הדפסה

בית משפט השלום בבת ים ת"א 54138-01-17

בפני
כבוד ה שופטת אידית קליימן-בלק

תובע:
פלוני
ע"י ב"כ עו"ד און רונן ו/או עו"ד אילן עוזיאל

-נ ג ד-

נתבעים:

  1. גיל קלאוס- התגונן אך לא התייצב לדיון
  2. עלי כבוב

נתבע 2 ע"י ב"כ עו"ד מני סמואל
3. נתנאל שאואט- התגונן אך לא התייצב לדיון
4. איתמר טריווקס- תביעה נמחקה
5. רותם זגדון- תביעה נמחקה
6. עיריית תל אביב
נתבעת 6 ע"י ב"כ עו"ד עופר קרינסקי ואח'

פסק דין

אדם נכנס בליל שבת לבר בתל אביב, יושב בסמוך לדלפק ובעודו לוגם מהמשקה אותו הזמין, ש ופך לפתע הברמן נוזל דליק על משטח הדלפק ומצית אותו כחלק מת עלול של אלכוהול ואש. אלא שאז יוצא התעלול מכלל שליטה ו האש שהתפשטה תוך שבריר שניה ל אורך הדלפק, אחזה ב אחת בתובע ו גרמה ל כוויות ולפגיעה קשה בגוף ובנפש.

יובהר כבר עתה כי נסיבות האירוע כלל אינן שנויות במחלוקת בין הצדדים. המחלוקת מתמקדת בסוגיית החבות ובעיקר על מי יש להטילה מבין הצדדים המעורבים בהליך, וכן בסוגיית גובה הנזק כפי שיבואר להלן;

רקע כללי והצגת הצדדים:
עסקינן בתביעה בגין נזקי גוף שנגרמו לתובע, יליד 1974, עובד זר מאריתריאה, ביום 14.6.2015 במהלך בילוי בבר המכונה "לאו בר" השוכן ברחוב אלנבי 44 בתל אביב (להלן: "הבר" או " בית העסק").
אין מחלוקת כי במועד האירוע מושא התובענה פעל הבר ללא רישיון עסק, בניגוד לצו סגירה שהוצא נגדו במסגרת הליכים משפטיים שניהלה עיריית תל אביב בבית המשפט לעניינים מקומיים. יום לאחר התאונה ב- 15/6/15 הוציאה משטרת ישראל צו סגירה מנהלי מכח סעיף 23(א) לחוק רישוי עסקים, תשכ"ח-1968 (להלן: " חוק רישוי עסקים") אשר תוקפו חל למשך 30 יום. בעקבות הוצאת הצו עתר הנתבע 2 בבקשה לביטול צו הסגירה לבית המשפ ט לעניינים מקומיים בתל א ביב ואולם בקשתו נדחתה בהחלטה מפורטת מיום 16/6/15 (כב' השופט ברקאי).

כאמור, בזמן שהתובע בילה בבר, שפך הברמן נוזל דליק (אלכוהול) על הדלפק והציתו. בתוך שניות התפשטה האש לכיוונו של התובע, א חזה בבגדיו וגרמה ל כוויות קשות בפלג גופו העליון, פנים, עורף צוואר, גפיים עליונות וחזה ובטן. הכוויות הוגדרו בדרגה שניה בהיקף 17% משטח הגוף. בשל פציעתו, פונה התובע לבית החולים "איכילוב", שם אושפז וטופל במחלקה לכירורגיה פלסטית למשך 23 ימים. בתום הליך הריפוי נותרו לתובע צלקות ושינויים במרקם וצבע העור באזורי הגוף שנכוו. (להלן: "התאונה").

נתבע 1, גיל קלאוס, (להלן: "קלאוס") היה אחד מבעלי הבר בזמנים הרלוונטיים. קלאוס הגיש כתב הגנה מטעמו (ללא ייצוג), ואף התייצב לישיבת קדם המשפט השניה (ביום 11.7.18), אולם מאז אותה ישיבה, לא הגיש ראיות מטעמו, לא טרח להתייצב לישיבת ההוכחות, ולמעשה מאותו המועד ואילך, לא גילה כל עניין או מעורבות בתובענה זו. במעמד הדיון היחיד בו השתתף, הודה קלאוס כי היה אחד מבעלי הבר בצוותא עם נתבעים 2-3. במצב דברים זה, משבחר קלאוס לא להגיש ראיות ולא להתייצב למועד ההוכחות, הגם שהיה מודע היטב להליך התלוי ועומד המתנהל נגדו, אזי רשאי התובע להוכיח תביעתו כנגד בעל דין שלא מתייצב לדיון על סמך התיעוד שהוגש בהליך, וזאת בהתאם לתקנה 75(2) לתקנו ת סדר הדין האזרחי, תשע"ט-2018.

נתבע 2, עלי כבוב ( להלן: "כבוב") נתבע אף הוא מכוח היותו בעלים של הבר, כך על פי הנטען . כבוב מכחיש כל מעורבות בקשר לבר הנדון במועד התאונה והיה היחיד מבין השותפים /בעלים/מפעילים של הבר, אשר ניהל את פרשת הגנתו במסגרת תובענה זו כפי שידון בהמשך.

נתבע 3, נתנאל שאוא ט, היה אף הוא אחד מהשותפים בהפעלת הבר, כך על פי הנטען, ובו בזמן עבד כברמן בבר הנדון והיה מי שהצית את האש על הדלפק אשר אחזה בתובע וגרמה לפציעתו. משכך נתבע מכוח היותו המעוול הישיר וה ראשי האחראי לקרות התאונה. הברמן אמנם הגיש כתב הגנה מטעמו, אולם בדומה לשותפו קלאוס, לא טרח להתייצב לאילו מבין הדיונים שנערכו בתיק, לא הגיש ראיות לא התייצב לישיבת ההוכחות ולמעשה לא גילה כל עניין או מעורבות בהליך ממועד הגשת כתב ההגנה ואילך . (להלן: "הברמן").

כנגד הברמן ושני נאשמים נוספים, הוגש כתב אישום המייחס לו עבירה של "מעשה פזיזות ורשלנות באש" לפי סעיף 338(א)(3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין"). לאור הסכמות אליהם הגיע הברמן עם המדינה המאשימה במסגרת הסדר טיעון , תוקן כתב האישום והוא הורשע , בהתאם להודאתו, בעבירה של "חבלה ברשלנות", לפי סעיף 341 לחוק העונשין. וכך נרשם בכתב האישום המתוקן בו כאמור הודה הברמן בעבירה המיוחסת לו: " בתאריך 14.6.15 בשעה 00:30 או בסמוך לכך, עבד נאשם 1 כברמן בבר. אותה עת בילה אברהם טיגריס (להלן: הנפגע) בבר, וישב על הדלפק בו עבד נאשם 1... שפך נאשם 1 לאורך הדלפק אלכוהול 96% מתוך בקבוק והצית את האלכוהול עם מצית. נאשם 1 הצית את האש מבלי שנקט באמצעי זהירות קודם לכן ומבלי שווידא כי ישנו מרחק סביר בין הבליינים לדלפק, כמתחייב ממנו". (ראו נספח ט"ז בראיות התביעה). בגזר הדין צויין: "בהתאם לעובדות בהן הודה, ביום 14/6/15 עת שימש גם ברמן, שפך הנאשם לאורך דלפק הבר אלכוהול 96% והציתו באמצעות מצית, כשהוא אינו נוקט באמצעי זהירות ומבלי שווידא כי הבליינים יושבים מרחק סביר מהבר. האש שנדלקה אחזה בחולצתו של המתלונן, אשר ישב אותה העת על הדלפק ונגרמה לו כוויה בדרגה 2 בשטח של 14% בצווארו ובחלקי גוף שונים ". בסעיף 3 לגזר הדין צויין כי הברמן "הכיר בכך שפעל באופן רשלני" כעולה מתסקיר שירות המבחן. (הדגשות שלי- א.ב) על הברמן נגזרו שלושה חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים , ו כן פיצוי כספי לתובע בסך של 15,000 ₪ (לא הוברר אם שולם) . עוד נכתב בסעיף 2 לכתב האישום המתוקן כי במועדים הרלוונטים לתאונה שימש הברמן "כמנהל הבר" כאמור, גם בעובדה זו, כמו ביתר העובדות המפורטות בכתב האישום, הודה הברמן במסגרת עסקת הטיעון (נספחים טז-יז למוצגי התביעה וכן גזר הדין בעניינו של הברמן שהוגש לתיק בית המשפט ביום 23.12.18).

כאן המקום לציין כי התביעה הוגשה במקור גם כנגד נתבעים 4-5 (שני נאשמים נוספים אשר נכללו במסגרת אותו כתב אישום שהוגש כנגד הברמן במסגרת ההליך הפלילי, אם כי בעבירות שונות) ואולם בהיעדר כתבי הגנה מטעמם, בהצטרף לאי הגשת בקשה מטעם התובע למתן פסק דין בהיעדר הגנה, נמחקה התביעה נגדם עוד בשלב קדם המשפט מחמת חוסר מעש. על הקשר של השניים לפרשה, ניתן ללמוד מכתב האישום שהוגש כנגד הברמן, ממנו עולה כי השניים הואשמו בעבירות של השמדת ראיה ושיבוש מהלכי משפט בשל שרשרת אירועים שא ירעו לאחר התאונה, ואולם אין להם אחריות ישירה לעצם קרות התאונה עצמה, ומאחר ונסיבותיה אינן שנויות במחלוקת, ממילא לא היה בהם צורך גם כעדי ראיה לניתוח המשפטי כפי שעוד ידון בהמשך.

