הדפסה

בית משפט השלום בהרצליה ת"א 13042-10-17

לפני
כבוד ה שופט גלעד הס

התובעת

אל גאוצ'ו הרצליה (2000) בע"מ, ח.פ. 512968827

נגד

הנתבעת
עיריית הרצליה

פסק דין

רקע
התובעת, חברת אל גאוצ'ו הרצליה (2000) בע"מ (להלן: "התובעת") הינה מחזיקה במסעדה בשטח השיפוט המוניציפלי של הנתבעת, עיריית הרצליה (להלן: "הנתבעת" או "העירייה" ).
אין מחלוקת בין הצדדים כי חלל מסעדת התובעת מחולק לשני מפלסים. מפלס ראשון הינו קומת קרקע בשטח של כ – 190 מ"ר. המפלס שני מהווה רצפה מוגבהת המותקנת על גבי חלק משטח המסעדה ו אשר משתרעת על שטח של כ- 75 מ"ר (להלן: "החלל העליון" ).
אציין כי בשפת העם מכונה החלל העליון כ- "גלריה" או כ- "יציע".
אקדים ואומר כי מחלוקת מרכזית בתיק זה הינה, האם אכן החלל העליון הינו: "גלריה" או "יציע", וארחיב על כך בהמשך.
אין מחלוקת כי העירייה גבתה במהלך השנים ארנונה בגין שטח החלל העליון בשיעור זהה לארנונה שגבתה בגין שטח החלל התחתון.
התובעת טוענת בכתב התביעה כי היה אסור לנתבעת לגבות ארנונה בגין החלל העליון ומבקשת להשיב לה את כלל כספי הארנונה שנגבו בגין חלל זה, וזאת על בסיס הטיעון כדלקמן:
אין מחלוקת בין הצדדים כי בשנים 2010-2016 לא נכללה בצו הארנונה של הנתבעת הגדרה לקומת "גלריה" או "יציע" . צו זה לא עסק בסיווג שטח מסוים כ- "גלריה" ולא העניק זכות מפורשת לנתבעת לגבות ארנונה בגין שטחי "גלריה".

