הדפסה

בית משפט השלום בדימונה ת"א 48269-04-14

בפני
כבוד ה שופט משה הולצמן

התובעים

1.מאיר זנו ת.ז. XXXXXX151
2.סימה זינו ת.ז. XXXXX698
ע"י ב"כ עוה"ד עמרם אסולין

נגד

הנתבעת

אייל פרץ יזמות ונדל"ן 2011 בע"מ ח.פ. 514605740
ע"י ב"כ עוה"ד מוטי מויאל

פסק דין
מבוא
בגדרו של הליך זה הוגשה תביעה כספית בסך של 147,713 ₪, בגין אי עמידה בהתחייבויות שונות של הנתבעת בנוגע לרכישת דירה בפרויקט "וילה טוסקנה", בשדרות ירושלים 48, דימונה.
הנתבעת הגישה כתב הגנה. הצדדים הגישו חוות דעת מומחים מטעמם לעניין הליקויים בדירה. המהנדס אדי קלמיס מונה כמומחה במינוי בית המשפט לבדיקת עלות תיקון הליקויים ו הגיש חוות דעת מטעמו. נערכו דיוני הוכחות, שבהם העידו התובעת 2 (להלן: " התובעת") ואיילה תורג'מן מטעם הנתבעת (להלן: " איילה"). הצדדים הגישו סיכומים בכתב.
דיון והכרעה
מחיר הדירה
התובעים טענו כי איילה מסרה להם שמחיר רכישת הדירה הינו בסך של 1,320,000 ₪, ובמועד חתימת ההסכם התברר להם שמחיר הרכישה הו עמד על סך של 1,350,000 ₪, וכי הסכימו לחתום על ההסכם לאחר שאיילה הבטיחה להם שינויים ושדרוגים בסך של 50,000 ₪, והתחשבות בהפרשי הצמדה וריבית ככל שיאחרו בתשלומים (סע' 5-21 לתצהיר התובעת).
הנתבעת טענה כי מחיר הדירה נקבע מלכתחילה על הסכום של 1,350,000 ₪, והתובעים חתמו על הצעת רכישה בסכום הנ"ל בטרם חתמו על הסכם הרכישה (סעיף 8.ח. לתצהיר איילה).
לאחר שבחנתי את טענות הצדדים וחומר הראיות הגעתי למסקנה כי התובעים לא הניחו בפניי תשתית ראייתית הולמת לצורך הוכחת הטענה כי הוסכם להעמיד את מחיר הדירה על 1,320,0000 ₪, ולפיכך דינה של הטענה להידחות.
מחומר הראיות עולה כי התובעים הביעו בתחילה עניין בדירה מס' 12 בפרויקט, אלא שמצאו לנכון לרכוש את דירה מס' 3, שהינה גדולה יותר, ונחת מה בין הצדדים הצעת רכישה בעלות של 1,480,000 ₪ (סעיף 8.ג. ונספח א' לתצהיר איילה; סעיף 8 לתצהיר התובעת). התובעים חזרו בהם מכוונתם לרכוש את הדירה הנ"ל בשל חששם שלא יצליחו לעמוד בתשלום, וחזרו והביעו עניין בדירה מס' 12 אלא שזו נמכרה.
התובעים ביקשו לרכוש את דירה מס' 16 בשלב ב' של הפרויקט.
איילה טענה כי מחיר הדירה נקבע על ידי הנתבעת לסך של 1,350,000 ₪ בשים לב שהמדובר בשלב ב' בפרויקט וכי הסבירה זאת לתובעים , נקבה בפניהם במחירה הנ"ל של הדירה, וערכה בהתאם את הצעת הרכישה שנחתמה על ידי התובעים כשבוע וחצי בערך לפני חתימת נסכם הרכישה (סע' 8.ז. ו- 8.ח. לתצהירה ; עדותה, ע' 40, ש' 14-21; ע' 41, ש' 23-25; ע' 45, ש' 1-3, ש' 15-22; ע' 46,ש' 1-3).
הצעת הרכישה לגבי דירה מס' 16 נערכה על גבי נוסח ההצעה ששימש לדירה מס' 3, כאשר איילה מחקה את המספר 3, ורשמה במקומו 16, ומחקה את המחיר הקודם 1,480,000 ₪, ורשמה את המחיר המעודכן 1,350,000 ₪ (ת/1) .
בסמוך לתיקונים הנ"ל, התאריך והמחיר, ניתן למצוא את חתימותיהם של התובעים (עדות התובעת, ע' 7, ש' 29; ע' 16, ש' 22, 28-31; ע' 17, ש' 1).
התובעת טענה בתחילת עדותה כי חתימתה ליד תיקון המחיר נראית כחתימתה, אך התובעים לא חתמו על הצעת הרכישה והמסמך נעשה לצורך פרשת הגנתה של הנתבעת (ע' 7, ש' 27), ובעצם טענה כי המסמך זויף על ידי הנתבעת, אלא שאין מקום לקבלת הטענה.
הטענה לגבי זיוף המסמך הועלתה לראשונה בעדותה של התובעת ומכאן שיש לראותה כהרחבת חזית פסולה.
התובעים לא מצאו לנכון להגיש כתב תשובה מטעמם, והתובעת לא התייחסה כלל בתצהירה להצעת הרכישה הנ"ל , ובכלל זה לנתונים שפורטו בה, ולחתימות התובעים המופיעות עליה, למרות שהנתבעת טענה ב פרשת הגנתה לגבי עריכתה של הצעת הרכישה , חתימתה על ידי התובעים, וצירפה העתק ממנה (סע' 5ו'-ז' ונספח ב' לכתב ההגנה).
כאשר התובעת נשאלה מדוע הטענה לזיוף חתימות התובעים על המסמך הנ"ל לא עלתה בכתב תשובה ובתצהירה, העידה שהיה בכוונתם להתייחס לכך "... וכנראה שזה נפל בין הכיסאות ..." (ע' 7, ש' 31-32; ע' 8 ש' 1-2), אלא שעדותה אינה מהימנה בעיניי. הדעת נותנת שטענה כה חמורה של זיוף חתימות על מסמך הייתה מוצאת את ביטויה בכתב תשובה, או לכל הפחות במסגרת תצהירה של התובעת, ולא מן הנמנע שהיה מקום להגיש תלונה במשטרה על זיוף ומרמה , ככל שהיה בטענה זו שמץ של אמת. העלאת הטענה לזיוף הצעת הרכישה לראשונה בעדותה של התובעת , מעבר להיותה הרחבת חזית המריבה, הינה בבחינת מתן עדות כבושה שאין ליחס לה משקל של ממש.
מכל מקום, נראה כי התובעת חזרה בה מטענת הזיוף ובהמשך חקירתה הנגדית העידה כי החתימות ליד התיקון במחיר הדירה הינן שלה ושל התובע, ולא חזרה על הטענה לגבי זיוף המסמך. " זה נראה כמו חתימה שלי. זה נראה. ... ש. של בעלך? ת. זה נראה" (ע' 16, ש' 22, 28-31; ע' 17, ש' 1).
הצעת הרכישה המקורית הוגשה לבית המשפט (ת/1), וניתן לקבוע, ללא מאמץ מיוחד, בשים לב לחתימות התובעים על מסמכים אחרים, כי המדובר בחתימות אותנטיות שלהם.
התובעים טענו בסיכומיהם כי הצעת הרכישה זויפה אלא שלא מצאתי לנכון ליתן לה משקל של ממש מהטעמים שפורטו לעיל.
יוצא אפוא שהתובעים ידעו כבר במועד עריכת הצעת הרכישה, טרם חתימת ההסכם, כי מחיר הדירה יעמוד על 1,350,000 ₪, ואף אישרו את המחיר בחת ימתם.
מכאן, שטענות התובעים לגבי המחיר שהוסכם במגעים שנערכו בין הצדדים עובר לחתימת הה סכם, וההפתעה שנגרמה להם במועד שנקבע לחתימת ההסכם בשל עדכון מחיר הדירה, כך לפי הטענה (סע' 8.ב. ו-9 לתצהיר התובעת) , אינן יכולות לעמוד, והינן בבחינת טענות בדים.
התובעת העידה בחקירתה הנגדית כי הגיעה למסקנה שמחיר הדירה היה צריך לעמוד על 1,320,000 ₪, מכיוון שדיירים אחרים רכשו במחיר זה ( ע' 4, ש' 14-19; ע' 5, ש' 17-18).
הטענה הנ"ל לגבי מכירת הדירה במחיר גבוה בשלושים אלף ₪ מהמחיר שבו נמכרו הדירות לשכנים לא עלתה בתצהירה של התובעת ויש לראותה כטענה כבושה, על כל הנובע מכך לגבי המשקל שניתן לייחס לה.