נתבעת 6, עיריית תל אביב-יפו, (להלן: " העירייה") נתבעה אף היא במסגרת ההליך דנן, וזאת בטענה לרשלנות ומחדל בהפעלת סמכויות פיקוח ואכיפה החלים על רשות מוניציפלית ביחס לבר שפעל אותה עת בשטחה, ללא רישיון עסק תקף.

להשלמת התמונה ובטרם נצלול לדיון לגופו, מצאתי לנכון לציין כבר עתה כי אף לא מי משלושת בעלי הדין שהיו מעורב ים באופן אקטיבי בניהול התובענה (התובע, כבוב, העירייה) לא זימנו מי מ בין שני הנתבעים האחרים שהיו בעלים ו/או מפעילים של הבר (קלאוס, הברמן) למתן עדות, הגם שהללו לא טרחו לנהל את קו הגנתם בעצמם, לא הגישו ראיות וכאמור לעיל, אף לא התייצבו לדיון. לנוכח הצגת החזיתות לעיל, נסיר מהפרק תחילה , את החזית ביחס לנתבעים 1 ו- 3 שכאמור לא טרחו לנהל קו הגנה כלל:

אחריותם של נתבעים 1 ו- 3 לתאונה:

העילה כנגד הנתבע 1 (קלאוס)- אין מחלוקת כי קלאוס שימש הן כבעלים של הבר והן כשוכר ראשי של הנכס וזאת בהתאם להודאתו בדיון שהתקיים לפנ יי, היחיד בו נטל חלק. וכך הצהיר בפרוטוקול הדיון: "המועדון בעבר היה רשום על שמי, אני הייתי שוכר של המועדון והשכרתי אותו בשכירות משנה לעלי כבוב (הנתבע 2) ואחר כך זה עבר לנתנאל (הנתבע 3) באותה תקופה של מועד האירוע. הנתבע 3 היה המחזיק של המועדון בזמן האירוע באחוזים מסוימים. החזקה של המועדון הייתה מחולקת ביני לבין עלי ונתי והיה שם סכסוך כספי". ( "עלי ונתי" הכוונה: כבוב והברמן. הדגשה שלי- פרוטוקול ישיבת קדם משפט מיום 11.7.18).

התובע צירף לסיכומיו אישורי מסירה של ראיותיו ושל פרוטוקולי הדיונים שהתקיימו בהליך דנן אשר הומצאו במלואם לקלאוס במסירה אישית, וזאת כדי להסיר כל ספק בדבר מודעותו שלב הדיוני בו מצוי ההליך. מאחר וקלאוס בחר, משיקולים השמורים עימו , לא להגיש ראיות ולא להתייצב לדיון ההוכחות, ולא גילה כל עניין בהמשך ניהול ההליך מאז אותה ישיבת קדם משפט היחידה אליה התייצב, נחה דעתי כי הלה זנח הגנתו. בנסיבות אלו, לא נותר אלא לקבוע כי נתבע 1 חב כלפי התובע מכוח היותו אחד מבעלי הבר בזמנים הרלוונטיים, עובדה בה בו הודה בפה מלא לפרוטוקול.

העילה כנגד נתבע 3 (הברמן)- נוכח הכרעת הדין וגזר הדין שניתן בעניינו, ולאור סעיף 42א ל פקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: "פקודת הראיות"), הקובע כי ניתן לעשות שימוש בממצאים ובמסקנות של פסק הדין חלוט ומרשיע כראיה לכאורה בתביעה אזרחית, ובהיעדר ראיה או טענה לסתירת הממצאים מההליך הפלילי, לא נותר אלא לקבוע כי אחריותו של הברמן לקרות התאונה אינה מוטלת עוד בספק. כאמור לעיל, הברמן הורשע בגין האירוע מושא התובענה , בהתאם להודאתו, בעבירת "חבלה ברשלנות", לפי סעיף 341 לחוק העונשין, דבר המבסס אחריותו הנזיקית גם בתובענה דנן כמזיק ישיר וכמעוול הראשי כלפי התובע. הברמן לא התייצב לאף דיון מהדיונים שנערכו בתיק, לרבות ישיבת ההוכחות ולא הגיש ראיות מטעמו. מכאן, ש גם הברמן, מהשיקולים השמורים עימו, במודע ביודעין בחר שלא ליטול חלק פעיל בתובענה . אמור מעתה כי גם הוא זנח הגנתו. בנסיבות אלו, לא נותר אלא לקבוע כי נתבע 3 חב כלפי התובע הן מכח היותו המעוול הראשי שגרם במו ידיו לנזק, כפי שהודה במסגרת ההליך הפלילי , והן בהיותו אחד מבעלי הב ר מושא התובענה.
לאור כל האמור לעיל, הריני לקבוע כי נתבעים 1 ו-3 חבים כלפי התובע ביחד ולחוד בגינן מלוא נזקיו כתוצאה מהתאונה.

טענות הצדדים במחלוקת בחזית מול כבוב ומול העירייה
במצב דברים זה, ע ילות התביעה שנ ותרו על הפרק הדורשות דיון והכרעה בתובענה דנן, הינן שתיים : האחת, בחזית מול כבוב והשניה , בחזית מול העירייה.

ביחס לכבוב טוען התובע כי על פי הראיות שהוצגו לבית המשפט, עסקינן בבעלים של הבר, וזאת חרף הכחשתו. לטענת התובע בחודש דצמבר 2014, חצי שנה עובר לתאונה, נחתם הסכם בין קלאוס לכבוב במסגרתו הועברו לכבוב מלוא הזכויות בנכס מתוכו פועל הבר , לרבות זכות ההפעלה של הבר. עוד מוסיף התובע וטוען כי עוד ב- 12/2014 הגיש כבוב בקשה בשמו לקבלת רישיון עסק, בקשה שנדחתה, ואם לא די בכך, יום לאחר התאונה היה זה כבוב מי שהגיש לבית המשפט לעניינים מקומיים בקשה לביטול צו הסגירה המנהלי שהוציאה משטרת ישראל לבר וזאת לאחר ובעקבות פציעתו של התובע. טוען התובע כי השתלשלות עובדתית זו , מעידה יותר מכל כי כבוב נושא באחריות ישירה לתאונה בהיותו הבעלים של הבר ושוכר הנכס בזמנים הרלוונטיים, בצוותא עם הנתבעים 1,3.

מנגד, טוען כבוב כי בניגוד לטענות התובע, הוא לא היה בעלים של הבר במועד קרות האירוע שכן לטענתו, שלושה חודשים לפני קרות התאונה הוא העביר את חלקו בעסק בחזרה לנתבעים 1,3, כאשר הבין כי אינו מעוניין בכל מעורבות עסקית עם בית העסק ועם בעליו. כתימוכין לטענתו זו הגיש מסמך נושא כותרת: זיכרון הדברים , אשר נחתם לטענתו בינו לבין הנתבעים 1,3 שלושה חודשים לפני התאונה. לדידו, מסמך זה מהווה ראיה חד משמעית לכך כי סילק ידו מהבר עובר לתאונה ושלא היה לו כל קשר לעסק הנ"ל בזמן ה תאונה. לדבריו, העובדה כי המדינה בחרה שלא לפתוח כנגדו בהליך פלילי בגין עצם קרות התאונה, בניגוד להליך שנוהל נגד הברמן, מהווה משנה תוקף לטענתו כי אין לו כל קשר לבר הנדון ואין לו יד ורגל לקרות התאונה, במועד בו ארעה. בנוסף, סומך כבוב ידו על ראיות שהוגשו מטעם העירייה ועל עדותו של נציג העירייה, כתומכות בטענתו לפיה במועד התאונה הוא כבר לא היה שותף בהפעלת הבר. לחילופין, טוען כבוב כי הצתת דלפק הבר על ידי הברמן הנה בגדר מעשה פתאומי ובלתי צפוי שיש לראותו כ "גורם זר מתערב" כמשמעו ב פקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: " פקודת הנזיקין").

ביחס לעירייה, טוען התובע כי האירוע התרחש בשל מחדליה הנטענים בהפעלת סמכויות אכיפה, וזאת חרף העובדה כי הבר פעל ללא רישיון עסק בזמנים הרלוונטיים והדבר נעשה בידיעת העירייה שלא פעלה כדבעי כדי למנוע זאת. עוד טוען התובע, כי העירייה לא השתמשה בסמכויותיה שבדין על מנת לאכוף את צו הסגירה שניתן לבקשתה על ידי בית המשפט, ולא עשתה דבר על מנת למנוע המשך פעילותו של הבר.