למרות שצו הארנונה לא אפשר לנתבעת גביה של ארנונה בגין שטחי גלריה באופן מפורש, סברה הנתבעת כי אין צורך בהסמכה ספציפית בצו לגביית ארנונה בגין שטחי "גלריה" ולשיטתה דין שטח "גלריה" כדין כל שטח אחר. לפיכך, כאמור, גבתה הנתבעת בגין שטחים אלו ארנונה כשטח עיקרי רגיל.
לאור גביה זו הוגשה עתירה מנהלית כנגד הנתבעת בתיק עמ"נ (ת"א) 200/02 מנהל הארנונה של עיריית הרצלייה נ' אברהם יהודית [פורסם בנבו] (25.5.2003) (להלן: "ענין אברהם"), עתירה במסגרתה נתבקש בית המשפט לקבוע כי הנתבעת אינה זכאית לגבות ארנונה בגין שטחי "גלריה". בית המשפט קיבל את העתירה וקבע באופן ברור כי גביית ארנונה בגין שטחי גלריה אסורה, ואצטט:
"רשאית כמובן עירית הרצליה לקבוע כללים משלה, דומים, או אחרים, לחיוב שטחי גלריה בארנונה, אך עליה להגדירם ולציינם במפורש בצו הארנונה, כפי שעשו רשויות מקומיות אחרות כמפורט לעיל. בהעדר כללים או הגדרות כאלה, לא ניתן, כאמור, לחייב בתשלום ארנונה על יסוד פרשנות מרחיבה נעדרת כל אחיזה ותימוכין בלשון הצו ובמילותיו" (הדגשה שלי - ג.ה.).
למרות פסק הדין בעניין אברהם המשיכה הנתבעת לגבות ארנונה בגין שטחי גלריה. מכאן, הוגשה תובענה ייצוגית כנגד הנתבעת וזאת בתיק ת"צ (ת"א) 9539-06-12‏ דוד נוה נ' עיריית הרצליה, תובענה אשר התקבלה. אבהיר כי בשלב הראשון בית המשפט לעניינים מנהליים אישר לדון בתובענה כתובענה ייצוגית, ובשלב השני פסק לגופה של התביעה באופן ברור וחד משמעי כי הנתבעת אינה יכולה לגבות ארנונה בגין שטחי גלריה, ר' ת"צ (ת"א) 9539-06-12‏ דוד נוה נ' עיריית הרצליה [‏פורסם בנבו] (22.1.2015):
"לאור כל האמור לעיל, במצטבר, אני מקבלת את התובענה הייצוגית וקובעת, כי צו הארנונה של עירית הרצליה כניסוחו אינו מאפשר גביית ארנונה בגין גלריות."
ההחלטה בדבר האישור לדון בתובענה כתביעה ייצוגית ופסק הדין בתובענה הייצוגית לגופה יכונו להלן ולשם הנוחות כ-: "ענין דוד נוה" .
הנתבעת ערערה על פסק הדין לבית המשפט העליון בתיק עע"מ 1800/15 עיריית הרצליה נ' דוד נוה [‏פורסם בנבו] (11.4.2016), אולם משכה את הערעור וזה נמחק.
לאור פסקי הדין בעניין אברהם ודוד נוה לעיל השיבה הנתבעת לבעלי נכסים ברחבי העי ר ארנונה שנגבתה בגין שטחי גלריה, אולם לחלק ממחזיקי חלל עליון כדוגמת התובעת לא הושבו כספי הארנונה.
מכאן טוענת התובעת, כי החלל העליון במסעדה שלה מהווה "גלריה" ו לכן, ולאור המפורט לעיל, היא זכאית להשבת הארנונה שנגבתה בגין השטח שהיא מכנה כגלריה.
הנתבעת בכתב ההגנה טענה כי אין מקום להשיב לתובעת את כספי הארנונה וזאת מ שלושה טעמים עיקריים:
התובעת עושה שימוש עיקרי בחלל העליון וזאת כחלק בלתי נפרד מהמסעדה;
התובעת אינה נכנסת בגדר חברי הקבוצה בתובענה הייצוגית וזאת כאשר החלל העליון לא עונה להגדרת "גלריה" וזאת לאור נתוניו הפיזיים והשימוש שנעשה בו בפועל.
דרישת התובעת לפטור את החלל העליון מארנונה אינה מוסרית ונוגדת פסיקה בנושא.
מן האמור עד כה עולה כי השאלה המרכזית העומדת לפני בפסק דין זה הינה - האם החלל העליון של מסעדת אל גאוצ'ו בהרצליה מהווה "גלריה" אשר לא ניתן היה לגבות בגינה ארנונה בתקופה הרלוונטית או שמא מדובר בחלל עיקרי רגיל המצדיק ומחייב גביית ארנונה.
ההליכים בתיק
כמפורט לעיל, בכתב התביעה טענה התובעת כי לאור פסק הדין בעניין דוד נוה על הנתבעת להשיב לבעלי הנכסים הכוללים גלריה את הארנונה שנגבתה בגין הגלריה. מכאן, לאור טענתה של התובעת כי החלל העליון במסעדה שלה מהווה "גלריה", הרי יש להשיב לה את כספי הארנונה שנגבו בגין שטח החלל העליון.
ביום 20.12.17 הגישה הנתבעת כתב הגנה. במסגרת כתב ההגנה הנתבעת לא חלקה על כך שאסור לה לגבות ארנונה בגין שטחי גלריה, ולמעשה לא כפרה באמור בפסקי הדין בעניין אברהם ובעניין דוד נוה.
טענתה המרכזית של הנתבעת בכתב הגנתה הייתה, כי למרות שאסור היה לה לגבות ארנונה בגין שטחי "גלריה", הרי במקרה הספציפי הזה מדובר בשטח בלתי נפרד מהמסעדה ואין מדובר ב- "גלריה". מכאן לטענת הנתבעת התובעת אינה נכללת במסגרת אלו הזכאים להשבה מכוח פסק הדין בעניין דוד נוה.
ביום 17.5.2018 התקיים קדם משפט בתיק.
במסגרת קדם המשפט לא התכחשה הנתבעת לאיסור לגבות ארנונה בגין "גלריה", וחזרה על טענתה כי אין מדובר בגלריה. במסגרת קדם המשפט אף חידדה הנתבעת טענה נוספת שלה והיא כי בתשריט המדידה שנעשה לצורך גביית הארנונה לא נרשם החלל העליון כ- "גלריה" ולכן אין איסור לגבות בגין חלל זה ארנונה רגילה.
בית המשפט קבע מועדים להגשת תצהירי עדות ראשית בכתב.
הצדדים אכן הגישו תצהירי עדות ראשית בכתב, ואלו התייחסו למחלוקת כפי שבאה לידי ביטוי בכתבי הטענות.
כמו כן, הוגשה בקשה של הנתבעת לסילוק התביעה על הסף לאור טענה של הנתבעת כי המחזיקה הרשומה בספרי העירייה הינה חברת "מסעדות אל גאוצ'ו הרצליה (1992) בע"מ" ולא התובעת. לפיכך, לטענת הנתבעת, התביעה הוגשה שלא על ידי המחזיקה בנכס ודינה להידחות על הסף.
התובעת מצידה הגישה תשובה לבקשה לסילוק על הסף ובמסגרתה אף הגישה בקשה לקבלת התביעה על הסף וזאת בהעדר הגנה.
ביום 10.3.19 התקיים קדם משפט לאחר תצהירים, במסגרתו חידד בית המשפט לצדדים את הסיכויים והסיכונים לאור האמור בתצהירי העדות הראשית.
במסגרת קדם המשפט נדונה גם בקשת הנתבעת לסילוק התביעה על הסף וזאת לאור האישיות המשפטית של התובעת וכן נדונה הבקשה לפסק דין מטעם התובעת. בית המשפט דחה את שתי הבקשות כאשר סבר כי אלו אינן מתאימות להיות נדונות כבקשות סף והן מצריכות בירור עובדתי.
בית המשפט קבע מועד להוכחות וסיכומים בעל פה ליום 17.6.2019.
ביום 10.6.19, הוגשה בקשת מטעם העירייה לתיקון כתב ההגנה. במסגרת הבקשה ביקשה הנתבעת לערוך שינוי משמעותי ומהותי בכתב ההגנה, ובפרט ביקשה להעלות טענה חדשה - כי צו הארנונה בשנים הרלוונטיות נתן אפשרות לגביית ארנונה גם משטחי גלריה.
במילים אחרות, הנתבעת ביקשה ל העלות את אותה הטענה שנדחתה בעניין אברהם ובעניין דוד נוה לעיל, ולשכנע את בית משפט זה כי בתי המשפט בעניין אברהם ובעניין דוד נוה שג ו, כך שאף אם אכן יקבע כי החלל העליון מהווה "גלריה", הרי עדיין הנתבעת הייתה רשאית לגבות ארנונה בגין שטחי "גלריה".
ביום 16.6.19 החלטתי בהחלטה מנומקת לדחות את הבקשה לתיקון כתב ההגנה. ב בסיס ההחלטה עמד הנימוק כי הבקשה הוגשה בשיהוי ניכר, בחוסר תום לב דיוני וכי התיקון יגרום נזק דיוני לתובעת וכן לציבור בכללותו.
עוד ציינתי כי במסגרת האיזון יש להביא בחשבון כי הטענה שביקשה הנתבעת להוסיף לכתב ההגנה אינה טענת הגנה חזקה היות וזאת כבר נדחתה באופן מפורש בשני פסקי דין של בית המשפט לעניינים מנהליים, כאשר ערעור לבית המשפט העליון על פסק הדין נמחק.
ביום 17.6.19 התקיים מועד ההוכחות. מטעם התובעת נחקרה מנהלת התובעת הגב' פטריסיה מוניקה מצקר. מטעם הנתבעת העיד מר משה אסולין.
בסיומו של הדיון סיכמו הצדדים את טענותיהם בעל פה. לאחר הסיכומים בעל פה, ביקשה ה נתבעת להשלים טיעון בנושא גובה החלל העליון , והתרתי לנתבעת להגיש טיעון כאמור ולתובעת להגיב.
אתייחס לטענות הצדדים בסיכומיהם ובהשלמת הטיעון בפרק הדיון וההכרעה.
דיון והכרעה
התובעת אל מול חברת "מסעדות אל גאוצ'ו הרצליה (1992) בע"מ"
כאמור, הנתבעת סברה שיש לדחות את התביעה היות וזו הוגשה על ידי התובעת ואילו בספריה המחזיקה הינה חברת "מסעדות אל גאוצ'ו הרצליה (1992) בע"מ" (להלן ולשם הנוחות: "אל גאוצ'ו 1992").
דין טענה זו של הנתבעת להידחות.
התובעת הסבירה בתצהירה כי חברת אל גאוצ'ו 1992 פורקה מרצון עוד בשנת 2006 ומאז התובעת מחזיקה ומפעילה את הנכס. התובעת אף צרפה כרטיס הנהלת חשבונות המלמד כי הארנונה שולמה בפועל על ידי התובעת.
תצהירה של מנהלת התובעת לא נסתר בחקירה הנגדית, כאשר גב' מצקר הסבירה באופן ברור וקוהרנטי כי החל משנת 2006 התובעת היא זו השוכרת את המסעדה, היא זו המפעילה את המסעדה והיא זו המשלמת את הארנונה במלואה. לעניין זהות השוכרת את המבנה ר' עמ' 12 לפרוטוקול שורות 18 עד 21, ולעניין אותנטיות כרטסת הנהלת החשבונות, ר' עמ' 15 לפרוטוקול שורות 8 עד 15.
אציין כי סעיף 326 לפקודת העיריות [נוסח חדש] קובע כי "נעשה אדם בעלו או מחזיקו של נכס שמשתלמת עליו ארנונה, יהא חייב בכל שיעורי הארנונה המגיעים ממנו לאחר שנעשה בעל או מחזיק של הנכס". מכאן, כאשר הוכח כי התובעת היא מחזיקת הנכס משנת 2006, הרי היא החייבת בארנונה וככל שזו נגבתה ביתר היא זכאית להשבת הארנונה.
עוד אציין כי הסיפא של סעיף 324 המטילה חבות בתשלום ארנונה על מחזיק שלא הודיע לעירייה על העברת החזקה, חלה רק במקרה שבו "המחזיק בפועל הנעבר או השוכר היו חייבים לשלם ולא שילמו".
בענייננו כאמור, המחזיקה בפועל הייתה התובעת והיא גם זו ששילמה את הארנונה. מכאן ה תובעת היא החייבת בארנונה, היא שילמה את הארנונה והיא זו שתהיה זכאית להשבת ארנונה ככל שאקבע כי זו נגבתה באופן בלתי חוקי.
לא למיותר לציין כי מדובר בטענה שנטענת על ידי הנתבעת שלא בתום לב. אין מחלוקת כי הארנונה שולמה בפועל על ידי התובעת. לפיכך, ככל שאכן הייתה הנתבעת סבורה כי הארנונה שולמה בטעות ושלא על ידי החייבת בארנונה, היה עליה להשיב לתובעת את כלל כספי הארנונה שנגבו, ולפנות לגבייתם מחברת אל גאוצ'ו 1992. כמובן שהנתבעת לא עשתה כן.
לפיכך, אני דוחה את טענת הנתבעת בעניין זהות התובעת.
נקודות המוצא לדיון המהותי בדבר שטח החלל העליון
לאור האמור והמפורט לעיל , אני סבור כי בשלב הראשון יש להגדיר ולקבוע שתי נקודות מוצא לדיון שלפני, ועל בסיס נקודות המוצא לנתח ולבדוק – האם זכאית התובעת להשבת הארנונה ששולמה בגין החלל העליון.
נקודת מוצא ראשונה – לעירייה אסור היה לגבות ארנונה בגין "גלריה"
אני סבור כי נקודת המוצא הראשונה לדיון הינה פסיקת בית המשפט בעניין ת"צ (ת"א) 9539-06-12‏ דוד נוה נ' עיריית הרצליה [‏פורסם בנבו] (22.1.2015), אשר קבע כאמור כי לעיריית הרצליה היה אסור בתקופה הרלוונטית לגבות ארנונה בגין שטחי "גלריה".
אזכיר, כאמור, כי קיימות שתי פסיקות משמעותיות בעניין דוד נוה. הראשונה, ההחלטה של בית המשפט לאשר את הבקשה לאישור התובענה כייצוגית, וזוהי החלטה מיום 9.12.2012. השנייה, הינה פסק הדין שניתן ביום 22.1.2015 בתובענה הייצוגית גופה.
במסגרת החלטתי מיום 16.6.2019 במסגרתה דחיתי את הבקשה לתקן את כתב ההגנה, ציינתי כי מדובר בהחלטה מנחה של בית המשפט המחוזי וזאת מכוח סעיף 20 (א) לחוק יסוד: השפיטה.
לעניין זה ראוי להוסיף ולציין כי היות ומדובר בפסק דין שניתן במסגרת תובענה ייצוגית, הרי ככל שאקבע כי החלל העליון במסעדה כאן הינו "גלריה" כמובנה בעניין דוד נוה, אז לא רק שמדובר בפסיקה מנחה של בית המשפט המחוזי, אלא פסק הדין מהווה מעשה בית דין לגבי כלל הקבוצה לעניין האיסור על גביית ארנונה משטחי גלריה בתקופה הרלוונטית. אציין כי פסק הדין בעניין דוד נוה הינו פסק דין חלוט כאשר ערעור עליו נמחק.

