הדפסה

בית משפט השלום בהרצליה ת"א 11338-08-10

לפני
כבוד ה שופט גלעד הס

תובעים

1.יהושוע שמח
2.משה אביטלי
3.גואל שמח
4.גדעון שמח
5.סימן טוב שמח

נגד

נתבעים

1.חברת קדישא גחש"א הרצליה
2.יצחק פלח (התביעה נדחתה)

פסק דין

מבוא
המנוח פלוויאן חנוך שמח ז"ל (להלן: "המנוח") רכש חלקת קבר בסמוך לקבר בת זוגתו שנפטרה קודם לכן. אין מחלוקת כי המנוח נקבר שלא בקבר אותו רכש.
עוד אין מחלוקת כי לא הוצא צו קיום צוואה או צו קיום ירושת המנוח, ומכאן אין לפני בית המשפט תביעת עיזבון או תביעת היורשים , אלא התובעים הינם האחים של המנוח והתביעה מוגשת בגין הטענה בדבר עוגמת הנפש שנגרמה להם באופן אישי .
מכאן, השאלות המרכזיות בהן יש לדון במסגרת פסק הדין, הינן:

  1. האם נגרמה לתובעים עוגמת נפש עקב טיפול הנתבעת בקבירת המנוח;
  2. היה ואכן נגרמה עוגמת נפש, הם התרשלות חברת קדישא היא זו שגרמה לה?

רקע
כתב התביעה המקורי הוגש על ידי התובעים כאן, אשר כולם אחיי המנוח וכן אח נוסף, מר ציון שמח ז"ל, אשר הלך לעולמו תוך ניהול ההליך המשפטי.
במסגרת כתב התביעה המקורי טענו התובעים כי ביום 5.2.2002 רכש המנוח חלקת קבר בבית הקברות בהרצליה וזאת ב- "חלקה הצמודה" לקבר אשתו ז"ל. עוד נטען כי בגין מקום הקבורה שולם סך של 11,000 ₪.
ביום 4.1.2010 נפטר המנוח. התובעים טענו בכתב התביעה המקורי כי בני המשפחה, לרבות התובעים, נדהמו לגלות, כי המנוח לא נקבר בחלקה אותה רכש. לאור זאת, פנו התובעים בבקשה לנתבעת להשיב את הסך ששולם בגין חלקת הקבר לתובעים, כאשר לטענתם בכתב התביעה המקורי, הם אלו הבאים בנעלי המנוח. לאור פניה זו השיבה הנתבעת כי היא מוכנה להעביר את המנוח לחלקת הקבר אותה רכש, אולם התובעים סרבו ל הצעה ז ו.
לאור השתלשלות עניינים זו, טענו התובעים כי מגיע להם פיצויי בסך של 100,000 ₪ הכולל השבה של הסכום ששולם בגין חלקת הקבר וכן פיצוי בגין עגמת נפש.
בכתב ההגנה המקורי טענה הנתבעת טענה מקדמית של העדר יריבות וזאת לאור העובדה כי לא הוצא צו קיום ירושה או צוואה למנוח ולכן אין מדובר בתביעה המוגשת בשם המנוח או בשם עזבונו.
לגופם של דברים, ציינה הנתבעת כי אכן רכש המנוח חלקת קבר כמפורט בכתב התביעה, אולם חלקה זו לא הייתה צמוד ה לחלקת בת זוגתו ז"ל אלא סמו כה אליה, במרחק של כ – 10 מטר מ קבר הרעייה ז"ל.
לטענת הנתבעת עקב שינוי שנעשה בבית הקברות, הגישה אל החלקה שרכש המנוח לא הייתה נוחה ולכן נתבע 2 הציע לה"ה ציון ויהושוע שמח להעביר את המנוח לחלקה אחרת בעלת גישה טובה יותר ומרוחקת, לטענת הנתבעת, כ- 18 מטר מקברה של בת זוגתו המנוחה.
הנתבעת מוסיפה וטוענת בכתב ההגנה המקורי כי למרות שהמעשים בעניין זה נעשו מתוך רצון טוב ולטובת משפחת המנוח, הציעה להשתתף בעלות המצבה בסך של 5,000 עד 6,000 ₪, אולם התובעים סרבו ועמדו על דרישתם לקבל חזרה את הכסף ששולם בגין חלקת הקבר.
הנתבעת מאשרת כי חודשיים לאחר המקרה נשלח על ידי שירות יעוץ לאזרח מכתב המציע את העברת המנוח לחלקה אשר רכש, אולם התובעים סרבו לכך.
במאמר מוסגר אציין כי לאחר הגשת כתב התביעה המקורי ניתן פסק דין בהעדר הגנה כנגד הנתבעת, פסק דין זה בוטל לאחר מכן על ידי כב' הרשם הבכיר.
ביום 28.12.2014 הוגשה על ידי התובעים בקשה לתיקון כתב תביעה. לטענת התובעים, מר ציון שמח ז"ל, אחד מאחיו של המנוח, אשר היה בין התובעים בכתב התביעה המקורי, הלך לעולמו תוך כדי ניהול ההלי ך המשפטי. עוד טענו התובעים בבקשה כי האח ציון שמח ז"ל נקבר באותה חלקה אשר נרכשה עבור המנוח. הנתבעת הגישה תשובה לבקשה במסגרתה התנגדה לתיקון כתב התביעה.
ביום 16.2.14 התקיים דיון קדם משפט, במסגרתו נדונה הבקשה לתיקון כתב התביעה, בסופו של הדיון, ולאחר שמיעת טענות הצדדים נתן בית המשפט החלטה מנומקת (להלן: "החלטת התיקון") , הקובעת שתי קביעות מהותיות ביחס לבקשה לתיקון כתב התביעה.
הקביעה הראשונה הינה כי בית המשפט לא התיר לתקן את כתב התביעה ביחס לטענה כי התשלום עבור חלקת הקבר לא נעשה על ידי המנוח אלא על ידי מר יהושוע שמח ומכאן שלל בית המשפט יריבות ישירה בין הנתבעת לבין מר יהושוע שמח, ואצטט:

"בנסיבות בהן כאמור, התיקון לא נתמך בתצהיר כדין התומך טעם למחדל התובעים מהעלאת הטענה מלכתחילה ויתרה מכך, לא יהא בו בכדי להוביל לדיון ענייני בתביעה, הרי שאינני מתירה את התיקון בכל הנוגע להוספת התשלום באמצעות יהושוע כיוצר יריבות אל מול הנתבעת."
הקביעה השנייה, שהינה פועל יוצא של הקביעה הראשונה, הינה כי התובעים מוגבלים בכתב התביעה המקורי לטענה כי נגרמה להם עוגמת נפש כתוצאה מהתנהגות הנ תבעת ואצטט:
"אודה ולא אבוש, ככל שלא מתאפשר התיקון האמור, לא ברור איזו עילה נותרה קיימת לתובעים כלפי הנתבעת וזאת בהינתן שהיריבות מכוח כך שהנתבעת לא קיימה התחייבותה כלפי המנוח, כאמור אינה קיימת וכל שנותרה היא טענת התובעים בדבר עוגמת נפש שלהם כאחים על כך שאחיהם לא נקבר בחלקה שיועדה לו מלכתחילה. יחד עם זאת, ככל שעל כך מוצאים התובעים להעמיד תביעתם, הנני מתירה להם לעשות זאת.
אשר על כן, התובעים רשאים להגיש כתב תביעה מתוקן רק לעניין עוגמת הנפש אשר נגרמה להם כאמור ." (הדגשה שלי – ג.ה.)
עוד המליץ בית המשפט לתובעים במסגרת החלטת התיקון להוציא צו קיום צוואה או ירושה, דבר שיאפשר יריבות ישירה עם הנתבעת. אין חולק, כי צו שכזה לא ניתן עד היום.
התובעים הגישו כתב תביעה מתוקן. בכתב התביעה המתוקן חוזרים התובעים על סיפור המעשה כפי שתואר בכתב התביעה המקורי, אולם מדגישים כי התשלום עבור מקום הקבורה נעשה על ידי מר יהושוע שמח.
עוד מדגישים התובעים בכתב התביעה המתוקן כי עקב ההתנהגות הנתבעת נגרמה לתובעים עוגמת נפש רבה.
תיקון נוסף שנערך בכתב התביעה המתוקן הינו כי הטענה כי המנוח רכש חלק צמודה לחלקת רעייתו ז"ל נמחקה ובמקום זה נטען כי מדובר בחלקה סמוכה.
לכתב התביעה המתוקן צורף פרק נוסף המתייחס לקבורת אחי התובעים, אשר היה בין התובעים המקוריים, מר ציון שמח ז"ל. לטענת התובעים, הנתבע 2, על דעת עצמו ובחוסר תום לב, הורה לקבור את מר ציון שמח ז"ל בחלקה המקורית שיעודה למנוח. לטענת התובעים , קבורה זו נעשתה בסתירה לעמדת הנתבעת כי המקום שיועד למנוח אינו מתאים לקבורה.
לאור טענה זו אף הוסף הנתבע 2 כנתבע באופן אישי.
התובעים מוסיפים כי לאחר הקבורה של מר ציון שמח ז"ל הציבה הנתבעת ברישול אבן שיש על הקבר, דבר שהסב אף הוא עוגמת נפש לתובעים.
בכתב התביעה המקורי חזרו התובעים על עמדתם כי יש להשיב להם את התשלום, אשר לטענתם נעשה על ידי מר יהושוע שמח, וכן לפסוק להם פיצוי בגין עוגמת נפש וזאת בסך כולל של 100,000 ₪.
הנתבעת הגישה כתב הגנה מתוקן . כטענה מקדמית טענה הנתבעת כי הנתבע 2 הוסף בניגוד להחלטת התיקון אשר לא התירה זאת.
עוד טענה הנתבעת כטענה מקדמית כי הן לגבי המנוח והן לגבי האח ציון שמח ז"ל לא הוצאו צווי ירושה או צווי קיום צוואה, ומכאן התובעים אינם יכולים להגיש תביעה בשמם של המנוחים או בשם העיזבון שלהם ולכן יש לדחות את התביעה בהעדר יריבות. טענה נוספת של הנתבעת בכתב ה הגנה המתוקן הייתה כי עגמת נפש כשלעצמה אינ ה מהווה עילה ואינה בגדר ראש נזק.
עוד טענה הנתבעת כי הזכות שרכש המנוח לא הייתה צמודה לחלקת רעייתו ז"ל אלא מרחק של 10 מטרים ממנה, כאשר בפועל נקבר במרחק דומה. הנתבעת טענה בנוסף כי לא נגרמה לתובעים כל עגמת נפש.
לגבי הנתבע 2 טענה הנתבעת כי אין נגדו כל עילה אישית.
לגבי הטענות בדבר קבורת המנוח, חזרה הנתבעת בכתב ההגנה המתוקן על טענותיה בכתב ההגנה המקורי. ביחס לטענות לגבי קבורתו של ציון שמח ז"ל הסבירה הנתבעת כי זה ביקש בכל לשון של בקשה להיקבר בבית העלמין בהרצליה, מקום בו קבור המנוח, אחיו. לאחר התייעצות עם בנו של מר ציון שמח ז"ל ופתרון בעיה הלכתית של הצפיפות של חלקת קבר זו (כאמור החלקה שנרכשה במקור על ידי המנוח והיא סלע המחלוקת בתיק זה), נקבר מר ציון שמח ז"ל באותה החלקה אותה רכש המנוח והייתה מיועדת לקבורתו שלו.
בנסיבות אלו טוענת הנתבעת כי פעלה בתום לב ובאופן מכובד במשפחת התובעים גם בנושא קבורת ציון שמח ז"ל.