מנגד, טוענת העירייה כי בצעה פעולות פיקוח כמו גם פעילות אכיפה רבה וענפה ביחס לבר, ועשתה כל שלאל ידה כדי לסגור את הבר שפעל ללא רישיון, לרבות ניהול הלך משפטי נגדו בבית המשפט לעניינים מקומיים ואף הגדילה לעשות עת סגרה את הבר בחותם עופרת, אשר נפרץ על ידי הנתבעים 1-3 או מי מהם, תוך כדי עבירה על החוק ו התעלמות מהחלטות שיפוטיות. עוד גורסת העירייה כי לא מתקיים קשר סיבתי, עובדתי או משפטי , בין הסיבות בעטיין לא ניתן רישיון עסק לבר הנדון, לבין נסיבות אופן קרות התאונה, מה גם שהצתת דלפק הבר כתעלול פתאומי ובלתי צפוי שנעשה ביוזמת הברמן ועל דעתו הפזיזה בלבד, מנתקת כל קשר בין התאונה לעירייה מאחר ולא הייתה נמנעת בין אם העסק היה פועל ברישיון ובין אם לאו. בנסיבות אלו טוענת העירייה כי צירופה להליך בצוותא חדא עם מעגל המזיקים הישירים, הנתבעים 1-3 כבעלים ומנהלים במשותף של הבר, נועד אך כדי " לדוג" כיס עמוק ממנו ניתן יהא להיפרע, ועל כן מבקשת מבית המשפט לקבוע כי אינה נושאת בכל אחריות ישירה או עקיפה לתאונה מושא התובענה.

דיון והכרעה

אחריותו של כבוב לתאונה:
טוען התובע כי כבוב חב כלפיו בעוולת הרשלנות בהיותו בעל ים, מחזיק ומפעיל הבר בו ארעה התאונה. טענתו העיקרית ולמעשה היחידה של כבוב היא כי נכון למועד התאונה הוא כבר לא היה בעלי הבר מאחר ומכר בחזרה את חלקו בעסק לנתבעים 1 ו-3 (להלן: " השותפים האחרים") שלושה חודשים לפני שארעה התאונה. וכך גורס כבוב בתצהיר עדותו הראשית : " הייתי משקיע בבית העסק של נתבע 1 במשך מספר חודשים בלבד, ביקרתי בבית העסק פעמים בודדות בחיי כאשר כשלושה חודשים לפני קרות אירוע פציעת התובע, וכאשר הבנתי כי איני רוצה כל מע ורבות עסקית עם בית העסק נשוא התביעה ועם בעליו, נערך חוזה ביני לבין הנתבעים 1 ו-3 מצד שני. על פי החוזה מכרתי את חלקי בבית העסק נשוא התביעה לנתבעים 1 ו-3 והכל לפני התאונה נשוא התביעה... במועד האירוע המצער לא הייתה לי כל בעלות או אחריות על בית העסק ומי מאנשיו". (סעיפים 1-2,6 לתצהיר עדותו הראשית של כבוב). טענתו זו תומך כבוב בשניים: קיומו של זיכרון דברים בינו לבין השותפים האחרים, ו קיומו של מייל שנמצא בתיק של העירייה והוגש במסגרת תיק מוצגיה, המוכיח לטענתו כי הבעלות על העסק הועברה ממנו למפעיל אחר עובר לתאונה. נדון בטענות אלו על פי סדרן;

זיכרון הדברים- כאמור, כבוב צירף לתצהירו צילום של זיכרון הדברים כאשר הינו קטוע בכל חלקו השמאלי של העמוד , ברם במעמד הדיון צורף המסמך המקורי. (להלן: "זיכרון הדברים") ( סומן נ/1). מעיון בזיכרון הדברים עולה כי מבחינה צורנית, המסמך כתוב בכתב יד, אינו נושא תאריך, ועל המסמך נחזים להיות חתומים קלאוס, כבוב והברמן. למקרא תוכנו עולה, כי קלאוס והברמן מתחייבים במסגרתו להעביר לכבוב עד לתאריך: ?25/3/1 סכום של 50,000 ₪ בתמורה לעסק " לאו בר אשר נמצא ברחוב אלנבי 44 ת"א". כבר עתה יצוין כי השנה של התאריך לא ברורה בגלל חירור (במסמך המקור) במקום הספרה. עוד נרשם כי קלאוס והברמן מתחייבים להעביר לכבוב סך של 120,000 ₪ בתשלומים שווים ורצופים בסך של 15,000 ₪ בכל חודש. בהמשך צויין כי ככל שקלאוס והברמן לא יעמדו באילו מהתשלומים להם התחייבו, " יועבר העסק בלי תמורה לצד א' כבוב עלי". כבוב אף צירף לתיק הראיות מטעמו צילום של שש המחאות עוקבות מתאריך 1.7.15 ועד ליום 1.12.15 (בסך של 90,000 ₪ ולא 120,000 ₪ כנקוב בנ/1) משוכות לפקודתו עליו חתום הברמן, וזאת כדי לתמוך בטענתו כי חלקו בעסק נמכר לשני השותפים האחרים או מי מהם , עוד עובר לתאונה.

כאמור, נ/1 אינו נושא תאריך ולא ברור מהו המועד בו נחתם על ידי הצדדים. כאשר נשאל על כך אחיינו של כבוב, עורך דין במקצועו, אשר היה מתמחה במועד חתימת נ/1 ו מי שניסח וערך את המסמך לבקשת השותפים , השיב כי אינו זוכר, אך טען שהמסמך נחתם למיטב זיכרונו בשנת 2015, בזמן שעבד אצל דודו וסמוך למועד בו החל את תקופת ההתמחות (פרוטוקול, עמ' 24). עת שב ונשאל כיצד ייתכן כי מסמך משפטי שערך וניסח אינו נושא תאריך השיב: "עשיתי טובה שעשיתי להם את זיכרון הדברים הזה" (עמ' 27 לפרוטוקול) ובהמשך אישר כי הוא כתב על גבי מסמך נ/1 בדיוק את מה שהחתומים עליו ניסחו והכתיבו לו, בעוד שהוא עצמו לא תרם "אפילו לא מילה" לנוסח (עמ' 32 לפרוטוקול).

