הדפסה

בית משפט השלום בדימונה ת"א 5694-07-12

בפני
כבוד ה שופט משה הולצמן

התובעת

חופרי ערוער (1986) בע"מ ח.פ. 51-116263-8
ע"י ב"כ עוה"ד אבי סלומון ואח'

נגד

הנתבע

דניאל חג'בי ת.ז. XXXXXX466
ע"י ב"כ עוה"ד גלעד מרקמן ואח'

פסק דין

מבוא
תביעה כספית בסך של 177,819 ₪, כך במקור, לצורך קבלת יתרת התשלום בגין ביצוע עבודות עפר שלפי הטענה בוצעו על ידי התובעת בתחנת דלק "טן" בדימונה.
עיקרי טענות התובעת בכתב התביעה
התובעת הינה חברה פרטית שעיסוקה העיקרי ביצוע עבודות עפר ופרויקטים שונים.
הנתבע היה קבלן ראשי לביצוע פרויקט לבניית תחנת הדלק "טן" בדימונה (להלן: " הפרויקט").
באוגוסט 2004 הנתבע פנה לתובעת, באמצעות מנהלה, מר מטאווע (להלן: "מטאווע") לביצוע עבודות העפר בפרויקט, ובין הצדדים הוסכם שהנתבע ישלם לתובעת סכום של 24 ₪ לכל מ"ק של עבודת חפירה בהתאם למדידה ואישור של מ ודד מוסמך.
בהתאם למדידה שקבלה תוקף בחשבון הסופי בוצעה חפירה בהיקף של 16,541 מ"ק.
עד לספטמבר 2004 שולם לתובעת עבור 12,325 מ"ק לפי חישוב של 24 ₪ למ"ק, סה"כ 289,305 ₪ בצירוף מע"מ כדין (לאחר קיזוז עלות המודד).
הנתבע טרם שילם בגין יתרת העבודה בהיקף של 4,216 מ"ק (12,325 מ"ק – 16,541 מ"ק), לפי 24 ₪ למ"ק, בסך של 101,184 ₪, ובצירוף מע"מ בסך כולל של 118,385 ₪. סכום התביעה בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 1.9.04 ועד למועד הגשת התביעה עומד על סך של 177,819 ₪.
החוב הנתבע לא היה שנוי במחלוקת בין הצדדים עד למועד הודעתו של עו"ד ארז דרורי, ששימש כנאמן, כי בניגוד למוסכם בין מנהל התובעת, הנתבע, ועו"ד דרורי, החוב ישולם לתובעת מאותם כספים שיגיעו, ככל שיגיעו, בתום ההליכים שננקטו על ידי הנתבע, תחת ייצוגו של עו"ד דרורי, נגד חברת טן.
הנתבע הודה בקיומו של החוב בהליך שהתקיים במסגרת תביעה שהוגשה כנגדו על ידי קבלן משנה אחר בפרויקט ב- ת"א 2643/04 בבית משפט השלום באשקלון.
הנתבע קיבל מטן בגין ביצוע עבודות העפר סכום של 649,981 ₪, בצירוף מע"מ.
הנתבע היפר את התחייבויותיו החוזיות כלפי התובעת בכך שחזר בו מההסכמים בין הצדדים.
עיקרי טענות הנתבע בכתב ההגנה
הנתבע התקשר עם טן- חברה לדלק בע"מ (לעיל ולהלן: "טן") לביצוע הפרויקט כקבלן ראשי.
הנתבע התקשר על שני קבלני משנה לצורך ביצוע העבודות, מועלם נתן בניין כבישים ופתוח בע"מ (להלן: "מועלם"), ועם התובעת.
עבודות הניכוי והיישור של שטח הפרויקט בוצעו על ידי קבלן משנה נוסף, אבו עמרה, שיישר ומילא את הקרקע באמצעות כלים הנדסיים.
הנתבע קיבל מטן עבור העבודה שביצע אבו עמרה סכום כולל של 102,031 ₪, עבור חישוף השטח לעומק של 30 ס"מ, ומילוי הקרקע בשטח של 5,745 מ"ר, ובכמות של 1,723 מ"ק.
לאחר שאבו עמרה סיים את עבודתו נקשר הסכם עם התובעת לביצוע עבודות למילוי הקרקע, לפי כתב הכמויות, כאשר התשלום יעשה בהתאם לתוצאות מדידה של מודד מוסמך, ששכרו ימומן על ידי התובעת, ואישור המפקח על העבודה מטעם חברת טן.
התובעת סיימה את העבודה בפרויקט ביוני 2004.
באוגוסט 2004 שולמו לתובעת מלוא הכספים בגין עבודתה בפרויקט בסכום כולל של 338,487 ₪, לאחר קיזוז של שכר טרחת המודד, בסך של 7,200 ₪, ששולם על ידי הנתבע, ולא נותר חוב נוסף.
בדצמבר 2004 חברת מועלם הגישה תביעה כנגד הנתבע ב-ת"א 2643/04 בבית משפט השלום באשקלון (להלן: "תביעת מועלם"), שנדונה בפני כב' השופט דורון חסדאי, ובמסגרתה דרשה לקבל תשלום נוסף בגין עבודות העפר, ועבודות נוספות בפרויקט, ואף הטילה עיקולים על הכספים שהנתבע היה זכאי לקבל מטן, ובחשבונו בבנק.
באפריל 2005 הנתבע מסר למנהל התובעת, מטאווע, אישור שנתי בגין ניכוי מס.
מטאווע העלה לראשונה, בשנת 2007, את הדרישה לתשלום החוב הנטען, עת פנה אליו הנתבע בבקשה לסייע לו בתביעת מועלם.
הנתבע לא הודה בחוב הנטען על ידי מטאווע אך הסכים להגשת תצהיר מטעמו להליך בתביעת מועלם, על מנת שבית המשפט יידרש לסוגיה זו, ויקבע האם ניתן לקזז כספים מחברת מועלם ולהעבירם לתובעת.
בהמשך להמלצת מטאווע, הנתבע שכר את שירותיו של עו"ד דרורי לייצגו בתביעת מועלם.
בהסכם שנחתם ביום 1.4.07 עם עו"ד דרורי הוסכם על תשלום שכר טרחתו בשיעור של 15%, והעברת 100,000 ₪ לתובעת, במידה ויוותרו כספים בחשבון סופי מול טן ומועלם, תוך שהובהר שהתשלום לא יבוצע מכספים שכבר התקבלו מאת טן.
בהמשך להמלצת עו"ד דרורי הוגשה בתביעת מועלם בקשה להגיש את תצהירו של מטאווע, שלפיו מגיע לתובעת סכום של 101,184 ₪ בצירוף מע"מ, ולא למועלם.
בהמשך למגעים עם הצדדים הנוגעים לתביעת מועלם, והצפי להסכם פשרה עם מועלם וטן , נחתם הסכם שכר טרחה נוסף ביום 20.8.08 בין הנתבע לבין עו" ד דרורי, שלפיו מיתרת הכספים בסך של 200,000 ₪, שתיוותר אצל הנתבע, במסגרת הסכם הפשרה, ישולם סך של 50,000 ₪, בצירוף מע"מ, לתובעת, שכן הנתבע מעולם לא הסכים לשלם לתובעת מכיסו הפרטי. בסופו של דבר המגעים לא צלחו והסכם הפשרה לא בא לעולם.
בפסק דין, שניתן ביום 19.11.08, בתביעת מוע לם, חויב הנתבע לשלם לתובעת סך של 978,901 ₪.
בפסק הדין בתביעת מועלם נדחתה דרישת התובעת לחוב הנטען על ידה, בין היתר, מכיוון שהנתבע לא הודה בחוב זה.
בינואר 2009 הנתבע הגיש תביעה כנגד טן, באמצעות עו"ד דרורי, לתשלום הריבית על כספים שהוחזקו אצלה תחת צו עיקול זמני שהוטל במסגרת תביעת מועלם, ובשל הפרת ההסכם על ידה.
ביום 28.6.09 נחתם הסכם נוסף בין הנתבע לבין עוד דרורי לתשלום שכר טרחה בשיעור 15% מכל סכום שיתקבל מחברת טן, כאשר התובעת לא הוזכרה בהסכם זה.
בפסק דין, שניתן ביום 1.5.12, בתביעה נגד טן, נפסק עליה לשלם לנתבע סכום של 330,160 ₪.
מכיוון שהנתבע שילם לחברת מועלם סכום של 650,000 ₪ בשנת 2009, הרי שלא כוסו הוצאותיו הרבות.
התובעת חברה לעו"ד דרורי על מנת להשתלט על הכספים שהתקבלו מטן, בחוסר תום לב, והאחרון הגיש תביעה לתשלום שכר טרחתו בבית משפט השלום בכפר סבא.
יש מקום לדחות את התביעה על הסף מחמת התיישנות, ולחילופין לדחותה לגופו של עניין.
היבטים דיוניים
הנתבע ביקש להתיר את הגשת הסיכומים מטעמו תוך חריגה של 3.5 עמודים מההיקף שנקבע לעניין זה (20 עמודים, לפי החלטתי מיום 22.7.15), והתובעת ביקשה להורות על מחיקת סיכומי הנתבע בשל החריגה בהיקפם.
מצאתי לנכון לקבל את סיכומי הנתבע, חרף החריגה בהיקפם, הגם שהיה מקום להגישם במתכונת שנקבעה, מכיוון שלא מצאתי שיש בכך כדי לקפח את עניינה של התובעת, או שנגרם לה עיוות דין, מה גם שהוגשו מטעמה סיכומי תשובה.
ההתייחסות לתצהירו של עו"ד דרורי, בהחלטה זו, בהמשך להחלטות כב' המותב הקודם (השופט רון סולקין), שניתנו בימים 11.5.14, ו- 1.10.14, בסוגיית חסיון עו"ד לקוח, הינה לתצהירו המתוקן.
ההליך המשפטי המתנהל בין עו"ד דרורי לבין הנתבע בת"א 2466-06-12 בבית משפט השלום בכפר סבא, יכונה "הליך כ"ס".
דיון והכרעה
לעניין טענת ההתיישנות
הנתבע העלה טענה להתיישנות עילת התביעה, ולאחר שבחנתי את טענות הצדדים ואת חומר הראיות שבפניי מצאתי שאין בידי לקבלה.
בהסכם לביצוע עבודות עפר שנקשר בין התובעת לבין הנתבע ביום 27.5.04, נקבע, בין היתר, כי "כספי התמורה לקבלן ישולמו באופן שוטף + 60 יום (ע"פ ההסכם בין המזמין לחברת "טן") ובהתאם לכמויות שיאושרו ע"י מהנדס מפקח".
אין מחלוקת בין הצדדים שהעבודה בוצעה במהלך יוני 2004, והנתבע שילם לתובעת, באוגוסט 2004, סכום כולל של 289,305.13 ₪, בצירוף מע"מ, בגין ביצוע עבודות עפר, בגינו הוציאה התובעת חשבונית- מס מספר 203 (נספח ה' לתצהיר מטאווע ).
התובעת טענה שהמדובר בתשלום חלקי, והנתבע התחייב להשלים את יתרתו לאחר אישור החשבון הסופי על ידי טן. הנתבע טען שהתשלום הינו סופי בשים לב להיקף העבודה שבוצעה על ידה, ולפי הסכמות הצדדים.
יוצא אפוא שעילת התביעה, חיובו של הנתבע לשלם לתובעת את יתרת שכר העבודה, התגבשה בסוף אוגוסט 2004, בשים למועד סיום העבודה ותנאי התשלום.
התביעה הוגשה ביום 3.7.12 ולכאורה בחלוף תקופת ההתיישנות, אלא שהתובעת טענה שהנתבע הודה במספר הזדמנויות בקיומו של חוב כספי כלפי התובעת, ויש למנות את תקופת ההתיישנות ממועדים אלה.