מעבר לכך, התובעים לא הביאו ראיות לצורך הוכחת הטענה, ובכלל זה לא הביאו לעדות את השכנים, לא הציגו הסכמי מכר של רכישת דירות דומות בפרויקט, ואף לא פירטו נתונים לגבי דירות דומות בפרויקט שלפי הטענה נרכשו במחיר נמוך ממחיר הרכישה של דירתם. כאשר התובעת נשאלה בחקירתה הנגדית מדוע לא הביאה לעדות את אותם רוכשים העידה "לא חשבתי שזה השלב"(ע' 4, ש' 25; ע' 5, ש' 1-5), ויש לציין כי העדתם לא התבקשה בהמשך ההליך המשפטי .
התובעים טענו כי הסכימו למחיר הדירה בסך של 1,350,000 ₪ מכיוון שאיילה הבטיחה להם ביצוע שדרוגים בדירה בסכום כולל של 50,000 ש"ח, אך אין בידי לקבל את הטענה.
הנתבעת טענה כי במעמד חתימת הסכם המכר הובטח לתובעים ביצוע שדרוגים, ככל שאלה יתבקשו, ולפי אישורה, אך לא הוסכם על הסכום הנטען על ידי התובעים (סעיף 7, טו'- יז' לתצהיר איילה).
בהינתן הקביעה שהתובעים ידעו טרם חתימת הסכם הרכישה כי מחיר הדירה יעמוד על 1,350,000 ₪, הרי שיש בכך כדי לגרוע גריעה של ממש במידת המהימנות שניתן ליחס לטענותיהם כי הופתעו במעמד חתימת ההסכם ממחיר הרכישה, והסכימו לחתום על הסכם הרכישה במחיר ה"מעודכן" בשל ההבטחה של איילה לספק שדרוגים לדירה בסך של 50,000 ₪.
אין מחלוקת בין הצדדים כי הנתבעת התירה במהלך בניית הדירה שינויים ושדרוגים שונים ללא תוספת עלות, אך לא הוצגו בפניי ראיות של ממש כי ניתנה הבטחה או התחייבות באשר לסכום הנטען על ידי התובעים בעניין זה.
איילה העידה כי נתונה לה סמכות להציע שדרוגים עד לסך של 10,000 ₪, ובכפוף לאישור הנתבעת (ע' 38, ש' 14-22) . ה סכום שהוצג נראה לי סביר בנסיבות העניין, ועדותה בעניין זה מהימנה עלי.
חיובים בריביות והצמדות
התובעים טענו ש הודיעו לאיילה כי יקשה עליהם לעמוד בלוח התשלומים שנקבע בהסכם והאחרונה הבטיחה להם באופן מפורש כי תבוא לקראתם בריביות ובהצמדות ושלא ידאגו בעניין זה, בעוד שבפועל חויבו בתשלום בגין הפרשי הצמדות וריבית פיגורים בסך של 6,122 ₪ בגין איחור בחלק מהתשלומים (עדות התובעת, ע' 8, ש' 16-20; ע' 17, ש' 24-26; ע' 18 ש' 1-2).
הנתבעת טענה כי במועד חתימת ההסכם הובהר לתובעים לגבי החובה לעמוד בלוח התשלומים, וכי פיגור בתשלומים יגרור חיובים בהפרשי הצמדה וריבית פיגורים, ולא הובטחו להם הקלות בעניין זה כפי שנטען על ידם, ולכל היותר הובטח להם על ידי איילה להשתדל בפני הנתבעת לקבל הנחה בשינויים ותוספות לדירה, ככל שיתבקשו, וזאת לפי שיקול דעתה של הנתבעת ( סעיף 117 להסכם; סעיף 8 יא'-יז' לתצהיר איילה).
לאחר שבחנתי את טענות הצדדים סבורני שהתובעים לא הניחו בפניי תשתית ראייתית הולמת לצורך הוכחת הטענה האמורה ודינה להידחות.
התובעים לא טענו כי ניתנה להם התחייבות לביטול גורף של הפרשי ההצמדה וריבית הפיגורים ככל שיאחרו בתשלומים, אלא שהובטח להם כי הנתבעת תבוא לקראתם בעניין זה (עדות התובעת, ע' 17, ש' 25-26; ע' 18, ש' 1-2) , ומכאן שגם לשיטתם לא גובשו ביו הצדדים תנאים קונקרטיים לצורך מתן הנחה בשיעור ריבית הפיגורים שנקבע בהסכם.
איילה לא נחקרה כלל לגבי הטענה כי הבטיחה לבוא לקראת התובעים בהפחתת הפרשי ההצמדה ושיעור ריבית הפיגורים, ומכאן שלא נסתרה בחקירתה על האמור בתצהירה בעניין זה.
התובעים הפנו בסיכומיהם למכתבו של בא כוח הנתבעת, עו"ד סומך, מיום 14.2.2013, שציין, באופן כללי, כי הובטחו להם שינויים ושדרוגים (נספח ג' לתצהיר התובעת), אלא שלא מצאתי בו התייחסות לטענותיהם לגבי הנחה בהפרשי הצמדה ושיעור ריבית הפיגורים, וסבורני שהמכתב אינו רלבנטי לסוגיה הנדונה.
התובעים הוסיפו וטענו בסיכומיהם כי הנתבעת לא הוכיחה את נכונות הסכום ששולם בסך של 6,122 ₪, אך לא ראיתי לנכון להידרש לטענה מכיוון שלא נטענה בכתב התביעה, ויש לראותה כהרחבת חזית פסולה.
ערבות בנקאית
התובעים טענו כי חויבו פעמיים בדמי ערבות בנקאית בסך של 13,500 ₪, במקום סך של 6,750 ₪.
הנתבעת טענה כי התובעים לא חויבו בכפל עמלת ערבות בנקאית (סעיף 9.ב. ונספחים ד' ו-ד/1 לתצהיר איילה; עדותה, ע' 48, ש' 6-14).
מחומר הראיות עולה כי התובעים נדרשו על ידי נציגות הנתבעת לשלם סך של 49,385 ₪ "... כולל 0.5% עמלת ערבות..." (דרישה מיום 7.4.2013; נספח ה/1 לתצהיר התובעת), והסכום שולם על ידם (נספח ה/2), וביום 26.12.2013 נדרשו לשלם תשלומים שונים בסכום כולל של 11,591 ₪, ובכלל זה "עמ' ערבות בנקאית- 6,867 ₪..." (נספח ז/1 לתצהיר התובעת), שנפרע על ידם (נספח ז/1א לתצהיר התובעת), ומכאן שניתן לסבור כי חויבו פעמיים בגין דמי הערבות הבנקאית.
עם זאת, עיון מדוקדק יותר בסך כל התשלומים שנפרעו על ידי התובעים מעלה כי בסופו של יום לא חויבו בכפל דמי ערבות בנקאית.
התובעת העידה כי העלות הכוללת של רכישת הדירה עמדה על סך של 1,373,598 ₪, לא כולל שכ"ט עו"ד בגין הסכם המכר, תוך שנסמכה בעדותה על פירוט התשלומים שהוצא על ידי הנתבעת (ע' 8, ש' 26-31; ע' 10, ש' 2-16).
עיון בדו"ח התשלומים שנפרעו על ידי התובעים וחשבוניות המס שהוצאו על ידי הנתבעת (נספחים ד' ו-ד/1 לתצהיר איילה), מעלה כי הסכום הכולל ששולם על ידי התובעים בגין רכישת הדירה עומד על סך של 1,373,598 ₪ (לא כולל שכ"ט עו"ד), והתובעים לא חויבו בכפל תשלום בגין הערבות הבנקאית.
ביתר פירוט, בחינת התשלומים והזיכויים מעלה את התמונה הבאה- התובעים שילמו את מחיר הדירה המקורי בסך של 1,350,000 ₪. בנוסף, התובעים חויבו בתשלומים הבאים- 5,884 ₪ ו-6,122 ₪ ב גין מע"מ, הפרשי הצמדה וריבית. 500 ₪ (מכתב החרגה). 5,682 ₪ (מונה חשמל). 2,543 ₪ (הוצאות ורישום, כולל מע"מ). 13,500 ₪ ₪ בגין ערבות בנקאית (וסך של 233 ₪ בגין מע"מ) , בזיכוי הנחה בגין ערבות בנקאית בסך של 6,750 ₪ (וזיכוי 116 ₪ ב מע"מ). זיכוי בסך 4,000 בגין המטבח. סה"כ- 23, 598 ₪ (נספח ים ד' ו- ד/1 לתצהיר איילה).
חישוב הסכומים, בשים לב לחיובים ולזיכויים, נותן את הסכום הכולל ששולם בפועל על ידי התובעים (1,350,000 ₪ + 23,598 ₪= 1,373, 598 ₪).
מהמקובץ לעיל סבורני שהתובעים לא חויבו בכפל תשלום בגין הערבות הבנקאית ודין הטענה בעניין זה להידחות.
איחור במסירת הדירה
התובעים טענו בסיכומיהם כי הנתבעת מסרה לתובעים את החזקה בדירה ביום 2.2.2014, באיחור של 122 יום (וטופס 4 ניתן ביום 6.1.2014).