לצורך הדיון, מוכנה אני לצאת מתוך הנחה , כטענת כבוב ולטובתו , כי מועד חתימת נ/1 הינו אכן 3/2015, שלושה חודשים לפני התאונה, הגם ש כאמור אין לכך זכר במסמך עצמו. בהינתן הנחת מוצא זו, האם עלה בידו להוכיח כי חלקו בעסק אכן הועבר בחזרה לידי שני השותפים האחרים? לנוכח המסד הראייתי שנפרש לפניי, באתי למסקנה כי התשובה לכך בשלילה. להלן אמנה את טעמיי, בשים לב למסכת הראייתית שנפרשה בפניי:
בהתאם לתנאי זיכרון הדברים, הזכויות להפעלת העסק מעולם לא הועברו מכבוב לשני השותפים האחרים בשל כישלון תמורה- אין חולק כי שני השותפים האחרים לא עמדו בהתחייבותם כלפי כבוב על פי ההסכם ולא פרעו את הסכום אותו התחייבו לשלם לכבוב בסך כולל של 170,000 ₪ לפי נ/1. אדרבא, כבוב עצמו העיד על כך הן בדיון ההוכחות והן בדיון קדם המשפט שהתקיים לפני ביום 10.1.18, שם הלין כנגד שני שותפיו וטען כי חלק מההמחאות שקיבל מנתבעים 1 ו- 3 חזרו ולא נפרעו. דברים אלו עולים בקנה אחד עם דבריו של קלאוס בישיבה הראשונה עת הצהיר לפר וטוקול כי קיים "סכסוך כספי" בין שלושת השותפים. במצב דברים זה ועל פי לשון ההסכם נ/ 1 עליו סומך כבוב את ידו, במצב של כישלון תמורה הבר נותר בבעלותו הבלעדית והמלאה של כבוב . כאן המקום לציין כי עת נשאל האחיין בחקירתו על ביצוע אילו מהתשלומים המוזכרים בנ/1 , טען לפתע כי במעמד החתימה הועברו 50,000 ₪ במזומן. אין בידי לקבל עדות זו משני טעמים: ראשית, מדובר בטענה כבושה שלא בא זכרה בתצהיר עדותו הראשית של האחיין. שנית, אין כל ביטוי בנ/1 עצמו להעברת סכום זה מיד ליד במעמד החתימה . כל שנרשם הוא התחייבות להעביר והכוונה מהנוסח היא בעתיד (ללא ציון תאריך מתי). שלישית, כאשר נשאל כבוב האם מלבד ההמחאות קיבל כספים מהשותפים האחרים תמורה כלשהי, השיב: "לא זוכר, לא זוכר, 5 שנים לא זוכר" (עמ' 43 לפרוטוקול). בכל מקרה, גם כבוב עצמו, במידע המועט ולמעשה היחיד, שסיפק בעדותו ואותו דווקא זכר מצוין בניגוד לכל יתר הנושאים ש פרחו מזיכרונו, שב וחזר על כך שהשותפים האחרים "שקרנים ונוכלים בינלאומיים" שחייבים לו כסף (עמ' 35-36 לפרוטוקול), בהמשך אישר כי ההמחאות שנתנו לו חזרו וכי " חזרו שיקים. עד היום... עד היום חייבים לי כסף. תדע לך...עד היום לא ראיתי את הכסף" (עמ' 42 לפרוטוקול). אמור מעתה, מאחר וכבוב מעולם לא קיבל את כספי התמורה על חלקו בעסק, אזי שהוא נותר בעלים (בין אם במשותף ובין אם בלעדי) של העסק נכון למועד התאונה.
כבוב בחקירתו הנגדית הכחיש את חתימתו על גבי נ/1 בניגוד לטענתו בתצהיר עדותו הראשית- מעיון בעמוד השני של זיכרון הדברים עולה, כי מופיעות על גביו חתימת כל שלושת הנתבעים (נתבעים 1-3) פעמיים: באמצע העמוד השני ובתחתית העמוד. ואולם, כאשר נשאל כבוב בחקירתו הנגדית על בסיס אותו זיכרון דברים , האם מכר את חלקו בבר לשותפים האחרים, ה סתבר שכלל לא ידע על מה מדובר עת השיב: "לא יודע...תאמין לי לא זוכר. אתם יכולים לחשוב שאני מרמה אבל אני לא" (פרוטוקול, עמ' 35). בהמשך חקירתו, עת נשאל האם מכיר את נ/1 ומדוע חתם עליו השיב: "לא יודע. לא זוכר. באלוהים, מה זה פה?" ובהמשך עת נשאל האם מזהה את שתי חתימותיו על גבי המסמך השיב: "זו לא החתימה שלי. לא גם פה זו לא החתימה שלי ". (עמ' 45-46 לפרוטוקול). לא למותר לציין כי הכחשה זו של החתימה על זיכרון הדברים, או עדות לפיה אינו מזהה את חתימתו וכלל אינו על מה מדובר בנ/1 , מועלית בניגוד מוחלט לנטען בתצהיר עדותו הראשית של כבוב כמו גם בתצהיר של אחיינו, עו"ד אמיר כבוב, אשר הובא לעדות מטעמו, כמי שערך את זיכרון הדברים בין הצדדים ונכח במעמד חתימתו בזמן אמת. ודוק, בסעיף 4 לתצהירו טוען האחיין: "הריני להעיד כי הצדדים החתומים על זיכרון הדברים האמור, נכחו בפגישה האמורה וחתמו על מסמך זיכרון הדברים". (ההדגשה אינה במקור).
עדותו של כבוב הייתה מתחמקת בצורה מגמתית ממתן תשובות לשאלות מתבקשות בקשר למערכת היחסית בינו לבין שני השותפים האחרים- במסגרת ניסיונות של ב"כ יתר הצדדים כמו גם של בית המשפט, לחלץ מפי כבוב תשובה פוזיטיבית כלשהי בכל הנוגע למערך היחסים בינו ליתר השותפים: מתי נכנס שותף עימם לעסק, מתי ביקש למכור את חלקו בעסק חזרה לשותפי האחרים, איזה סכום, אם בכלל, קיבל עבור מכירת חלקו, מה היית מידת המעורבות שלו בעסק בכלל ובכל הנוגע להשגת רישיון עסק מול העירייה בפרט וכו', מלבד "לא זוכר ולא יודע", לא ניתן היה להציל מפיו תשובה כלשהי לשאלות מתבקשות אלו. חלף זאת , שב וחזר פעם אחר פעם כי " אני לא משקר בחיים שלי...בכל יפו תשאלו על עלי יגידו לך.... לא יודע... לא זוכר.. תאמין לי לא זוכר...זה היה כנראה מזמן...תשאלו אפילו את ראש העיר מי זה עלי כבוב.. .מאז שאמא שלי נפטרה אני לא ישן בלילה בוכה כל היום. באמא שלי. תביא את ראש העיר, הוא מכיר אותי. אתם חושבים שאני צוחק עליכם...בחיי שלי שלא שיקרתי תשאול את ראש העיר. אני בן 60 אני לא שקרן" (מקבץ מייצג של דברי כבוב ותשובותיו על כל מה שנשאל בעמ' 34-37 לפרוטוקול). ובהמשך עת נשאל על הסכם הכניסה לעסק וזיכרון הדברים שהוא עצמו הגישו ועליו משליך את יהבו, השיב: "איך אני יכול לזכור את הדברים האלה?...אני לא עשיתי שום דבר בדברים האלה, באלוהים". (עמ' 41 לפרוטוקול). בהמשך שב והפנה את ב"כ הצדדים ואת בית המשפט לבדוק בעצמם, החל להתקומם ולהיות נסער עת נדרש להשיב לגוף העניין, רצה שיניחו לו לנפשו וטען שאינו בקו הבריאות בגלל שנמצא באבל על אימו, כל זה ללא כל תימוכין בתיעוד רפואי כלשהו. לאחר ההפסקה שעשה בית המשפט על מנת להרגיע את הרוחות, ביקש, באמצעות בא כוחו, להפסיק את החקירה ולדחותה למועד אחר, בקשה שנדחתה (נימוקים פורטו בעמ' 40 לפרוטוקול). גם לאחר הפסקה ולאחר שלשאלת בית המשפט הסכים להמשיך עדותו ולהשיב לשאלות כמידת יכולתו, המשיך כבוב באותו קו של התחמקות ממתן תשובות לשאלות תוך הפניית האשם במצבו כביכול: " לפני 5 שנים אני לא יכול לזכור ..תבין יש לי בעיה בראש. אני אראה לכם קופת חולים. ..הבעיה שלי בזיכרון. זו הבעיה הרצ ינית שלי בראש. אני לא רמאי ולא נוכל אני גם אלך לראש העיר" (עמ' 44-45 לפרוטוקול). למותר לציין כי כבוב לא הגיש ולו מסמך רפואי אחד לתמוך בו את טענתו "לבעיה בזיכרון או בעיה בראש" . במצב דברים שנוצר למעשה לא ניתן היה לחלץ מפיו ולו תשובה אחת עניינית על האמור בתצהירו כמו גם על מערך היחסים עם שני השותפים האחרים. במקרה "הטוב", אכן כבוב אינו זוכר דבר וחצי דבר ולכן גם האמור בתצהיר עדותו הראשי חסר משקל ראייתי וכפועל יוצא אין להשתית עליו כל ממצא עובדתי. במקרה "הרע" והיותר מסתבר על פי התרשמותי , מדובר בהתנהלות מגמתית ומכוונת, שנועדה להרחיק עצמו במקום ובזמן מהבר, מהנתבעים האחרים ומהתאונה ובכך למנוע מבית המשפט לברר את האמת לאשורה בנוגע למערך היחסים בינו לבין שני השותפים האחרים שהרי לא יכול להיות ספק שהמידע בכל הנוגע לשאלות שהופנו כלפיו נמצא ברשותו ובידיעתו. בין אם כך ובין אם כך, הריני לקבוע כי עדותו של כבוב אינה מהימנה ואינה אמינה וככזו חסרת כל משקל ראייתי ואין להשתית עליה דבר וחצי דבר.

עולה, אפוא, כי חוסר בהירות זה בנוגע למועד בו נחתם המסמך, בהצטרף להכחשתו של כבוב כי הינו חתום על נ/1, הכל בסתירה חזיתית לנטען בתצהיר עדותו הראשית ולעדות של אחיינו, בהצטרף לעדותו הבלתי אמינה של כבוב עצמו, מכרסמים עד מאד גם במשקל הראייתי של נ/1 עליו משליך כבוב את יהבו ועליו מבסס את כל קו הגנתו.