בסעיף 9 לחוק ההתיישנות, התשי"ח- 1958 (להלן: " חוק ההתיישנות"), שכותרתו "הודאה בקיום זכות", נקבע-
"הודה הנתבע, בכתב או בפני בית-משפט, בין בתוך תקופת ההתיישנות ובין לאחריה, בקיום זכות התובע, תתחיל תקופת ההתיישנות מיום ההודאה; ומעשה שיש בו משום ביצוע מקצת הזכות, דינו כהודאה לענין סעיף זה. בסעיף זה, "הודאה" - למעט הודאה שהיה עמה טיעון התיישנות".
בהלכה בפסוקה נקבע לגבי סעיף 9 לחוק ההתיישנות-
"לפי סעיף 9 לחוק ההתיישנות, אם נתבע הודה "בקיום זכות התובע" יש בכך כדי "לאפס" את מירוץ ההתיישנות באופן שיש למנות את תקופת ההתיישנות מחדש ממועד מתן ההודאה, וזאת גם אם ההודאה ניתנה בחלוף תקופת ההתיישנות המקורית (ראו בעניין זה גם ז' יהודאי דיני ההתיישנות בישראל כרך א' 221-220 (1991))" (ע"א 7862/11 חברת התחנה המרכזית החדשה בת"א בע"מ נ' איתמר מרקור. 1.10.13. פסקה 20).
תצהיר שהוגש לבית המשפט מקיים אחר דרישת ההודאה בכתב במשמעות סעיף 9 לחוק ההתיישנות (ע"א 1533/08 יהודית לחמן, בשמה וכמנהלת עזבונו של המנוח אברהם לחמן ז"ל נ' עו"ד אליקים הררי. 27.08.2012. פסקה 13).
מקום שהופר הסכם במעשה או במחדל, וניתנה הודאה בזכותו המושגית של התובע לאכיפת ההסכם, יש לראותה כהודאה גם לעניין זכותו הקונקרטית לסעד הנדרש על ידו, כגון סעד לתשלום פיצויים, וזאת גם בהעדר הודאה מפורשת בסעד הנטען.
"... הנתבע אינו חייב להודות בזכותו הקונקרטית של התובע לסעד מסוים לצורך סעיף 9 לחוק ההתיישנות, ודי לו שיודה בעובדות המבססות את זכותו הקונקרטית של התובע. כאשר נתבע מודה כי הפר את חוזהו עם התובע, הריהו מודה מניה וביה בזכותו הקונקרטית של התובע לקבל את הסעד בו הוא חפץ, וממילא מודה הוא בעובדות המבססות אותה" ( ע"א 8438/09 רובאב חברה לנכסים בע"מ נ' אחים דוניץ בע"מ. 19.04.12. פסקה 30).
עיון בחומר הראיות מעלה שהנתבע הודה במספר הזדמנויות שונות, במהלך השנים, בקיומו של חוב כספי כלפי התובעת.
הנתבע הגיש תצהיר עדות ראשית בתביעת מועלם, שנעשה ביום 8.12.06 (נספח 6א' לתצהירו בהליך זה).
בסעיף 111 לתצהיר הנ"ל הנתבע הצהיר שהתובעת ביצעה את עבודות העפר בפרויקט. "אין חולק שעבודות העפר בוצעו על ידי "חופרי ערוער", כקבלן משנה שלי ... ובפיקוחי המלא ... וכי העבודות בוצעו במלואן בחודש 6/04".
בסעיף 23 לתצהירו הנ"ל הנתבע התייחס להיקפן של עבודות העפר. "עבודות העפר בוצעו בשלימות בחודש 6/04, והכמויות אשר אי שר מהנדס- טן בחשבון הסופי ... , תואם לחלוטין את הכמויות שמדד ואישר בחתימתו "עדי הנדסה ומדידות" ב- 8/7/04, בהתאם למדידה סופית באתר התחנה בדימונה שבוצעה ב- 4/7/04, שטח המילוי המדוד תואם סעיף 51.01.009 בחשבון הסופי ... ובסך 5,745 מ"ר (צ"ל: "מ"ק"- מ.ה.), ונפח החפירה המדוד תואם סעיף 51.02.001 בחשבון הסופי ובסך 550 מ"ק, ונפח המילוי כולל חישוף תואם סעיף 51.02.004 בחשבון סופי ובסך 16,541 מ"ק ... ". (הדגשות במקור- מ.ה.).
בסעיף 74 לתצהיר הנ"ל הנתבע הצהיר לגבי חוב תלוי ועומד כלפי התובעת בסך של כ- 48,000 ₪ בגין עבודות העפר. "... בחודש 5/2005 התקבל אצלי חשבון סופי ממהנדס "טן" כאמור, לא אחת הבהרתי, שבאם וכאשר חב "טן" תשלם לי הסך של 633,111 ₪ * מע"מ, אנכה מסכום זה התמורה בגין עבודות העפר (מסכום זה יש לשלם לחופרי ערוער כ- 48,000 ₪) ...".
בשים לב להצהרותיו של הנתבע שלפיהן עבודות העפר בוצעו במלואן על ידי התובעת, וכי בוצעו עבודות עפר בהיקף כולל של 16,541 מ"ק, לפי בדיקת המודד, ומכיוון ששולם לתובעת בגין 12,325 מ"ק, ניתן לראות באמירות הנ"ל הודאה בכתב בזכותה של התובעת לתשלום בגין היתרה, או חלק ממנה.
הנתבע העביר לעו"ד דרורי, לאחר שהחל בייצוגו בתביעת מועלם (באפריל 2007) , מסמך בכתב ידו לגבי העבודות שביצעה התובעת בפרויקט, היקפן, יתרת החוב שנותרה לתשלום, והסיבה לאי תשלומ ה.
מעיון בשולי המסמך עולה שהוא נשלח באמצעות פקסימיליה ביום 19.11.07 (נספח ג' לתצהיר עו"ד דרורי).
במסמך הנ"ל נרשם על ידי התובע, בסעיפים 15-18 , כמובא להלן-
"15. בהסכם העבודה ביני לבין "חופרי ערוער" נקבע שהתשלום הוא בהתאם לכמויות שתאשר חברת "טן". 16. הגשתי בחשבון יוני 2004 ... ע"פ המודד בסך 16,500 מ"ק וחברת טן אשרה לתשלום סך של 14,500 וזאת לביטחון עד לחשבון הסופי. 17. באותו משקל אני אשרתי לחופרי ערוער תשלום של כ- 2000 מ"ק פחות ובסך של כ- 12,300 מ"ק וזאת עד לחשבון הסופי. 18. בחשבון הסופי אושר הסך של 16,500 מ"ק אבל לא יכולתי לשלם לחופרי ערוער כתוצאה מעיקולים שהוטלו בחשבוני ובחב' טן".
הנתבע טען בסיכומיו כי המסמך הנ"ל שהועבר על ידי הנתבע לעו"ד דרורי חוסה תחת חסיון עו"ד- לקוח, אלא שלא ראיתי לנכון לקבל את הטענה, ולעניין זה ארחיב בהמשך.
בהסכם שכר טרחה שנחתם ביום 1.4.07, בין הנתבע לבין עו"ד דרורי , הוסכם, בין היתר, על תשלום החוב לתובעת עד לסך של 100,000 ₪ בצירוף מע"מ, לאחר קיזוז והתחשבנות עם מועלם וטן, לא כולל כספים שהתקבלו זה מכבר (נספח 7 לתצהיר הנתבע).
בהסכם שכר טרחה נוסף שנחתם ביום 20.2.08, בין הנתבע לבין עו"ד דרורי, הוסכם על תשלום סך של 50,000 ₪ בצירוף מע"מ לתובעת, מתקבולים שיוותרו לנתבע במסגרת הסכם פשרה בתביעת מועלם, ועם חברת טן ( נספח 9 לתצהיר הנתבע).
הסכם הפשרה לא הגיע לכלל מימוש בסופו של דבר וניתן פסק דין בתביעת מועלם.
סבורני שניתן לראות במסמכים שפורטו לעיל, בשים לב לתוכנם, ומועדי עשייתם, כהודאות בכתב בדבר זכותה המושגית של התובעת לחוב הנטען על ידה, ואף לגיבוש עילת תביעה קונקרטית בעניין הנדון, ובתור שכאלה כמי שגרמו לאיפוס תקופת ההתיישנות ותחילת מניינה מחדש, ומשמעות הדבר שהתביעה הוגשה בתוך תקופת ההתיישנות.
התובעת הפנתה בסיכומיה, בסוגית ההתיישנות, למסמכים נוספים שבהם ניתן , לשיטתה, למצוא הוד אות של הנתבע בחוב הנ טען, והכוונה לבקשה ותצהיר של הנתבע, שנעשה ביום 24.1.05, לביטול צו עיקול זמני בתביעת מועלם (ת/4/ב), ועדותו בפני כב' הרשמת אורית חדד (כתוארה דאז), בבקשה הנ"ל , בדיונים שנערכו בימים 9.2.05 ו- 15.2.05. סבורני שלא ניתן להיבנות מהמסמכים הנ"ל בנוגע לסוגית ההתיישנות, בשים לב למועדים שבהם נעשו, ולמועד הגשת כתב התביעה (ב יום 3.7.12). עם זאת, יש מקום לדון בראיות הנ"ל וליתן את משקלן הראוי במסגרת הדיון במחלוקת הנטושה בין הצדדים לגבי היקף עבודות העפר שביצעה התובעת, ובדבר זכאותה לחוב הנטען, לגופם של הדברים.
לעניין היקף העבודות שביצעה התובעת והיתרה לתשלום
הנתבע הכחיש את טענת התובעת שלפיה ביצעה את מלוא עבודות העפר בפרויקט, וטען שעבודות החישוף והיישור הראשוני של השטח, נעשו על ידי קבלן משנה אחר בשם אבו עמרה, כנגד תשלום בסך של 10,000 ₪, ואילו התובעת נכנסה לעבודה לאחר סיום עבודתו, וביצעה את עבודות המילוי ( עדותו, ע' 78, ש' 3).
הנתבע העלה לראשונה בהליך זה את הטענה לגבי שכירת שירותיו של אותו אבו עמרה (או שמא אלעומרה, או אלעוברה, הנתבע לא זכר היטב את שמו בתחילת חקירתו . ע' 48, ש' 11), ולא ניתן למצוא אזכור של שמו, או של העבודה שביצע, לפי הטענה, במסמכים שנערכו טרם ההליך הנדון, ובמיוחד בהליכים הנוגעים לתביעת מועלם, ולא רק זאת אלא שהנתבע הצהיר בתביעת מועלם כי עבודות העפר בוצעו על ידי התובעת. בשים לב למידת הפירוט המאפיינת את תצהיר עדותו שהוגש בתביעת מועלם (נספח 6א' לתצהירו), ובשים לב למחלוקת עם מועלם לגבי ביצוע עבודות העפר בפרויקט, וחלוקת ההכנסות בגינן, לא סביר בעיני שעניין זה נשתכח ממנו, או שמצאו כעניין שולי שאין מקום ליתן עליו את הדעת.
כפי שצוין לעיל, הנתבע הציג בתצהיר עדותו בתביעת מועלם את התובעת כמי שביצעה את עבודות העפר, תחת ניהולו ופיקוחו מידי יום, ובכלל זה ציין כי "אין חולק על כך שעבודות העפר בוצעו על ידי חופרי ערוער" ... וכי העבודות בוצעו במלואן בחודש 6/04... ", ובכלל זה עבודת החישוף- "... ונפח המילוי כולל חישוף תואם סעיף 51.02.004 בחשבון סופי ובסך 16,541 מ"ק ... " (נספח 6א' לתצהיר הנתבע , סעיפים 23, 74, ו-111; הדגשות במקור- מ.ה.).
במסגרת בקשתו לביטול צו עיקול זמני שהוטל בתביעת מועלם, הצהיר הנתבע, בין היתר, כי "ביום 25.5.04 התחלתי בביצוע עבודות חישוף ומילוי באמצעות קבלן המשנה, חופרי ערוער 1986 בע"מ ... " (ת/4/ב; סעיף 10; הדגשה לא במקור- מ.ה.).