הנתבעת טענה כי התובעים דחו את מועד מסירת הדירה באמתלות שווא. הנתבעת התחייבה למסור את החזקה בדירה עד ליום 16.12.2013, והודעה בעניין זה נמסרה להם ביום 2.12.2013. התובעים זומנו בימים 16.12.2013 ו- 30.12.2013, ונערכו פרוטוקולי מסירה, אך התובעים סירבו לקבל את הדירה, ולבסוף ניאותו לקבלה ביום 2.2.2014. מכל מקום הדירה לא נמסרה באיחור בשים לב לאמור בתנאי ההסכם, ובשים לב לשינויים שהיה צריך לבצע בדירה ולאיחור של כ- 4 חודשים בביצוע חלק מהתשלומים.
בנספח א' להסכם המכר , בסעיף 6, שעניינו "מועד המסירה", נקבע "מועד מסירת היחידה לקונה הינו: 16.10.13 ובכפוף לאמור בסעיפים 25-21, 33 להסכם" (נספח ג' לתצהיר איילה).
בסעיף 21 להסכם נקבע כי המוכר רשאי לדחות את מועד המסירה לתקופה שלא תעלה על 60 יום, מכל סיבה שהיא וללא צורך בהנמקה, ובאפשרותו לדחות את מועד המסירה לתקופה נוספת, ככל שחוק המכר (דירות) התשל"ג- 1973 (להלן: "חוק המכר דירות") יאפשר זאת, ובלבד שלא תעלה על 120 ימים.
סעיפים 22-24 בהסכם עוסקים בדחיית מועד המסירה בשל נסיבות שלנתבעת אין שליטה עליהן, בשים לב לנסיבות ותנאי החיים במשק הישראלי, ובכלל זה תקנה או צו של הממשלה, השבתות כלל ארציות בענף הבנייה, גילו עתיקות, מלחמה, כוח עליון, ועוד עניינים שאינם רלבנטיים לעניינים הנדונים בהליך זה.
בסעיף 25 להסכם נקבע שאם הקונה יאחר במילוי התחייבויותיו לפי ההסכם, יתיר הדבר לנתבעת דחייה מקבילה של התחייבויותיה, וזאת מבלי לפגוע ביתר התרופות העומדות לה לפי ההסכם והדין.
בסעיף 26 להסכם נקבע כי איחור במסירת החזקה שלא יעלה על חיבור התקופות לפי סעיפים 21 עד 25 ו- 33 לא יהווה הפרה של ההסכם מצד הנתבעת, לא יזכה את הקונה בכל סעד שהוא ולא יהווה עילה לאי קיום התחייבות מצדו.
עוד נקבע בסעיף הנ"ל שאם יעלה האיחור במסירה על חיבור התקופות האמורות תשלם הנתבעת לקונה בגין תקופת האיחור המהווה הפרת ההסכם מצדה סך 300$ כפיצוי מוסכם לכל חודש איחור, וחלק יחסי מהסכום האמור עבור פרקי זמן קצרים מחודש כפיצוי היחיד שלו יהיה זכאי הקונה מאת הנתבעת בגין איחור במסירת הדירה והקונה לא יהיה זכאי לכל סעד נוסף או חליפי.
בסעיף 33 להסכם נקבע כי מועד המסירה ידחה לפרק זמן המתחייב מביצוע השינויים על פי קביעת המהנדס שתהיה סופית ומוחלטת ולקונה לא יהיו טענות בקשר לכך .
יוצא אפוא כי הנתבעת יכלה לדחות את מועד המסירה שנקבע בהסכם למשך 60 יום, ועד ליום 16.12.2013, לפי סעיף 25 להסכם, ויש לציין כי דחייה במועד המסירה למשך התקופה האמורה הוכר ה בפסיקה ובסעיף 5א(א) לחוק המכר דירות, כמשך זמן סביר (רע"א 6605/15 אילנה שמש נ' ספייס בניה ויזמות בע"מ. פסקה 25. 21.2.2016).
הנתבעת טענה כי לפי סעיף 33 להסכם היה באפשרותה לדחות את מועד המסירה למשך 30 יום נוספים לצורך ביצוע שינויים שהתבקשו על ידי התובעים, אך אין בידי לקבל את הטענה.
עיון בסעיף 33 להסכם מעלה שלא נקצבה בו תקופה של 30 יום, או תקופת זמן קצובה אחרת, לדחיית מועד המסירה בשל הצורך לבצע שינויים בדירה , ונקבע במסגרתו כי "... מועד המסירה ידחה בפרק הזמן המתחייב מביצוע השינויים על פי קביעת המהנדס שתהיה סופית ומוחלטת ולקונה לא תהיינה טענות בקשר לכך...".
יוצא אפוא כי על פי מובנו הלשוני ותכליתו של הסעיף הנ"ל, הנתבעת רשאית לדחות את מועד המסירה לפרק זמן בלתי קצוב, כל עוד הדבר דרוש לביצוע השינויים בדירה, ובלבד שתוצג חוות דעת של מהנדס בעניין השינויים ופרק הזמן הנדרש לצורך ביצועם.
לא מן הנמנע, אפוא, שניתן לראות את הסעיף הנ"ל כתניה חוזית לא לגיטימית מכיוון שהיא אינה מתיישבת עם הרציונל המונח ביסודו של חוק המכר דירות שלפיו יש להעמיד את קונה הדירה בפני תניות הסכמיות ברורות וקצובות בזמן לגבי מועד מסירת הדירה, בשים לב לפער י הכוחות בין הצדדים, ולחשיבות הנוגעת לרכישת דירת מגורים על היבטיה השונים . במצב דברים זה, יש לבחון האם התניה המאפשרת לקבלן לדחות את מועד המסירה בשל ביצוע שינויים ללא הגבלת זמן, אינה אלא דרך מילוט מחובתו לשלם פיצויים לפי ההסכם או הדין בשל איחור במועד המסירה.
"... כאשר חוזה המכר קובע הוראה רחבה המאפשרת לקבלן לדחות את מועד המסירה בלי לקבוע מועד חדש באופן ברור, הרי שאין לפנינו הסכמה חוזית חדשה אלא תניית פטור מובהקת" (רע"א 6605/15 אילנה שמש נ' ספייס בניה ויזמות בע"מ. פסקה 28. 21.2.2016).
לאור האמור לעיל, סבורני כי הנתבעת אינה יכולה להיבנות מסעיף 33 להסכם בשים לב לכך שלא נקצב בגדרו פרק זמן ברור למסירת הדירה בשל ביצוע שינויים.
מעבר לכך, הנתבעת לא הניחה בפניי תשתית ראייתית של ממש לצורך הוכחת הטענה כי נדרשה לתקופת עבודה נוספת מעבר למועד המסירה החוזי לצורך ביצוע השינויים. בתצהירה של איילה לא ניתן פירוט של ממש לגבי השינויים. הוצגה בפניי תוספת להסכם מיום 16.4.2012 לגבי ביטול כיור כפול והתקנת 2 כיורים במטבח, ואישור שינויים שנחתם על ידי הנתבעים (לטענתם תחת לחץ) במועד קבלת החזקה בדירה, לגבי חיפוי קרמיקה בחדרי הרחצה וביטולו בחדר השירות (נספחים ח' ו-יד' לתצהיר התובעת), אך לא הוצגו בפני המועדים הנוגעים לתחילת העבודות לביצוע השינויים וסיומן.
מעבר לכך, וגם אם אניח שניתן לראות בסעיף 33 להסכם תניה לגיטימית- ולטעמי אין זה המצב בענייננו- לא הוצג בפניי דו"ח של מהנדס, כמתחייב מלשון הסעיף, לגבי העבודות לצורר ביצוע השינויים, והתקופה שנדרשה לצורך השלמתם.
הנתבעת טענה, בין היתר, כי לפי סעיף 25 להסכם מקום שהקונה יאחר במילוי התחייבויותיו, יתיר הדבר לנתבעת דחייה מקבילה של התחייבויותיה, ומכיוון שהתובעים פרעו את התשלום השלישי בסך של 850,000 ₪ באיחור של ארבעה חודשים, הרי שעומדת לה הזכות לדחות את מועד המסירה למשך תקופה מקבילה (סעיף 9.ג. לתצהיר איילה).
התובעים לא מצאו לנכון להתייחס באופן מפורש בסיכומים מטעמם לטענה זו של הנתבעת, למרות שזו עלתה בכתב ההגנה (סעיף 11ט'-יא'), ובתצהירה של איילה (סעיף 13). עם זאת, מצאתי לנכון לבחון את הטענה על פי אמות המידה הנוהגות לגבי עקרון תום הלב שהינו בבחינת עיקרון- על בשיטת משפטנו.
סבורני שהתניה האמורה, שעניינה דחיית מועד המסירה בשים לב לאיחור בתשלומים על פי תנאי ההסכם , הינה לגיטימית על פניה, בשים לב לכך שביצוע הבנייה כרוך בעלויות כספיות ניכרות, והדעת נותנת שהקבלן מתכנן את צעדיו הכלכליים בשים לב להכנסות הצפויות מרוכשי הדירות, ולא מן הנמנע שעיכוב בפירעון התשלומים עלול לגרום לקשיים במימון ביצוע העבודות, לצורך לגייס אשראי, ולייקור עלות הקמת הפרויקט .