למען הסר ספק, גם לגופם של דברים אני סבור כי לנוכח צו הארנונה של עיריית הרצליה בתקופה הרלוונטית, לא הייתה רשאית זו לגבות ארנונה משטחי "גלריה" ולעניין זה הנימוקים של בתי המשפט בעניין אברהם לעיל ובפרט בעניין דוד נוה מקובלים עליי ולא מצאתי לנכון לחזור עליהם.
נקודת מוצא שניה – אין בפסק הדין בעניין דוד נוה הגדרה לשטח "גלריה"
נקודת המוצא השנייה שאני קובע הינה - כי אין בפס יקות בעניין דוד נוה הגדרה לשטח גלריה. עיון מעמיק הן בהחלטה לאישור התובענה כייצוגית והן בפסק הדין שהורה על השבת כספי הארנונה מגלה, כי בית המשפט אכן הורה על השבת כספי הארנונה בגין שטחי "גלריה", אולם נמנע באופן מפורש מלהגדיר מהו אותו שטח "גלריה" האסור בגביה.
אציין כי במסגרת סעיפים 8-9 לפסק הדין בעניין דוד נוה דן בית המשפט שם בפרשנויות השונות האפשרויות למונח "גלריה" , אולם נמנע מלהכריע מה היא ההגדרה המדויקת ולטעמו די בהכרעה כי "לא ניתן להגדיר כל גלריה כ"שטח בנוי" כלשון הגדרת הסעיף בצו", על מנת לקבוע כי גביית הארנונה בגין שטחי "גלריה" אינה מותרת בהתאם לצו.
יתרה מזו בית המשפט המחוזי בעניין דוד נוה בהחלטתו מיום 24.8.2015 בבקשה מסוימת שם , נוזף בעירייה כאשר זו ניסתה לתת פרשנות מצומצמת להגדרת "גלריה", וקובע באופן כללי ובלי להגדיר את המונח "גלריה" :
"קבעתי מפורשות כי פרשנותה של שהעירייה לצו הארנונה איננה סבירה ושגוייה לפי כללי המשפט המנהלי. קבעתי בפסק דיני, כי על סמך הנוסח הקיים בצו הארנונה אין סמכות לעירייה להמשיך לגבות ארנונה בגין כל הגלריות שבשטחה מחברי הקבוצה – בהתאם להגדרת הקבוצה:
"א. הגדרת הקבוצה
הקבוצה בשמה תוגש התובענה תוגדר:
"כל תושבי העיר הרצלייה שמחזיקים נכס שאינו משמש למגורים בעיר הרצלייה, אשר קיימת בתוכו גלריה (יציע), שבגין שטחה נגבתה ארנונה בתקופת ההשבה". (הדגשה שלי - ג.ה.).
מן האמור עד כה עולה, כי בית המשפט בעניין דוד נוה נמנע מלהגדיר מהי "גלריה" אשר גביית ארנונה בגינה מזכה בהשבה. אציין כי מעיון בפרוטוקול הדיון בערעור שהוגש על פסק הדין בעניין דוד נוה במסגרת עע"מ 1800/15 עיריית הרצליה נ' דוד נוה [‏פורסם בנבו] (11.4.2016), עולה כי גם במסגרתו לא התחדדה שאלת הגדרת "גלריה".
למען שלמות התמונה אציין כי גם בית המשפט בעניין אברהם לעיל נמנע מלהגדיר מהי "גלריה" וקבע כי הגדרה כזו הייתה צריכה להיעשות בחוק העזר על ידי העירייה, ואצטט:
"רשאית כמובן עירית הרצליה לקבוע כללים משלה, דומים, או אחרים, לחיוב שטחי גלריה בארנונה, אך עליה להגדירם ולציינם במפורש בצו הארנונה, כפי שעשו רשויות מקומיות אחרות כמפורט לעיל. בהעדר כללים או הגדרות כאלה, לא ניתן, כאמור, לחייב בתשלום ארנונה על יסוד פרשנות מרחיבה נעדרת כל אחיזה ותימוכין בלשון הצו ובמילותיו."
מן האמור עולה כי בכלל הדיונים שהתנהלו עד היום בעניין חיוב ארנונה בגין "גלריה" בעיר הרצליה, לא הוגדרה מהי אותה "גלריה" שלא ניתן לגבות בגינה ארנונה .
למען שלמות התמונה אציין כי בשנת 2017 אכן תוקן צו הארנונה של הנתבעת, כך ששטח גלריה הניתן לחיוב היום הינו חלל עליון אשר גובהו עולה על 170 ס"מ וקיים מתקן קבוע לעלייה אליו.
הגדרת המונח "גלריה" (גלריה בגינה לא ניתן היה לגבות ארנונה)
למדנו לעיל כי לעירייה אסור היה לגבות ארנונה בגין שטחי "גלריה" ברחבי העיר. למדנו גם כי פסק הדין שהורה על השבת כספי הארנונה שנגבו בגין שטחי הגלריה נמנע מלהגדיר מהו שטח "גלריה".
מכאן, לצורך הכרעה בתביעה זו, עליי להכריע מהו אותו שטח "גלריה" אשר גביית הארנונה בגינו אסורה.
טענת התובעת להגדרת "גלריה"
טענת התובעת לעניין זה הינה פשוטה והיא מתבססת על הגדרת "יציע" בתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) , התש"ל - 1970 (להלן ולשם הנוחות : "תקנות הבקשה להיתר").
פרט 1.00.1 לתוספת השלישית לתקנות אלו מגדירה "יציע", כדלקמן:
"יציע" – חלל המשתרע בחלקה העליון של קומה, בין תקרתה לבין רצפת יציעה, מוקף קירות בחלקו והיקף רצפתו קטן מהיקף רצפת הקומה;"
אין מחלוקת כי מדובר על הגדרה רחבה למונח "יציע", ואין מחלוקת כי החלל עליון במקרה שלפנינו עונה על הגדרה זו.
התובעת מוסיפה וטוענת כי הגדרה זו מתיישבת עם פסק הדין בעניין דוד נוה, אשר לטענתה הורה על השבת כספי הארנונה בגין כל גלריה, ומכאן התכוון להגדרה רחבה של המונח גלריה.
טענות הנתבעת להגדרת "גלריה"
הנתבעת הציעה לאורך ההליך דרכים שונות לצקת תוכן פרשני למונח "גלריה", אשר המשותף לכולם הינה העובדה כי בהתאם לפרשנות המוצעת , החלל העליון במסעדת התובעת אינו מהווה "יציע" או "גלריה".
בכתב ההגנה מטעמה הציעה הנתבעת בראש ובראשונה את "מבחן השימוש". לטענת הנתבעת לא ניתן לראות כ- "גלריה" חלל המהווה חלק בלתי נפרד מהמסעדה. מכאן, כאשר החלל העליון כאן משמש סועדים כמו כל חלל אחר במסעדה ומהווה חלק אינטגרלי מהשימוש העיקרי שנעשה במסעדה, לא ניתן לכנותו "גלריה" ויש לגבות בגינו ארנונה.
הנתבעת טוענת כי מבחן זה תואם את המבחן שנקבע בפסק הדין בעניין בר"מ 8562/15 ‏ עיריית נשר נ' מוסך התאומים בע"מ [‏פורסם בנבו] (15.3.2016) , במסגרתו קבע בית המשפט העליון כי אין מקום לקבוע השבה גורפת לכל בעלי הגלריות בעיר וכי על בית המשפט לקבוע קריטריונים בגין אלו גלריות מותר לגבות ארנונה, ואצטט:
"המסקנה מן האמור היא כי בניגוד לקביעתו של בית המשפט קמא ישנם גלריות ויציעים המגדילים במובהק את השטח הבנוי של הנכס בו הוקמו ומהווים חלק מהמבנה ועל כן, ניתן לחייב בגינם בארנונה גם על פי צו הארנונה של העירייה בנוסחו הנוכחי. אכן, בהיעדר קריטריונים ברורים – בדומה לצווים בעיריות אחרות – המגדירים במפורש מה ייחשב לגלריה או יציע המהווים חלק מהנכס שבו נבנו, לא ברורה דיה במקרה דנן ההבחנה בינם ובין גלריות ויציעים שאינם מהווים חלק משטח הנכס ואשר לגביהם קיים סיכוי סביר כי ייקבע שלא ניתן יהיה לחייבם בארנונה על פי הצו בנוסחו הנוכחי. " (הדגשה שלי – ג.ה.)
אציין כי בפסק הדין בעניין עיריית נשר נדון עניין דומה להפליא למקרה שלפניי, כאשר בצו הארנונה של עיריית נשר לא הותר לגבות ארנונה בגין שטחי גלריה, ובכל זאת העירייה גבתה. אתייחס בהרחבה לפסיקות בעניין עיריית נשר בהמשך.
המבחן השני שהציעה הנתבעת הינו מבחן שאכנה "מבחן המודדים". הנתבעת הסבירה כי היא גובה ארנונה ברחבי העיר על סמך מדידות הנכסים, מדידות המבוצעות על ידי מודדים שונים מטעמה, כאשר התוצר של המדידה הינ ו שרטוט של הנכס עם פירוט השטחים החייבים בארנונה.
עוד פרטה הנתבעת כי לאור פסק הדין בעניין דוד נוה, וכאשר נדרשה לדווח לבית המשפט שם על הגלריות בגינן נגב תה ארנונה, בדקה את התשריטים של כלל הנכסים הרלוונטיים, וכל אימת שנרשמה בתשריט המילה "גלריה" או המילה "יציע" קבעה כי שטח זה נכלל בגדר השטחים בגינם יש להחזיר ארנונה.
במסגרת זו טוענת העירייה כי אותרו 114 נכסים שכאלו, כאשר העירייה דיווחה עליהם לבית המשפט שדן בתובענה הייצוגית בעניין דוד נוה והארנונה בגינן הושבה. העירייה מודה כי לא בחנה לגופם את התשריטים, אלא השיבה את הארנונה לפי המבחן הטכני של רישום המודד על גבי התשריט.
לא למותר להוסיף כי בתשריט של נכס התובעת לא נרשם החלל העליון כגלריה.
המבחן האחרון שמציעה הנתבעת הינו מבחן העוסק בגובה החלל העליון.
כאמור לעיל, הנתבעת עתרה לאחר הסיכומים בבקשה להשלמת טיעון בעניין "מבחן הגובה" ולאחר שניתן לה אישור לכך הגישה הנתבעת השלמת טיעון במסגרתו טענה שתי טענות באשר למבחן הגובה.
הטענה הראשונה היא כי על פי פסיקות בתי המשפט בקשר לחיובי ארנונה, אין מניעה לחייב שטחים הנמוכים מ-180 ס"מ בארנונה, בכל מקרה ולענייננו, טענה הנתבעת כי שטחים שגובהם מעל 180 ס"מ חייבים בארנונה. לפיכך גובה חלל עליון שהינו מעל 180 ס"מ אינו מהווה "גלריה" וניתן לגבות בגינו ארנונה גם בהתאם לצו הקודם. הנתבעת הפנתה לפסיקה בנושא וציטטה ממנה.
הטענה השנייה היא, כי ככל ויסבור בית המשפט שיש להכריע בשאלה האם החלל העליון הוא גלריה על פי דיני התכנון והבניה , אזי יש לבחון האם נתוני הגובה של ה חלל העליון עומד ים בתנאים המינימאליים הקבועים בתקנות הבקשה להיתר להגדרת "גלריה" או "יציע", כאשר רק חלל בגובה העולה על 220 ס"מ מהווה "יציע" אשר הגביה בגינו אסורה.
אתייחס למבחן הגובה בהרחבה בהמשך.
דחיית מבחן השימוש ומבחן המודדים
בטרם אכריע בפרשנות של המונח "גלריה" לצורך השבת הארנונה, ניתן לדחות בנקל שניים מהמבחנים שהציעה הנתבעת.