התיעוד הנחזה מתיק העירייה כקושר את כבוב לבר- עיון בתיק העסק כפי שהתנהל בעיריית תל אביב , אותו צירפו הצדדים או מי מהם לתיקי המוצגים מטעמם, תומך דווקא בטענת התובע כי כבוב נמנה עם בעלי/מנהלי הבר כפי שיפורט להלן:
התובע צירף לתיק הראיות מטעמו "הסכם שכירות משנה" שנערך בחודש דצמבר 2014 במסגרתו הועברו לכבוב מאת קלאוס מלוא הזכויות בנכס לרבות "זכות ההפעלה" של העסק בנכס". (נ ספח י"ח לראיות התביעה). מעיון בהסכם השכירות עולה כי חתומים עליו קלאוס כשוכר ומוטבעת עליו חותמת החברה: " ביזנס טיים עלי בע"מ" כשוכר משנה. כאשר נשאל כבוב בחקירתו אם חברה זו רשומה על שמו השיב: "יכול להיות, לא זוכר ". (פרוטוקול עמ' 34). בנוסף, על גבי אותו הסכם שכירות משנה מתנוססת גם החותמת של חברה בשם: " קיי. אר. אס חברת כבוב ריליסטיט הולדינג בע"מ".
בבקשה "לרישיון עסק/היתר זמני " שה וגשה מטעם כבוב ביום 1.1.2015 לעיריית ת"א, שמו מופיע ברובריקה של "המבקש" בצורה מפורשת בצירוף מס' ת"ז , כאשר גם על מסמך זה מוטבעת חותמתה של חברת " ביזנס טיים עלי בע"מ" וכן חברת קיי. אר. אס חברת כבוב ריליסטיט הולדינג בע"מ. בסיבת הבקשה צוין: "יציאת שותף שינוי". מכאן שלא יכולה להיות מחלוקת בדבר הקשר בין שמו לשם החברה החתומה על הבקשה. (נספח י"ט בראיות התביעה).
כבוב היה מי שהגיש לבית המשפט ביום 16.6.15, יומיים לאחר התאונה מושא התובענה, באמצעות בא כוחו "ערר על החלטת סגירת עסק ובקשה למתן צו המתיר את הפעלת המקום עד לשמיעת הדיון " ו בקשה לביטול צו סגירה מנהלי שהוצא לבר על ידי משטרת ישראל ביום 15.6.2015, בקשה אשר נדחתה על ידי בית המשפט (כב' השופט אביים ברקאי) ביום 16.6.2015.
לא זו אף זו, מעיון בראיותיו של כבוב עצמו, עולה כי גם לאחר החלטת בית המשפט שדחתה הבקשה לביטול צו הסגירה המנהלי, הגיש כבוב לבית המשפט ביום 23.6.15 באמצעות בא כוחו דאז, עו"ד אסף טל: "בקשה דחופה לעיון חוזר בשל קיומה של ראיה חדשה". מעיון בשמות בעלי הדין המנויים בבקשה עולה כי בקשה זו, בדומה לקודמתה, הוגשה אף היא על ידי כבוב והחברה שבבעלותו - "ביזנס טיים עלי בע"מ" כבעלים של הבר . כאשר נשאל כבוב הכיצד העובדה שהגיש בקשות לעירייה ולבית המשפט כבעלים של הבר לאחר התאונה, במטרה לבטל את צו הסגירה המנהלי, מתיישבת עם טענתו כי לא היה בעלי הבר במועד התאונה, השיב: "לא מכיר את עורכי הדין שמייצגים אותי זה זיופים. לא יודע מי אלה. באלוהים" (פרוטוקול, עמ' 44). אין זאת אלא כי עסקינן בטענה בעל פה הסותרת מסמך בכתב, ובמקרה דנן לא סתם מסמך אלא כתב בי-דין שהוגש לבית המשפט במסגרת הליך משפטי. למותר לציין כי נטל הראיה להוכיח טענת זיוף של מסמך מוטלת על טוען הטענה. ככל שסב ר כבוב כי כל הבקשות שהוגשו בשמו במסגרת ההליך בבית המשפט לעניינים מקומיים זויפו וכי עורך דין מאן דהוא נטל על עצמו לייצגו ללא ידיעתו , מדוע לא ב יקש לזמנו לחקירה על מנת לסתור את הנחזה מהתיעוד אותו עצמו צירף לראיותיו לפיו עו"ד אסף טל חתום על הבקשות בשמו ללא ידיעתו וללא הסכמתו ?! אין זאת אלא כי טענות חמורות אלו (זיוף) נטענות בעלמא ללא כל ביסוס ראייתי. ודוק, טענה נגטיבית להיעדר י יפוי כח של כבוב כלפי עו"ד טל בתיק העירייה , אין בכוחה לסתור מסמך פוזיטיבי בכתב אשר על בסיסו התקיים דיון משפטי . לשם כך שומה היה עליו לזמן את עו"ד טל ולחקרו על דוכן העדים בטענה לזיוף והתחזות. ההלכה בדבר משמעות אי הבאת עדים ברורה. יפים הדברים כפי שסוכמו בעניין זה בספרו של קדמי, על הראיות-חלק שלישי (תשס"ד, 2003), 1649: "דין ההימנעות כדין ההודאה בכך שאילו הובאה אותה ראיה, הייתה פועלת לחובת הנמנע". דברים אלו נפסקו עוד בע"א 27/91 קבלו נ' שמעון עבודות מתכת, פ"ד מט(1) 450, 457: "הימנעות מלהביא ראיה רלוונטית תוביל את בית המשפט למסקנה, שאילו הובאה, היא הייתה פועלת לרעת אותו צד שנמנע מהגשתה ". ראה גם: ע"א 55/89 קופל נ. טלקאר פ"ד מד (4) 602: " כלל נקוט בידי בית המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל דין בחזקתו, לא ימנע מבתי המשפט ראיה שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלוונטית שהיא בהישג ידו, ואין לכך הסבר סביר, ניתן להסיק שאילו הובאה הראיה הייתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים, וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה".

לסיכום הדברים, מחקירתו של כבוב לא ניתן היה לח לץ דבר וחצי דבר אודות טיב יחסי השותפות עם נתבעים 1,3 בעסק, לא ניתן היה להבין מדבריו מתי נכנס לעסק כשותף ומתי לטענתו יצא ממנו, ולפרקים היה נדמה כי כלל אינו יודע מהי עילת התביעה כנגדו ובגין איזה אירוע נתבע. הוא הרבה להשתמש בביטויים "לא יודע" או "לא זוכר" ובא כוחו ביקש בעיצומה של החקירה להפסיק חקירתו בטענה כי מרשו אינו חש בטוב , ואינו מצוי בקו הבריאות, בקשה שנדחתה בהיעדר כל בסיס רפואי לנטען. לא היה ניתן להימנע מהרושם כי כבוב מבקש להרחיק עצמו מה בר, מיתר שותפיו לעסק הפעלת הבר, הן במקום והן בזמן, ועשה כל שלאל ידו במטרה לחמוק ממתן תשובות לשאלות בסיסיות ביותר, תוך העלאת טענות סרק בלתי מבוססות הסותרות את המסד הראייתי הנתמך בכתובים , ולא בחל אף בהעלאת טענה בעלמא בה מאשים עורך דין בהתחזות ובזיוף מסמכים שהוגשו בשמו לבית המשפט.

בצר לו, מנסה כבוב להיבנות מעדותו של מר יאיר אמר (להלן: " אמר"), נציג העירייה, אשר היה בזמנים הרלוונטיים מנהל מרחב מרכז של אגף הפיקוח, וכיום משמש כסגן מנהל אגף הפיקוח בעירייה . טוען כבוב כי מעדותו של אמר עולה כי במהלך חודש יוני 2015 נערכה ביקורת בבר ממנה עלה כי התחלפו הבעלים וכי כבוב כבר אינו הבעלים הרשום של העסק , ומסיבה זו העירייה אף חזרה בה מכוונתה להגיש כתב האישום נגדו, הגם שטיוטה כאמור כבר הוכנה על ידי המחלקה הפלילית בעיריית תל אביב. לאחר שעיינתי בכובד ראש בעדותו וחקירתו של נציג העירייה, באתי למסקנה כי אין בה כדי לתמוך בטענת ההגנה של כבוב לפיה אין לו יד ורגל הבר במועד התאונה. אסביר את מסקנתי: למוצגי העירייה צורפה הודעת מייל מיום 14/6/15 שם נרשם כך: " בקשה להחזרת המלצה מס' 1021424/15 רח' אלנבי 44 לאור בר...בביקורת העסק על פי חשבונית מקופה רושמת נמצא כי התחלפו בעלים כיום שאואט כמוס נתנאל הנאשם עזב כפי שהבטיח אי לכך אבקש להחזיר את התיק דרך אירית, אנו נפעל בהמשך כנגד הבעלים במקום". כאשר נשאל אמר מה ניתן ללמוד מתוכנו של מייל זה, השיב: "שנערכה ביקורת בעסק, ונמצא שהוחלפו בעלים והוא מעדכן שהנאשם הספציפי שהחשוד נקרא לו שהוגשה נגדו המלצה כבר לא במקום, זה אותו עלי כבוב". בהמשך הדגיש אמר כי העובדה כי הודעת המייל נשלחה ביום האירוע אינה מעידה בהכרח כי גם הביקורת נערכה באותו היום, אלא במהלך חודש יוני , וטען כי מניסיונו הביקורת נערכה בפועל כמספר ימים לפני האירוע . (פרוטוקול עמ' 57). מהאמור בהודעת המייל ועדותו של אמר, עולה כי מבחינת העירייה האינדיקציה להחלפת הבעלים הנה שמו של העוסק הרשום בקופה של העסק, וכך העיד אמר: "אנו בודקים בפועל בקופה הרושמת בעסק על מי מופיע העוסק מורשה שהעסק פעיל. זה מבחינתנו ראייה ישירה מי מנהל המקום מאחר ולא תמיד מגישים בקשה לרישיון". (פרוטוקול, עמ' 48).