מכאן, שבצד הצעדים שנקט המחוקק (כגון- סעיף 5א(א) לחוק המכר דירות), והקביעות שנעשו בפסיקת בתי המשפט, שתכליתם לגרום לקבלן למסור את הדירה לרוכש קרוב ככל הניתן ל מועד שנקבע בהסכם, סבורני שיש מקום להכיר, במובן העקרוני, באפשרות העומדת לקבלן לדחות את מועד המסירה בשל פיגור בתשלומים.
זאת ועוד, התניה הנ"ל מתיישבת לטעמי עם האמור בסעיף 5א(ג) לחוק המכר דירות שלפיו הצדדים יכולים להסכים על דחיית מועד המסירה "... כתוצאה מנסיבות שאינן בשליטת המוכר ושהסיכון להתרחשותן ולתוצאותיהן אינו מוטל עליו".
עם זאת, ב מישור הפרקטי, יש לבחון האם עמידתו של הקבלן על התניה האמורה נעשית בתום לב, באופן המתיישב עם חובתו למסור את הדירה במועד החוזי, ובשים לב לנסיבות העניין הנדון. כך למשל, אין דומה איחור בפירעונו של תשלום זניח לאיחור של תשלום משמעותי. יש לשים לב למידת האיחור. יש לבחון את מוסר התשלומים בכללותו, ויש לשקול האם קיימת הצדקה להקביל באופן סימטרי בין האיחור בתשלומים לבין דחיית מועד המסירה.
בענייננו, ולא בלי התלבטות, סבורני שאין מקום ליתן לתניה האמורה משקל של ממש, ולא מן הנמנע שעמידתה של הנתבעת עליה אינה מתיישבת עם החובה לנהוג בתום לב.
אופן הצגת הדברים על ידי הנתבעת, שלפיו התובעים שילמו באיחור של ארבעה חודשים את התשלום השלישי בסך של 850,000 ₪ אינו מדייק למצב הדברים בפועל, וזאת מבלי להקל ראש באיחור שהיה כרוך בפירעון חלק מהתשלומים.
התובעים התחייבו לשלם סך של 850,000 ₪ עד ליום 10.9.2012. התובעים הקדימו ושילמו את עיקר הסכום בסך של 784,000 ₪ ביום 31.8.2012. תשלום נוסף בסך של 30,000 ₪ שולם ביום 7.11.2012, ותשלום נוסף בסך של 90,000 ₪ שולם ביום 28.1.2013.
יוצא אפוא כי האיחור בתשלום היה בסך של 66,000 ₪ שחלקו (30,000 ₪) שולם בחלוף כחודש, וחלק נוסף (36,000 ₪) שולם בחלוף כארבעה חודשים.
ראוי לציין כי התובעים אף הקדימו את תשלומם של חלק ניכר מיתרת התשלומים.
התובעים התחייבו לשלם את התשלום הרביעי והאחרון בסך של 297,500 ₪ עד ליום 10.4.2013, ובפועל שילמו 90,000 ₪ (לרבות 36,000 ₪ הנ"ל) ביום 7.11.2012, 100,000 ש"ח ביום 29.1.2013, 100,000 ₪ ביום 30.1.2013, ו-49,385 ₪ ביום 8.4.2013 (6,122 ₪ ביום 12.11.2013) (סעיף 9 .ב. לתצהיר איילה).
מכאן, שבצד הנזק הכספי שיכול ונגרם לנתבעת בגין האיחור בפירעון חלק מהתשלומים, יש להביא בחשבון את ההטבה הכלכלית שממנה נהנתה בשל הפירעון המוקדם של חלקם.
יש לשים לב כי מלוא התשלומים שולמו טרם מסירת הדירה לתובעים, לא הועלתה טענה מפורשת מטעם הנתבעת כי האיחור בפירעון חלק מהתשלומים גרם בפועל לעיכוב העבודות בדירה, מה גם שהנתבעת חייבה את התובעים בהפרשי הצמדה וריבית פיגורים בגין האיחורים בתשלומים.
הנתבעת טענה כי התובעים זומנו ביום 2 .12.2013 לקבל את החזקה בדירה, ונערכו פרוטוקולים למסירת הדירה בימים 16.12.2013 ו-30.12.2013, והתובעים סירבו לקבל את החזקה בדירה טרם תיקון כל הליקויים (סעיף 12 ז'-ט' לתצהיר איילה), אלא שאין בידי לקבל את הטענה.
מחומר הראיות עולה כי טופס 4 ניתן רק ביום 6.1.2014, ואין מחלוקת כי לא ניתן למסור את החזקה בדירה טרם הוצאתו.
איילה העידה כי לא ניתן למסור את החזקה בדירה טרם קבלת טופס 4, וזימונם לדירה של התובעים במועדים הנ"ל היו לצורך בחינת כשירותה של הדירה ורישום הליקויים הטעונים תיקון, על מנת להיערך למסירתה לאחר קבלת טופס 4 (ע' 30, ש' 19-20; ע' 31, ש' 26-27; ע' 49, ש' 7-21; ע' 51, ש' 10-11).
מעיון בפרוטוקולים מימים 16.12.2013 ו- 30.12.2013 עולה בבירור כי במועדים אלה הדירה לא הייתה כשיר ה לאכלוס ולו מהטעם שלא חוברה עדיין לחשמל (נספחים ו' ו-ז' לתצהיר איילה; נספח יח' לתצהיר התובעת).
איילה העידה שנגרם עיכוב במסירת הדירה מכיוון שהמטבח שהזמינו התובעים הותקן ביום 16.12.2013, אלא שלא ברור עד כמה ניתן לסמוך על עדותה בעניין זה . בתצהירה טענה כי המטבח הותקן על ידי קבלן משנה בסמוך ליום 16.12.2013, מבלי שציינה את המועד המדויק לכך (סעיף 12.ז. לתצהירה). בפרוטוקול מיום 16.12.2013 (נספח ו' לתצהיר איילה) נרשם כי התובעים התקינו את המטבח באופן עצמאי, ויש להשלים כיור (נוסף) וקרמיקה במטבח (ע' 50, ש' 17-21). התובעת העידה כי ארונות המטבח הותקנו באוגוסט 2013 והשיש הותקן ב יום 9.10.2013 (ע' 22, ש' 10-11), וכי השיש הותקן באופן לקוי על ידי הנתבעת באופן שעיכב את הרכבת הקרמיקה (סעיף 38.ה.22 לתצהיר התובעת).
מכל מקום, גם אם אצא מההנחה כי המטבח הותקן בסמוך ליום 16.12.2013, והדבר גרם לעיכוב בהתקנת הקרמיקה, והתובעים הביעו הסתייגות מקבלת הדירה בטרם ביצוע ההשלמות והתיקונים, עדיין לא היה ניתן למסור את הדירה במועדים הנ"ל, 16.12.2013 ו- 30.12.2013, בטרם הוצא טופס 4, והדירה חוברה באופן קבוע לתשתיות החשמל והמים.
הנתבעת טענה כי התובעים זומנו לקבל את הדירה אך דחו את קבלתה בתואנות שונות, וככל שכיוונה לזימונם של התובעים לאחר קבלת טופס 4, הרי שאין בידי לקבל את הטענה.
הנתבעת הייתה אחראית לקבלתו של טופס 4 , לחיבור הדירות לחשמל, למים ו לקוו הטלפון, באופן קבוע, דבר שניתן לבצעו לאחר הוצאת טופס 4, ולהודיע לתובעים על מועד מסירת הדירה לאחר הסדרתם של עניינים אלה.
הנתבעת לא הציגה בפניי ראיות לגבי המועד שבו חוברה הדירה באורח קבע לתשתיות החשמל והמים, באופן שאפשר את הזמנתם של התובעים לקבלת המסירה, ובכלל זה, לא הוצג בפניי מכתב שהוצא לתובעים לקבל את החזקה בדירה לאחר מועד הוצאתו של טופס 4.
הנתבעת הפנתה למכתב מיום 8.1.2014 שהוצא על ידי בא כוחה (נספח ח' לתצהיר איילה), אלא שהמדובר במענה למכתבו של ב"כ התובעים מיום 31.12.2013 לגבי הליקויים וטענות נוספות שהתובעים העלו כלפי הנתבעת, ולא מצאתי כי צוין בו מועד לצורך מסירת הדירה.
בנסיבות העניין מצאתי לנכון לקבל את גרסתם של התובעים שלפיה זומנו לקבל את החזקה בדירה, לאחר שניתן טופס 4, ביום 2.2.2014 שבו נמסרו להם מפתחות הדירה.
מכיוון שהחזקה בדירה הייתה אמורה להימסר לתובעים, לכל המאוחר, ביום 16.12.2013 ובפועל נמסרה להם ביום 2.2.2014, הרי שהנתבעת איחרה במסירת הדירה.