המבחן הראשון שהציעה הנתבעת הינו כאמור מבחן השימוש העיקרי, או מבחן החלק האינטגרלי מהנכס. בהתאם למבחן זה מציעה הנתבעת כי בכל מקרה בו מבוצע בחלל זה שימוש זהה לחלל התחתון, למשל בענייננו הצבת שולחנות סועדים, אזי לא נראה בחלל זה כגלריה.
יש לדחות מבחן זה משני טעמים:
הטעם הראשון הינו , כי בית המשפט בפסק הדין המשלים בעניין דוד נוה מיום 22.12.2015, פסק דין שעסק בגמול ושכר טרחה, דחה מפורשות מבחן זה של העירייה ואף כינה את ניסיון העירייה להשתמש במבחן זה כ- "חוכא ואיטלולה" .
הטעם השני נעוץ בעיקרון השוויון והאיסור על אפליה. העירייה אינה חולקת , ו אף מודה בהגינותה, כי במסגרת רשימת הנכסים אשר בתשריט שלהם נרשמה המילה "גלריה" נכללים גם נכללים נכסים בהם החלל העליון מהווה חלק בלתי נפרד ואינטגרלי מהשימוש הרגיל בנכס.
יתרה מזו, בחלק מהנכסים מדובר על שימוש למסעדה בדומה ל שימוש התובעת כאן ובחלל זהה ב נתוניו לחלל העליון נשוא דיון זה, לעניין זה ר' הנספחים והתמונות הרבות שצורפו לתצהיר התובעת.
לפיכך, כאשר העירייה החליטה להשיב את הארנונה למסעדות אשר בהן החלל העליון משמש בפועל שולחנות לסועדים (ואין מחלוקת שכך עשתה), הרי מכוח עיקרון השוויון היא חייבת להשיב את הארנונה ל כלל המסעדות עם חלל עליון בעל מאפיינים דומים.
אין כל הגיון משפטי, או אחר , לערוך הבחנה בין הנכסים הללו. אבהיר כי לא מדובר רק בפגיעה תיאורטית בזכות לשוויון, אלא גביית ארנונה שונה משתי מסעדות בעלות מאפיינים דומים, עם חלל עליון דומה , יוצרת יתרון בלתי הוגן לאחת המסעדות ומהווה פגיעה של ממש בתחרות ובמסעדה האחרת .
אציין כי הפליה אסורה משמעותה יחס שונה לזהים, אולם היא יכולה להיות מותרת כאשר מדובר ביחס שונה לשונים, כאשר השונות הינה רלוונטית. הנתבעת ניסתה לטעון כי עצם העובדה כי בתשריט המדידה לצורך חישוב הארנונה של הנתבעת לא נרשם החלל העליון כ- "גלריה", ואילו בתשריט המדידה של המסעדה השכנה נרשם החלל כ – " גלריה", מהווה שוני המצדיק יחס שונה בעניין ההשבה.