ראשית, המייל לא מציין את כבוב כמי שעזב את העסק אלא מציין את שמו של הברמן כמי שעזב את העסק כפי שהבטיח ועל כן דומה כי המייל מכוון לא לכבוב (הנתבע 2) אלא דווקא לברמן (הנתבע 3). אדרבא, נציג העירייה שאינו עורך המייל ואף אינו מכותב למייל אלא רק מפרש אותו למיטב הבנתו, מסייג תשובתו באומרו: "לפי התאריכים אני מניח שהוא התכוון לע לי כבוב " (עמ' 57 לפרוטוקול). שנית, וזה העיקר: העובדה כי שמו של מר כבוב לא הופיע בקופה הרושמת כעוסק המורשה על שמו רשום העסק , אינה מעידה בהכרח כי הוא לא היה חלק מהבעלים או המפעילים של העסק. כל שזה אומר הוא מי מבין השותפים נבחר להירשם בקופה כמפעיל העסק, לצרכי רישום מול הרשויות. דברים אלו אף מתיישבים עם העובדה כי גם שמו של קלאוס לא הופיע בקופה הרושמת, הגם שהלה הצהיר לפרוטוקול בצורה שאינה משתמעת לשני פנים כי היה מבעלי הבר בצוותא עם הברמן וכבוב בזמנים הרלוונטיים. וראה בעניין זה עדותו של נציג העירייה המסביר זאת: "אם אנחנו לא פוגשים את אותו אדם במקום שעוסק מורשה מופיע על שמו, אנו מבקשים לדעת מי מפעיל את העסק במקום בשעת הביקורת. באותם מקרים שאין התאמה בין המפעיל בפועל לעוסק מורשה שבקופה אנו נמליץ להגשת כתב אישום גם נגד עוסק המורשה וגם כנגד המפעיל בפועל במקום" (עמ' 48 לפרוטוקול). אמור מעתה, ההסכמות הפנימיות בין השותפים להפעלת העסק, מי מהם יהיה העוסק המורשה אשר על שמו יירשם העסק בקופה הרושמת, אינן מהוות אינדיקציה כלשהי לבעלות או ההחזקה מבחינה מהותית ב בית העסק, ולא מן הנמנע כי שינוי שם העוסק מורשה בקופה הרושמת בוצע על ידי נתבעים 1-3 כדי לדחות את קץ ולהערים על העירייה טרם הגשת כתבי אישום וסגירת העסק בחותם עופרת בשנית. אשוב ואדגיש בשנית, גם בערר על החלטת סגירת עסק ובקשה למתן צו המתיר את הפעלת המקום וגם בבקשה "דחופה לעיון חוזר בשל קיומה של ראיה חדשה", מופיע כבוב ולא אחר מבין השותפים כבעלי העסק וזאת לאחר האירוע (תיק מוצגים של נתבע 2).

טענה נוספת אותה מעלה כבוב בסיכומיו הנה כי הנזק נגרם בשל מעשיו הרשלניים של הברמן, שהינו בבחינת "גורם זר מתערב" המנתק את הקשר הסיבתי בין מעשיו הנטענים של כבוב לבין נסיבות התאונה. אין בידי לקבל טענה זו; בהתאם למגמות הפסיקה תחולתה של הגנה זו המנויה בסעיף 64(2) לפקודת הנזיקין צומצמה ונקבע כי התערבותו של גורם זר אינו מנתק את הקשר הסיבתי, אם ניתן היה לצפותו . וכך קבע בית המשפט העליון: " מושכלת יסוד היא, שהתערבות גורם זר בין מעשה ההתרשלות לבין הנזק, אין בה כשלעצמה כדי לנתק את הקשר הסיבתי. ברגיל, פעולה רשלנית של אדם אחר אינה מנתקת את הקשר הסיבתי, ואפילו פעולה מכוונת של אדם אחר אינה מנתקת את הקשר הסיבתי אם ניתן היה לצפותה".(ראו ע"א 7008/09 ג'אבר עדנאן עבד אל רחים נ' מוסבאח עבד אל קאדר (7.9.2010, שם בפסקה 22, ההדגשה אינה במקור).

ממכלול הראיות שהוצגו לפניי, לא הוברר עד תום מה היה מעמדו של הברמן ביחס לעסק: האם היה עובד שכיר בעסק המועסק על ידי קלאוס וכבוב כמנהל הבר, או שמא נמנה עם בעלי ומפעילי הבר בצוותא עם כבוב וקלאוס. מחד גיסא, בכתב הגנתו טוען הברמן כי לא היה בעלים של הבר, וזאת חרף טענותי הם של כבוב וקלאוס כנגדו. ואכן, במסגרת הדיון שהתקיים בבית המשפט לעניינים מקומיים במסגרת הבקשה לביטול צו הסגירה המנהלי שהגיש כבוב, טען קלאוס כי הברמן הועסק על ידו. (ראו פרוטוקול הדיון מיום 16.6.15 שצורף לראיות נתבע 2). מאידך גיסא, אותו קלאוס טען בדיון אליו התייצב בתובענה זו כי כל השלושה שותפים בעסק, בכתב האישום בו הודה צוין כי היה "מנהל הבר", מה גם שהברמן חתום על אותו נ/1 שהגיש כבוב ונחזה כשותף בעסק. מאחר ואף לא מי מהצדדים בתובענה טרח לזמן את קלאוס או את הברמן לחקירה במטרה לברר שאלה זו, התשובה לה נותרה עלומה. מכל מקום, בין אם הברמן- אשר אין חולק כי הינו המעוול הראשי- היה עובד כשכיר בעסק ובין אם היה אחד מהשותפים בעסק, בשני המקרים גם יחד חב כבוב באחריות למעשיו: באחריות שילוחית כמעביד או כשותף בצוותא האחראי למעשי שותפו בעסק , ובאחריות ישירה כבעל העסק אשר בשטחו "ובמשמרת שלו" נגרם נזק כה חמור לאחד מהבליינים. ויודגש, אין מדובר במעשה פלילי מכוון אותו בצע נתבע 3 במטרה לפגוע בתובע, אשר ביחס אליו ניתן היה לטעון להיעדר אחריות שילוחית . עסקינן במעשה רשלני ופזיז של נתבע 3 במסגרת עבודתו כברמן במקום העסק, אשר גרם נזק גוף קשה לתובע, אורח בבר אשר כל "חטאו" היה לשבת על הדלפק ולשתות בירה. כבוב לא טען וממילא לא הוכיח כי ביצע הדרכות לעובדים או לשותפים אותם הכיר ועימם נכנס לעסק, או כי הזהירם מביצוע מעשים מעין אלו, לא נכח בבר כדי לפקח בעצמו על הנעשה שם , ואף הפר חובה חקוקה עת הפעיל עסק של בר המוכר אלכוהול ביחד עם שותפיו האחרים, ללא רישיון עסק ובניגוד לדין . דומה כי די בכל אלו כדי לדחות טענתו של כבוב אף בעניין זה.

לאור המקובץ לעיל עד כה ובהסתמך על מכלול הראיות שהוצגו לפני, באתי למסקנה כי כבוב היה אחד משלושת השותפים שהפעילו, ניהלו, או היו בעלים במשותף של הבר בזמנים הרלוונטיים ועל כן חב במשותף ביחד ולחוד כלפי התובע בגין נזקיו תוצאת התאונה, בצוותא חדא עם הנתבעים 1,3.

העילה כלפי עיריית תל אביב
אין מחלוקת כי בין הרשות המוניציפלית לבין תושב/עובר אורח קיימת חובת זהירות מושגית בכל הנוגע להפעלת סמכויותיה וחובותיה המוניציפליות של הרשות וכי דינה של הרשות המקומית כדינו של כל מזיק בנזיקין. אך לאחרונה חזר בית המשפט העליון (כב' השופט א' שטיין) על ההלכה הפסוקה בכל הנוגע לאחריות המדינה בנזיקין בע"א 2394/18 פלונים נ' משטרת ישראל (10.4.19) וכך קבע:
"לעניין האחריות בנזיקין, דינה של רשות המדינה, אשר מתרשלת בפועלה, הוא כדינו של כל אזרח ואזרח – וזאת, בכפוף לחריגים סטטוטוריים שאינם נוגעים לענייננו (ראו סעיפים 2 ו- 3 ל חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952 (להלן: חוק הנזיקים האזרחיים); סעיף 56ז(2) ל חוק ניירות ערך, התשכ"ח–1968; ע"א 862/80 עיריית חדרה נ' זוהר, פ"ד לז(3) 757, פסקה 9 לפסק דינו של השופט א' ברק (כתוארו אז) (1983); ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113, פסקה 20 לפסק דינו של השופט א' ברק (כתוארו אז) (1983) ; אריאל פורת נזיקין כרך א 201 (2013) (להלן: פורת); ישראל גלעד דיני נזיקין – גבולות האחריות כרך ב 1027 (2012) (להלן: גלעד). רשות שלטונית מתרשלת בפועלה כאשר היא מפרה את חובת הזהירות אשר מחייבת אותה ביחסיה עם הניזוק הפוטנציאלי (להלן: הקורבן) (ראו ע"א 1081/00 אבנעל חברה להפצה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(5) 193, פסקה 17 לפסק דינו של הנשיא א' ברק (2005); רע"א 2063/16 גליק נ' משטרת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה כח לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין (‏19.1.2017)). חובה כאמור קמה כאשר הרשות פועלת באופן אקטיבי החושף את הקורבן לסיכון של נזק, ובמקרים של מחדל כאשר הדין מחייב את הרשות להגן על הקורבן מפני סיכון כאמור, בהתחשב ביחסים המיוחדים שבין השניים ( גלעד, בעמ' 1014, 1058–1060). בכל אחד ממצבים אלו, חייבת הרשות להימנע ממעשה או ממחדל רשלני, אחרת תוטל עליה חובה לפצות את הקורבן על מלוא הנזקים שנובעים מרשלנותה (סעיף 3 לחוק הנזיקים האזרחיים)" - הדגשה שלי- א.ב.