בסעיף 5א(א) לחוק המכר דירות נקבע-
"לא העמיד המוכר את הדירה לרשות הקונה לאחר שחלפו שישים ימים מתום המועד הקבוע לכך בחוזה המכר (בסעיף זה- המועד החוזי), זכאי הקונה לפיצויים, בלא הוכחת נזק, בסכום כמפורט להלן, בעבור כל חודש או חלק ממנו מהמועד החוזי ועד להעמדת הדירה לרשותו, או לפיצויים בסכום שהוסכם עליו בחוזה המכר בשל איחור במסירת הדירה, לפי הגבוה:
(1) סכום השווה לדמי שכירות של דירה דומה בגודלה ובמיקומה כשהם מוכפלים ב-1.5-בעבור התקופה שתחילתה במועד החוזי וסיומה בתום שמונה חודשים מאותו מועד;
(2) סכום השווה לדמי שכירות של דירה דומה בגודלה ובמיקומה כשהם מוכפלים ב-1.25- בעבור תקופה שתחילתה תשעה חודשים לאחר המועד החוזי ואילך.
מלשון החיקוק הנ"ל ותכליתו עולה כי במקום שהמוכר לא העמיד את הדירה בתוך 60 יום מהמועד שנקבע לכך בהסכם המכר הרי שהקונה זכאי לפיצוי כספי מהמועד החוזי שנקבע למסירת הדירה, ובענייננו מיום 16.10.2013 ועד למסירת החזקה.
התובעים טענו כי יש להעמיד את הפיצויים על סך של 13,500 ₪, לפי דמי שכירות של דירה דומה בגודלה ומיקומה, בסך של 4,500 ₪, כשהם מוכפלים ב- 1.5, למשך 60 יום.
סבורני כי התובעים לא הוכיחו את טענתם לגבי שיעור הפיצויים הנתבע על ידם.
התובעים לא הציגו חוות דעת של שמאי לגבי שווי דמי השכירות של דירה דומה בגודלה ובמיקומה , או ראיות אחרות, כגון הסכמי שכירות של דירות דומות, לצורך הוכחת טענתם.
בתצהיר התובעת לא ניתנה כל התייחסות לגבי שווי דמי השכירות של דירה דומה לזו שנרכשה על ידי התובעים , וכל שנטען בעניין זה הינו כי יש לחייב את הנתבעת בגין "איחור במסירת המפתחות" בסך של 13,500 ₪ (סעיף 86 לתצהיר "להלן כל המתבקש על ידנו").
שווי דמי השכירות של דירה דומה לזו שנרכשה על ידי התובעים אינו בגדר ידיעתו השיפוטית של בית המשפט, ולא ניתן לפסוק לתובעים פיצוי על דרך האומדנה בהעדר נתונים עובדתיים שעליהם ניתן לבסס את סכום הפיצוי הראוי (ע"א 8588/06 דוד דלג'ו נ' אכ"א לפיתוח בע"מ. פסקה 27. 11.11.2010; ת "א (שלום י-ם) 55025-01-15 גילה צירל שם טוב נ' אחים חסיד חברה קבלנית לבניה בע"מ. 15.11.2016; ע"א (מחוזי י-ם) 57221-12-16 גילה צירל שם טוב נ' אחים חסיד חברה קבלנית לבניה בע"מ. 16.8.2017).
בסעיף 26 להסכם הרכישה נקבע כי הרוכש יהיה זכאי לפיצויים בסך של 300$ לכל חודש איחור, אלא שהתובעים לא תבעו בכתב התביעה-ולו על דרך החילופין- את סעד הפיצויים שנקבע בהסכם, וכפי שצוין לעיל לא הביאו ראיות לגבי שיעור הסעד הכספי שנתבע על ידם.
עם זאת, בהלכה הפסוקה נקבע שניתן לחרוג מהכלל שלפיו אין פוסקים לתובע סעד שלא נתבע על ידו במפורש בכתב התביעה, בהתקיים התנאים הבאים- א. הסעד נובע ישירות מן הסעד המקורי שהתבקש. ב. כל העובדות והראיות הדרושות להענקת הסעד התבררו בפני בית-המשפט ומאפשרות לו להכריע לגבי הסעד הנוסף. ג. הצדק או הצורך ללבן את השאלות המהותיות שבמחלוקת, מחייבים את מתן הסעד אף שלא נתבקש.
"ברגיל, אין דרכו של בית המשפט ליתן סעד שלא נתבקש בתובענה, ודרך המלך לקבלת סעד שלא נתבקש מלכתחילה היא תיקון התובענה (ראו, לדוגמה, ע"א 8572/03 טיטן בנץ בע"מ נ' איתן פסקה 5 (16.4.2006); ע"א 8903/11 מפעלי הנדסה קדמני בע"מ נ' מקורות חברת המים הלאומית פסקה 4 והאסמכתאות שם (26.8.2012)). פסיקת סעד שלא נתבקש תיעשה במקרים חריגים בלבד, ואף זאת בהתקיים שלושה תנאים והם: הסעד נובע ישירות מן הסעד המקורי שהתבקש; כל העובדות והראיות הדרושות להענקת הסעד נתבררו בפני בית-המשפט ומאפשרות לו להכריע לגבי הסעד הנוסף; הצדק או הצורך ללבן את השאלות המהותיות שבמחלוקת, מחייבים את מתן הסעד אף שלא נתבקש (ראו ע"א 9118/06 שנרום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ פסקה 39 והאסמכתאות שם (5.3.2009); ע"א 9137/07 אוסיפובה נ' קלישטיין פסקה 5 והאסמכתאות שם (30.12.2008))".
ע"א 7731/11 צוריאל אגודה שיתופית להתיישבות חקלאית בע"מ נ' משה אביטן. פסקה 16. 15.8.2013.
בענייננו, סבורני שניתן לפסוק לתובעים פיצוי כספי לפי סעיף 26 להסכם, למרות שסעד זה לא התבקש על ידם במפורש, וזאת על פי המבחנים שנקבעו בהלכה הפסוקה .
בהינתן הקביעה כי התובעים זכאים לפיצוי בגין האיחור במסירת הדירה, הרי שנותר לדון לגבי שיעור הפיצוי המגיע להם. בסעיף 5א(א) לחוק המכר דירות נקבע כי זכאותו של הקונה לפיצויים, ללא הוכחת נזק, בגין האיחור במסירה, הינה לפי השיעורים שנקבעו לעניין זה בחוק (סע' 5א(א)(1) ו-(2)), או בהתאם לפיצויים שנקבעו בחוזה המכר בשל איחור במסירת הדירה, לפי הגבוה ביניהם . מכאן, שהתובעים זכאים, ולו במובן העקרוני, לסכום הפיצוי שנקבע בעניין זה בהסכם. כל העובדות והראיות לגבי הסוגיה הנדונה התבררו בפני בית המשפט, וקיימת הצדקה להעמדת הפיצוי לתובעים, בשים לב לנסיבות העניין.
התובעים טענו בכתב התביעה ובתצהיר התובעת לאיחור של 48 יום, מיום 16.12.2013 ועד למסירה ביום 2.2.2014, וטענו שיש להעמיד את התקופה על 60 יום, ואילו בסיכומים טענו לאיחור של 122 יום.
סבורני שקיימת הצדקה להעמיד את תקופת הפיצוי ממועד המסירה החוזי ועד למועד המסירה בפועל, מיום 16.10.2013 ועד 2.2.2014, סה"כ 109 ימים, בשים לב לאופן חישוב תקופת הפיצוי בסעיף 5א(א) לחוק המכר דירות במקרה של איחור במסירת הדירה, והיותו סעיף קוגנטי שאין להתנות עליו אלא לטובת הקונה (סעיף 7א(א) לחוק המכר דירות).
הפיצוי בגין האיחור במסירת הדירה יעמוד על סך של 3,778 ₪.
300$ X 3.498 ₪ ( שער הדולר היציג הידוע במועד המסירה ) X 3.6 חודשים = 3,777.84 ₪ (ובעיגול הסכום- 3,778 ₪).

התחייבות לשני כיורים
התובעים טענו כי הנתבעת התחייבה להתקין 2 כיורים במטבח ובפועל אחד מהכיורים הותקן ללא מערכת אינסטלציה (סיפון) וברז, ואלה הותקנו על ידם בעלות של 921 ₪.
הנתבעת טענה בסיכומיה כי עמדה בהתחייבותה לספק שני כיורים וברז.
בתוספת להסכם מיום 16.4.2012 צוין כי "הקונה יהיה זכאי לשני כיורים במטבח וזאת ללא עלות נוספת מצידו" (נספח ח' לתצהיר התובעת). בפרוטוקול מסירה מיום 16.12.2013 צוין "להשלים כיור לשטיפת ידיים" (נספח ז/2 לתצהיר התובעת).
מעדותה של איילה עולה שהיה צריך להתקין את הכיורים "... עם כל מערכת אינסטלציה ...". איילה העידה שהכיור הורכב עם סיפון וללא ברז (ע' 48, ש' 26-28), אלא שמצאתי לנכון לתת אימון בטענת התובעים כי הכיור הותקן ללא סיפון (עדות התובעת, ע' 7, ש' 14-15).