העדויות והראיות
התובעים הגישו מטעמם תצהירי עדות ראשית של מר יהושוע שמח וכן מר גואל שמח וכמו כן ביקשו לזמן לעדות את מר יגאל צדוק ומר אריה חסן, אשר הינם עובדיה של הנתבעת.
מר יהושע שמח ומר גואל שמח חזרו בתצהירים מטעמם, בקווים כלליים, על הנטען בכתב התביעה המתוקן.
לאור הבקשה לזמן את עובדי הנתבעת כעדים מטעם התובעים, הגישה הנתבעת בקשה כי עדים אלו, אשר הינם עובדים שלה, יתנו תצהירי עדות ראשית מטעמה וכי התובעים יהיו רשאים לחקור אותם בחקירה נגדית. בית המשפט נעתר לבקשה.
לאור כך, הגישה הנתבעת תצהירי עדות ראשית של הנתבע 2, מר יצחק פלח, שהינו מנהל הנתבעת 1 וכן של שני העובדים מר יגאל צדוק ומר אריה חסן. כמו כן, הוגש מטעם הנתבעת תצלום אוויר של בית הקברות ועליו סימון של החלקה אותה רכש המנוח, החלקה בה נקברה רעייתו ז"ל וכן של החלקה בה נקבר המנוח בסופם של דברים.
את הניתוח של תצהירי הנתבעת אערוך, ככל שאדרש לכך, בפרק העוסק בדיון והכרעה ובהוצאות .
ביום 27.10.16 נערך דיון הוכחות במסגרתו נחקרו העדים שהגישו תצהיר עדות ראשית וביום 6.11.16 סיכמו הצדדים טענותיהם בעל פה. אציין כי טרם הסיכומים בעל פה, הסכימו הצדדים על דחיית התביעה כנגד הנתבע 2. אדרש לטענות הצדדים בסיכומים בפרק הדיון והכרעה.

