבל התובע הבטחת הכנסה מהמל"ל בשיעור נומינלי 9,984 ₪. סכום זה בצירוף ריבית הוא: 10,741 ₪ .
על פי הפסיקה (ת.א (מחוזי ירושלים) 1033/94 כהן נ' נרדיה [פורסם בנבו], 11.4.99), סך הבטחת ההכנסה מנוכה ישירות מהפסד ההשתכרות בעבר, מכיוון שתשלום זה נחשב כ"הכנסה אחרת" של הניזוק, בבחינת חלף סכומי השתכרות הניזוק במומו . האשם התורם מנוכה מהתשלום שנותר לאחר הפחתת הבטחת ההכנסה.
הסך שנותר כנזק התובע לאחר הפחתת הבטחת ההכנסה הינו: 591, 933 ₪.
בניכוי 10% אשם תורם: 532,740 ₪.

ניכויים
ניכוי פנסיית מיטבית
הנתבעת מבקשת לנכות את הסכומים שקיבל התובע מקרן הפנסיה מיטבית, שהתנהלה אצל כלל.
בעקבות צו שניתן, הנתבעת הגישה לתיק בית המשפט את תיק הפנסיה של התובע אצל כלל (סומן נ/9 ).
על פי החומר שצורף במסגרת תיק הפניסיה, עותרת הנתבעת לנכות את הסך המשוערך שקיבל התובע בשיעור: 12,513 ₪. התובע מתנגד לניכוי סכום זה (לטענת התובע סכום הניכוי הוא בכל מקרה נמוך יותר: 8,734 ₪ (כפי שעולה מתעודה במקום טופס 106 לשנת 2014 - חודש פברואר), שצירפה הנתבעת במסגרת נ/9 ).

הדין עם התובע. הסכום ממיטבית אינו בר ניכוי. אבאר עתה מדוע.
סעיף 86 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) קובע כך:
"שעה שבאים לשום פיצויים המשתלמים בשל עוולה, לא יובא בחשבון כל סכום ששולם או שמגיע לרגל אותה עוולה, על פי חוזה ביטוח".
האם פנסיית הנכות שקיבל התובע היא במסגרת "חוזה ביטוח"? התשובה לכך חיובית.
מהחומר שצורף במסגרת נ/9, עולה כי התובע קיבל את ה"סכום לתשלום" כתוצאה מהתקיימות סיכון והוא נכות צמיתה. התנאי המפעיל את מנגנון התשלום נקרא "מקרה הנכות". הפנסיה עצמה מכונה "פנסיית נכות". בסמכות כלל לזמן את התובע לבדיקה מעת לעת ולבדוק האם נכותו השתנתה. ניתן להפסיק את התשלומים בהתאם לנכות שנקבעה.
עוד עולה, כי אם חזר לתובע כושר העבודה או שהוא שב לעבודה עליו להודיע זאת לכלל, ויהיה עליו להחזיר את פנסיית הנכות אם הוא ימצא בתקופה זו לא זכאי לפנסיית הנכות.
התובע נבדק ע"י מומחים רפואיים לבדיקת כושר עבודתו.
הנה כי כן, הכיסוי הניתן במסגרת התיק כולל מרכיב ביטוחי בדמות פנסיית הנכות המשולמת רק בהתקיים המקרה הביטוחי שהוא, נכות רפואית .
הצורך בהתקיימות "מקרה ביטוח" אופיינית לחוזה ביטוח, שבו בהתקיים מקרה הביטוח, המבוטח זכאי לקבלת תגמולי  הביטוח ( סעיף 1 לחוק חוזה הביטוח, תשמ"א- 1981 . להלן- חוק חוזה הביטוח).
מסקנתי זו לא משתנה גם לאור העובדה שעל פי תקנות הקרן, תביעה לקבלת פנסיית נכות מתיישנת לאחר 7 שנים מיום הפיכת התובע לנכה, ולא 3 שנים כמקובל בתביעות ביטוחיות.
המהות הביטוחית היא זו שקובעת במקרה זה, כמפורט לעיל.
סוגיית אפיון פנסיית הביטוח נדונה בעניין ת.א (מחוזי חיפה) 22776-12-09 מגדל מקפת נ' המאגר [פורסם בנבו], 27.3.11, ויש להעתיק את המסקנות העולות שם, בשינויים המחוייבים, גם לנדון שבפנינו.
סוף דבר, סכומי פנסיית הנכות שקיבל התובע מכלל, הינם במסגרת "חוזה ביטוח" ולפיכך הם אינם ברי ניכוי, מסך ניזקו כפי שנפסק לעיל.