הטענה שלפיה התובעת ביצעה את עבודות החישוף והמילוי בפרויקט עלתה גם בסעיף 37.7 לכתב ההגנה (ת/9) של הנתבע בתביעת מועלם (ע' 77, ש' 6-9). "ביום 25.5.04 התחיל הנתבע בעבודות חישוף ומילוי באמצעות קבלן המשנה, חופרי ערוער. עבודות אלה המתוארות בתתי פרק 51.1. ו- 51.2 לכתב הכמויות".
הינה כי כן, הנתבע ייחס לתובעת גם את ביצועה של עבודת חישוף השטח, בין כחלק מביצוע מלוא עבודות העפר, ובין בהצהרה מפורשת לגבי ביצוע עבודת החישוף על ידה.
כאשר הנתבע עומת עם הצהרותיו הנ"ל, העיד שהמדובר בטעות שנעשתה על ידי בא כוחו דאז, עו"ד גמליאל, שייצג אותו בבקשה לביטול העיקול בתביעת מועלם (ע' 59, ש' 5-13), ובהמשך העיד שהטעות חזרה ונשנתה בתצהיר עדותו שהוגש בהליך הנ"ל ( ע' 79, ש' 4-6; ע' 80, ש' 25-32, ע' 81, ש' 1-9 ; נספח 6א' לתצהירו).
אין בידי לקבל את הטענה.
הנתבע י יחס את הטעות הנטענת לשני עורכי דין ממשרדים שונים, האחד, עו"ד רונן גמליאל, שייצג אותו בבקשה לביטול העיקול, והשני, עו"ד אלי תגר, שבמשרדו נערך תצהיר עדותו בתביעת מועלם, ולא סביר בעיני ששני עורכי דין שונים ערכו את התצהירים בניגוד למצגי הנתבע לגבי היקף העבודות שבוצע על ידי התובעת.
תצהיר עדותו של הנתבע בתביעת מועלם ארוך ומפורט ונראה שהושקע בהכנתו מאמץ לא מבוטל, ולא סביר בעיני שייחוס מלוא עבודות העפר לתובעת (כעולה מסעיפים 23, ו- 111 לתצהיר), נעשה בהיסח הדעת, או שהדבר נעלם מעיניו של הנתבע עובר לחתימתו עליו.
הנתבע לא מצא לנכון לזמן את עורכי הדין הנ"ל לצורך מתן עדות לגבי המצגים שעשה בפניהם עובר לעשיית התצהירים הנ"ל, ויש להחיל בעניינו את החזקה, פרי ההלכה הפסוקה, שעדותם, ככל שהייתה נשמעת, לא הייתה מתיישבת עם טענתו בעניין הטעות שנפלה בתצהירים (ע"א 548/78 פלונית נ' פלוני. 16.12.1980. פסקה 3; ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ. 5.10.2006. פסקה 53).
מעבר לכך, הנתבע לא ציין בתצהיר עדותו בתביעת מועלם שגורם נוסף ביצע חלק מעבודות העפר.
הנתבע העיד שפרטים לגבי העבודה שביצע אבו עמרה נרשמו על ידו ביומן העבודה, "... מי שעשה את העבודות חישוף ויישור ... זה אבו עמרה וזה גם רשום ביומן" (ע' 76, ש' 3-4). הנתבע טען שיומני העבודה לא נשמרו ברשותו (ע' 51, ש' 5-6), ובהמשך העיד שיומני העבודה צורפו לתצהיר עדותו שהוגש בתביעת מועלם (ע' 53, ש' 25). בהמשך הוצגו בפניו חלק מיומני העבודה, אלא שמעיון בהם לא ניתן למצוא אזכור של אבו עמרה, אך ניתן למצוא התייחסות מפורשת לתובעת (ת/1; ת1/א; ת/2). הנתבע לא הציג יומני עבודה נוספים, למרות שצורפו לתצהיר עדותו בתביעת מועלם, והתצהיר עצמו צורף לתצהירו בהליך זה (נספח 6א') , ולא נטען שנעשה נסיון לאתרם, או שהתעורר קושי באיתורם.
הנתבע טען שההסכם עם התובעת נחתם ביום 27.5.04 (נספח ב' לתצהיר התובע), בעוד שלפי הרישום שערך ביומן העבודה, העבודות החלו לפני כן, ולשיטתו ניתן למצוא בכך תימוכין לטענתו שעבודות החישוף והיישור נעשו על ידי אבו עמרה, אלא שלא מצאתי לנכון לקבל את הטענה, וסבורני שחומר הראיות מצביע על כך שהתובעת החלה את העבודות, באתר, ובכלל זה את עבודות החישוף והיישור, טרם חתימת ההסכם.
ביומן העבודה (ת/1) נרשם על ידי התובע-
"19/5/04 הועברה הזמנת עבודה וצו התחלת עבודה לקבלן; 24/5/04 עבודות שופל ופינוי משאיות- חישוף ויישור שטחי המילוי; 25.5.04 המשך עב' חישוף ויישור, צוות מדידה מטעם המזמין בדיקת 100% שתית; 27.5.04 הרטבת השטח והידוק שתית +בדיקת 100% חומר המילוי; 28.5.04 מילוי ופיזור בשטח העבודה של שכבת מילוי ראשונה; 27.5.04 הסכם עבודה חג'בי- חופרי ערוער לבצוע עבודות חפירה ומילוי שטח התחנה...".
הנתבע הצהיר בתביעת מועלם (נספח 6א' לתצהירו) "... נפגשתי עם מנהל חופרי ערוער באמצע חודש מאי 2004, בשטח אתר התחנה בדימונה...", וביום 20.5.04 קיבל בפקסימיליה הצעת מחיר מטעם התובעת (סעיף 18). וכן- "ביום 25/5/04 התחיל "חופרי ערוער" בביצוע עבודות העפר והמילוי, בניהולי היום- יומי (ולראיה יומני העבודה של האתר לחודש יוני 2004) ... הסכם העבודה ביני לבין חופרי ערוער נחתם בתאריך 27/5/04..." (סעיף 20).
יוצא אפוא שאף לפי הצהרת הנתבע ההסכם עם התובעת נחתם לאחר שהחלה את העבודות בפרויקט.
בשים לב לכך שהפגישה עם מטאווע נערכה באתר באמצע מאי 2004, הרי שיש יותר מיסוד לקביעה שהקבלן שאליו נשלחה הזמנת העבודה, ביום 19.4.04 , בפקסימיליה, הינו התובעת, וביום המחרת, 20.4.04, התקבלה הצעת המחיר מטעמה. לא סביר בעיני שהזמנת העבודה נשלחה לאבו עמרה, מכיוון שהנתבע העיד שפגש בו באיזור התעשיה בדימונה (ע' 49 , ש' 13), וב המשך טען שפגש אותו בכניסה לדימונה (ע' 50, ש' 22), ושכר את שירותיו, אד- הוק, לצורך ביצוע עבודות החישוף והיישור, שארכו יומיים, כנגד תשלום במזומן, כך לפי הטענה, ומעבר לכך לא הכיר את אותו אבו עמרה, ולא ידע לציין אם יש לו משרד (ע' 49, ש' 7-16). הנתבע אף לא ציין את אבו עמרה ביומן העבודה, בעוד שציין את התובעת בשמה המפורש.
מטאווע העיד שהתובעת החלה את עבודות החישוף כאשר השטח היה "... נקי טבעי בתול, היו צמחים" (ע' 33, ש' 19), ומכאן שעם כניסת התובעת לשטח טרם החלו עבודות העפר.
מטאווע הצהיר שהתובעת החלה את העבודה ביום 25.5.04 (נספח 8 לתצהיר הנתבע), בעוד שלפי נתוני היומן העבודות החלו יום לפניכן, ב- 24.5.07, אלא שנראה לי שמטאווע לא דק פורתא בעניין זה, וכך גם הנתבע בתצהירו בתביעת מועלם. מיומן העבודה עולה בירור שהעבודה שבוצעה ביום 25.5.04 הייתה המשכה של עבודת חישוף השטח שהחלה יום קודם לכן, ו מכאן שהתובעת החלה את העבודות ביום 24.5.04, וקביעה זו מתיישבת עם הצהרותיו והודעתו (בכתב יד) של הנתבע שהתובעת ביצעה את כל עבודות העפר בפרויקט (נספח ג' לתצהיר עו"ד דרורי).
הנתבע טען שבהסכם ההתקשרות מיום 27.5.04 (נספח 2 לתצהירו) לא הוזכרו עבודות החישוף, ונראה שאין על כך מחלוקת בין הצדדים, אלא שיש לשים לב למלוא תמונת הראיות, שנסקרה לעיל, שלפיה התובעת היא שביצעה את מלוא עבודות העפר בפרויקט, לרבות עבודת החישוף.
מעבר לכך, מטאווע העיד שהתובעת ביצעה גם את עבודות החישוף למרות שלא צוינה בהסכם (ע' 33, ש' 1-19 ), ומצאתיה כעדות מהימנה, בשים לב לכלל חומר הראיות שבפניי.
ראוי לציין שהנתבע הודיע למועלם במכתב שכל עבודות העפר, לפי פרקים 51.1 ו- 51.2 לכתב הכמויות, בוצעו על ידי התובעת (ת/6).
הנתבע טען שלא נקשר הסכם בכתב עם אבו עמרה, התשלום בגין חישוף ויישור השטח בסך כ- 10,000 ש"ח בוצע במזומן, ולא הומצאה לו חשבונית מס בגין התשלום. עם זאת, הנתבע לא רשם את ההוצאה הנטענת בספריו, ולא מצאתי שניתן לכך טעם של ממש (עדותו, ע' 48, ש' 15; ע' 49, ש' 22-29).
הנתבע לא הביא את אבו עמרה למתן עדות, ולטענתו ניסה לאתרו אך הדבר לא צלח בידו (ע' 49, ש' 3-5).
יוצא אפוא שהנתבע לא הציג ראיות של ממש לגבי ההתקשרות הנטענת עם אבו עמרה, או לגבי העבודה שלפי הטענה בוצעה על ידו, ועדותו בעניין זה הינה בבחינת עדות יחידה שאינה נתמכת בחומר הראיות שבפניי, ואף אינה מתיישבת עמו.
הנתבע טען שההתחשבנות שנערכה עם התובעת באוגוסט 2004 היתה סופית, אלא שלא מצאתי לנכון לקבל את הטענה.
מטאווע העיד שההתחשבנות עם הנתבע באוגוסט 2004 לא הייתה סופית, והוא נעתר לבקשת הנתבע לדחות את פירעון יתרת התשלום עד להתחשבנות הסופית בינו לבין טן, מזמינת העבודה, ובהמשך כאשר פנה לנתבע לצורך קבלת יתרת התשלום נענה על ידו שהוטלו עיקולים על הכספים על ידי מועלם ( ע' 37, ש' 17-18; ע' 33, ש' 18-19, 31-32; 39, ש' 25-28), ועדותו מהימנה בעיני, מכיוון שהיא מתיישבת עם התמונה הכוללת של חומר הראיות.
ראוי לציין שעל החשבונית שהתובעת הוציאה באוגוסט 2004 נרשם במפורש "חשבון חלקי 1", ולא מצאתי שהנתבע מצא לנכון להדרש לעניין זה ולהעמיד את הדברים על דיוקם, במועד הרלבנטי.
זאת ועוד, בדיו ן שנערך ביום 9.2.05, בבית משפט השלום באשקלון, בבקשת הנתבע לביטול צו עיקול זמני בתביעת מועלם, העיד שהחשבון עם התובעת אינו סופי. "שווי עבודות העפר היה לפי החשבון שקבלתי מחב' טן, חשבון חלקי מס' 1- 649,981.44 ₪ לפני מע"מ שמתוך זה כמובן ששולם לחופרי ערוער בערך 286,000 ₪ לפני מע"מ, זה בקירוב. החשבון של חופרי ערוער לא היה סופי" (ת/8; ע' 14, ש' 6-8; הדגשות לא במקור- מ.ה.).