איילה העידה כי היה מקום להתקין שני כיורים אך לספק ברז אחד מכיוון שבמפרט צוין רק ברז אחד (ע' 49, ש' 4-5), אך אין בידי לקבל את הטענה. הנתבעת לא הציגה בפניי את המפרט הטכני של הדירה לגבי הפריט הרלבנטי ויש לזקוף זאת לחובתה. מעבר לכך, גם אם אניח כי במפרט הטכני נרשם ברז אחד במטבח- הגם שהטענה בעניין זה לא הוכחה- יש לתת את המשקל הראוי לכך שבתוספת להסכם מיום 16.4.2012 נערך שינוי בכתב יד שבו נמחקו המילים "כיור כפול", ונרשם בכתב יד "שני כיורים", ויש לראות בשינוי כמשקף את אומד דעת הצדדים חרף האמור במפרט הטכני.
בנסיבות העניין מצאתי לנכון ליתן אימון בגרסת התובעת שלפיה הוסכמו עם איילה פרטים נוספים לגבי התקנת הכיור הנוסף, שלא באו לידי ביטוי בתיקון שנעשה לתוספת להסכם, והכוונה להתקנתו עם מערכת אינסטלציה (וכך גם לשיטת הנתבעת למרות שהדבר לא מצא את ביטויו בתיקון האמור), והתקנת ברז נוסף.
התובעת הצהירה כי עלות רכישת הברז, מערכת האינסטלציה והתקנתה עומדים על סך של 921 ₪ (סעיף 53 לתצהירה), ולא מצאתי כי הצהרתה בעניין זה נסתרה, או שהנתבעת העלתה השגות בעניין זה בסיכומיה.
לאור האמור לעיל יש לחייב את הנתבעת בעלות התקנת הברז ומערכת האינסטלציה של הכיור הנוסף במטבח בסך של 921 ₪.
קרמיקה בחדר שירות
התובעים טענו בסיכומיהם כי הנתבעת התחייבה להתקין אריחי קרמיקה בגובה 120 ס"מ מפני הריצוף בחדר שירות/כביסה, אך אלה לא הותקנו.
הנתבעת טענה בסיכומיה כי התובעים ביקשו לחפות בקרמיקה את הקירות בחדרי הרחצה לכל אורכם, מעבר לאמור במפרט הטכני, במקום חיפוי הקרמיקה בחדר השירות, ומבוקשם ניתן להם, והוסכם שככל שירכשו אריחי קרמיקה על חשבונם, הנתבעת תתקין אותם בחדר השירות ללא חיוב נוסף, אלא שהתובעים בחרו שלא לממש את האפשרות שניתנה להם.
התובעים חתמו על מסמך שלפיו חיפוי הקרמיקה בחדרי הרחצה יעשה קומפלט, ו-"ביטול חיפוי חדר שירות עד 1.2 והעברת האריחים לחיפוי החדרים הרטובים" (נספח יד' לתצהיר התובעת), אך טענו כי חתימתם על המסמך האמור ועל פרוטוקול המסירה, נעשתה בניגוד למוסכם, ותחת לחץ, וזאת לאחר שאיילה הודיעה להם כי לא יקבלו את מפתחות הדירה אם לא יחתמו על המסמכים, ומסיבה זו הוסיפו את הכיתוב ת.ל. (תחת לחץ) בסמוך לחתימתם על פרוטוקול המסירה (נספחים כד' ו-כד/1 לתצהיר התובעת).
התובעים העידו מטעמם את הגב' לאה כרמלי שהצהירה כי נכחה בישיבה שנערכה בין התובעים לאיילה, במשרד הנתבעת, במועד המסירה, ביום 2.2.2014, והתובעים סירבו לחתום על מסמך שלפיו וויתרו על חיפוי קרמיקה בחדר השירות, בטענה שלא הוסכם על כך והוסיפו שהובטח להם חיפוי קרמיקה עד לתקרה, ובסופו של דבר נאלצו לחתום על המסמך הנ"ל תחת מחאה לאור הודעת איילה כי לא יקבלו את מפתחות הדירה.
עם זאת, מעיון בעדותה עולה כי לא ישבה עם התובעים מול איילה, אלא הייתה בקרבת מקום. "... ואני הסתובבתי בחלל והייתי שם, זה חלל של וילה כמו סלון והייתי שם ולא ישבתי ממש ממולם..." (ע' 27, ש' 18-22). עוד העידה שאינה זוכרת את הפרטים הנוגעים לשיחה שהתנהלה ביניהם, "... אני לא זוכרת שהתעסקתי בדיוק בזה ..." (ע' 26, ש' 22-23), "... והם דיברו על דברים לא זוכרת את הפרטים ...", ועם זאת זכרה כי היו חילופי דברים לא נעימים (ע' 27, ש' 21-22). התרשמותי הברורה הינה כי הגב' כרמלי אינה בקי אה בפרטים הנוגעים להסכמות בין הצדדים, ואף לא זכרה את תוכן השיחה שהתנהלה ביניהם, ומכאן שלא ראיתי לנכון ליחס משקל של ממש להצהרתה באשר לדברים שהוחלפו באותה פגישה.
לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ואת חומר הראיות שהונח בפניי, ראיתי לנכון לקבל את גרסתה של הנתבעת שלפיה התובעים ויתרו על התקנת אריחי הקרמיקה בחדר השירות כנגד התקנת חיפוי קרמיקה בחדרי הרחצה עד לתקרה, והועמדה בפניהם האפשרות לרכוש קרמיקה על חשבונם לחדר השירות שהתקנתה תיעשה על חשבון הנתבעת, אלא שהם בחרו שלא לממשה.
התובעת הצהירה כי איילה התחייבה בפניה להתקנת אריחי קרמיקה בחדרי הרחצה וחדר השירותים, עד לתקרה (סעיפים 53-62 לתצהירה), אלא שטענה זו הוכחשה על ידי הנתבעת (סעיף 11 לתצהיר איילה).
מעיון במפרט הטכני החלקי שהוצג בפניי עולה שהנתבעת התחייבה להתקין אריחי קרמיקה בשני חדרי רחצה בגובה של 2.20 מ', ובחדר השירות בגובה של 1.2 מ', מעל מפלס הרצפה (נספח כב' לתצהיר התובעת). מכיוון שאין מחלוקת כי חיפוי הקרמיקה הותקן בשני חדרי הרחצה באופן מלא (גובה התקרה המקובל עומד על כ- 2.70 מ'), הרי שניתן לראות בכך תימוכין לגרסתה של הנתבעת שלפיה נעתרה לבקשת התובעים לחיפוי מלא של חדרי הרחצה, בסטייה מהמפרט הטכני, במקום חיפוי של חדר השירות.
ראיתי לנכון לציין, הגם שהתובעים לא התייחסו לכך בסיכומיהם, כי בפרוטוקולי המסירה מימים 16.12.2013 ו-30.12.2013 (נספחים ו' ו-ז' לתצהיר איילה) צוין בכתב יד, בין היתר, לגבי השלמת חיפוי קרמיקה, ואיילה העידה כי נספח ו' נרשם על ידה (ע' 31, 21-29; ע' 32, ש' 1-7), אך המדובר בהערות שהעלו התובעים לגבי הליקויים שמצאו בדירה, וסבורני שלא ניתן לראות בכך, בשים לב לנסיבות העניין, התחייבות מטעמה של הנתבעת להשלמת החוסר הנטען בחדר השירות .
התובעת העידה בחקירתה הנגדית כי היה עליהם לרכוש את הקרמיקה לחדר השירות, והנתבעת התחייבה להתקינה ללא תוספת מחיר. "ש. זה נכון שבחדר השירות הייתם אמורים לשלם רק על הקרמיקה? ת. כן. רק העבודה היתה בחינם" (ע' 7, ש' 3-4).
ראוי לציין כי גרסתה זו של התובעת לא צוינה כלל בתצהירה, שמעיון בו ניתן להבין כי הנתבעת התחייבה להתקין קרמיקה בחדרי הרחצה וחדר השירות, באופן מלא, וללא תוספת למחיר החוזי, ויש בכך כדי לפגום במידת האמינות שניתן ליחס לגרסה שמסרה בתצהירה לגבי העניין הנדון.
מאידך גיסא , ניתן למצוא בעדותה תימוכין לגרסתה האמורה של איילה.
סבורני שניתן לראות בגרסה שמסרה התובעת בעניין השלמת חיפוי הקרמיקה בחדר השירות כעדות יחידה במשפט אזרחי ולא מצאתי כי נתמכה כראוי בחומר הראיות שבפניי.
לאור האמור לעיל אין מקום לחייב את הנתבעת בעלות השלמת חיפוי הקרמיקה בחדר השירות, בסך של 2,000 ₪ (ע' 11 לחוות דעת המומחה) ודינן של טענות התובעים בעניין זה להידחות.