ניכויי מל"ל (דמ"פ ומענק נכות)
התאונה הוכרה ע"י המל"ל כתאונת עבודה.
בשלב הראשון נקבע לתובע 10%. התובע הגיש ערר ונכותו הוגדלה לשיעור של 14.5%, החל מיום 19.1.14.
הנתבעת צירפה לתיק אישור על תשלומים ששולמו לתובע.
בהתאם לאישורים אלו, שולם לתובע כדלקמן:
דמי פגיעה עבור 90 יום:
223 ₪ ביום 2.7.12
12,239 ₪ ביום 17.8.12
4,895 ₪ ביום 28.10.12.
מענק נכות ביום 28.11.14- 43,000 ₪.
סך הכל (סך נומינאלי): 60,357 ₪.
התובעת טוענת לניכוי רעיוני של גמלאות המל"ל בהתאם לנכות של 28%, ולשם כך היא צירפה חוות דעת אקטוארית של גד שפירא מיום 7.3.21 (להלן- האקטואר).
על פי חוות הדעת עולה, כי מעבר לדמי פגיעה ומענק נכות, התובע לא קיבל תשלומים נוספים ממל"ל.
כאשר האקטואר בסעיף 2.2 לחוות דעתו קובע כי תשלומי העבר הם: 197,622 ₪, כוונתו לתשלומי עבר בהתאם למצב ההיפותטי של נכות בשיעור 28% (יעויין בסעיף 1.10 עם סעיף 1.6 לחוות דעת האקטואר) . כך שאין לומר כטענת הנתבעת בסיכומיה (סעיף 209) שהתובע קיבל בעבר בהתאם לנכותו הקונקרטית סך של: 225,517 ₪.
הנתבעת טוענת לניכוי רעיוני של תגמולי לפי נכות בשיעור 28%, כשיעור שקבע מומחה בית המשפט.
לטענתה, עם קבלת הנכות של מומחה בית המשפט, היה על התובע לפנות למל"ל בבקשה להחמרת מצב, במסגרת חובתו להקטנת ניזקו ולאור חובת תום הלב.
הנתבעת מעלה חשש, שלאחר שיסתיים הליך זה התובע יפנה בהחמרת מצב למל"ל ויציג את חוות הדעת של המומחה ויטען להחמרת מצב. לו נכותו תוגדל בהתאם, התובע ירוויח פעמיים, ראשית הוא יקבל סכום נוסף ממל"ל, שנית הפיצוי שיוותר בידו במסגרת הליך זה יהיה גבוה יותר, כי הניכוי מתבצע לפי נכות של 14.5%. פועל יוצא שהנתבעת תשלם יותר מכפי שהיה, לו התובע היה פונה מלכתחילה למל"ל בתביעה להחמרת מצב.
בהתאם לכך, מבקשת הנתבעת לנכות סך של 441,809 ₪ (בתוספת הסכומים שבהערות) ,כנקוב בחוות דעת האקטואר.

האם ישנה חובה על התובע לפנות למל"ל להחמרת מצב, לאור חוות הדעת של המומחה שקבעה נכות גדולה מזו של וועדת המל"ל ?
טענה אלו נטענו בסיכומי הנתבעת, אך לא נענ ו בסיכומי התשובה של התובע.