כאשר הנתבע עומת בחקירתו הנגדית עם עדותו הנ"ל, טען שבמועד מתן עדותו טרם נערך קיזוז לגבי שכרו כמנהל עבודה, ולגבי חומר מילוי שהתובעת נטלה, לפי הטענה, משטח של חברת "פרץ בוני הנגב" (ע' 75, ש' 5-17).
יוצא אפוא, על פי עדותו, שההתחשבנות עם התובעת באוגוסט 2004 לא הייתה סופית, אלא שהנתבע סבר שיש מקום לקזז מיתרת התמורה המגיעה לתובעת, את שכרו כמנהל עבודה, ואת החומר שנטלה, לפי הטענה, משטח של קבלן אחר, ולטענות אלה, לגופן, אתייחס בהמשך.
אין חולק שהנתבע ביקש להגיש תצהיר מטעמה של התובעת, באמצעות מטאווע, במסגרת תביעת מועלם (נספח א' לתצהיר מטאווע).
התצהיר נערך לאחר שהנתבע פנה למטאווע וביקש את סיועו בפרשת הגנתו בהליך המשפטי. הנתבע ומטאווע הסכימו ביניהם, בשיחת טלפון ובפגישה שקיימו, לגבי התכנים שיועלו בתצהיר, ובהמשך הנתבע הדפיס את התצהיר בביתו, ושלח את נוסח התצהיר למטאווע באמצעות הפקסימיליה, על מנת שיחתום עליו (עדות הנתבע, ע' 83, ש' 22-31).
התצהיר נחתם על ידי מטאווע ואומת על ידי עו"ד דרורי ביום 27.2.07. יוער שבמועד עשיית התצהיר הנ"ל עו"ד דרורי טרם הכיר את הנתבע, והחל לייצג ו בתביעת מועלם ב תחילת אפריל 2007 (סעיף 14 לתצהיר עו"ד דרורי).
בדצמבר 2007, הנתבע, באמצעות עו"ד דרורי, ביקש להגיש את תצהירו של מטאווע (מיום 27.2.07), או לזמנו לחקירה, במסגרת תביעת מועלם , אלא שבקשתו נדחתה, מכיוון שחלפו המועדים להגשת הראיות מטעם הצדדים, ובית המשפט קבע שהטענה בדבר החוב לתובעת לא עלתה בפרשת הגנתו של הנתבע, ואין מקום להתיר את הרחבת חזית המריבה ( הבקשה-נספח א' לתצהיר מטאווע; פסק הדין (סעיף 49)- נספח 10 לתצהיר הנתבע; סעיף 21 לתצהיר דרורי; עדות עו"ד דרורי (בהליך כ"ס) , 8.9.14, נספח ב' לתצהיר משלים של הנתבע, ע' 31, ש' 17-20).
מטאווע הצהיר, בין היתר, בתצהיר הנ"ל, כי התובעת ביצעה עבודות עפר ומילוי בפרויקט (סעיף 5). עובדי התובעת ביצעו את העבודות בניהולו ופיקוחו היום- יומי של הנתבע עד לסיומן (סעיף 6). עבודות העפר והמילוי בוצעו בשלימות על ידי התובעת עד לסוף יוני 2004, ו- "מודד מוסמך מטעם מר חג'בי, ביצע מדידת מצב סופי וחישוב כמויות, כמות המילוי אשר אישר המודד היא 16,541 מ"ק, קיבלתי תשלום רק בגין 12,325 מ"ק, עד היום לא קיבלתי יתרת התשלום בסך 101,184 ₪ + מע"מ. ((16,541 – 12,325) * 24 ₪) " (סעיף 7).
הנתבע העיד שהסכים לנוסח התצהיר הנ"ל, לפי בקשת ו של מטאווע, על מנת שהכספים ישולמו לתובעת ולא לחברת מועלם, הגם שלטענתו התובעת לא הייתה זכאית לתשלומם, ואין לראות באמור בתצהיר, או בבקשה להגישו לבית המשפט, בתביעת מועלם, הודאה או הסכמה מטעמו בקיום חוב לתובעת, ולכל היותר כיוון לכך שהסוגיה תובא להכרעתו של בית המשפט ( עדותו, ע' 83).
לאחר שבחנתי את טענות הצדדים וחומר הראיות, אין בידי לקבל את הטענה.
בחינת הצהרותיו של הנתבע עד למועד עשיית התצהיר הנ"ל , כפי שפורטו לעיל, מעידה על כך שהתובעת ביצעה את עבודות העפר בפרויקט, שהיקפן עמד על 16,541 מ"ק (בקירוב) , ושולם לה בגין 12,325 מ"ק בלבד, על פי התעריף המוסכם (24 ₪), וממילא מתבקשת המסקנה שהתובעת הייתה זכאית לתשלום בגין יתרת העבודה ( סעיפים 23 ו- 111 לנספח 6א' בתצהיר הנתבע; סעיף 10, ת/4/ב).
הנתבע הצהיר, בתביעת מועלם, על קיומו של חוב בסך של כ-48,000 ₪ כלפי התובעת בגין עבודות העפר (סעיף 74, נספח 6א' לתצהירו), והצהרתו אינה מתיישבת עם הגרסה שהעלה בחקירתו שלפיה התובע ת לא הייתה זכאית לקבלת תשלום כלשהוא.
הנתבע המשיך והוסיף בחקירתו שהתובעת לא הייתה זכאית גם לתשלום האמור בסך כ-48,000 ₪ (ע' 84, ש' 1-2), אלא שגרסתו עומדת בסתירה גמורה להצהרתו בסעיף 74 לתצהירו בתביעת מועלם שלפיה- "... מסכום זה יש לשלם לחופרי ערוער כ- 48,000 ₪", ללא תנאי או סייג בצידה, מה גם שהיא אינה מתיישבת עם תמונת הראיות הכוללת, ואין בידי לקבלה.
גרסתו שלפיה האמור בתצהיר הנ"ל משקף את דרישתו של מטאווע, חרף דעתו החולקת (ע' 83, ש' 26-28), אינה מתיישבת עם המשך עדותו שלפיה המדובר בגרסה משותפת של שניהם. "ש. הגרסה בסוף שהוגשה לבית המשפט האם היא גרסתך, של מנהל התובעת, או אחרת? ת. הגרסה היא של שנינו" (ע' 84, ש' 6-7; הדגשות לא במקור- מ.ה.).
הנתבע הדפיס את נוסח התצהיר הנ" ל, ומכאן שהייתה לו שליטה על תוכנו. לא נטען שהופעל עליו לחץ לגבי תוכ ן הדברים, להיפך- הנתבע טען שהייתה הסכמה לגבי תוכן התצהיר, והוא לא מצא לנכון לסייג את האמור בתצהיר באשר ליתרת החוב המגיעה לתובעת.
ראוי לציין שבמהלך חקירתו של מטאווע, ובהמשך להודעתו של ב"כ התובעת שלפיה הנתבע הביא את הנוסח הכתוב של התצהיר, הודיע הנתבע "לא נכון הוא הכין את זה", והכוונה למטאווע (ע' 41, ש' 9) . בהמשך, לקראת סיום חקירתו של מטאווע, הודיע בא כוחו של הנתבע, " אין מחלוקת שהנתבע הביא את התצהיר שעליו התבקש מנהל התובעת לחתום לצורך ההליך בבית משפט השלום באשקלון בענין הקבלן מועלם" (ע' 46, ש' 11-12). בשים לב לנסיבות הכנתו של התצהיר, סבורני שניסיונו של הנתבע לייחס את הכנתו למטאווע, אינה מתיישבת עם החובה לנהוג בתום לב ובהגינות בהליך משפטי.
התכלית שעמדה ביסוד הכנת התצהיר הנ"ל הייתה הגשתו לבית המשפט כחלק ממסכת ראיות ההגנה של הנתבע בתביעת מועלם, על מנת לסייע לו בפרשת הגנתו, ולנתבע היה אינטרס ברור להביא ראיות התומכות בגרסתו לגבי היקף העבודות שבוצעו על ידי התובעת, ולגבי יתרת החוב שהגיעה לה, על מנת לגרוע מחלקה הנטען של חברת מועלם בהכנסות מהפרויקט.
תימוכין נוספים לגבי היקף יתרת החוב כלפי התובעת, ניתן למצוא במסמך שנערך בכתב ידו של הנתבע, ש נשלח על ידו לעו"ד דרורי במהלך 2007 (נספח ג' לתצהיר עו"ד דרורי), שצוט ט לעיל בדיון בסוגיית ההתיישנות.
במסמך הנ"ל נרשם על ידי הנתבע כי התחייב כלפי התובעת בתשלום לפי הכמויות שיאושרו על ידי טן. הנתבע הגיש ביוני 2004 חשבון לפי הכמות שאישר המודד בהיקף של 16,500 מ"ק, אלא שטן אישרה תשלום חלקי לפי כמות של 14,500 מ"ק, עד להתחשבנות הסופית. בהתאם לכך, הנתבע שילם לתובעת תשלום ביניים על 12,300 מ"ק. בהמשך, טן אישרה כמות של 16,500 מ"ק, בחשבון סופי, אך נבצר מהנתבע לשלם לתובעת בשל עיקולים שהוטלו עליו.
הינה כי כן, דברים ברורים שנרשמו על ידי הנתבע.
תכליתו של המסמך הנ"ל הייתה להבהיר לגבי ביצוע עבודות העפר בפרויקט על ידי התובעת, ללא מעורבות של חברת מועלם, וכן לנסות וליישב בין הצהרתו שלפיה נותר חוב כספי לתובעת בסך של כ- 48,000 ₪ (סעיף 74 לתצהירו בתביעת מועלם), לבין תצהירו של מטאווע (מיום 27.2.07) שהנתבע ביקש להגיש כחלק מראיות פרשת הגנתו בתביעת מועלם, שלפיו יתרת החוב כלפי התובעת הינה בסך של 101,184 ₪ בצירוף מע"מ (סעיף 12 לתצהיר משלים של הנתבע).
הנתבע טען שהתובעת הייתה זכאית לתשלום בגין עבודות מילוי והידוק בלבד, בהיקף של 14,814 מ"ק (בכפוף לטענת קיזוז מטעמו), מכיוון שלא ביצעה את עבודות החישוף והיישור, בהיקף של 1,723 מ"ק, ובשים לב לכך שהנפח הכולל של עבודות החישוף והמילוי לפי המודד הינו 16,541 מ"ק (ליתר דיוק- 16,540.80 מ"ק). .
כפי שצוין לעיל, הנתבע לא הניח בפניי תשתית ראייתית של ממש לגבי פועלו של אבו עמרה, וראיתי לנכון לדחות את טענתו בעניין זה ולקבוע שהתובעת ביצעה גם את עבודות החישוף והיישור הראשוני של השטח.
הנתבע הוסיף וטען שאין מקום לשלם לתובעת את ההפרש הכספי בגין עבודות עפר בהיקף של 14,814 מ"ק, שלשיטתו בוצעו על ידה , לבין התשלום שקיבלה (באוגוסט 2004) בגין ביצוע עבודות בהיקף של 12,325 מ"ק, מכיוון שיש לקזז מהתמורה את שכרו כמנהל עבודה, נטילת חומר מילוי משטח של קבלן אחר, "פרץ בוני הנגב", ומכיוון שלא נדרשה לשאת בעלויות הובלה מכיוון שהחומר נלקח בשטח סמוך במרחק של כקילומטר בעוד שהמחצבה הייתה מרוחקת כ- 20 קילומטר (סעיף 12 לתצהירו).
לא מצאתי לנכון לקבל את טענות הקיזוז, מכיוון שלא נטענו במסגרת פרשת ההגנה, והעלאתן בתצהירו של הנתבע הינה בגדר ניסיון פסול להרחבת חזית המריבה, כפי שנטען על ידי ב"כ התובעת (ע' 31, ש' 21; ע' 34, ש' 25; ע' 35, ש' 3-4; ע' 40, ש' 26-27; החלת ביניים- ע' 35 ).