אין לקבל טיעון זה. ייתכן ואילו הייתה הנתבעת מביאה לעדות את המודדים של שני הנכסים, את זה שרשם "גלריה" וזה שנמנע מלרשום, ואילו היו אלו מסבירים כי קיימת הבחנה פיזית בין הנכסים המצדיקה רישום שונה, הייתי שוקל טענה זו. אולם, כאשר הנתבעת לא רק שלא הביאה לעדות את המודדים, אלא למעשה הודתה כי המבחן הינו מבחן שרירותי ולא נבחן מהותית על ידה מדוע המודד קבע את אשר קבע ורשם את אשר רשם לכל נכס , הרי אין מדובר בהבחנה לגיטימית ומותרת בין נכסים אלא בהפליה של ממש.
בנסיבות אלו, אני שולל את המבחן של השימוש בפועל או החלק האינטגרלי כמבחן רלוונטי לקביעה - האם מדובר ב- "גלריה" שניתן לחייב בגינה בתשלום ארנונה.
מכאן לטעמי, יש לדחות גם את "מבחן המודד". העירייה הודתה בהגינותה כי מדובר במבחן שרירותי והיא לא יכולה הייתה לנמק מדוע נרשמה המילה "גלריה" על חלק מהתשריטים ואילו על חלק אחר, לגבי חללים בעלי מאפיין זהה, לאו .
עוד אבהיר כי גם מפסק הדין המשלים בעניין דוד נוה מיום 22.15.2015 עולה כי הרשימה של 114 שטחי גלריה הראויים להשבה לעמדת העירייה הוכנה לפני נתון טכני והוא כיתוב המודדים מטעם העירייה על התשריטים. ואביא מתוך הודעת העירייה, כפי שצוטטה בפסק הדין מיום 22.15.2015:
"חלקן הארי של ה"גלריות" ברחבי העיר הינו בגדר שטחים המהווים חלק אינטגרלי ובלתי נפרד מן הנכסים, שמשמשים לשימושים עיקריים ... אך נכסים אלה נכללים בטבלה רק בשל העובדה כי מודד כזה או אחר החליט לסמנם כ"גלריות" במדידה". (הדגשה שלי - ג.ה.).
לפיכך, אין כל מקום שבית המשפט יאמץ מבחן שרירותי להשבת כספי ארנונה, מבחן התלוי בדעתו של מודד זה או אחר. אזכיר כי הנתבעת לא הביאה לעדות ולו אחד מהמודדים שערך את התשריטים על מנת שיבאר את המבחן בו נקט על מנת לרשום "גלריה" או "יציע" לגבי נכס מסוים .
לפיכך, אני סבור כי אין מקום לתת משקל לרישום המודד לצורך השבת הארנונה.
המבחן הראוי
למדנו עד כאן, כי לעיריית הרצליה אסור היה לגבות בתקופה הרלוונטית ארנונה בגין שטחי "גלריה". עוד למדנו כי בהתאם להחלטות שניתנו בעניין דוד נוה לא הוגדרה ה- "גלריה", אולם הכוונה של פסק הדין הינה לתת הגדרה רחבה למונח זה .

עוד ראינו כי מבחן השימוש בחלל העליון אינו מבחן הולם וזאת הן לאור פסק הדין בעניין דוד נוה והן לאור עיקרון השוויון, אשר אינו מאפשר גביית ארנונה שונה משטחים בעלי אופי דומה. מכאן עת אקבע את המבחן הראוי, אביא בחשבון, כי לא ניתן לקבוע מבחן המבוסס על שימוש בפועל וכי על המבחן להיות בלתי מפלה לעומת 114 הגלריות בגינן ניתנה השבה.
סקרתי גם את טענות הצדדים לפרשנות המונח "גלריה" ונוכחתי לראות כי התובעת סבורה כי די בהגדרה הכללית של התוספת השלישי ת לתקנות הבקשה להיתר, ואילו הנתבעת מבקשת לקבוע הגבלות נוספות.
מכאן אקבע את המבחן הראוי.
שלילת מבחן התובעת
בשלב הראשון, אני סבור כי אין מקום לאמץ את מבחן התובעת. לטעמי, ההגדרה בתוספת לתקנות הבקשה להיתר הקובעת: "יציע" – חלל המשתרע בחלקה העליון של קומה, בין תקרתה לבין רצפת יציעה, מוקף קירות בחלקו והיקף רצפתו קטן מהיקף רצפת הקומה;". הינה הגדרה רחבה מדי ולטעמי עלולים להיכלל בה מקרים אשר אין היגיון לכנותם בשם "גלריה" והם אף אינם נכללים בגדר הפרשנות הטבעית של פסק הדין בעניין דוד נוה.
כך, לשם הדוגמא, ניקח חלל תחתון המשתרע על 1,000 מ"ר ואשר הגובה שלו הינו 6 מטרים. נניח עכשיו כי בונים רצפת יציע בשטח של 980 מ"ר ובגובה של 3 מטרים (כך שהחלל התחתון הינו בגובה של 3 מ' והחלל העליון הינו בגובה של 3 מ'). אין חולק כי חלל עליון שכזה אכן עונה על הגדרת "יציע" האמורה לעיל. אך, האם קיים הגיון לכנות שטח זה בכינוי "גלריה" או "יציע" ולא לראותו כקומה נוספת לכל דבר ועניין ? לטעמי התשובה על כך הינה שלילית . יש לראות רצפה המשתרע ת על פני יותר מ- 95% משטח הרצפה שמתחתיה וגובה ה גובה מלא, כקומה נוספת ולא כ- "יציע" או "גלריה".
למעשה הצמדות טכנית להגדרת "יציע" כפי שזה מוגדר בתוספת לתקנות הבקשה להיתר לצורך אי גביית ארנונה, תביא לטעמי לתוצאה אבסורדית, כך שבכל נכס הכולל "פטיו" (כלומר חלל מהשתרע מהקומה הראשונה ועד לגג) ניתן לראות את הקומה השנייה כ- "יציע" שאינו בר חיוב בארנונה ולא כקומה נפרדת. לטעמי אין זו כוונת צו הארנונה הקודם ואין זו גם כוונת פסק הדין בעניין דוד נוה.

המבחן המשולש
מהו, אפוא המבחן הראוי?
לטעמי המבחן הראוי הינו מבחן "משולש" המורכב משלושה חלקים: החלק הראשון, הינו אימוץ הגדרת "יציע" מהתוספת השלישית לתקנות הבקשה להיתר; החלק השני הינו אימוץ מגבלת גובה שנקבעה בפסק הדין בעניין עיריית נשר; החלק השלישי, הינו קביעת מגבלה בדבר שיעור הכיסוי של שטח הרצפה התחתונה על ידי רצפת החלל העליון.
מבחן משולש זה מבוסס על הפסיקות בעניין עיריית נשר ועל ההגדרות בדיני התכנון והבניה, מכאן אנמק את מסקנתי בדרך של סקירת הפסיקה בעניין עיריית נשר, סקירת ההגדרות בדיני התכנון והבניה, ויישום של פרמטרים אלו על המקרה הפרטי.
כללי - הפסיקות בעניין עיריית נשר
המבחן המוצע על ידי הינו מבחן המבוסס, בין היתר, על פסק י הדין בעניין בר"מ 8562/15 עיריית נשר נ' מוסך התאומים בע"מ [‏פורסם בנבו] (15.3.2016) .
כאמור בפסקי הדין בעניין עיריית נשר נדון עניין דומה להפליא למקרה שלפניי. כאשר בצו הארנונה של עיריית נשר לא הותר לגבות ארנונה בגין שטחי גלריה, ובכל זאת העירייה גבתה.
לפיכך, אסקור בקצרה את השתלשלות העניינים בעניין עיריית נשר.
בשלב הראשון בפרשת עיריית נשר בית המשפט לעניינים מנהליים אישר את התובענה כתובענה ייצוגית וזאת ב דומה לאשר נפסק בעניין דוד נוה בענייננו, וקבע כי על עיריית נשר להשיב את הארנונה שנגבתה בגין שטחי הגלריה, ר' ת"צ (מינהליים חי') 30701-02-15 מוסך התאומים נשר בע"מ נ' עיריית נשר [פורסם בנבו] (12.02.2015) .
לעניין הגדרת "גלריה", בית המשפט לעניינים מנהליים, על אף שהשתמש בהגדר ה הקבועה בחוק התכנון והבניה ובתקנותיו, נמנע לקבוע מסמרות בהגדרת "גלריה" והשאיר שא לה זאת לשלב הדיון בתובענה לגופה.
על החלטה זו הוגש ערעור לבית המשפט העליון. בית המשפט העליון לא קיבל עמדה זו של בית המשפט לעניינים מנהליים, והחזיר את הדיון לבית המשפט קמא על מנת שיקבע קריטריונים למונח "גלריה" או "יציע", ר' בר"מ 8562/15 עיריית נשר נ' מוסך התאומים בע"מ [‏פורסם בנבו] (15.3.2016) :