עם זאת, קיימים סייגים לאחריות זו ונקבע גם כי אין המדובר באחריות מוחלטת ולא בכל מקרה או בכל מחיר, תקבע רשלנות של הרשות כלפי כל ניזוק. ראה בהמשך:
"...חובת הרשות לא להתרשל אין פירושה חובה למנוע את נזקו של הקורבן בכל מקרה ובכל מחיר. החובה לנקוט את האמצעים המונעים את הנזק קמה רק כאשר העלות של מניעת הנזק פחותה מתוחלתו, כלומר מהשווי הכספי של מכפלת הנזק המלא בהסתברות התרחשותו אם אמצעי המנע לא יינקטו (כמוסבר בפסקה 3 לפסק דינו של השופט א׳ ריבלין (כתוארו אז) בע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 498 (2004) (להלן: עניין חמד); ובפסקה 8 לפסק דינה של השופטת ד' דורנר בע"א 1678/01 מדינת ישראל נ' וייס, פ"ד נח(5) 167 (2004) (להלן: עניין וייס )). הווה אומר: הקורבן אינו זכאי להגנה מפני נזק רשלני ובלתי מכוון מצד הרשות כאשר ההגנה עולה יותר מתוחלת הנזק (ראו פורת, בעמ' 96). כלל זה ממקסם את הרווחה החברתית על ידי התאמת אמצעי המנע לשיעור הנזק ולהסתברות התרחשותו. נקיטת אמצעי מנע מוגזמים, שעלותם מעפילה על תוחלת הנזק, מהווה בזבוז משאבים שגורע מהרווחה החברתית. מכאן הפטור מלנקוט במקרים אלו אמצעים כאמור. אי-נקיטת אמצעי מנע שעלותם פחותה מתוחלת הנזק אף היא גורעת מהרווחה החברתית בכך שהיא מאפשרת לנזק לקרות, ומכאן החובה לנקוט במקרים אלו אמצעים ולמנוע את הנזק (ראו פורת, בעמ' 98–99).

בהמשך נקבע: " כלל נוסף אשר נקוט בידינו בכגון דא הוא כלל הנסמכות (או דוקטרינת הכיבוד, במובן של deference). כלל זה נותן לרשויות שלטוניות חופש פעולה מקצועי בהחלטות הבאות להתאים את אמצעי המנע לתוחלת הנזק. בהחלטות מסוג זה בית המשפט אינו נוהג להתערב, שכן ברוב רובם של המקרים אין זה ראוי שבית המשפט יעמיד את שיקול דעתו שלו תחת שיקול דעתה המקצועי של הרשות (ראו: ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מח(3) 45 (1994), פסקאות 26-21 לפסק דינו של הנשיא מ' שמגר (להלן: "עניין לוי"); פורת, בעמ' 210-207). קביעת מדיניות כללית והקצאת משאבים על ידי הרשות מצויות בליבת שיקול הדעת המקצועי החסין מהתערבותנו. לא בנקל נמצא התרשלות בהחלטת רשות שעניינה הקצאת משאבים וקביעת סדרי עדיפויות לפועלה למען הציבור (ראו: עניין וייס, פסקה 15 לפסק דינה של השופטת ד' דורנר; עניין לוי, פסקה 28 לפסק דינו של הנשיא מ' שמגר; פורת, בעמ' 212). החלטה כאמור תיחשב לרשלנית רק כאשר היא חורגת באופן ברור ומשמעותי ממתחם האפשרויות שביניהן רשות מינהלית סבירה רשאית לבחור (ראו: ע"א 10078/03 שתיל נ' מקורות חברת מים בע"מ [פורסם בנבו] (19.3.2007); פורת, שם)"

בע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מח (3) 45 (1994) , ( להלן: " הלכת לוי "), עמד כב' הנשיא שמגר (בתוארו אז) על ההבחנה שבין פעולה שלטונית המתבטאת בפיקוח או בביצוע של סמכויות סטטוטוריות הנתונות לרשות מרשויות המדינה, לבין סמכות שלטונית שעניינה הפעלת שיקול דעת בתחום המשפט המנהלי – ציבורי, עת קבע כי בהינתן ששיקול הדעת בהפעלת סמכויות שלטוניות מוקנה לרשות המנהלית, על בית המשפט לנקוט זהירות יתרה בהפעלת ביקורת שיפוטית בתביעות שעילתן רשלנות בהפעלתן או הימנעות מהפעלתן של סמכויות שלטוניות הדורשות שיקול דעת רחב, זאת למעט מקרים חריגים שבהם הפעלת שיקול הדעת של הרשות השלטונית חרגה מכל אמת מידה סבירה. כלל זה מכונה "חריג שיקול הדעת", וכדברי כב' הנשיא שמגר:
"...לטעמי, כאשר עניינה של טענת הרשלנות הוא בהפעלת שיקול-דעת, על בית המשפט לצאת מנקודת מוצא כי המדינה לא תחוב בנזיקין, למעט מקרים חריגים. נקודת מוצא זו עולה בקנה אחד עם ההכרה בכך שהרשות מפעילה את שיקול-דעתה לא לטובתה היא, אלא לטובת הציבור בכללותו. על-כן, הטענה כי האיזון אשר אליו הגיעה המדינה בהחלטתה - אותו איזון בין אינטרסים, קבוצות אוכלוסייה ומטרות מתחרות- אינו האיזון הרצוי, טענה זו לא די בה להקים אחריות בנזיקין, גם אם סבור בית המשפט כי ניתן היה להגיע לאיזון טוב יותר. שיקול-דעת פירושו החופש להחליט בין מספר דרכי פעולה אלטרנטיביות. בחירה באלטרנטיבה הטובה פחות, כשלעצמה, אינה מקימה לאזרח את היכולת לקבל פיצוי כספי, גם אם בחירה זו גרמה לו נזקים. בית המשפט אינו יושב כערכאת ערעור על החלטות מדיניות של הרשות השלטונית ... ועל-כן אחריות בנזיקין, בגין החלטות אלו, תקום רק במקרים קיצוניים" (פסקה 29).
אך לאחרונה התייחס בית המשפט המחוזי להלכת לוי בע"א 34172-12-17 פלונית נ' מדינת ישראל ( 3.3.21)) (להלן: " עניין פלונית") וזאת לאחר שסקר את מגמות הפסיקה בכל הקשור ל"חריג שיקול הדעת" בעקבות הלכת לוי וכך נקבע:
"חריג שיקול הדעת" מתייחס למעשים או החלטות של הרשות השלטונית שביסודם עומד רכיב דומיננטי של שיקול-דעת, דהיינו, בחירה בין מספר דרכי פעולה או החלטות אלטרנטיביות, כאשר אין קריטריונים ספציפיים וברורים המורים לרשות אילו שיקולים עליה לשקול ומתחייבת בהם הכרעה בין שיקולים מתחרים לרבות שיקולים חברתיים, פוליטיים, כלכליים ומקצועיים.

פסק דין מרכזי נוסף בו התייחס בית המשפט העליון לעניין חריג שיקול הדעת הנו פס"ד בעניין ע"א 10078/03 שתיל נ' מקורות חברת מים בע"מ [פורסם בנבו 9.3.2007] (להלן: "שתיל"). בפסק דין זה התייחס כב' השופט א' לוי ל"חריג שיקול הדעת" והאיזונים שעל בית המשפט צריך לשקול על רקע המתיחות האינהרנטית בהגדרת מתחם שיקול הדעת המוקנה למדינה. וכך נקבע:
"המציאות המשפטית בת זמננו אינה מצדיקה עוד להידרש לכלל גורף בדמותו של חריג שיקול הדעת ... אין יסוד לקביעה כאילו חסרים דיני הנזיקין כלים לבחינתה של פעולה שלטונית, המערבת שיקול דעת רחב ... פעולה של רשות מנהלית למצער כזו שפגעה בזכויות-יסוד של אדם - ומקורה בהפעלתו של שיקול הדעת המסור בידי הרשות, אך היא אינה מידתית או שאין הורתה בתכלית ראויה, מן הדין כי תחשוף את הרשות לא רק לביקורת שיפוטית במישור המנהלי, כי אם גם לאפשרות של הטלת אחריות במישור הנזיקי" (עניין שתיל, שם בפסקה 25).