מעבר כך, גם אם טענות הקיזוז היו בגדר פלוגתאות בהליך זה- ואינני סבור שכך הדבר- סבורני שהנתבע לא הניח ת שתית ראייתית הולמת לצורך הוכחתן.
למעלה מהצורך אציין שנטל השכנוע להוכחת טענה מסוימת מוטל על בעל הדין שהטענה מקדמת את עניינו במשפט ( ת"א (חי') 595/02 כהן דבי נ' כהן יוסף. 9.4.2008. פסקה 13. כב' השופט י. עמית; ע"א 1845/90 רוני סיני נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ. 30.3.1993. פסקה 7.ח; ע"א 357/72 שנסי עזיז נ' סוראיה בצלציוני. 29.3.1973. פסקה 3).
הנתבע טען ששימש כמנהל עבודה של עובדי התובעת ולפיכך על התובעת לשאת בתשלום שכרו, והפנה לרישומים שניהל ביומן העבודה, ו כן טען שהושגה הסכמה בינו לבין מטאווע לביצוע הקיזוז הנטען. מטאווע, בחקירתו, הכחיש שהנתבע שימש כמנהל עבודה של עובדי הת ובעת, שלטענתו עבדו לפי תכנית ולא היו זקוקים להכוונה או פיקוח של הנתבע, או שהסכים לקיזוז של תשלום כלשהוא מיתרת התמורה המגיעה לתובעת (ע' 34). עם זאת, מטאווע הצהיר כי "עובדי ביצעו את עבודות העפר ומילוי בניהולו ופיקוחו היום- יומי של מר חגבי עד לגמר" (סעיף 6 לתצהירו מיום 27.2.07, נספח 8 לתצהיר הנתבע), ומכאן שיש לקבל את טענתו של הנתבע שלפיה ניהל ופיקח על העבודות באתר.
חרף האמור לעיל, ניהול העבודות על ידי הנתבע אינם מובילים בהכרח למסקנה שעל התובעת לשלם את שכרו בכובעו הנטען כמנהל עבודה.
הנתבע היה הקבלן הראשי של הפרויקט ששירותיו נשכרו ישירות על ידי המזמינה, טן, והדעת נותנת שביקש לפקח מקרוב על התקדמות העבודות בפרויקט, ובכלל זה ניהל רישומים ביומני העבודה לגבי העבודות שביצעו קבלני המשנה.
יש להביא בחשבון שהנתבע היה זכאי לקבלת תשלום מטן בסך של 40.30 ₪ לכל מ"ק (סעיף 11 לתצהירו), בגין עבודות העפר, בעוד שהתשלום לתובעת עמד על 24 ₪ לכל מ"ק, והמדובר בפער ניכר, שהיה אמור להניב הכנסה ראויה לנתבע, בגין עבודות אלה.
מעיון בהסכם ההתקשרות עם התובעת לא צוין תשלום לנתבע בכובעו כמנהל עבודה, ומטאווע הכחיש דבר קיומה של הסכמה בעניין זה (ע' 34, ש' 16-20).
יש ליתן את המשקל הראוי לכך שבהמשך לתצהירו הנ"ל של מטאווע (נספח 8 לתצהיר הנתבע), שעל תוכנו הסכימו הנתבע ומטאווע, ונוסחו הודפס על ידי הנתבע (ע' 38, ש' 24), נטען שהתובעת זכאית ליתרת התשלום בגין ההפרש שבין 12,325 מ"ק, לבין הכמות הכוללת של 16,541 מ"ק, ולא צוין דבר לגבי הקיזוז הנטען.
הנתבע אף לא ציין מהו הסכום שלפי הטענה הוסכם לשלם לו בגין הפיקוח על העבודות שביצעה התובעת.
באשר לטענת הקיזוז בשל חומר המילוי שלפי הטענה נלקח על ידי התובעת משטח של קבלן אחר, חברת "פרץ בוני הנגב", סבורני שלא הונחו בפניי ראיות של ממש, לצורך הוכחת הטענה.
מטאווע, בחקירתו , הכחיש את הטענה והעיד שחומר המילוי נלקח ממחצבה ולא משטח של קבלן אחר (ע' 34, ש' 18-20 ; ע' 40, ש' 30-31).
הנתבע הצהיר שנלקח חומר מילוי בכמות של 2,808 מ"ק, והנזק הכלכלי שנגרם לו עומד על סך של 8,424 ₪ (לפי תעריף של 3 ₪ למ"ק), שקוזז על ידי טן מהתמורה שהגיעה לו (סעיף 12 לתצהירו). הנתבע הפנה לרישום בכתב יד בעניין זה בשולי כתב הכמויות (נספח 1 לתצהיר ו, בעמוד 10), אלא שהתובעת אינה חתומה על כתב הכמויות המדובר, לא ברור מי רשם את ההערה, מתי נרשמה, ומהו המשקל שניתן לייחס לה.
מעבר לכך, והחשוב לענייננו, הנתבע הצהיר בהמשך שהוסכם עם התובעת שהסכום הנטען הנ"ל לא יקוזז מהתמורה המגיעה לה, " ויובהר לאחר קיזוז זה אני לא פניתי למר מטאווע ובקשתי החזר של 8,424 ₪- שכן הסיכום ביננו היה כי כל מה שיקוזז יהא באחריותי בלבד" (סעיף 12 סיפא לתצהירו).
בשים לב להצהרתו שלפיה הוסכם כי הנזק הכלכלי בגין נטילת חומר המילוי, כך כנטען, לא י קוזז מהתמורה המגיעה לתובעת, הרי שגם מטעם זה אין לטענת הקיזוז על מה שתסמוך.
הנתבע קבע שבית המשפט שדן בתביעת מועלם לא קיבל את הטענה בדבר קיומו של חוב כלפי התובעת, אלא שסבורני שאינו יכול להבנות מטענה זו, ככל שהדברים נוגעים ל יחסים שבינו לבין התובעת.
מעיון בסעיף 49 לפסק דינו של כב' השופט דורון חסדאי (נספח 10 לתצהיר הנתבע) עו לה שהנתבע טען בסיכומיו, בתביעת מועלם, שהוא זכאי לתשלום בסך של 98,000 ₪, מכיוון ש" בפרויקט אושר לבסוף תשלום בגין 16,000 קוב של עבודות עפר, כאשר מזה שולם לחופרי ערוער בעבור 12,235 קוב (צ"ל- 12,325 מ"ק- מ.ה.), והפער משקף את יתרת החוב שיש לשלם לחופרי ערוער ...".
מפסק הדין עולה שלא הותרה הגשת תצהירו של מטאווע (מיום 27.2.07) בעניין יתרת החוב לתובעת, מ טעמים הנוגעים להרחבת חזית המריבה, ולא מצאתי שנקבע ממצא פוזיטיבי לגבי קיומו, או העדרו, של חוב כספי של הנתבע כלפי התובעת בגין ביצוע עבודות העפר בפרויקט.
מעבר לצורך אציין שאין באמור בפסק הדין כדי להקהות מתוקפן ומשקלן של הצהרות הנתבע במסגרת תביעת מועלם, לגבי היקף העבודה שביצעה התובעת, או לגבי יתרת החוב כלפיה , לצורך בירורו של הליך זה ( נספח 6א' לתצהיר הנתבע; סעיפים 20, 23, 74, ו- 111).
סבורני שהנתבע לא יכול להישמע בטענות שלפיה ן התובעת לא ביצעה את כל עבודות העפר, או שנערכה עמה התחשבנות סופית באוגוסט 2004, ולא נותרה יתרת חוב לתשלום, בשים לב למצגים שונים בתכלית שנעשו על ידו במסגרת תביעת מועלם, שנסקרו בהרחבה לעיל.
בהלכה הפסוקה קיימת מחלוקת האם תנאי לקיומו של השתק שיפוטי הינו קבלת הטענה שנטענה בהליך קודם שאת היפוכה טוען אותו בעל דין בהליך אחר. ראוי לציין שאותם פוסקים הסבורים שהפעלת ההשתק השיפוטי אינה מותנית ב"הצלחה קודמת", מתנים את תחולת הכלל בהתנהגות חסרת תום לב של אותו בעל הדין או בניצול לרעה של מערכת המשפט (רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ . 08.03.2005. פסקה 10; ע"א 4170/14 אילן כהן נ' יהודה (אריק) כהן . 14.01.2016. פסקה 9).
הטענות שהעלה הנתבע בהליך זה לג בי החלק שנטלה התובעת בביצוע עבודות העפר, ולגבי קיומה של יתרת חוב כלפיה, שונות במהותן מאלה שהעלה בתביעת מועלם, ויש יותר מיסוד לקביעה שהנתבע בחר לשנות את גרסתו באופן שיטיב לשרת אותו, כך לשיטתו, בהתאם להליך משפטי שעמד על הפרק, ובאופן שאינו מתיישב עם החובה המוטלת על בעל דין לנהל את ענייניו במסגרת ההליך המשפטי בתום לב.
ראוי לציין, לגבי אותו עניין, את עדותו לגבי ניסיון הטעיה ביודעין, כך לשיטתו, של בית המשפט בהליך מועלם. "לשאלת בית המשפט האם הגשתם תצהיר שקרי לבית המשפט- אני משיב שנכון..." (ע' 84, ש' 21-22).
התמונה המתקבלת מהמקובץ לעיל הינה שהתובעת ביצעה את מלוא עבודות העפר בפרויקט, ונותרה יתרת חוב לתשלום עבור ביצוען.
התובעת טענה שהחוב הינו בשיעור ההפרש שבין היקף עבודות העפר הכולל של 16,541 מ"ק (ליתר דיוק 16,540.80 מ"ק על פי המודד; נספח 1א' לתצהיר הנתבע), לבין תשלום חלקי לפי 12,325 מ"ק.
יש לשים לב שבחשבונית (נספח ה' לתצהיר התובע ) נרשם קיזוז של "חומר חפור" בנפח של 549.53 מ" ק. מטאווע העיד שנתוני המודד היו בפניו עובר להוצאת החשבונית , ולגבי הנתון הנ"ל העיד- "... שזה לא בוצע, זה רק תחשיב איזון של המודד" (ע' 37, ש' 25-26), ומכאן שיש להכיר בקיזוז הנ"ל.
ההפרש שבין 15,991.27 מ"ק (549.53 מ"ק – 16,540.80 מ"ק), לבין 12,325 מ"ק, עומד על 3,666.27 מ"ק, והחוב הינו בסך של 87,990.48 ₪ (24 ₪/מ"ק X 3,666.27 מ"ק), בערכי קרן, בצירוף מע"מ, וטרם שערוך.
לעניין חסיון עו"ד- לקוח
הנתבע טען בסיכומיו שהמסמך בכתב ידו שהועבר בנובמבר 2007 לעו"ד דרורי (נספח ג' לתצהיר עו"ד דרורי), חוסה תחת חסיון עו"ד- לקוח.
התובעת הגישה כחלק מפרשת ראיותיה תצהיר של עו"ד דרורי, והנתבע ביקש להורות על הוצאתו מהתיק מחמת חסיון עו"ד- לקוח.
כב' המותב הקודם (השופט ר. סולקין), בהחלטתו מיום 11.5.14, קבע שניתן להגיש מסמכים לגבי העניין המשותף שעו"ד דרורי ייצג את הצדדים, והכוונה לסוגיית תשלום החוב לתובעת, אם כי לא מצא לנכון לקבל את תצהירו במתכונת שהוגש, וניתנה לתובעת האפשרות להגיש תצהיר מתוקן מטעמו.
בהמשך להחלטה הנ"ל הוגש תצהיר מתוקן מטעמו של עו"ד דרורי (מיום 2.6.14), וצורף אליו, בין היתר, המסמך הנ"ל (כנספח ג').