"מטעמים אלו יש לקבל את הערעור במובן זה שהתיק יוחזר לבית המשפט קמא על מנת שייקבע אמות מידה מבדילות, ולו לכאוריות וראשוניות, אשר לפיהן ניתן להבחין בין גלריה או יציע המגדילים במובהק את שטח הנכס בו נבנו ואותן אין מקום לכלול בתובענה הייצוגית מלכתחילה, ובין גלריה או יציע אשר לגביהם קיים סיכוי סביר כי בסופו של יום ועל פי אותן אמות מידה לכאוריות יקבע שאינם מגדילים את שטח הנכס שבו נבנו או שיקבע כי הם מצויים בתווך שבין שני הסוגים המובהקים וכי בשל הספק הקיים לגביהם לא ניתן – ללא צו מפורש – לחייבן על פי הצו הקיים"
בית המשפט לעניינים מנהליים אכן קיים דיון לאור הנחיית בית המשפט העליון ובהחלטתו מיום 2.5.2016 בת"צ (חי') 30701-02-15 מוסך התאומים נשר בע"מ נ' עיריית נשר [‏פורסם בנבו] (2.5.2016), קבע קריטריון ברור להגדרת "גלריה" או "יציע", כאשר קריטריון זה מורכב מההגדרה ב תוספת השלישית לתקנות הבקשה להיתר, אולם בתוספת מגבלת גובה , כך שחלל שגובהו עולה על 2.2 מ' לא ייכלל בגדר הגדרת 'גלריה', ואצטט את ההגדרה אליה הגיע בית המשפט לעניינים מנהליים:
"מפלס המצוי בתוך חלל הקומה, בחלק העליון של הקומה, והיקף רצפתו קטן מהיקף ריצפת הקומה, והגישה אליו מתוך הקומה, וגובהו אינו עולה על 2.20 מטר".
בית המשפט המחוזי מגיע להגדרה זו גם על סמך האמור בפרטים 2.03(א)(6) ו- 2.03(א)(8) לתוספת השנייה לתקנות הבקשה להיתר, פרטים המור ים כי גובהו של יציע לא יפחת מ- 2.20 מטר.
במאמר מוסגר אציין כי בית המשפט אף התייחס למקרה נוסף שיהווה 'גלריה', מקרה שאינו רלוונטי לענייננו, והוא כאשר מדובר במבנה שאינו מחובר חיבור של קבע לקירות הנכס.
ראוי להדגיש כי הגדרה זו של בית המשפט בעניין עיריית נשר, נוגעת לצו ארנונה הדומה לצו הנדון כאן וטרם תיקונו.
גם על החלטה זו של בית המשפט לעניינים מנהליים הוגש ערעור שנדון ב בר"מ 3956/16 ‏ עיריית נשר נ' מוסך התאומים בע"מ [‏פורסם בנבו] (12.9.16).
לעניין שלפניי, כלומר לסוגיית הגדרת "גלריה" בהתאם לתקנות התכנון והבניה הרלוונטיות, בית המשפט העליון אינו מתערב ב מבחן שקבע בית המשפט לעניינים מנהליים, ואצטט:

"בפתח הדברים אציין כי לא ראיתי מקום להתערב בהחלטתו של בית המשפט קמא לאמץ אמות מידה שנקבעו בתקנות התכנון והבניה לצורך הבחנה בין גלריות ויציעים המגדילים באופן מובהק את שטח הנכס שבו נבנו ובין גלריות ויציעים אשר אינם מגדילים או שיש ספק אם הם מגדילים את שטח הנכס שבו נבנו. שימוש באמות מידה אלו נראה בעיני סביר והגיוני לצורך קביעה ראשונית לעניין גודלה של הקבוצה המיוצגת, ומקובל עלי כי גלריה או יציע אשר החלל שאותו הם מוסיפים לנכס שבו נבנו אינו יכול להיחשב לחדר על פי תקנות התכנון והבניה, אינם מגדילים, לכאורה, את השטח הבנוי של הנכס ועל כן אינם מקימים חבות בארנונה."
עם זאת, בית המשפט העליון מציין כי אין מדובר בהגדרה סופית של "גלריה" ובית המשפט לעניינים מנהליים יידרש ל הגדרה זאת בעת הדיון בתביעה לגופה, ואצטט:
"על כן, יש לקבל את הערעור במובן זה שייקבע כי אין למנות מומחה לביצוע סקר הנכסים עד שבית המשפט קמא לא יכריע סופית במסגרת התובענה הייצוגית מהן אמות המידה להבחנה בין גלריות ויציעים שאותם הייתה העירייה רשאית לחייב בארנונה ובין גלריות ויציעים שאותם לא הייתה העירייה רשאית לחייב בארנונה. " (הדגשה שלי - ג.ה.).
מן האמור לעיל עולה כי הקריטריון הרלוונטי שאושר הן על ידי בית המשפט לעניינים מנהליים והן על ידי בית המשפט העליון בעניין עיריית נשר, הינו שילוב של הגדרת יציע בתוספת השלישית לתקנות הבקשה להיתר, כלומר: "חלל המשתרע בחלקה העליון של קומה, בין תקרתה לבין רצפת יציעה, מוקף קירות בחלקו והיקף רצפתו קטן מהיקף רצפת הקומה", בתוספת מגבל ת גובה . כלומר רק כאשר חלל זה אינו עולה על 2.2 מ', הרי הוא ייחשב כ- "גלריה" אשר אסור לגבות בגינה ארנונה. עם זאת, בית המשפט העליון הבהיר כי אין מדובר בקריטריון סופי.
להשלמת התמונה אציין כי בסופם של דברים הגיעו הצדדים לתיק בעניין עיריית נשר להסכם פשרה, במסגרתו הוסכם כי תתוקן הגדרת "גלריה" המזכה בהשבת כספי ארנונה וזו תתייחס רק לחללים אשר גובהם אינו מעל 1.8 מ', ולא על- 2.2 מ' כפי שנקבע בהחלטה הראשונה.
אציין כי לא מצאתי חשיבות של ממש לפשרה זו לצורך פרשנות המונח "גלריה" במקרה שלפני. זאת הן לאור כך שמדובר בפשרה ולא בהחלטה מנומקת של בית המשפט והן לאור העובדה כי פשרה זו נעשתה גם על רקע הלכת בעע"ם 6685/15 עיריית תל אביב-יפו נ' אספיאדה בע"מ [פורסם בנבו] (‏16.8.2016) וסיכון התובעת בעניין עיריית נשר לאור הלכה זו.