עלות תיקון ליקויים בדירה
התובעים טענו לקיומם של ליקויים שונים בדירה, שעלות תיקונם, לפי חוות דעתו של המומחה מטעמם, המהנדס פנחס פיכמן, הינה בסך של 45,874.85 ₪. הנתבעת הגישה חוות דעת של מומחה מטעמה, המהנדס אבי גולדשטיין, שהעריך את עלות תיקון הליקויים בסך של 6,500 ₪ (ללא מע"מ). לאור הפערים בממצאי מומחי הצדדים מונה מומחה מטעם בית המשפט, המהנדס אדי קלמיס (להלן" "המומחה").
המומחה העריך את עלות תיקון הליקויים בסך של 9,582 ₪, בתוספת 921 ₪ בגין הרכבת ברז וסיפון, ו-2,000 ₪ להשלמת חיפוי קרמיקה בחדר כביסה/שירות לפי סעיף 3.2 טבלה 2 במפרט המכר (המחירים כוללים מע"מ), ובמידה והתיקונים יבוצעו על ידי התובעים יש להוסיף 25% על האומדן הכולל. המומחה העריך את משך ביצוע הלקויים בשבוע, שבמהלכו ניתן להתגורר בדירה.
הצדדים לא מצאו לנכון לזמן את נותני חוות הדעת מטעמם, והתובעים הודיעו שאין ברצונם לחקור את המומחה והוא לא זומן לעדות מטעמה של הנתבעת.
התובעים נסמכו בסיכומיהם על חוות דעתו של המומחה, ונראה שגם הנתבעת נסמכה בסיכומיה בעיקר על הממצאים בחוות דעתו.
בנסיבות העניין מצאתי לנכון ליחס משקל של ממש לממצאי המומחה בשים לב למידת האובייקטיביות שניתן לייחס לו כמומחה במינוי בית המשפט (לעניין המשקל שיש ליחס לחוות דעתו של מומחה לליקויי בנייה שמונה על ידי בית המשפט, ראו- ע"א 6540/05 סולל בונה בע"מ נ' אברמוביץ' אבנר ואח'. פסקה 16. 1.12.2008; ע"א 558/96 חברת שיכון עובדים בע"מ נ' חנן רוזנטל ואח'. 2.11.1998; ע"א 5602/03 אבי ושרה סגל ואח' נ' שיכון ופתוח לישראל בע"מ. פסקה 3. 28.02.2005).
עם זאת לא מצאתי לנכון לאמץ את המלצת המומחה בעניין עלות התקנת הקרמיקה בחדר השירות, בסך של 2,000 ₪, בשל קבלת גרסת הנתבעת בעניין זה, כפי שפורט לעיל.
הנתבעת טענה בסיכומיה כי התובעים מנעו ממנה לתקן את הליקויים, כפי שאלה פורטו בחוות דעתו של המומחה, ולטענתה יש לכך השלכה על זכאותם לפיצוי, או על היקף הפיצוי, בגין רכיב נזק זה.
הלכה פסוקה היא כי על המזמין לאפשר לקבלן לתקן את ליקויי הבנייה, במסגרת חובתו לצמצם את הנזק. עם זאת, על הקבלן להודות בקיום הליקויים ולהראות על נכונות ורצינות לתקנם. אם המזמין העמיד לקבלן הזדמנות נאותה לתיקון הליקויים, טרם הגשת התביעה, אין לדרוש ממנו מתן הזדמנות נוספת במסגרת ההליך השיפוטי. כאשר הקבלן נדרש לתיקון הליקויים באופן חלקי, או באיכות שאינה הולמת, אין מקום לכפות על המזמין להעמיד לו הזדמנות נוספת לבצע את התיקונים.
"במקרה מתאים יש לתת למוכר אפשרות לתקן את הניתן לתיקון, הן על-פי המדיניות המשפטית הרצויה ובוודאי כאשר הדבר מתחייב מכוח הדין. אך במה דברים אמורים, כאשר המוכר מודה בליקויים וכאשר נכונותו לתקן היא רצינית..." (ע"א 472/95 זכריה זלוצין ואח' נ' דיור לעולה בע"מ. פסקה 4. 26.9.1996).
"השאלה מתי זכאי הקבלן לתקן בעצמו את הליקויים (או ליתר דיוק, מתי זכאי הוא לשלם רק את העלות שהיה עולה לו התיקון), איננה שאלה שיש לה תשובה חד-משמעית. הכול תלוי בנסיבות המקרה. כך למשל נפסק שכאשר בעל דירה מסרב לאפשר לקבלן לתקן, הפיצוי יחושב על-פי עלות התיקון לקבלן ... . המלומד איל זמיר עמד לאחרונה בהרחבה על סוגיית תיקון אי-ההתאמה במכר דירות ובסוגיית הנטל לאפשר למוכר לתקן את אי-ההתאמה בספרו "חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973" פירוש לחוקי החוזים [4], בעמ' 579 ואילך. ככלל, כך מציין המחבר, הקונה אינו חייב לאפשר למוכר לתקן את אי-ההתאמה, ולמוכר אין זכות לתקנה. על-פי רוב, בידי הקבלן יכולת לתקן את אי-ההתאמה בעלות נמוכה יותר מאשר קבלן שהוזמן במיוחד לביצוע התיקון ... . ואולם על-אף השיקולים שבגללם תיקון אי-ההתאמה בידי מוכר הדירה הוא בדרך-כלל הפתרון ההוגן והיעיל לאי-ההתאמה, ישנם מקרים שבהם פתרון זה איננו בא בחשבון, או שאין בו כדי לענות במידה מספקת על צורכי הקונה. ... . לדעת המחבר, אם לפני הגשת התביעה נתן הקונה למוכר הזדמנות נאותה לתיקון אי-ההתאמה, אין לדרוש ממנו מתן הזדמנות נוספת במסגרת ההליך השיפוטי. דברים אלה מקובלים עליי" (ע"א 656/99‏ בר שירה נ' מעונות ובנין בע"מ. פסקה 17. 13.5.2003; הדגשות לא במקור- מ.ה.).
"כאשר ניתנה לקבלן הזדמנות לתקן את הטעון תיקון, והוא ביצע זאת באופן חלקי תוך סחבת בלתי סבירה או באיכות שאינה נאותה, אין מקום לכפות על רוכש הדירה ליתן לקבלן הזדמנויות חוזרות ונשנות לבצע תיקונים שכבר ניתנה לו הזדמנות לבצעם" (ע"א 8939/01 חיים אביצור ו-21 אח' נ' חפציבה חברה לבניין עבודות ופיתוח בע"מ. פסקה 8. 2.9.2003).
בענייננו, לאחר בחינת טענות הצדדים וחומר הראיות שהונח בפניי הגעתי לכלל מסקנה כי הועמדה בפני הנתבעת הזדמנות נאותה לתקן את הליקויים במהלך הדיון בהליך זה, והיא לא הביעה נכונות ורצינות לבצע את התיקונים.
הנתבעת טענה בסיכומיה כי התובעים הודיעו שאין בכוונתם להתיר לנתבעת לבצע תיקונים בדירה מהטעם שאיבדו את אימונם בנתבעת, אלא שלא מצאתי כי התובעים העלו טענה מפורשת בעניין זה.
מעיון בחומר הראיות עולה כי התובעים ייחסו חשיבות רבה לתיקון הליקויים, ונערכו מספר פרוטוקולים לגבי מסירת החזקה בדירה, בימים 16.12.2013, 30.12.2013 ו- 2.2.2014, שבהם פורטו הליקויים, והתובעים עמדו על תיקון כל הליקויים על ידי הנתבעת.
התובעים לא העלו טענה כי פנו לנתבעת טרם הגשת כתב התביעה, או לאחר נקיטת ההליך המשפטי, לצורך ביצוע התיקונים לפי ממצאיו של המומחה מטעמם, או לפי ממצאי המומחה מטעם בית המשפט.
עם זאת, סבורני כי הנטל לפעול לצמצום עלויות התיקונים שיושתו בסופו של יום על הנתבעת, במעמדה כקבלן ראשי, ככל שהטענות בעניין זה יתקבלו, רובץ גם עליה, והיה מקום לכך שתודיע באופן מפורש כי בכוונתה לתקן את הליקויים, ולפחות את אלה שאינם שנויים במחלוקת בין הצדדים, לפי חוות הדעת של המומחה מטע מה, או לפי ממצאי המומחה במינוי בית המשפט, אך זאת לא נעשה, וסבורני שיש להחזיקה כמי שלא הביעה נכונות של ממש לבצע את התיקונים.
לאור האמור לעיל, יש מקום לחייב את הנתבעת בעלות תיקון הליקויים בהסתמך על חוות דעתו של המומחה בסך של 13,306 ₪.
9,582 ₪ (עלות התיקונים) + 2,803 ₪ (פיקוח הנדסי, כולל מע"מ) + 921 ₪ (אינסטלציה וברז לכיור במטבח) = 13,306 ש"ח .