דיון והכרעה
מיקוד המחלוקת – בין תביעת העיזבון לבין תביעת האחים
אין מחלוקת בין הצדדים כי התביעה שבפני אינה תביעת עיזבון המנוח, וזאת כאשר עד היום לא הוצא צו קיום צוואה או צו קיום ירושה למנוח , ומכאן אין כל הוכחה כי התובעים כאן אינם בהכרח היורשים של המנוח.
אציין כי בתצהיר מר יהושוע שמח נטען כי המנוח היה ערירי ואילו בתצהיר הנתבע 2 נכתב כי המנוח היה נשוי בשנית, מחלוקת זו לא התבררה עד תומה, אולם היא אינה רלבנטית לתוצאה אליה הגעתי.
אין מחלוקת כי התובעים כאן הינם אחיו של המנוח. אולם , ככל שהייתה קיימת זכות תביעה למנוח עצמו, ומכאן זכות תביעה ליורשיו או לעיזבונו, הרי זכות זו אינה עומדת לתובעים שבפניי.
אציין, כי בית המשפט אפשר ואף הפציר בתובעים להוציא צו קיום צוואה או ירושה , כך שתתאפשר תביעה על ידי העיזבון או היורשים החוקיים, אולם עד היום הדבר לא נעשה.
בנסיבות אלו, ברור כי ככל שקיימות עילות לעיזבון או ליורשים כלפי הנתבעת, דינן להידחות כאשר אלו מועלות על ידי התובעים כאן, אשר כאמור אינם יורשי המנוח, ואפרט את העילות:
העילה הראשונה שיש לדחות הינה העילה החוזית והסעדים הנובעים מעילה זו. אין עוררין כי נכרת הסכם בין המנוח לבין חברת קדישא. התובעים טוענים כי חוזה זה הופר, או לחלופין כי קוים שלא בתום לב. אלא, שאף עם נכונה טענת התובעים (ואיני מכריע בכך), הרי החוזה הופר כלפי המנוח, והזכאי לסעדים לאור ההפרה הנטענת הינו המנוח , ולאחר פטירתו , הזכאים הינם יורישו או עזבנו ובכל מקרה לא התובעים, אשר אינם יורשי המנוח.
מכאן, אף אם המנוח או יורשיו זכאים לפיצויים מכוח הפרת החוזה לרכישת החלקה הספציפית, ואף אם המנוח או יורשיו זכאים להשבה מכוח אי קיום ההסכם במלואו , הרי מדובר בזכות של המנוח ושל יורשיו ולא זכות של התובעים, ומכאן אני דוחה את העילות החוזיות בהעדר יריבות.
דין דומה חל גם על עילת עשיית עושר ולא במשפט. ראשית אציין במאמר מוסגר, כי ספק גדול בעיני האם מתקיימים בעניין ש בפניי יסודות עילת עשיית העושר ולא במשפט וזאת כאשר התשלום עבור חלקת הקבר בוצע מכוח הסכם.
אולם, אף אם היו מתקיימים יסודות עילת עשיית העושר ולא במשפט, הרי ההשבה צריכה להיעשות למנוח או ליורשיו ולא לצדדי ג', יהיו אלו קרובים למנוח אשר יהיו.
לא נעלמה מעיני הטענה של מר יהושוע שמח כי הוא זה אשר ביצע את התשלום עבור חלקת הקבר. אולם, אף אם נכון הדבר כי התשלום בוצע על ידי מר יהושוע שמח בעצמו, הרי התשלום בוצע עבור המנוח, ומכוח חוזה של המנוח עם הנתבעת. מכאן, ככל שקיימת חובת השבה מכוח עילת עשיית עושר ולא במשפט, הרי החובה הינה כלפי המנוח או יורשיו ולא כלפי מר יהושוע שמח.
אבהיר, כי לעניין זה אין לטעמי הבדל בין מצב בו מר יהושוע שמח נותן את הכסף למנוח וזה משלם לנתבעת לבין המצב בו מר יהושוע שמח משלם ישירות את התשלום לנתבעת, כאשר בשני המצבים מדובר בתשלום שמבוצע בשם המנוח ועבורו, וכל שקיימת זכות ל השבה, הרי מדובר בזכותו של המנוח.
אציין בהקשר זה כי בקבלה שקיבל המנוח מהנתבעת (נספח א' לתצהיר מר יהושוע שמח) נרשם כי הכסף "נתקבל ממר חנוך פלויאן" (המנוח - ג.ה.) "עבור חנוך פלויאן".
מכאן, הזכות של מר יהושוע שמח הינה זכות משנית לזכות המנוח, כך שייתכן ובמקרה של השבה לעיזבון המנוח תהיה קיימת למר יהושוע שמח זכות כלפי העיזבון (זכות זו תלויה כמובן במהות התשלום שביצע מר יהושוע שמח עבור המנוח, האם מתנה, הלוואה, או עסקה אחרת), אולם אין למר יהושוע שמח עילה ישירה כנגד הנתבעת מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. לפיכך, גם דין עילה זו להידחות.
למען שלמות התמונה אציין כי זוהי הייתה גם מסקנתו של בית המשפט במסגרת החלטת התיקון שאוזכרה לעיל , בה כזכור נקבע:
"בנסיבות בהן כאמור, התיקון לא נתמך בתצהיר כדין התומך טעם למחדל התובעים מהעלאת הטענה מלכתחילה ויתרה מכך, לא יהא בו בכדי להוביל לדיון ענייני בתביעה, הרי שאינני מתירה את התיקון בכל הנוגע להוספת התשלום באמצעות יהושוע כיוצר יריבות אל מול הנתבעת"
עילה נוספת אשר יכולה הייתה להיטען על ידי התובעים הינה עילה מכוח סעיף 34 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג – 1973 , סעיף אשר מקנה זכות ישירה לצד שלישי לתבוע את קיום החוזה וזאת כאשר משתמעת מן החוזה כוונה להקנות לו זכות שכזו.
אלא שטענה זו כלל לא נטענה על ידי התובעים ודי בכך על מנת לדחותה.
למען הסר ספק, אני סבור כי גם לגופה יש לדחותה, ואפרט בקצרה: במקרה שלפניי מדובר בחוזה לרכישת חלקת קבר, אשר מטיבו הינו חוזה לטובת צד שלישי, היות והמנוח עצמו לא יוכל לדרוש את קיום ההתחייבות. השאלה , אפוא , הינה מי הוא אותו צד שלישי אשר החוזה הינו לטובתו. בעניין זה אני סבור כי בהעדר אמירה אחרת בחוזה, הפרשנות הסבירה וההגיונית של החוזה הינה כי הזכות הינה ליורשים ולא לצדדי ג' אחרים.
על מנת שצד ג' יזכה למעמד של "מוטב" מכוח חוזה לטובת צד ג' עליו להוכיח כי החוזה שנכרת הכיר בו כמוטב וכן אפשר לו לתבוע את קיום החוזה, ר' פרופ' שלו 'דיני חוזים – החלק הכללי' (תשס"ה):
"מכאן שכדי להפוך אדם שלישי למוטב אין די בכך שהחוזה יכלול חיוב לטובתו. יש להוכיח כוונה פוזיטיבית להקנות לו זכות לדרוש את קיום החיוב. אותה גמירת דעת הנדרשת לשם כריתת חוזה חיונית גם לשם הקניית הזכות למוטב. חוזה לטובת אדם שלישי הוא אפוא חוזה אשר משתמעת ממנו כוונת הצדדים להעניק לצד השלישי לא רק טובת הנאה, אלא גם זכות לתבוע טובת הנאה זו"
כאמור, אין בחוזה בין המנוח לבין חברת קדישא אמירה המקנה זכות כמוטב דווקא לאחים, או למי מהם, קל וחו מר, שאין בחוזה אמירה המקנה לאחים את הזכות לתבוע את קיומו של החוזה, ומכאן את הזכות לקבל השבה או פיצויים בגין הפרתו.
זכות זו לעמוד על קיומו של החוזה, ולקבל את הפיצוי וההשבה במקרה של הפרת הזכות, הינה זכות טבעית והגיונית של היורשים, ולטעמי בהעדר אמירה ברורה אחרת, אין היא מוקנית לצדדי ג' אחרים, קרובים כלל שיהיו למנוח.
בכל מקרה, כאשר הטענה בעניין חוזה לטובת צד ג' כלל לא נטענה בכתב התביעה המתוקן וכן בסיכומים , ולאור האמור לעיל, אני דוחה גם טענה זו.
למדנו, אפוא, כי לתובעים אין עילה מכוח דיני החוזים או מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, וזאת לאור העובדה כי עילות אלו הינן עילות של המנוח, של יורשיו ושל עזבונו ולכן כאשר התובעים אינם בגדר היורשים החוקיים של המנוח לא עומדות להם עילות תביעה אלו.
עוד אציין בהקשר זה, כי פסק דין זה א ף אינו יוצר מעשה בית דין כלפי היורשים החוקיים וככל שכאלו יוכרזו בעתיד נשמרת להם זכות התביעה בעילות אלו, בכפוף כמובן לנושא ההתיישנות, אשר איני דן בו.
לאור האמור לעיל, העילה האפשרית היחידה של התובעים במקרה שלפני הינה מכוח עוולת הרשלנות בגין עו גמת נפש שנגרמה להם, כך ככל שמתקיימים יסודות עוולה זו כלפי התובעים יש בכוחה באופן תיאורטי להטיל על הנתבעת חובת פיצויי כלפיי התובעים.
אציין כי לתוצאה דומה הגיע בית המשפט בהחלטת התיקון מיום 16.2.2015, כפי שצוטט לעיל:
"אשר על כן, התובעים רשאים להגיש כתב תביעה מתוקן רק לעניין עוגמת הנפש אשר נגרמה להם כאמור"
הצדדים היו חלוקים בשאלה - האם החלטה זו, שניתנה על ידי מותב קודם בתיק זה, מחייבת לעניין פסק הדין או לאו, בכל מקרה מאחר והגעתי באופן עצמאי ומנומק לתוצאה זהה, מתייתר הצורך להכריע במחלוקת זו.
בנסיבות אלו יש לבחון האם התובעים זכאים לפיצוי בגין עוגמת נפש מכוח עוולת הרשלנות.