הנתבע ביקש להוציא את המסמך הנ"ל מתצהירו המתוקן של עו"ד דרורי, אלא שזו נדחתה על ידי כב' השופט ר. סולקין, בהחלטתו מיום 1.10.14, מהטעם העיקרי ש"הנתבע עצמו גילה הסכמה להסרת החיסיון. זאת היות שבתצהיר שהוגש מטעם הנתבע, במסגרת תיק התצהירים והמוצגים מטעמו, מצא להתיחס לאשר אירע באותו הליך כנגד צד ג' (מועלם, ר' סעיף 2 לתצהיר) והעלה גרסה בנוגע לאשר אירע באותו הליך".
בהמשך להחלטה הנ"ל הנתבע הגיש תצהיר משלים מטעמו ומסמכים הנוגעים למסכת יחסיו עם עו"ד דרורי.
לטעמי, הטעמים שניתנו בהחלטות הנ"ל תקפים גם עתה לעניין חסיונו של המסמך הנ דון.
מכל מקום, ואם לא די באמור לעיל, לאחר שעיינתי בראיות המשלימות שהגיש הנתבע, הגעתי לכלל מסקנה שיש לראותו כמי שוויתר על הטענה לחסיונו של המסמך הנ"ל.
בתצהירו המשלים, מיום 16.11.14, התייחס הנתבע, בין היתר , לנסיבות עשייתו של המסמך הנ"ל (סעיף 12), והרחיב לגבי מסכת היחסים ששררה בינו לבין עו"ד דרורי, בנוגע לנסיבות עשייתם של הסכמי שכר הטרחה, ו צירף כתבי טענות ומסמכים נוספים הנוגעים להליך המתנהל בבית משפט השלום בכפר סבא (ת"א 2466-06-12), בתביעה כספית שהגיש כנגדו עו"ד דרורי, לתשלום שכר טרחתו, ותביעה שכנגד שהגיש כנגדו הנתבע.
מכיוון שהנתבע מצא לנכון, בתצהירו המשלים, להתייחס לנסיבות עשיית המסמך הנדון, לפרוס את מסכת היחסים שבינו לבין עו"ד דרורי, ולצרף מסמכים הנוגעים לכך, יש להחזיקו כמי שוויתר על הטענה לח סיונו של המסמך הנ"ל, בשל יחסי עו"ד- לקוח.
"... משכך, ומשהלקוח מעיד בעצמו על תוכן המגעים עם עורך דינו וכאשר הוא מגלה טפח ויותר מאותה שיחה, כי אז לא יחול החיסיון על אותו עניין. חיסיון קיים משום הכוונה המשותפת ללקוח ולעורך הדין כי הדברים שהוחלפו (והמסמכים שנמסרו) יישמרו על ידי עורך הדין בסוד. משנחשפו הפרטים על ידי הלקוח ... , לא נותר מאותו "סוד"- מאומה. ועוד, משהעיד הלקוח על תוכן שיחותיו עם עורך הדין שזומן להעיד, יש בכך ויתור מכללא, על זכות החיסיון " (ת"א (מחוזי י-ם) 8202/06 ד"ר שמש עובדיה ואח' נ' שפרינגר דוד ואח'. 23.12.08. פסקה 3; ראו גם- ת"א (מחוזי ב"ש) 44/79 אוסמן אמני נ' חברת ספינות בע"מ ).
"... שאם התיר הלקוח להוציא אל פני השטח חלק ממגעיו והמסמכים שהוחלפו בינו לבין עורך-דינו - אין הוא יכול לומר כי די לו בכך, וכל השאר חסוי. משגילה טפח - הרי רשאי הצד שכנגד לבוא ולגלות טפחיים, שהרי טענת החסיון, שכל כולה ומהותה מטרתה לשמור על הסודיות, אין לה על מה שתסמוך מקום שהלקוח, מרצונו, ויתר על חלק מהסודיות, ולו גם כדי להוכיח את טענתו הוא" (ת"פ ( ת"א) 6089/84 מ דינת ישראל נ' חנוך ליפסקי ואח' . פסקה 9).
יוער, לעניין משקלו הראייתי של המסמך הנ"ל, שהינו בבחינת רכיב נוסף בפאזל רחב של ראיות שעמדו בפניי, וגם אם היה מקום לקבלת הטענה בדבר חסיון עו"ד לקוח- ואינני סבור שיש לקבלה- לא היה בכך כדי לשנות מתוצאת הדברים בסופו של יום.
לעניין פירעון החוב על ידי הנתבע
הנתבע טען בסיכומיו, כטענה חילופית, כי תשלום פירעון יתרת החוב לתובעת, הייתה מותנית בכך שיוותרו ברשותו כספים נוספים במסגרת ההתחשבנות והקיזוז מול מועלם טן, ומכיוון שלא נותרו ברשותו כספים, לאור פסק הדין שניתן בתביעת מועלם, הרי שהוא פטור מתשלום יתרת החוב.
התובעת טענה בסיכומיה שהתחייבותו של הנתבע לפרוע את יתרת החוב, בגין העבודות שביצעה, לא הותנתה בהתחשבנות שבינו לבין צדדי ג'.
פירעון החוב לתובעת, על פי הסכם ההתקשרות בין הצדדים, לא הותנה בהיוותרות כספים אצל הנתבע, במסגרת התחשבנות עם צדדי ג' שהיו קשורים לפרויקט, כגון מועלם או טן. הנתבע שכר את שירותיה של התובעת לביצוע עבודות עפר לפי תעריף מוסכם, והיה עליו לפרוע את מלוא יתרת החוב עם סיום העבודות, ולפי תנאי התשלום שנקבעו בהסכם (שוטף + 60).
במשך הזמן שחלף ממועד סיום העבודות חלה התפתחות ביחסי הצדדים בנוגע לפירעון יתרת החוב.
בתחילה, מטאווע עמד על פירעון מלוא החוב המגיע לתובעת, אלא שהסכים להמתין לפירעונו, עד להתחשבנות סופית של הנתבע עם טן, ובהמשך עד לשחרור העיקולים שהוטלו על כספי הנתבע במסגרת תביעת מועלם, כך על פי המצגים שעשה כלפיו הנתבע (עדות מטאווע; ע' 37, ש' 17-18, ש' 22-24; ע' 39, ש' 25, 27-28).
ראיה לכך שמטאווע לא הסכים לוותר על פירעון יתרת החוב לתובעת, ניתן לראות בתצהירו (מיום 27.2.07), שנעשה על מנת לסייע לנתבע במסגרת פרשת הגנתו בתביעת מועלם, שבו נקב במלוא יתרת החוב הנטענת על ידו.
עם זאת, נראה שמטאווע בחר לנהוג בנתבע כמנהג "בית הילל", ולא כמנהג "בית שמאי", והגם שעמדה לתובעת האפשרות להגיש תביעה כספית כנגד הנתבע, שכן השנים נקפו והחוב לא נפרע, ואף להטיל עיקולים על הכספים שהיו ברשות הנתבע (בחשבונו בבנק דיסקונט) , ואצל טן, שעליהם הוטלו עיקולים בתביעת מועלם, בחר בתחילה שלא לנקוט בהליך משפטי, על העלויות והטרחה הכרוכים בכך, ו העדיף להגיע עם הנתבע להסדרים שונים לגבי אופן פירעון החוב, תוך שהסכים למחול על חלק מיתרת החוב .
במסגרת ההסדרים, שיפורטו בהמשך, תשלום החוב, בסכומים שעליהם הוסכם, הותנה בקבלת כספים נוספים בגין הפרויקט, ובהמשך בהיוותרות כספים שעוקלו בתביעת מועלם, אלא שתנאים אלה נועדו לקשור את ביצוע התשלום עם מקורות כספיים שיכול ויהיו זמינים עבור הנתבע, ולא ניתן לראות בהם וויתור מטעמה של התובעת על פירעון יתרת החוב, לגבי אותו חלק של החוב שלא נמחל לנתבע.
ההסדר הראשון לפירעון החוב נעשה במסגרת הסכם שכר טרחה שנחתם בין עו"ד דרורי לבין הנתבע ביום 1.4.07. בסעיף 2 להסכם צוין- " סך של 15% + מע"מ ישולם מכל תקבול שיוותר ללקוח בקיזוז חשבון סופי מול תן וחשבון סופי מול מועלם בקיזוז התשלום לחופרי ערוער וזאת עד לסך של 100,000 ₪ (לא כולל כספים שהתקבלו זה מכבר) ". לפי סעיף 7 להסכם, לסכום זה יתווסף מע"מ.
נראה שאין חולק כי כוונת הצדדים הייתה שהנתבע יפרע את החוב לתובעת באמצעות תשלום בסך של 100,000 ₪, בצירוף מע"מ, מכספים נוספים שיוותרו ברשותו לאחר התחשבנות סופית עם טן ומועלם, ובכלל זה במסגרת תביעת מועלם.
עו"ד דרורי, שראה עצמו כנאמן של הצדדים, בנוגע להסדרת פירעון החוב לתובעת, וניסח את ההסכם האמור, העיד בחקירתו-
"ת. אני מפנה לסעיף 2 שקובע שמר חג'בי חייב בנקודת הזמן ההיא 100 אלף ₪ לחופרי ערוער, במסגרת ההתחשבנות וזאת תכלית הסעיף, היות שאני עו"ד של חופרי ערוער והוא נשלח, היות ואימתתי את התצהיר של מתאווה בתיק שלו לא כעו"ד, שכל סכום שיוותר לחג'בי אני כנאמן על שני לקוחותיי אלו מקזז לו את המאה אלף ₪ שהוא חייב לחופרי ערוער שיידע. ש: עכשיו מטן ומועלם חוץ מהכספים של 300 אלף שהיו בידי חג'בי, נותרו 150 ₪ מתוך זה מעבירים 100 אלף ₪ לחופרי ערוער? ת: זה ברור" (עדותו, נספח ב' לתצהיר משלים- נתבע. 8.9.14, ע' 9, ש' 27-32; ע' 10, ש' 1; עדותו בהליך זה, ע' 19, ש' 13-14, ש' 30; סעיף 42 לסיכומי הנתבע).
עו"ד דרורי העיד שבמועד עשיית ההסכם הניח שיוותרו לנתבע כספים בתום ההליך המשפטי בתביעת מועלם, ובהתאם לכך נוסח ההסכם. "אני הנחתי שיוותר סכום למר חג'בי בסוף התהליך הזה ואגב אכן אילו היה שומע את עצתי במהלך הראיות בתיק היתה אופציה כזאת" (ע' 10, ש' 19-21).
מטאווע הסכים לפירעון החוב באמצאות תשלום בסך של 100,000 ₪, מכספים שישולמו לנתבע במסגרת ההתחשבנות מול טן ומועלם.
מטאווע הצהיר- "דרורי שהיה נאמן עלי ועל חג'בי מזה שנים 2007- 2011 ייצג באותה עת הן את החברה והן את חג'בי בהליכים שונים. עו"ד דרורי הדגיש בפני ובפני חג'בי כ י- כשישולם סכום כלשהוא מטן לחג'בי או במסגרת התביעה נגד מועלם... הוא מתחייב בפני כצד ג' להעביר את החוב של חג'בי אלינו- הכל בהתאם להסכמה המשולשת" (סעיפים 9.4 ו- 10 לתצהיר מטאווע; סעיף 15 לכתב התביעה; סעיף 19 לתצהיר עו"ד דרורי; עדות דרורי, נספח ב' תצהיר משלים נתבע, 8.9.14, ע' 29, ש' 13-16; ע' 30, ש' 16-20; הדגשות לא במקור- מ.ה.).
יוצא אפוא שהתובעת הסכימה להעמיד את פירעון החוב על סכום מקורב לקרן החוב (שעמד לשיטתה על 101,184 ₪, בצירוף מע"מ), ולוותר על הפרשי הצמדה וריבית ממועד יצירת החוב, על מנת לחסוך את הטורח והעלויות הכרוכים בנקיטת הליך משפטי כנגד הנתבע.