ליקויים נוספים
התובעים טענו כי לאחר מסירת הדירה נמצאו ליקויים בדלתות הכניסה הראשית והאחורית, ולא ניתן היה לנעול 6 דלתות של החדרים. הליקויים בדלת הכניסה הראשית ודלתות החדרים תוקנו בימים 3.3.2014 ו-16.2.2014, והתובעים נאלצו להחליף את הדלת האחורית בעלות של 3,100 ₪ (סע ' 83.ב. ו- 86.ג. לתצהיר התובעת ונספחים כה/1 ו-כה/2).
הנתבעת טענה כי הליקוי הנטען בדלת האחורית לא נתמך בחוות דעת המומחים שהוגשו, והתובעים לא הוכיחו את הטענה, אלא שלא דקה פורתא בטענתה מכיוון שבחוות דעתו של המומחה מטעם התובעים צוין לגבי ליקוי בדלת האחורית, "לא נסגרת, מסגרת לא יציבה" (סעיף 6).
הליקוי בדלת לא נבדק על ידי יתר המומחים מכי וון שהוחלפה של ידי התובעים בסמוך לכניסתם לדירה. עם זאת, בשים לב לכך שהמדובר באחת מדלתות הכניסה לדירה, סבורני שאין מקום לזקוף לחובתם של התובעים את החלפת הדלת בטרם הושגה התקדמות בהליך המשפטי.
מעבר לכך, לא מצאתי התייחסות של ממש לגבי הליקוי הנטען בתצהירה של איילה, והתובעת לא נחקרה בעניין זה וניתן לומר שגרסתה לא נסתרה.
מהמקובץ לעיל סבורני שיש מקום לחייב את הנתבעת בעלות החלפת הדלת בסך של 3,100 ₪.
פיצוי בגין עגמת נפש
התובעים טענו שיש מקום לפסוק להם פיצוי בגין עגמת הנפש שנגרמה להם בסך של 30,000 ₪ בשים לב לכלל נסיבות העניין.
הנתבעת טענה שאין מקום לקבל את הטענה מכיוון שהדירה נמסרה במועד, הליקויים שנותרו אינם מהותיים ותיקונם אינו מצריך את פינוי הדירה.
סבורני שיש מקום לפסוק לתובעים פיצוי בגין עגמת הנפש שנגרמה להם בגין האיחור במסירת החזקה בדירה. התובעת טענה שהיא ובני משפחתה המונים 9 נפשות התגוררו בשני חדרים בצפיפות ונמנע מהם להקדים ולהשכיר את דירתם בשל העיכוב במסירה (סעיף 78 לתצהיר התובעת).
מעבר לכך, יש מקום לפסוק פיצוי בגין עגמת נפש וביטול זמנם של התובעים בשל והצורך להידרש לביצוע תיקון הליקויים בדירה.
בנסיבות העניין, ובשים לב למידת האיחור במסירת הדירה, ומכיוון שאין צורך לפנות את הדירה לצורך ביצוע התיקונים שיארך כשבוע לפי חוות דעת המומחה , ראיתי לנכון להעמיד את הפיצוי בגין עגמת נפש וביטול זמנם של התובעים, על דרך האומדנה בסך של 5,000 ₪.
קיזוז- פיצוי מוסכם
הנתבעת טענה שיש לקזז מכל סכום שיפסק לטובת התובעים בהליך זה, את הפיצוי המוסכם בסך של 202,500 ₪ שלו היא זכאית בשל האיחור במועד תשלום התמורה.
התובעים טענו כי לא התקיים תנאי מקדמי שנקבע בהסכם המזכה את הנתבעת בפיצוי מוסכם.
תשלום הפיצוי המוסכם הוסדר בסעיפים 116 ו- 118 להסכם.
בסעיף 116 להסכם נקבע- " מועדי תשלום התמורה למוכר הינם תנאי עיקרי בהסכם, ואיחור בפירעון התמורה או כל חלק ממנה לתקופה העולה על עשרה ימים תיחשב כהפרה יסודית של ההסכם ותזכה את המוכר בביטול ההסכם בכפוף למתן הודעה מוקדמת לקונה ובלבד שעל אף ההודעה המוקדמת לקונה ההפרה לא תוקנה תוך 7 ימים ממועד ההודעה".
בסעיף 118 להסכם נקבע- " במקרה של הפרת הסכם על ידי הקונה המזכה את המוכר בביטול ההסכם, ישלם הקונה למוכר בתוך 15 ימים ממועד ביטולו פיצוי מוסכם מראש בשיעור של 15% מהתמורה (אף אם לא בוטל ההסכם על ידי המוכר). סכום הפיצוי ישא הפרשי הצמדה וריבית כאמור בהוראות ההסכם ביחס לתמורה".
לפי מובנם הלשוני ותכליתם של הסעיפים הנ"ל עולה כי הנתבעת תהיה זכאית לתשלום פיצוי מוסכם , לפי השיעור שנקבע בהסכם, ככל שייוצרו התנאים המזכים אותה בביטול ההסכם, כדלקמן- א. הקונה איחר בביצוע מי מהתשלומים, על פי ההסכם, לתקופה העולה על 10 ימים . ב. מתן הודעה מוקדמת לקונה לגבי זכותה של הנתבעת לבטל את ההסכם מחמת הפיגור בתשלום ככל שלא ייפרע בתוך 7 ימים ממועד ההודעה. ג. החוב שבפיגור לא נפרע בתוך 7 ימים ממועד הה ודעה.
בענייננו, התובעים טענו בסיכומיהם שהנתבעת אינה זכאית לפיצוי המוסכם מכיוון שלא המציאה להם הודעה מוקדמת כאמור בהסכם, וסבורני שיש ממש בטענה זו.
נפסק זה מכבר כי נטל השכנוע הרובץ על הטוען טענה שלילית , ובענייננו טענת התובעים לגבי אי קבלת הודעה מוקדמת, הינו נמוך מהנטל להוכיח טענה פוזיטיבית שמטבע הדברים קל יותר להוכיח אותה בראיות, ובענייננו, הצגת הודעה מוקדמת, ככל שזו נשלחה (רע"א (עליון) 7454/96 איזבינסקי סמיון נ' טיטלבאום שמואל. 5.1.1997. פסקה 4).
בתצהירה של איילה לא נטען כי נשלחה הודעה מוקדמת לתובעים, כמתחייב מההסכם, בשל הפיגור בחלק מהתשלומים, ולא צורפה הודעה כזו.
בחקירתה הנגדית העידה כי נשלחה לתובעים הודעה מוקדמת וכאשר התבקשה להציגה העידה "נדאג להביא לכם" (ע' 47, ש' 20), אלא שההודעה לא הוצגה, והדעת נותנת שלא נשלחה.
להשלמת התמונה יצוין כי הנתבעת גבתה מהתובעים הפרשי הצמדה וריבית פיגורים בגין האיחור בחלק מהתשלומים.
בהעדר משלוח הודעה מוקדמת ובשים לב לכך שהנתבעת גבתה הפרשי הצמדה וריבית פיגורים בגין האי חור בחלק מהתשלומים סבורני שהיא אינה זכאית לתשלום הפיצוי המוסכם ודין הטענה בעניין זה להידחות.
סיכום ביניים
מהמקובץ לעיל, מצאתי לנכון להשית על הנתבעת את החיובים הבאים- 3,778 ₪ (פיצוי בגין איחור במסירה). 13,306 ₪ (עלות תיקון ליקויים). 3,100 ₪ (החלפת דלת אחורית). 5,000 ₪ (פיצוי בגין עגמת נפש וביטול זמ נם של התובעים). סה"כ- 25,184 ₪.
התוצאה
התוצאה היא שהתביעה מתקבלת בחלקה והנתבעת תשלם לתובעים את הסכומים הבאים-
סך של 25,184 ₪ , לפי הפירוט שלעיל, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד הגשת התביעה ועד לתשלום בפועל.
החזר חלקי של אגרת בית המשפט בסך של 1,846 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד הגשת התביעה ועד לתשלום בפועל.
התביעה הוגשה על סך של 147,713 ₪ וסבורני שאין הצדקה בחיובה של התובעת במלוא האגרה ששולמה בשים לב לתוצאת פסק הדין.
החזר חלקם של התובעים בשכר טרחתו של המומחה במינוי בית המשפט, המהנדס אדי קלמיס, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד ההוצאה ועד לתשלום בפועל.
החזר מחצית משכר טרחתו של המומחה מטעם התובעים, המהנדס פנחס פיכמן, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד הגשת התביעה ועד לתשלום בפועל.
לעניין זה הבאתי בחשבון כי רק חלק ממצאי המהנדס פיכמן התקבלו על ידי המומחה במינוי בית המשפט, ובשים לפער בין ממצאי המומחים ועלויות התיקון.
שכר טרחתו של בא כוח התובעים בסכום כולל של 6,000 ₪, בשים לב לתוצאת פסק הדין, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד מתן פסק הדין ועד לתשלום בפועל.
ערעור בזכות ניתן להגיש בתוך 45 ימים לבית המשפט המחוזי בבאר שבע.
המזכירות תודיע לצדדים ותסגור את התיק.
ניתן היום, ב' חשוון תשע"ח, 22 אוקטובר 2017, בהעדר הצדדים.