האם נגרמה עוגמת נפש לתובעים?
התובעים לא טענו, וממילא לא הוכיחו, כי נגרם להם נזק גוף או נזק ממון, ולמעשה תביעתם הינה תביעה בגין עוגמת נפש בלבד.
תביעת רשלנות בעילת עוגמת נפש בלבד של קרובי המת שאינם יורשיו, מעלה שאלות משפטיות רבות, בין היתר, שאלת קיומה של חובת זהירות מושגית של הנתבעת כלפי קרובי המת שאינם יורשיו, שאלת הפיצוי במסגרת עוולת הרשלנות לנזק שאינו ממוני ואף אינו נזק נפשי וזאת כאשר לא נגרם נזק מוחשי כלשהו [ לעניין זה ר' מצד אחד עא 243/83‏‎ ‎עיריית ירושלים‎ ‎נ' אלי גורדון (פורסם במאגר נבו ) וכן תא (י-ם) 12077/05 מוחמד דעיס נ' בית החולים מקאסד איסלאמיק (פורסם במאגר נבו), ומצד שני ע"א 9466/05 שוויקי נ' מדינת ישראל (פורסם במאגר נבו) ].
במקרה שלפני מלבד השאלות המשפטיות הנכבדות שפרטתי לעיל, קיימות גם שאלות עובדתיות שאינן פשוטות וזאת בעיקר בסוגיה - האם ביום ההלוויה ניתנה לתובעים הזכות לקבור את המנוח בקבר אותו רכש כטענת הנתבעת, או שמא העמידו את התובעים בפני עובדה מוגמרת כטענת התובעים.
תהיה התשובה לשאלות האלו אשר תהיה, נראה כי אין חולק, כי תנאי בסיסי לקבלת הפיצוי המ בוקש, הוא הוכחה כי אכן קיימות עובדות אובייקטיביות בגינ ן יכולה הייתה להיגרם לתובעים עוגמת נפש, כאשר רק היה ואכן קיים בסיס עובדתי אובייקטיבי לקיומה של עוגמת נפש לתובעים, יהיה מקום לדיון באותן השאלות שהצבתי לעיל.
במילים אחרות, ללא הוכחת עוגמת נפש שנגרמה מטעמים עובדתיים ואובייקטיביים, דין התביעה להידחות.
לאחר בחינת חומר הראיות שלפניי, אני סבור כי ככל שנגרמה לתובעים עוגמת נפש, הרי זו לא נגרמה ממערכת עובדות אובייקטיביות, אלא לכל היותר נגרמה לתובעים עוגמת נפש כתוצאה מתפיסת מציאות שאינה נכונה. לאור כך, דינה של התביעה להידחות, אפרט ואסביר :
מר יהושוע שמח מפרט בתצהירו את המקור לעוגמת הנפש שנגרמה לו:
"וקברו את חנוך בחלקה – אחרת רחוקה מאד מרעייתו, רחוקה מאוד מחלקה הקבר שיועדה לו – בכלל בצד אחר של בית העלמין" (הדגשה שלי – ג.ה.).
עוד בתצהיר מפרט מר יהושוע שמח כי המנוח "כל מבוקשו היה להיקבר בסמוך לאשתו ז"ל", כאשר בפועל לא נקבר כפי רצונו.
המצהיר הנוסף מטעם התובעים, מר גואל שמח, שם אף הוא את הדגש על רצונו של המנוח להיקבר על יד אשתו ז"ל:
"זאת ועוד תכלית הרכישה של הקבר היה כי חנוך ז"ל יקבר בה ליד קבר אשתו"
יתרה מזו, מר גואל שמח קושר בין עוגמת הנפש של התובעים לבין הפרת המבוקש על ידי המנוח - להיקבר בסמ וך לאשתו ז"ל:
"צער רב ועגמת נפש הייתה מנת חלקנו כי לא כובד רצונו של אחי המנוח שהיה אדם ערירי במותו וכל מבוקשו היה להיקבר בסמוך לאשתו ז"ל..."
כלומר, המצהירים מטעם התובעים מציירים תמונה על פיה המנוח רכש חלקת קבר בסמוך לקבר בת זוגתו המנוחה, אולם נקבר בפועל בחלקה מרוחקת שלא בסמוך לקבר רעייתו ז"ל. במאמר מוסגר אציין כי בכתב התביעה המקורי טענו התובעים כי התובע רכש חלקה צמודה לקבר אשתו (ר' סעיף 4 לכתב התביעה).
אילו אכן היו אלו פני הדברים, כך שהמנוח היה רוכש חלקה צמודה לרעייתו ז"ל ונקבר הרחק משם, אני בסבור כי היה מקום לקבוע כי נגרמה עגמת נפש לתובעים , כאשר הנני סבור כי כאשר אדם מבקש להיקבר ליד בת זוגתו ובפועל נקבר הרחק משם, יש בכך על מנת לגרום לעוגמת נפש לקרוביו. לעניין זה ר': תא 10260/90‏‎ ‎סולטנה סבן‎ ‎נ' חברת קדישא של העדה הספרדית (פורסם במאגר נבו), ת.א. (אש') 2305-09‏ ‏ פלונית נ' מועצה דתית נתיבות (פורסם במאגר נבו), ת.א. (ת"א) 7369-06-11‏ רומן ליפקין נ' חברת קדישא גחש"א (פורסם במאגר נבו) וקיימים עוד נוספים.
המשותף לכלל התיקים הללו הינו כי המנוח או קרובו, רכש שתי חלקות קבר צמודות כאשר הנתבעת, או גוף דומה, עקב מחדל כלשהו נאלצה לקבור את המנוח במקום מרוחק יותר, ומכאן נפסקו פיצויים. עוד אציין, כי בכל המקרים הללו דובר על תביעה של הרוכש עצמו, או יורשיו ולא של צדדי ג' אחרים.