כללי - הגדרות תקנות התכנון והבניה
המונח "יציע" מופיע מספר פעמים בהקשרים שונים בתקנות התכנון והבניה.
כך, בתוספת השנייה בסעיף 2.03 לתקנות הבקשה להיתר אשר עוסק בגובה מינימלי של חלקי בני ן, נקבע:
"יציע" – 2.20 מ'"
כלומר, בהתאם לתקנות התכנון והבניה חלל בגובה הקטן מ – 2.20 מ' אינו מותר ועל יציע להיות מעל 2.20 מ'.
הנתבעת בהשלמת הטיעון טוענת כי לאור האמור בהגדרה, לא ניתן לראות חלל עליון בגובה הקטן מ- 2.20 מ' כ- "יציע" או "גלריה". איני מקבל טענה זו של הנתבעת.
ראשית, אציין כי טענה זו סותרת את הטענות המהותיות של הנתבעת אשר מבקשות לחייב את החלל העליון כל אימת שזה משמש חלק בלתי נפרד מהשימוש הרגיל. זאת ועוד. נניח כי אכן נקבל את עמדת הנתבעת לעניין זה, האם הנתבעת מוכנה לקבל מבחן הקובע כי כל חלל עליון העולה על 2.20 מ' יזכה להשבת הארנונה? התשובה לכך הינה שלילית וזאת כאשר במסגרת הסיכומים בעל פה טענת הנתבעת כי מגובה מסוים ומעלה לא נראה חלל עליון כגלריה ולא מגובה מסוים ומטה, כפי שטענה בהשלמת הטיעון.
שנית, מטרת הגדרה זו לקבוע תקן מסוים ליציע, ולא לשלול או לאשש הגדרת "יציע" לעניין דיני הארנונה. כך, למשל, במקרה שלפני אין מחלוקת כי אין מדובר ביציע "תקני" העומד בדרישות תקנות הבקשה להיתר, אך בכך אין בכדי להחריג את היותו "גלריה" אשר לא ניתן לגבות בגינה ארנונה בהתאם לפסק הדין בעניין דוד נוה , כך שהשאלה האם "יציע, הינו תקני או לא, אינה חופפת לשאלה מהו "יציע".
סעיף 2.08 לתוספת השנייה לתקנות אלו עוסק ביציע בחנות, וקובע:
"שטחה של רצפת היציע לא יעלה על אחוזי שטח החנות המפורטים להלן:
שטח החנות ..... שטח מקסימלי של רצפת היציע ב-%
.
בחנות ששטחה עולה על 50.0 מ"ר................................ 40%" 
כלומר, תקנה זו קובעת מגבלה של השיעור המותר ש ל כיסוי רצפת החלל התחתון על ידי רצפת החלל העליון וזאת לגבי חנות. אציין כי בתקנה מגבלות נוספות, אך אלו אינן רלוונטיות להליך שלפניי. עוד אציין כי לגבי יציע בדירה נקבעה מגבלה כי היציע יכול לכסות במקסימום עד 1/3 משטח הרצפה שמתחתיו . לא מצאתי בתקנות הגדרה לשיעור הכיסוי למסעדה.
בסעיף 1.00.1 לתוספת השלישית לתקנות הבקשה להיתר מצויה הגדרת "יציע" אשר צוטטה לעיל מספר פעמים , והיא כאמור לשיטתי הבסיס להגדרת הגלריה: "י ציע" – חלל המשתרע בחלקה העליון של קומה, בין תקרתה לבין רצפת יציעה, מוקף קירות בחלקו והיקף רצפתו קטן מהיקף רצפת הקומה";
בתקנות תקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים), תשנ"ב-1992 (להלן: "תקנות חישוב שטחים") קיימת התייחסות לחישוב שטחי "יציע" וכך נרשם בתקנה:
"מפלסים בקומה
"5.(א) מפלס בתוך חלל קומה המשמש כיציע, גזוזטרה, מרפסת וכיוצא באלה, ייחשב כחלק מהשטח הכולל המותר לבניה.
(ב) מפלס כאמור בתקנת משנה (א) ייחשב, לכל דבר וענין, כחלק משטח הקומה שבה הוא נמצא; היה מפלס כאמור בתקנת משנה (א) מופרד מחלל הקומה במחיצה המגיעה עד לתקרת הקומה או עלה שטחו על מחצית שטחה של הקומה, ייחשב כקומה בפני עצמה."
כלומר, בהתאם לתקנות חישוב שטחים, הכלל הינו כי שטח היציע הינו חלק מהשטח הכולל המותר . עם זאת, נשים לב כי התקנה קובעת כי אם היציע מכסה שטח העולה על 50% משטח הרצפה שמתחתיו , אין הוא עוד נחשב כ- "יציע" אלא אזי הוא נחשב כקומה בפני עצמה.
מן הכלל אל הפרט – הגדרת "גלריה"
אני סבור שיש לגבש את הגדרת הגלריה על סמך ההגדרות המפורטות לעיל בדיני התכנון והבניה ועל פסק הדין בעניין עיריית נשר.
אציין כי אני מודע לכך שקיימת הבחנה בין הגדרות שנעשות לצורך דיני התכנון והבניה ולהגדרות שנעשות לצרכי גביית ארנונה, וברור כ י שיקולי המדיניות לאותו מונח יכולים שיהיו שונ ים לצורך פרשנות מונח לצורך גביית ארנונה מאשר לצורך פרשנות מונח לשם מתן היתר בניה.
אלא שהמצב בעניין שלפני הינו מצב בו הנתבעת נמנעה מלהגדיר בחוקי או בצווי הארנונה שלה את המונח "גלריה" ועשתה כן רק בשנת 2017.
יתרה מזו, לא רק שהנתבעת נמנעה מלהגדיר בצווי הארנונה את המונח "גלריה" או "יציע", אלא שבית המשפט קבע, בשני פסקי דין שונים, כי ההימנעות של העירייה מקביעת הגדרה, משמעותה העדר אפשרות גביית ארנונה בגין שטחי "גלריה" .
לפיכך, בהעדר הגדרה למונח "גלריה" בצווי הארנונה של הנתבעת, אני סבור שיש לאמץ , בשינוי המחויב, את ההגדרות מ דיני התכנון והבניה וכן להסתמך על פסק הדין בעניין עיריית נשר.
כאמור, לטעמי מדיני התכנון והבניה המצוטטים לעיל, ומפסק הדין בעניין עיריית נשר, יש לקבוע מבחן "משולש", כלומר מבחן המורכב משלושה חלקים:
החלק הראשון ענייננו ההגדרה הכללית של 'יציע' כ- " חלל המשתרע בחלקה העליון של קומה, בין תקרתה לבין רצפת יציעה, מוקף קירות בחלקו והיקף רצפתו קטן מהיקף רצפת הקומה".
החלק השני הוא קביעת מגבלת גובה לחלל זה, כאשר חלל אשר גובהו עולה על גובה זה, לא ייחשב גלריה , אלא כקומה נפרדת החייבת בארנונה .
לעניין מגבלת הגובה, אני מאמץ את הנמקת בית המשפט המחוזי בעניין עיריית נשר , כדלקמן:
"לאור דברי בית המשפט העליון, אני מקבל את טענתו של ב"כ התובעת המפנה לתקנות התכנון והבנייה. בתקנות התכנון והבנייה [בקשה להיתר, תנאיו ואגרות], תש"ל-1970 נקבעו הגבהים המינימליים לחלקי בניין. לגבי עליית גג נקבע שהגובה המינימלי הוא 1.80 מטר בנקודה הנמוכה, ו-2.05 מטר בנקודה הגבוהה. לגבי יציע שהוא חלק מהבניין נקבע שהגובה המינימלי הוא 2.20 מטר.
על כן, אמת מידה נוספת שיש לקבוע היא שיציע בגובה של עד 2.20 מטר אינו נחשב כחלק מהשטח הבנוי, בעוד יציע בגובה של מעל 2.20 מטר ייחשב כחדר נוסף המגדיל את שטח המבנה, וכחלק מהשטח הבנוי של המבנה, הניתן לחיוב לפי צו הארנונה."
ר' ההחלטה מיום 2.5.16 בת"צ (חי') 30701-02-15 מוסך התאומים נשר בע"מ נ' עיריית נשר [פורסם בנבו] (2.5.2016) .
אציין כי במסגרת השלמת הטיעון טענה הנתבעת לקביעת גובה נמוך יותר לצורך הגדרת גלריה. איני מקבל טענה זו של הנתבעת. ראשית, מבחן זה של הנתבעת מבקש לאמץ למעשה את צו הארנונה המתוקן של הנתבעת וזאת כאשר זה תוקן רק בשנת 2017.
יתרה מזו, אימוץ מבחן זה מעקר מתוכן את פסקי הדין בעניין דוד נוה, כאשר הוא מאפשר לעירייה לגבות מחלל עליון בכל גובה שהוא ארנונה.
כך, למעשה אימוץ מבחן העירייה על פיו ניתן לגבות ארנונה גם מחלל עליון הנמוך מ – 2.20 מ', ולטענתה גם מחלל עליון הנמוך מ – 1.80 מ', מתיר את קבוצת ה- "גלריות" שנקבעה בפסק הדין דוד נוה כקבוצה ריקה. בהקשר זה, המבחן המוצע ללא מגבלת גובה, גם יוצר הפליה ביחס לרשימת הנכסים שזכו להשבה.
שנית, לגופם של דברים, בהעדר הגדרת גובה בצו הארנונה, אין כל עיגון בתקנות לקביעת גובה מרבי של 1.80 מ' ומדובר בקביעה שרירותית של הנתבעת. לעניין זה אבהיר כי איני מקבל את טענת הנתבעת כי עמ"נ (מנהלי חיפה) 413/07 מנהל הארנונה של המועצה המקומית נ' מתי קטיעי [ פורסם בנבו] (10.07.2007) מהווה עוגן לקביעת מגבלת גובה של 1.80 מ'.
ראשית, הנסיבות שם שונות מהנסיבות כאן, כאשר דובר שם על שימוש למגורים ועל צו ארנונה שונה. שנית, הנימוק המרכזי בפסק דין קטיעי לגביית הארנונה הינו כי בהעדר קביעה מפורשת שלא ניתן לגבות ארנונה משטח הנמוך מ- 1.80 מ' הגביה הינה כדין , אלא שנימוק דומה אשר נטען על ידי הנתבעת לעניין שטחי הגלריה נשלל כאמור בפסקי הדין בעניין אברהם, בעניין דוד נוה ולמעשה גם בעניין עיריית נשר.
לעומת העדר עיגון לגובה של 1.80 מ', קיים עיגון מסוים בתקנות התכנון והבניה להבחנה בין חלל עליון אשר גובה התקרה בו נמוכה מ- 2.20 מ' לחלל בעל תקרה גבוהה יותר, וזאת בהתאם להנמקת בית המשפט לעניינים מנהליים בעניין עיריית נשר המצוטט לעיל.
החלק השלישי של ההגדרה לטעמי הינו הגבלת השטח היחסי עליו משתרעת רצפת החלל העליון. לעניין זה אני סבור כי יש לאמץ את המבחן של תקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים), הקובע כאמור כי רצפת חלל עליון העולה על 50% משטח הרצפה שמתחתיה תהווה קומה נפרדת ולא גלריה , ואצטט: "עלה שטחו על מחצית שטחה של הקומה, ייחשב כקומה בפני עצמה".
לאור האמור לעיל, לטעמי הגדרת "יציע" או "גלריה" בגינה לא ניתן לגבות ארנונה בתקופה הרלוונטית הינה:
חלל המשתרע בחלקה העליון של קומה, בין תקרתה לבין רצפת יציעה, מוקף קירות בחלקו והיקף רצפתו קטן מהיקף רצפת הקומה, אשר גובהו נמוך מ - 2.20 מטר ואשר שטח רצפת היציע אינו עולה על 50% משטח הרצפה שמתחתיו.
למען הסר ספק, אבהיר כי לטעמי הגדרה זו אינה סותרת את אשר נקבע בפסק הדין בעניין דוד נוה, אלא מבהירה את הגדרת "גלריה".
עוד אבהיר, כי בעניין שלפני לא הובאו ראיות בסוגיה - האם אכן הנכסים הנכללים ברשימת 114 הנכסים שהגישה העירייה עומד ים בתנאי ההגדרה שקבעתי לעיל ל - "גלריה". אולם, בכל מקרה, לאור העובדה כי במקרה שלפני התוצאה הינה כי החלל העליון במסעדת התובעת מהווה "גלריה" בהתאם להגדרה שלי , אין לכך רלוונטיות לתיק זה .
יישום המבחן על המקרה שלפני
כעת נותר לבחון האם החלל העליון במקרה שלפני עונה על הגדרה שקבעתי ל- "גלריה", כאשר התשובה לכך הינה חיובית, ואפרט:
ראשית, במקרה שלפני אין מחלוקת כי החלל עונה להגדרה הכללית, כך שהוא משתרע בחלק עליון של הקומה, הוא מוקף קירות ושטח רצפתו קטן משטח הרצפה שמתחתיו .
שנית, ממפת המדידה של הנכס לצרכי ארנונה, וכן מהחקירה הנגדית בנושא, עולה כי גובהו אינו עולה על 2.2 מ', אלא במקסימום הינו בגובה של 2.1 מ' (ר' עמ' 13 לפרוטוקול שורות 1 עד 6).
שלישית, שטח רצפת החלל העליון הינו 75 מ"ר ואילו שטח הרצפה הכללית הינו 190 מ"ר, לפיכך היחס אינו עולה על 50%.
לאור האמור לעיל, החלל העליון מהווה "גלריה" כמובנה בפסק הדין בעניין דוד נוה, לפיכך היה אסור על הנתבעת לגבות ארנונה בגין שטח זה, וכלל שזו נגבתה על הנתבעת להשיבה.
מוסר?
הנתבעת הרבתה לטעון כי השבת הארנונה לתובעת אינה "מוסרית" וזאת כאשר מדובר בחלל המשמש חלק בלתי נפרד מחלל המסעדה. איני מקבל טענה זו.
ראשית, עצם שקילת שיקולי "מוסר" בהליך אזרחי מעורר קשיים רבים, ר', למשל, ע"א 8489/12 ‏ ‏פלוני נ' פלוני [‏פורסם בנבו] (29.10.13), וכן ר' פרופ' שלו, דיני חוזים - החלק הכללי (תשס"ה), עמ' 508:
"השקפות ועמדות בענייני המוסר משתנות מעת לעת, ממקום למקום ואף משופט למשנהו. לא ייפלא אפוא כי הטענה בדבר אי-מוסריות היא זרה למשפט האזרחי הפרטי ונדירה בו"
כך שבמקרה שלפני ראוי להכריע את המחלוקת בהתאם לדין ולא ל- "מוסר", וכך עשיתי כאמור בפסק דין זה .