הכרעה
כידוע, קבלת גמלאות מהמל"ל, מפחיתות את הפיצוי שעל המזיק לשלם לניזוק. בנדון שבפנינו הנתבעת ה יא המעבידה של התובע, כך שהמל"ל לא צפוי לחזור אליה בתביעת השבה , ולכן יש לנתבעת אינטרס כי המל"ל ישלם לתובע סכום גבוה ככל היותר, סכום שיופחת מסך הפיצוי שיו שת עליה.
היה והתובע לא ממצה כדבעי את זכויותיו במל"ל, זכאית הנתבע ת לבקש לקזז מסכום הפיצוי את הסכום שהיה יכול התובע לקבל מהמל"ל לו היה מציג בפני המל"ל את מצבו הרפואי לאשורו (חוות הדעת של מומחה בית המשפט) ובעקבות כך התגמולים מהמל"ל היו גדלים. זהו הניכוי הרעיוני ( יעויין בע"א 8673/02 פורמן נ' רפאגיל, פד"י נ"ח (2) 375 וההפניות שם).
ואולם עד כמה מחוייב התובע לפנות למל"ל בבקשה להחמרת מצב או בהגשת ערר על החלטת הוועדה הרפואית?
ההלכה שנקבעה בעניין זה היא, שיש לחייב את התובע להתנהל בסבירות , בכנות ובתום לב, היינו שכל מצבו הרפואי יובא במלואו בפני וועדת המל"ל בטרם זו תיתן את החלטתהו ( ע"א 727/87 שור נ' בן הרוש, פד"י מ"ד (3) 142, וכן: ע"א 9099/02 הפניקס נ' פלוני [פורסם בנבו], 11.5.06, ע"א 301/07 המגן נ' גויטע [פורסם בנבו], 11.7.10 .
ואולם כאשר התובע כך פועל והמל"ל דוחה את תביעתו, או שמשאיר את נכותו בשיעורה הנמוך מזה של מומחה בית המשפט, אין לחייב את התובע להגיש על כך ערר, מכיוון שערר על החלטה זו, חושף את התובע להפחתת שיעור נכותו, וברור שאין לחייב תובע להיחשף לסיכון זה (ע"א 3901/15 נחום בסה נ' ח'אלד [פורסם בנבו], 1.2.16, פיסקה 13 . להלן- עניין נחום בסה, וכן בעניין ע"א 92/87 דנן נ' חודדה פד"י מ"ה (2) 604, 610).
אם כן, אין חובה לחייב את התובע להגיש ערר על החלטה, אך האם יש מקום לחייבו להגיש בקשה להחמרת מצב בהתקיים תנאים מסויימים בהתאם לתקנה 36 לתקנות? האם אי הגשת בקשה מעין זו, תיחשב כהתנהלות שאינה כנה, סבירה ותמת לב?
נקבע בפסיקה, כי כאשר ישנה עילה לפניה להחמרת מצב, על התובע החובה לפנות למל"ל בבקשה להחמרת מצב, בכדי שהתנהגותו תיחשב כסבירה , כנה ותמת לב. דוגמא המובאת בפסיקה למקרה בו קיימת עילה לתובע לבקש החמרת מצב, זה מקרה בו מומחה בית המשפט בתביעה הנזיקית, העריך את הנכות בשיעור משמעותי שונה מהנכות שקבע המל"ל.
"מיצוי הזכויות במל"ל צריך להיעשות על ידי הנפגע בכנות, בסבירות ובתום לב, ואלו כוללים פניה בתביעה להחמרה (ראו תקנה 36 לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ז-1956). זאת, מקום בו קיימת עילה לתביעה להחמרה, למשל, כאשר מומחה בית המשפט בתביעה הנזיקית העריך את הנכות בשיעור גבוה משמעותית מהנכות שנקבעה במל"ל...בנוסף, על הנפגע להעלות את העובדות והטענות ולהציג את המסמכים הרלוונטיים כדי לשכנע את המל"ל לקבל את התביעה, כגון, הצגת חוות דעתו של מומחה בית המשפט בתביעה הנזיקית (ראו תא (מחוזי י-ם) 624/94 מסילתי נ' דוד אבו [פורסם בנב], 17.12.01. אי התייצבות לבדיקה או הימנעות מהגשת מסמכים עלולה להיחשב כחוסר תום לב מצד הנפגע (ראו ע"א 1411/11 שירותי בריאות כללית נ' אברמוביץ' [פורסם בנבו], 15.6.13 , ולהביא לתוצאה של ניכוי רעיוני של הגימלאות מהפיצויים." (עניין נחום בסה לעיל).
ובענייננו: ודאי הוא שקביעת מומחה בית המשפט: 28% נכות משוקללת היא גבוהה משמעותית מקביעת וועדת המל"ל: 14.5%.
במקרה זה חובת תום הלב מחייבת כי התובע יגיש בקשה להחמרת מצב ויציג בפני המל"ל את חוות דעת המומחה ואת יתר המסמכים, ככל אלו קיימים, בכדי לנסות לשכנע את המל"ל לקבל את התביעה, מה שיביא להקלה בעול הפיצוי שיוטל על הנתבעת בהליך זה.
התובע בעבר הגיש ערר על החלטת הוועדה הרפואית של המל"ל ובעקבות כך נכותו הועלתה ל- 14.5%. בכ ך פעל התובע בתום לב, כאמור לעיל.
ואולם יש מקום להתחשב בטענת הנתבעת, שמא לאחר סיום ההליך התובע יפנה למל"ל בבקשה להחמרת מצב ויציג בפניו את חוות דעת המומחה. אם נכותו תוגדל, הוא יקבל סכום נוסף, אך הנתבעת לא תהנה מכך כי התיק הסתיים. במקרה זה התובע ירוויח פעמיים, גם ינוכה ממנו סכום נמוך, וגם יקבל סכום נוסף מהמל"ל. בהתאם לכך, הנתבעת תפסיד פעמיים.
לפיכך אני קובע כדלקמן:
מסך פסק הדין, יש להפחית את תגמולי המל"ל שהוצגו בפניי: דמי פגיעה ומענק נכות בסך של 60,357 ₪ בצירוף ריבית מיום התשלום לתובע ע"י המל"ל, ועד ליום תשלום פסק הדין.
סך של 350,000 ₪ מהסך שיהיה על הנתבעת לשלם לאחר כל הניכויים, יעוכב ע"י הנתבעת ע ד שהתובע ימצה את זכויותיו במל"ל בתביעה להחמרת מצב. על התובע לנהוג בתום לב בפנייתו ובהתנהלותו בתביעתו להחמרת מצב למל"ל.