בנסיבות אלו, אילו אכן היה מוכח לפני כי המנוח רכש חלקת קבר צמודה לחלקת בת זוגתו, אולם נקבר בחלקה מרוחקת (כפי שלמעשה טוען מר יהושוע שמח), יתכן והיה מקום לקבוע כי נגרמה לתובעים, או לכל הפחות, אלו שהגישו תצהיר, עוגמת נפש.
אלא שהוכח לפני כי שני חלקי המשפט אינם נכונים, ראשית המנוח מראש רכש חלקת קבר שאינה צמודה לחלקת רעייתו ז"ל ושני ת המנוח נקבר בחלקה שאינה מרוחקת יותר מהחלקה אותה רכש במקור .
לעניין זה הוגש בדיון ביום 27.10.16 תצלום אוויר שסומן נ/1 (להלן: "תצלום האוויר" ) של בית הקברות, תצלום שעליו סומנו: החלקה בה קבורת רעיית המנוח, החלקה אותה רכש המנוח והחלקה בה נקבר המנוח בסופם של דברים. תצלום זה לא נסתר, כאשר שני העדים מטעם התביעה אף אישרו את מיקום חלקות הקבר השונות על גבי התצלום .
עיון בתצלום האוויר נ/1 מגלה כי חלקת הקבר שרכש המנוח לא הייתה צמודה כלל ועיקר לחלקת רעייתו ז"ל, אלא מרוחקת ממנה. תצלום האוויר אינו מאפשר מדידה מדויקת של המרחק, אולם על סמך מספר הקברים בין חלקת רעיית המנוח לבין החלקה שנרכשה, המרחק עליו הצהיר המצהיר מטעם הנתבעת – מרחק של כ- 10 מטרים – נראה סביר והגיוני.
לפיכך, הוכח בפניי כי המנוח רכש חלקת קבר שאינה צמודה לחלקת רעייתו ז"ל, אלא מרוחקת ממנה כ – 10 מטרים, כלומר מספר לא מבוטל של חלקות קבר הפרידו בין חלקת הרעייה ז"ל לחלקה המיועדת למנוח.
לגבי המיקום בו נקבר בפועל המנוח, הרי ניתן לראות כי מדובר במיקום שאינו מרוחק באופן משמעותי מהמיקום המקורי ביחס לחלקת הרעייה המנוחה . אציין כי בתצהיר מטעם הנתבעת הצהיר מר פלח בסעיף 13(ג) כי מדובר במרחק של 10 מטרים ואילו בפרוטוקול הדיון, השיב מר פלח בנושא זה:
"כן, במרחק של 12 מ'. הוא נקבר במרחק של 12 מ' פחות או יותר, במקום יותר טוב."
כך או כך, ואף אם נאמץ את המרחק הגדול יותר שמצוין בכתב ההגנה, הרי ברור מהתבוננות במוצג נ/1 כי אין מדובר בפער משמעותי בין המרחק בו היה אמור להיקבר המנוח מרעייתו המנוחה לבין המרחק בו נקבר בפועל.
לאור האמור לעיל, אני סבור שניתן לקבוע באופן ברור וחד משמעי כי מהראיות שבפניי בית המשפט עולה, כי המנוח רכש חלקת קבר מרוחקת כמעה מחלקת רעייתו ז"ל, ובפירוש לא חלקה צמודה, ונקבר בחלקה אחרת, אף היא מרוחקת כמעה, כאשר המרחק בו נקבר בפועל מקבר הרעייה ז"ל דומה (אם כי לא זהה) למרחק בין הקבר שרכש לקבר הרעייה ז"ל.
בנסיבות אלו, כאשר המנוח נקבר בסופו של דבר במרחק דומה מקבר הרעייה המנוחה ז"ל למרחק בו היה אמור להיקבר, אינני מוצא כל בסיס אובייקטיבי לעוגמת הנפש אליה טוענים התובעים.
יוטעם כי התובעים מדגישים בתצהירים מטעמם כי התובע רכש חלקת קבר "בסמוך" או "ליד" רעייתו המנוחה ובפועל נקבר "רחוק מאוד" ומכאן עוגמת הנפש והצער שלהם. כלומר התובעים עצמם קושרים בין עוגמת הנפש שלהם לכך שהמנוח לא נקבר בסמוך לרעייתו ז"ל. אלא, שעובדות אלו בפשוטות אינן נכונות. המנוח לא רכש חלקה בסמוך או ליד חלקת רעייתו המנוחה, אלא שכאמור במרחק של 10 מטרים מקברה, והוא לא נקבר במרחק גדול "מאוד" אלא במרחק כמעט זהה .
יובהר, התרשמתי מעדויות הנתבעים, ובפרט מעדות מר יהושוע שמח, כי אכן הפרשה גרמה לתובעים צער ועוגמת נפש, וייתכן בהחלט כי בתפיסה הסובייקטיבית שלהם נקבר המנוח במקום רחוק ולא ראוי, אולם, ובכל הכבוד הראוי לתובעים, הר י במציאות כהווייתה אין בסיס לתפיסה סובייקטיבית זאת של התובעים , כפי שניתן ללמוד בעין רגילה ממוצג נ/1.
אשר על כן, לשיטתי, לא הצליחו התובעים להעמיד תשתית עובדתית אובייקטיבית מספקת לטענת עוגמת הנפש שנגרמה להם, ומכאן דין תביעתם להידחות.