בכל מקרה, אם כבר עסקינן בערכים ובמוסר, ראוי כי הנתבעת תבחן את התנהגותה בכל נושא חיוב הארנונה בגין שטחי גלריה. כך, לשם הדוגמא, עליה לתת דין וחשבון לתושביה , מד וע לאחר פסק הדין הברור בעניין אברהם, פסק דין שניתן עוד בשנת 2003, המשיכה זו לגבות ארנונה באופן גורף בגין שטחי הגלריה, ללא כל קריטריונים וללא שינוי בצווי הארנונה, כאילו פסק הדין אינו קיים.
סיכום
מן האמור לעיל עולה, כי על הנתבעת להשיב את כספי הארנונה שנגבו מהתובעת בתקופה הרלוונטית בגין החלל העליון המהווה 'גלריה'.
הצדדים לא חלקו כי סכום הגביה, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה לפי חוק הרשויות המקומיות (ריבית והפרשי הצמדה על תשלומי חובה), תש"ם – 1980, מסתכם בסך של 210,000 ₪ נכון ליום הגשת התביעה.
למען הסר ספק אציין כי בכתב ההגנה שמרה לעצמה הנתבעת את הזכות להגשת תחשיב נגדי בעניין חישובי ההצמדה והריבית , אולם לא הוגש תחשיב שכזה במסגרת תצהירי העדות הראשית.
אשר על כן, אני קובע כי הנתבעת תשלם לתובעת סך של 210,000 ₪, כאשר סכום זה נושא הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל.
לעניין הוצאות, הרי הוצאות המשפט אמורות להשתלם לצד הזוכה במשפט, כך שעל צד שטענותיו נדחו לשלם לצד שטענותיו התקבלו את הוצאות המשפט שהוצאו על ידו.
עוד נקבע בהלכה הפסוקה כי נקודת המוצא לפסיקת ההוצאות לצד הזוכה הינה כיסוי ריאלי של ההוצאות שהוצאו לצורך המשפט, ר' פסק הדין המנחה בעניין ע"א 2617/00‏ מחצבות כנרת (שותפות מוגבלת) נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה נצרת עילית [פורסם במאגר נבו] (30.6.2005). עם זאת, יש לבחון כי ההוצאות שהוצאו הינן סבירות לניהול ההליך , ובפרט להביא בחשבון את הסעדים שהתבקשו בתביעה לעומת הסעדים שבית המשפט אישר בפועל.
במקרה שלפני התביעה התקבלה במלואה. אשר על כן, אני סבור כי יש לפסוק שכר טרחה והוצאות באופן מלא.

לפיכך, אני פוסק כי הנתבעת תשלם לתובעת שכר טרחת מייצגי התובעת בסך של 40,000 ₪ (כולל מע"מ).
לעניין הוצאות המשפט [כלומר – אגרות, נסיעות, תצלומים וכיוצא בזה], אני קובע כי הנתבעת תישא בסכום גלובלי בסך של 7,500 ₪.
ההוצאות ישולמו בתוך 30 יום מהיום.

ניתן היום, כ"ח אב תשע"ט, 29 אוגוסט 2019, בהעדר הצדדים.