התובעת טענה בסיכומיה (סעיף 14.4.3) שהנתבע התחייב בהסכם שכר הטרחה הנ"ל לשלם "סכום נוסף שהינו "תלוי הצלחה"", והסכים "לנכות מכל סכום שיתקבל עבורו סכום של כ- 100,000 ש"ח בתוספת מע"מ בגין חובו לתובעת", אלא שהטענה אינה מתיישבת עם לשונו של סעיף 2 להסכם, ועם אומד דעת הצדדים לגביו, ולא מצאתי לנכון לקבלה.
הסדר נוסף לפירעון החוב, שהחליף את ההסדר הקודם מיום 1.4.07, נעשה במסגרת הסכם שכר טרחה שנחתם בין עו"ד דרורי לבין הנתבע ביום 20.2.08 (נספח 9 לתצהיר הנתבע) .
הסכם זה נועד ל הסדיר את יחסיהם של הנתבע ועו"ד דרורי, בהמשך למחלוקת שפרצה ביניהם, וצוין בו כי הצדדים "... הגיעו ... שוב להסכם סופי ומוחלט עליו חתם הלקוח מרצונו החופשי " (הדגשה לא במקור- מ.ה.).
ההסכם צפה פני אפשרות, שהמחלוקת בין הנתבע למועלם, וההתחשבנות עם חברת טן, תבוא על סיומה במסגרת הסכם פשרה כולל.
בהסכם נקבע שהצעת הפשרה עומדת על סך של 920,000 ₪ ומע"מ, שיועבר למועלם. הסכום הנ"ל ימומן, בחלקו, על ידי טן, שתעביר למועלם סך של 820,000 ₪ ומע"מ, ובחלקו על ידי הנתבע, שיעביר למועלם סך של 100,000 ₪ ומע"מ, מתוך כספי העיקול בסך של 300,000 ₪ בחשבונו.
עוד הוסכם שהנתבע ישלם לתובעת סך של 50,000 ₪ ומע"מ, בשל הפרש תשלומי עבודות העפר, מיתרת כספי העיקול, בסך של 200,000 ₪, שיוותרו בחשבונו.
"את היתרה הנותרת מכספי העיקול בסך של 200,000 ₪ יעביר דניאל סך 50,000 ₪ + מע"מ הפרש תשלומי עבודות עפר".
מטאווע מסר את הסכמתו לפירעון החוב לפי ההסכם הנ"ל, בסך של 50,000 ₪, בצירוף מע"מ, תוך מחילה על חלק מקרן החוב, וכן על שערוך לגבי היתרה לתשלום (סעיף 12 לתצהיר מטאווע; עדותו, ע' 43, ש' 21-28, ע' 44, ש' 1-13 ; עדות עו"ד דרורי, ע' 20, ש' 5, ע' 21, ש' 5-8).
התובעת טענה בסיכומיה שהנתבע הפר את ההסכם מיום 20.2.08, ולכן יש לאכוף עליו את פירעון מלוא החוב הנטען. הנתבע טען בסיכומיו כי לא הפר את ההסכם הנ"ל, ומכל מקום התובעת אינה יכולה לאכוף עליו את ההסכם מיום 1.4.07, או את ההסכם מיום 20.2.08, מכיוון שההסכם הקודם הוחלף בהסכם מיום 20.2.08, ומכל מקום, פירעון החוב, על פי ההסכמים, הותנה בכך שיוותרו ברשותו כספים נוספים, בהתחשבנות מול טן ומועלם, ולא נותרו ברשותו כספים, לאור פסק הדין שניתן בתביעת מועלם, שהותיר אותו בהפסדים כבדים ובחסרון כיס. אדון בטענות אלה לפי סידרן.
באשר לטענת התובעת כי הנתבע הפר את ההסכם מיום 20.2.08, לאחר שבחנתי את טענות הצדדים וחומר הראיות, אין בידי לקבלה.
הנתבע טען בסיכומיו שטענת התובעת להפרת ההסכם הנ"ל על ידו הינה בבחינת הרחבת חזית, אלא שאין בידי לקבלה בשים לב לטענת התובעת בסעיף 15 לכתב התביעה, לגבי הפרת ההתחייבויות החוזיות על ידי הנתבע, ובכלל זה את ההסכם שעו"ד דרורי שימש כ"נאמן" עבור הצדדים , וסבורני שטענה זו רחבה דיה על מנת לכלול את גם ההסכם הנדון.
טענת התובעת בסיכומיה כי הנתבע הפר וסיכל את ביצוע ההסדר מיום 20.2.08, מכיוון שחזר בו מהסכמתו להסכם הפשרה עם מועלם וחברת טן, נסמכת בעיקרה על גרסתו של עו"ד דרורי.
נוסח הסכם הפשרה הועבר לעו"ד דרורי על ידי ב"כ מועלם, עו"ד ה קר, ביום 20.2.08 (נספחים ב ו-ב/1 לתצהיר מתוקן דרורי), כלומר, במועד עשייתו של הסכם שכר הטרחה (השני) בין עו" ד דרורי לבין הנתבע.
מכיוון שהנתבע מסר את הסכמתו למתווה הפשרה שהוצע, במסגרת הסכם שכר הטרחה מיום 20.2.08, והדעת נותנת שמסר ייפוי כוח לעו"ד דרורי, הרי שלא הייתה מניעה לכך שהאחרון יחתום על הסכם הפשרה בשמו של הנתבע.
והינה, מעדותו של עו"ד דרורי עולה כי לא הסכים לחתום על הסכם הפשרה , בשמו של הנתבע, בסמוך לקבלתו, מהטעם שהנוסח שהועבר אליו ( שנחתם על ידי עו"ד הקר, בא כוח מועלם), לא הביא לסיום הסכסוך המשפטי בתביעת מועלם, כעולה מסעיף 3 להסכם הפשרה, " הסך האמור בסעיף 1 לעיל ... ישולם ע"י טן למועלם או לחג'בי או לפי כל חלוקה אחרת ביניהם, בהתקיים שני תנאים: האחד- חג'בי ומועלם יציגו בפני טן הסכמה בכתב/פס"ד מי מהם יקבל הסכום...", בעוד שעו"ד דרורי ביקש, מטעמים מובנים, להביא לידי סיום את המחלוקת האמורה במסגרת הסכם הפשרה.
עו"ד דרורי העיד "...היות שההסכם הזה, שעו"ד הקר חתם עליו, לא פותר את כל הסכסוך, אני לא הסכמתי לחתום. לאחר מכן, עו"ד האקר הסכים להסכמות, והנתבע חזר בו " (ע' 23, ש' 23-15).
גרסתו של עו"ד דרורי שהנתבע חזר בו מההסכמה לסיום המחלוקת בפשרה, תוך סיכולו, וכן שהושגה הסכמה עם עו"ד הקר לסיום סופי של הסכסוך במסגרת הסכם הפשרה, אינה נתמכת כראוי בחומר הראיות שבפניי.
מעדותו של עו"ד דרורי עולה שלאחר קבלה הסכם הפשרה, המשיך לנהל מגעים עם עו"ד הקר, והאחרון הביע הסכמה לסיים את ה סכסוך במסגרת הסכם הפשרה. הדעת נותנת שבהמשך להסכמה הנטענת עורכי הדין היו אמורים להחליף ביניהם נוסח מתוקן של הסכם הפשרה, כמקובל, אלא שלא הוצגו בפניי ראיות לכך , ועו"ד דרורי העיד שאין בנמצא הסכם נוסף שהנתבע היה צריך לחתום עליו (ע' 22, ש' 4-6).
זאת ועוד, מהמשך עדותו, ובמענה לשאלתי, ניתן להבין שהמסמך היחיד שעו"ד הקר היה מוכן לחתום עליו היה הסכם הפשרה שהומצא לו. "... המסמך של עו"ד האקר שכן הסכים לחתום בכתב, זה אותו מסמך שהראה הסכמה" (ע' 22, ש' 4-6), אלא שהסכמה זו לא הביאה לסיום הסכסוך ולכן עו"ד דרורי לא הסכים לחתום על הסכם הפשרה .
עו"ד דרורי העיד שמועלם התנגד לסיום הסכסוך במסגרת הסכם הפשרה. "... הכי חשוב, השחקן המרכזי, מועלם היה צריך לקבל בסכסוך מול הנתבע רק 920,0000 ₪, היות ולא הסכים בשלב הזה לסיים את ההידיינות באשקלון ... ולכן לא הסכמתי בשלב הזה ..." (ע' 23, ש' 13-15).
גם אם אניח שהמגעים בין עורכי הדין, לגבי ההסכמה הנטענת, לגבי סיום הסכסוך במסגרת הסכם הפשרה, התנהלו בשיחות בלבד, היה מקום להביא לעדות את עו"ד הקר, לצורך מתן תמיכה ראייתית בגרסתו של עו"ד דרורי .
יש ליתן את המשקל הראוי לכך שעו"ד דרורי אינו בבחינת עד אובייקטיבי שאין לו עניין בתוצאותיו של הליך זה, בשים לב לכך שהגיש תביעה כספית לתשלום שכר טרחה כנגד הנתבע, והאחרון הגיש כנגדו תביעה שכנגד, בת"א 2466-06-12, בבית משפט השלום בכפר סבא, ולתיק זה הוגשו מסמכים הנוגעים להליך שמתנהל שם.
בנסיבות העניין סבורני שיש להחיל בענייננו את החזקה, פרי ההלכה הפסוקה, שעדותו של עו"ד הקר, ככל שהייתה נשמעת, לא הייתה מתיישבת עם טענותיו הנ"ל של עו"ד דרורי (ע"א 548/78 פלונית נ' פלוני. 16.12.1980. פסקה 3; ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ. 5.10.2006. פסקה 53).
עו"ד דרורי טען שהנתבע הודיע לו על חזרתו מהסכם הפשרה, תוך סיכולו, והורה לו להגיש סיכומים בתביעת מועלם, באמצעות הודעה בכתב (עדותו ב"הליך כ"ס", נספח ב' תצהיר משלים נתבע, ע' 15, ש' 3-6).
בהודעה שהנתבע שלח לעו"ד דרורי, ביום 27.3.08, בדואר רשום, נרשם, ככל שרלבנטי לעניין הנדון- "... בהמשך לשיחתנו הטלפונית שבה ציינת שמועלם מתנגד להצעת הפשרה שיזמתה. אבקשך לפעול להלן: להגיש סיכומים לתיק של מועלם באשקלון ..." (נספח 5, תצהיר משלים- נתבע).
מכאן, שהנתבע לא הודיע על חזרתו מהסכם הפשרה, אלא ביקש להמשיך את ההליך המשפטי בתביעת מועלם, בשל מצגו הנטען של עו"ד דרורי שלפיו מועלם התנגד להסכם הפשרה.
לא הוכח בפניי שעו"ד דרורי מצא לנכון להעמיד דברים על דיוקם, בתוך פרק זמן סביר ממועד מתן ההודעה, לגבי המצג המיוח ס לו, באשר לסירובו של מועלם לסיים את הסכסוך בפשרה.
עו"ד דרורי טען שהנתבע הודיע לו באמצעות הטלפון על חזרתו מהסכם הפשרה (ע' 22, ש' 11-13) , אלא שטענה זו הינה בבחינת עדות יחידה שאינה נתמכת כראוי בחומר הראיות שבפניי, ובנסיבות העניין, ולא מצאתי לנכון ליתן לה משקל של ממש.
יוצא אפוא, שעו"ד דרורי לא הסכים לחתום על הסכם הפשרה (היחיד) שהו מצא לו, מכיוון שלא הביא לסיום הסכסוך בתביעת מועלם, ולא הוכח בפניי שהושגה הסכמה עם מועלם לסיום הסכסוך בפשרה, או שהנתבע חזר בו מהסכמתו בעניין זה.