קבורתו של מר ציון שמח ז"ל
טענה נוספת של התובעים הינה כי נגרמה להם עוגמת נפש גם לאור קבורתו של מר ציון שמח ז"ל (אשר היה גם תובע בתיק זה עד פטירתו ) בחלקת הקבר שנרכשה על ידי המנוח.
אלא, שגם במקרה זה, דין התביעה להידחות.
ראשית, אבהיר כי בדומה לתביעה בגין הקבורה של המנוח, הרי גם בעניין ציון שמח ז"ל, התביעה אינה מוגשת על ידי יורשיו של ציון שמח ז"ל, כאשר לא התבקשה החלפת מר ציון שמח ז"ל ביורשיו כתובעים וכאשר אין מחלוקת כי יתרת התובעים כאן אינם יורשיו החוקיים של ציון שמח ז"ל , או לכל הפחות, אין בידם צו ירושה או צו קיום צוואה המקנה להם זכות כלשהי בעיזבון מר ציון שמח ז"ל.
לגופם של דברים, לא מצאתי כל התרשלות או התנהגות בלתי סבירה של הנתבעת ביחס לקבורת מר ציון שמח ז"ל וזאת אף אם אקבל את התיאור העובדתי של התובעים בתצהיריהם.
עיון בתצהירים מטעם התובעים וכן בתצהיר מר פלח מטעם הנתבעת, מגלה כי אין מחלוקת בין הצדדים כי מר ציון שמח ז"ל נקבר בחלקה זו לאור הסכמתו המפורשת של בנו. ר', תצהיר מר יהושוע שמח:
"בדיעבד הסתבר כי הגיע להסכמה עם בנו של ציון וכאמור ציון לא היה מסכים לעשות כן והיה מתנגד לכך" (הדגשה שלי – ג.ה.).
וכן ר' תצהיר מר פלח מטעם הנתבעת:
"כך יצא כי לאחר שבנו של ציון ז"ל שהוא בעצמו אברך הלומד בישיבה, עשה את הבדיקה ההלכתית, התייעץ עם אימו ואחיו, וככל הידוע לי גם עם דודיו (התובעים) וכך נקבר המנוח ציון ז"ל, במקום שנועד למנוח חנוך ז"ל."
לצערנו מר ציון שמח ז"ל לא הספיק להעיד בפני בית משפט זה, ואף לא הספיק להגיש תצהיר, ולכן השאלה האם היה מסכים להיקבר בחלקה נשוא התביעה , או שמא היה מסרב לכך, לא התבררה בפניי. אולם, לעומת זאת, ברור כי הוכח לפני כי בנו של מר ציון שמח ז"ל הסכים באופן מפורש כי אביו המנוח ייקבר בחלקה זו.
לפיכך, אף אם לא אקבל את הטענה של הנתבעת כי בנו של המנוח צי ון שמח ז"ל התייעץ עם יתר התובעים לגבי ההסכמה , הרי די בהסכמת בנו של ציון שמח ז"ל כי זה ייקבר בחלקה זו, בכדי שפעולת הנתבעת, אשר כיבדה את רצון בנו של מר ציון שמח ז"ל, תוכר כפעולה סבירה ולא רשלנית (וזאת אף בהנחה שאינה פשוטה, כי קיימת חובת זהירות מושגית של הנתבעת לאחי המנוח להבדיל מיורשיו ).
עוד אציין, כי אין מחלוקת כי בעת פטירתו של מר ציון שמח ז"ל לא עמדה עוד על הפרק האפשרות להעביר את המנוח לחלקת הקבר אותה רכש וזאת לאור מכתבו של ב"כ של התובעים מיום 23.5.2010 (נספח ו' לתצהיר מר יהושוע שמח) בו נאמר בסעיף 12 כי המשפחה אינה מסכימה להעברת המנוח לחלקת הקבר אותה רכש.
לפיכך, כאשר מר ציון שמח ז"ל , נקבר בחלקה שרכש המנוח וזאת לאור הסכמת, שלא לומר בקשת, בנו, אין בפעולה זו כל רשלנות מצד הנתבעת ומכאן דין עילה זו להידחות גם כן.
לא מצאתי גם כל רשלנות של הנתבעת בטענה לגביי האבן שלטענת התובעים הונחה ברישול על קבר מר ציון שמח ז"ל.