ניכוי השתתפות עצמית מהנתבעת 4
הנתבעת 4 שאומנם מכסה את אחריות הנתבעת 1, טוענת כי סך ההשתתפות העצמית בשיעור 4,000 ₪ של הנתבעת 1, יש לקזז מהחיוב שלה, בשל פירוק הנתבעת 1 . התובע בסיכומי התשובה לא התייחס לכך.
הדין בעניין זה עם הנתבעת. נעיין בעניין זה באמור בת"א (מחוזי מרכז) 1842-08-07 ניזאר עודה נ' מבנה רב דירות [פורסם בנבו], 25.10.11:

"הלכה היא ש"כשם שכלפי המבוטח אין המבטח חייב לשאת בסכום ההשתתפות העצמית, כך אין הוא חייב לשאת בסכום זה כלפי הצד השלישי". ראה חיבורו של ירון אליאס, דיני ביטוח, (הוצאת בורסי), כרך ב', בעמ' 593; ראה בעניין זה גם חיבורו של אלון ברנר, ביטוח (פסיקה ומאמרים), כרך ב', בעמ' 759; וכן ע"א (חיפה) 602/94 - קופלוביץ יהודית נ' איילון [פורסם בנבו] תקדין – מחוזי כרך 96(1), 2049. אשר על כן יש לנכות מהפיצוי המשתלם מאיילון, השתתפות עצמית בסך של 1,000 $. הניכוי יעשה בהתאם להוראות הפוליסה. ".
יעויין גם בסעיף 69 (א) לחוק חוזה הביטוח, בעניין טענות שיש למבטח כנגד מבוטח שפשט רגל או נמצא בפירוק.

לסיכום:
נזק התובע לאחר ניכוי הבטחת ההכנסה וניכוי אשם תורם הוא: 532,740 ₪ (להלן- הנזק).
מסכום זה יש לנכות את תגמולי המל"ל בהתאם למסמכים שצורפו לתיק: 60,357 ₪ בצירוף ריבית והצמדה מעת התשלום לתובע ועד למועד תשלום פסק הדין (להלן- תגמולי המל"ל המשוערכים).
הנתבעת 1 מחוייבת בפיצוי התובע בהפרש של הנזק בניכוי תגמולי המל"ל המשוערכים (להלן- סך פסק הדין).
הנתבעת 4 מחוייבת בפיצוי התובע בסך פסק הדין בניכוי סך ההשתתפות העצמית מיום התאונה בתוספת הצמדה, סך של: 4,193 ₪.
החיובים של הנתבעות 1 ו- 4 הם ביחד ולחוד (בכפוף לאמור בסעיף הקודם בעניין חיוב הנתבעת 4 ).
לסך פסק הדין יש להוסיף שכ"ט עו"ד בשיעור 20% +מע"מ, הוצאות משפט בהתאם לקבלות (ניתן להגיש בקשה לשומת ההוצאות),וכן את אגרת פתיחת ההליך.

הנתבעת רשאית לעכב מסך פסק הדין, סך של 350,000 ₪ (להלן- הסכום המעוכב) עד שהתובע ימצה זכויותיו במל"ל במסגרת תביעה להחמרת מצב. בהתאם להחלטת המל"ל הצדדים יפעלו בכל הקשור לסכום המעוכב. על התובע לנהוג בתום לב בפנייתו ובהתנהלותו בתביעתו להחמרת מצב במל"ל.

זכות ערעור כחוק

ניתן היום, כ"ד אלול תשפ"א, 01 ספטמבר 2021, בהעדר הצדדים.