לא מן הנמנע, ויש לומר את הדברים בזהירות הראויה, שכשם שעו"ד דרורי חפץ לסיים את הסכסוך עם מועלם מתוך הערכת סיכון מפוקחת באשר לתוצאותיה של תביעת מועלם עבור הנתבע ( ע' 20, ש' 17-22) , מועלם העריך נכונה את סיכויי הצלחתו מאותם טעמים ממש, ו לכן נוצר קושי לסיים את הסכסוך עמו בפשרה.
מהמקובץ לעיל, מצאתי לנכון לקבל את טענת הנתבע שלפיה לא סיכל את הסכם הפשרה, ולא הפר את ההסכם מיום 20.2.08, בנוגע לפירעון החוב לתובעת.
מטאווע העיד שהסכים לתשלום החוב על פי ההסכם מיום 20.2.08, בסך של 50,000 ₪ ומע"מ, תוך מחילה על חלק מיתרת החוב, והוא לא מתחרט על כך, אלא שחזר בו מהסכמתו לאור הודעתו של עו"ד דרורי שהנתבע חזר בו מהסכמתו.
"... ארז הודיע לי שהוא מסכים ואני הסכמתי וכולנו הסכמנו ובסוף הודיע לי ארז שהנתבע התחרט. ש. בוא נגיד שהנתבע לא התחרט, אתה תעמוד במילה שלך, רק 50,000 ₪? ת. אני עומד במילה שלי תמיד אם זה 50,000 ₪ או 500,000 ₪. (ע' 43 סיפא, ע' 44 רישא). "... אז הסכמתי ואני לא מתחרט, אבל אחרי שהוא התחרט אני לא מחוייב" (ע' 44, ש' 12-13).
התובעת טענה בסיכומיה, לגבי העמדת פירעון החוב על סך של 50,000 ₪ ומע"מ, בהסכם מיום 20.2.08 "... הסכימה התובעת לצורך פשרה בלבד למחול על חלק מחובו של הנתבע כלפיה ... " (סעיף 6 לסיכומי התשובה; הדגשה לא במקור- מ.ה.), אלא שלטענתה ההסכם הפשרה לא נכנס לתוקף מכיוון שהנתבע חזר בו מהסכמתו.
מכיוון שקבלתי את טענת הנתבע כי לא פעל לסכל את הסכם הפשרה, סבורני שהתובעת אינה יכולה להיבנות מהטענה שהנתבע הפר את ההסכם מיום 20.2.08 . במצב דברים זה, ובשים לב ליתר נסיבות העניין, יש לראות את התובעת כמי שנתפסה על הסכמתה להעמיד את פירעון החוב על סך של 50,000 ₪ ומע"מ.
כפי שצוין לעיל, הנתבע טען שאין מקום לאכוף עליו את פירעון החוב לפי ההסכמים הנ"ל , מכיוון שההסכם מיום 1.4.07 הוחלף בהסכם מיום 20.2.08, ומכל מקום תשלום החוב שנקבע בהסכמים הותנה בכך שיוותרו ברשותו כספים לאחר ההתחשבנות עם טן ומועלם, ולא נותרו ברשותו כספים מכיוון שהסכם הפשרה לא יצא אל הפועל, ובשל פסק הדין שניתן בתביעת מועלם.
יש מקום לקבל את הטענה שההסדר לפירעון החוב בהסכם מיום 1.4.07 הוחלף בהסכם מיום 20.2.08.
מעבר לכך, תשלום החוב לפי ההסכמים , בכל הנוגע למקורות הכספיים שיכול ויהיו זמינים לנתבע, הותנה לפי ההסכם הראשון בקבלת כספים נוספים בהתחשבנות מול טן ומועלם, ולפי ההסכם האחרון, בהיוותרות כספים בחשבון הנתבע בבנק דיסקונט, לאחר הסרת העיקולים שהוטלו בתביעת מועלם. בשים לב לפסק הדין שניתן בתביעת מועלם, לא התקבלו אצל הנתבע כספים נוספים בגין הפרויקט, ומחומר הראיות עולה שביום 17.12.08 בנק דיסקונט העביר למועלם את מלוא הכספים המעוקלים בחשבון הנתבע, בסך של 312,996 ₪, וזאת בהמשך לפסק הדין שניתן בתביעת מועלם (נספח 11 לתצהיר הנתבע), ומכאן שלא נותרה יתרת כספים בחשבון.
באמרת אגב, יכול וניתן לראות בהסכם מיום 20.2.08 כהסכם עם תנאי מתלה, מכיוון שצפה פני אפשרות לחתימת הסכם הפשרה, שבסופו של דבר לא בא לעולם, אלא שהצדדים לא העלו טענה בעניין זה.
סבורני שהנתבע אינו יכול להיבנות מהטענה שלא נותרו ברשותו כספים מהפרויקט, בכל הנוגע ל תשלום כספים לתובעת. התחייבותו לתשלום התמורה לתובעת בגין העבודות שביצעה לא הייתה מותנית במקורה בהתחשבנות בינו לבין צדדי ג', או ב תוצאות הסכסוך המשפטי בינו לבין מועלם. הסדרי הפירעון, במסגרת ההסכמים מימים 1.4.07, ו- 20.2.08, נועדו לקשור את תשלום יתרת החוב, בסכומים שהוסכם עליהם, למקורות כספיים שיכול ויעמד ו לרשותו של הנתבע, לצורך תשלום החוב, ולא ניתן לראות בהם ויתור על זכותה של התובעת לעמוד על זכותה לפירעון יתרת החוב, לגבי אותו חלק של החוב שלא מחלה על פירעונו.
לאחר שמצאתי שהתובעת הסכימה להעמיד את החוב על סך של 50,000 ₪ ומע"מ, יש מקום לחייב את הנתבע בפירעונו, בתוספת שערוך מתאים .
באשר לשערוכו של הסכום הנ"ל, לא מצאתי שהצדדים נתנו על כך את דעתם, אך סבורני שהיה על הנתבע להידרש לפירעונו בתוך פרק זמן סביר ממועד מתן פסק הדין בתביעת מועלם, ולאחר שהתחוור לנתבע, בשים לב לתוצאה שהתקבלה, שלא יוכל לפרוע את החוב מהכספים המעוקלים בחשבונו בבנק דיסקונט, ולא יקבל כספים נוספים מטן, ומכאן שפירעונו יעשה ממקור פיננסי אחר.
לטעמי, ניתן להעמיד את פרק הזמן הסביר לביצוע התשלום בתוך שלושה חודשים ממועד מתן פסק הדין בתביעת מועלם, ומכיוון שזה ניתן ביום 19.11.08, הרי שיש להוסיף על החוב הנ"ל הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 20.2.09 ואילך.
עניינים נוספים
מטאווע טען בתצהירו (סעיף 10) שהנתבע התחייב לשלם את מלוא יתרת החוב הנטענת על ידי התובעת, מכספים שיתקבלו בתביעה שהוגשה כנגד טן, וכך גם הודיע לו עו"ד דרורי.
הטענה לא עלתה בסיכומי התובעת, ויש לראותה כמי שוויתרה עליה (ע"א 401/66, ברוריה מרום נ' בן ציון מרום; 19.6.1967).
מעבר לצורך, סבורני שלא הונחה בפניי תשתית ראייתית הולמת לצורך הוכחת הטענה.
הנתבע הגיש תביעה כספית כנגד טן, בגין נזקי שערוך על כספי הפרויקט שהוחזקו אצלה תחת צו העיקול שהוציא מועלם, ונפסק שעל יה לשלם לנתבע סך של 248,585 ₪, בתוספת שערוך והוצאות (נספח 13 לתצהיר הנתבע) .
ההסכמים, שנסקרו לעיל, לא התייחסו לתביעה שהוגשה בסופו של דבר כנגד חברת טן , שבאה לעולם בשנת 2009, לאחר מתן פסק הדין בתביעת מועלם, ובהסכם שכר טרחה נוסף שנערך בין עו"ד דרורי לבין הנתבע, לגבי שכר טרחתו בהליך מול טן, לא ניתנה התייחסות לפירעון החוב לתובעת ( נספח 12 לתצהיר הנתבע).
הנתבע הכחיש את הטענה לגבי התחייבותו לפרוע את החוב מהכספים שיתקבלו בתביעה מול חברת טן .
הצהרתו של מטאווע לגבי התחייבות ישירה של הנתבע כלפיו בעניין זה, הינה כללית, ולא ניתן פירוט לגבי נסיבות מתן ההתחייבות הנטענת, מה גם שהעיד שלא שוחח עם הנתבע מאז שעו"ד דרורי הודיע שהאחרון חזר בו מהסכמתו לפי ההסכם מיום 20.2.08 (ע' 45, ש' 20-22).
הטענה נסמכת על גרסאות של הנתבע ועו"ד דרורי שהינם בעלי עניין בתוצאותיו של הליך זה, ויש ליתן לכך את המשקל הראוי.
הטענה הנדונה אינה מתיישבת עם עדותו של מטאווע שלפיה מחל לנתבע על חלק מיתרת החוב, והסכים להעמידה על סך של 50,000 ₪ ומע"מ, ולא התחרט על כך, עד שעו"ד דרורי הודיע לו שהנתבע חזר בו מההסכמה בעניין זה, ולפיכך לא ברור מתי נערכה הסכמה הנטענת לגבי תשלום מלוא החוב הנטען מהכספים שיתקבלו בתביעה כנגד טן.
מכל מקום, אין באמור לעיל כדי לגרוע מצו העיקול שהטילה התובעת על הכספים שנפסקו לנתבע, בפסק הדין שניתן כנגד טן, לצורך הבטחת פירעון החוב הפסוק במסגרת הליך זה.
הנתבע טען בסיכומי ו שהמכתבים שלפי הטענה נשלחו על ידי עו"ד דרורי לנתבע בתאריכים 12.12.10, ו- 15.4.11 (תצהיר משלים נתבע. נספח ג', מסמכים מס' 55 ו- 56), הינם מסמכים כוזבים שנוצרו לצורך ההליכים המשפטיים כנגד הנתבע, ומומחה שמונה בהליך בכפר סבא קבע שאמינותם מוטלת בספק רב.
התובעת לא מצאה לנכון להסתמך על המסמכים הנ"ל בסיכומיה, והתייחסה אליהם בסיכומי התשובה, במענה לטענות הנתבע.
על המכתבים נרשם שנשלחו לנתבע בדואר רשום אלא שהוא הכחיש את קבלתם, ואת תוכנם ( סעיף 33 לתצהירו). לא הוצגו בפניי אישורים לשליחתם בדואר רשום, ועו"ד דרורי העיד שאין ברשותו אישור לשליחתם (עמ' 21, ו- 23 לעדותו בהליך כ"ס. נספח ב' לתצהיר משלים נתבע).
לא ראיתי לנכון לקבל את הטענה בעניין ממצאי המומחה לגבי מסמכים אלה מכיוון שלא זומן לחקירה בהליך זה.
מכל מקום, עיקר האמור ב מכתבים הנ"ל נוגע למסכת היחסים בין עו"ד דרורי לבין הנתבע, תוך שצוין בהם קיומו של חוב לתובעת, ובראייה רחבה של כלל הראיות שנפרסו בפניי לא מצאתי שיש באמור במכתבים הנ"ל כדי לשנות מתוצאת החלטה זו.
התוצאה
התוצאה היא שהתביעה מתקבלת בחלקה, והנתבע ישלם לתובעת סך של 50,000 ₪, בצירוף מע"מ, ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 20.2.09 ועד לתשלום בפועל.
הנתבע יישא בתשלום אגרות בית המשפט, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין, ממועד ההוצאה ועד לתשלום בפועל.
הנתבע יישא בשכר טרחתו של בא כוח התובעת בסכום כולל של 9,500 ₪, ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד מתן פסק הדין ועד לתשלום בפועל.
ערעור בזכות ניתן להגיש לבית המשפט המחוזי בבאר שבע בתוך 45 ימים.
המזכירות תודיע לצדדים ותסגור את התיק.

ניתן היום, ד' תמוז תשע"ו, 10 יולי 2016, בהעדר הצדדים.