סיכום והוצאות
לאור האמור והמנומק לעיל, אני דוחה את התביעה.
באופן עקרוני עת נדחתה התביעה מין הדין לחייב את התובעים בהוצאות. עם זאת, בנסיבות של תיק זה החלטתי שלא רק ש אין מקום לעשות כן, אלא יש לחייב את התובעת בהוצאות, ואנמק קביעתי זו :
ראשית, אני סבור כי התנהלות הנתבעת בנושא קבורת המנוח לא הייתה תקינה. המנוח רכש חלקת קבר במקום מסוים וקיבל חלקת קבר במקום אחר. אכן, כפי שקבעתי לעיל, מדובר במרחקים דומים לחלקת רעייתו ז"ל ולכן מבחינת עוולת הרשלנות בכלל, והוכחת עוגמת נפש בפרט, לא מצאתי בשינוי די על מנת לגרום לעוגמת נפש לתובעים . אולם, מבחינה חוזית, על פני הדברים ומבלי לקבוע מסמרות בעניין, הרי קיימת הפרה של החיוב מצד הנתבעת אשר סיפקה "מוצר" אחר מאשר הוזמן. לעניין זה אציין כי אמנם הנתבעת טוענת כי ביום ההלוויה הניחה מספר אפשרויות בפני התובעים, אולם עדיין אין חולק כי בסופם של דברים לא נקבר המנוח בחלקה אותה רכש.
אמנם, כפי שפסקתי, זכות התביעה בעניין הפרת החיוב הנטענת אינה של התובעים אלא של יורשי המנוח ושל עזבונו, אך למרות העדר קיומה של זכות תביעה ישירה, יש לטעמי במחדל זה בכדי להוביל לאי פסיקת ההוצאות כנגד התובעים .
שנית, אני סבור כי לא היה מקום להגיש את תצהירי ה"ה יגאל צדוק ואריה חסן כפי שהוגשו, וכי תצהירים אלו אינם משקפים כראוי את עמדת החתומים עליהם.
כך, מעיד מר יגאל צדוק כי לא דיבר עם עורך הדין שהכין את תצהיר קודם לכן וכי קרא את התצהיר וחתם עליו בחמש דקות, ואצטט:
"כמה זמן לקח לך לקרוא ולחתום?
ת. 5 דק' בערך.
ש. לאחר או לפני שחתמת אמר לך עו"ד עופרי משהו?
ת. לא."
אכן מן המפורסמות כי עורכי הדין מנסחים את תצהירי העדות הראשית עבור העדים ואלו חותמים עליהם , אולם עדיין יש להקפיד על שניים: ראשית, כי ניסוח זה של התצהיר יתבסס על ראיון מקיף עם העד, כך שנוסח התצהיר יבוסס על דברים שאמר העד לעורך הדין, ושנית כי לאחר הניסוח יקרא העד בקפדנות את התצהיר ויאשר את אשר ניסח עורך הדין עבורו .
במקרה שלפני נראה כי שני השלבים דלעיל לא קוימו במידה הנדרשת על ידי הנתבעת וזאת לאור תשובת העד בדיון כפי שצוטט לעיל.
דברים דומים ניתן לומר על עדות מר אריה חסן מטעם הנתבעת , ואצטט:
"ש. כשהביאו לך את התצהיר לא נפגשת לפני כן עם עו"ד עופרי ?
ת. לא.
ש. הוא הראה לך איפה לחתום וחתמת ?
ת. קראתי וחתמתי."
לטעמי, אין זה ראוי שגוף ציבורי כגון הנתבעת יגיש לבית המשפט שני תצהירים אשר נערכו, לפי הודאת המצהירים עצמם, לא שנערך ראיון טרם הכנת התצהיר, ושנחתמו לאחר קריאה חטופה שלה ם.
התנהלות לא תקינה זו של הנתבעת ביחס לתצהירי העדים הללו גרמה להוצאות ישירות לתובעים וזאת, בין היתר, בהכנת חקירה נגדית וחקירתם בפועל על דוכן העדים, ולכן, לטעמי, מזכה את התובעים בהוצאות ללא קשר לתוצאות ההליך.
אשר על כן, התביעה נדחית.
הנתבעת תשלם לתובעים הוצאות משפט בסך כולל של 2,000 ₪ אשר ישולמו בתוך 30 יום מהיום.

ניתן היום, כ"ח חשוון תשע"ז, 29 נובמבר 2016, בהעדר הצדדים.