בעניין פלונית פירש בית המשפט המחוזי את דבריו של כב' השופט א' לוי בעניין "שתיל", וכך קבע:
"בעניין שתיל התייחס כב' השופט א' לוי ל"חריג שיקול הדעת" והדגיש שאין מדובר בחסינות אלא בהרחבת "מתחם הסבירות" בבדיקת התנהלות המדינה כשמדובר בפעולה הכרוכה בהפעלת שיקול דעת רחב, וזאת לאור הקושי המובנה בבחינת החלטה או פעולה שלטונית שהתקבלה על בסיס מגוון רחב של שיקולים ודרכי פעולה אפשריות לעומת מצב שבו ניתן לזהות מהו סטנדרט הזהירות הנדרש ולבחון אם הייתה חריגה ממנו".
בהמשך נקבע: "לכאורה יש בדברים האמורים משום צמצום של חריג שיקול הדעת. עם זאת, מן הראוי להדגיש כי בנסיבות שנדונו שם דובר בתביעת נזיקין שהוגשה בין היתר נגד המדינה בגין רמת מליחות המים שסופקה למשק חקלאי ואשר גרמה נזק לגידולים חקלאיים. מדובר בטענה להתרשלות בהפעלת סמכויות ביצוע מוגדרות שנקבעו בחוק המים, תשי"ט-1959, להבדיל מהחלטות שעניינן קביעת מדיניות המצריכות הפעלת שיקול דעת רחב ואיזון בין אינטרסים שונים". (ראו עמ' 19 בעניין פלונית).

בע"א 2906/01 עיריית חיפה נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ (25.5.2006), שם, בפסקה 41), עמדה כב' השופטת (כתוארה דאז) אסתר חיות על המתח בין השיקולים השונים בקביעת היקף תחולתו של "חריג שיקול הדעת", וכך קבעה: "שאלת היקף תחולתו של מה שכונה בעניין לוי "חריג שיקול הדעת", מעוררת דילמות מורכבות הנוגעות בקשת רחבה של שיקולים הרלוונטיים להטלה או לאי הטלה של אחריות נזיקית על רשויות ציבור. המטוטלת בעניין זה נעה בין שתי נקודות קצה. האחת, היא זו שבה תוענק לרשויות הציבור, הלכה למעשה, חסינות מאחריות בנזיקין בשל צמצום רב מדי של האחריות מקום שמדובר בעניינים שבשיקול דעת. החשש כי הגישה המצמצמת תוביל לחסינות רחבה ניזון בעיקר מן העובדה שלצורך הוצאה לפועל של הסמכויות המוקנות לרשויות הציבור, נדרשת כמעט תמיד מידה כזו או אחרת של הפעלת שיקול דעת. נקודת הקצה השנייה היא זו המיישמת באופן גורף את עיקרון השוואת המעמד, בהתעלם מן הייחוד של דיני הנזיקין הציבוריים ומן השיקולים המיוחדים המחייבים התייחסות בהקשר זה..."

בעניין "עיריית חיפה" דחה בית המשפט את ערעורה של המדינה על חיובה באחריות בגין סמכות הפיקוח על ניקוז הנחלים, וקבע כי המדינה אינה חוסה תחת "חריג שיקול הדעת", כאשר הלכה למעשה כלל לא הפעילה שיקול דעת. עוד נקבע שם, כי גם כשמדובר באירוע נזק נדיר, לא סביר להימנע לחלוטין מכל פעולה הנמצאת בסמכותה השלטונית של הרשות, וכך נקבע: "עד שיתאפשר למדינה להתגדר בחריג זה ולהיות מופטרת מאחריות ברשלנות בגינו, עליה להראות כי אכן הפעילה שיקול דעת... נראה אפוא כי השאלה הצריכה ליבון במקרה שלפנינו אינה נוגעת לאופן שבו הפעילה המדינה את שיקול הדעת...השאלה העומדת להכרעה הינה האם הופעל שיקול הדעת המסור לה בהקשר זה וככל שהתשובה לכך שלילית, לא ניתן כהכרעת סף להחיל את חריג שיקול הדעת במקרה דנן... ונראה כי טיעוני המדינה בהקשר זה אינם אלא ניסיון להעטות בדיעבד אצטלה של שיקול דעת ושיקולים של מדיניות על חוסר מעש ועל מחדל מתמשך בכל הנוגע להפעלת סמכויות הפיקוח" (ראו "עיריית חיפה", פסקאות 41 ו-43).

אך לאחרונה עמד בית המשפט העליון בע"א 1751/18 עיריית אשקלון נ' פלוני (2.10.19) (להלן:הלכת " עירית אשקלון") על הזהירות המתבקשת בהטלת אחריות על מוסדות המדינה בכל הקשור לסמכויות הניתנות בידיהן כדוגמת רישוי ופיקוח. בנסיבות תיק זה נגרם נזק גוף לאדם שעלה על גג מוסך בו שולבו לוחות פרספקט בניגוד להוראות היתר הבניה. במקרה זה נתנה עיריית אשקלון רישיון עסק למוסך ונטען כנגדה כי בפועלה כן התרשלה כלפי הניזוק שכן שומה עליה ליתן רישיון עסק רק לעסקים המנוהלים במבנה התואם את היתר הבניה . וכך נקבע (בדעת רוב בפסק דינה של כב' השופטת וילנר ):
" ... אעיר כי יש להישמר מפני הרחבה יתרה של האחריות המוטלת על רשויות המדינה בגין נזקים הנובעים מהפעלת סמכויות שלטוניות הנתונות בידיהן, כדוגמת רישוי ופיקוח. זאת, נוכח העובדה שככלל, אחריות המדינה בכל הנוגע לנזקים מעין אלה–היא אך עקיפה, ובוודאי שאינה עולה, ככלל, על האחריות והאשם הטמונים במעשי המעוולים הישירים וה"קרובים" יותר לנזק הנתבע. ונסיבות המקרה דנן יעידו. הרחבה יתרה של האחריות המוטלת על המדינה בגין הפעלת סמכויות שלטוניות כאמור, עלולה להפוך את המדינה "למעין 'מבטח על' של כל הפעילות במשק בכל תחומי החיים שלגביה יש למדינה סמכויות פיקוח, רישוי והסדרה" (כדברי חברי, השופט י' עמית, בע"א 7008/09 עבד אל רחים נ' עאבד אל קאדר, [פורסם בנבו] פסקה 45 (7.9.2010)). בכך, עשויים אנו להסתכן ב"הצפתן" של רשויות המדינה בתביעות נזיקין רבות ונרחבות, כמו גם בהחצנת עלויותיהם של המעוולים הישירים על "כיסה העמוק" של המדינה – הניזון מכספי הציבור כולו.."

בהתאם לפסיקה שסקרנו לעיל, נשאלת, אפוא, השאלה: האם במקרה דנן מדובר בהפעלה של סמכות שלטונית הכרוכה בשיקול דעת רחב של העירייה כרשות מנהלית המכריעה בין שיקולים או אינטרסים מתחרים ובמסגרת זו לוקחת בחשבון, בין היתר: אילוצים של סדרי עדיפויות והק צאת משאבים, או שמא מדובר בהפעלת סמכויות סטטוטוריות קונקרטיות כגון ביצוע ואכיפה מכח חוק, ובמקרה דנן חוק רישוי עסקים, המטיל על הרשות המוניציפלית שבשטחה פועל בית העסק, חובות פיקוח במתן רישיון עסק וכן סמכויות אכיפה במקרה של עבירה על החוק. על כך יסוב הדיון בפרק הבא;

האם התרשלה העירייה באכיפת הצו השיפוטי שהורה על סגירת הבר?
מהתיעוד שקיים בתיק העירייה בקשר לעסק הנ"ל ואשר צורף למוצגיה, עולה כי השתלשלות העניינים הכרונולוגית בכל הנוגע לפעולות הפיקוח והאכיפה של העירייה בקשר לעסק הנדון הינה כדלקמן:
ביום 5.3.2014 הוגש כתב אישום כנגד קלאוס (נתבע 1) בגין ניהול עסק ללא רישיון בניגוד לחוק רישוי עסקים.
ביום 29.4.2014 במסגרת הליך פלילי שהתנהל נגדו בבית המשפט לעניינים מקומיים הורשע קלאוס בהתאם להודאתו, בהפעלת עסק ללא רישיון עסק, בהתאם לסעיפים 4 ו - 14 ל חוק רישוי עסקים. במסגרת גזר הדין הורה בית המשפט על הפסקת העיסוק וסגירת העסק. כך נקבע בגזר הדין: " אני מצווה על הפסקת העיסוק בעסק ועל סגירת החצרים. על הנאשם להימנע מכל פעולה בעסק .לא ינהל אדם בחצרים נושא כתב האישום עסק טעון רישוי ללא רישיון או היתר זמני כדין, לא יעביר לאחר את הבעלות או החזקה בעסק, אלא אם בידי אותו אדם רישיון או היתר זמני כדין. לצורך ביצוע הצו רשאים המשטרה והפיקוח העירוני להיכנס לחצרים ולנקוט כל אמצעים סבירים בנסיבות העניין כדי להבטיח ציות לצו. הצו ייכנס לתוקף ביום 1.9.14". (להלן: "הצו השיפוטי". ההדגשות שלי- א.ב.).
בביקורת שערכה העירייה ביום 18.8.14 נמצא כי העסק ממשיך להיות מנוהל ללא רישיון עסק, אלא שהפעם על ידי אדם בשם פרץ שמאי והומלץ לסגור העסק בחותם עופרת.
ביום 15.9.14 במסמך פנימי של העירייה נושא כותרת: " סגירת עסקים בפועל לפי צו שיפוטי", הוחלט על ידי אמר, העד מטעם העירייה, כי "יש לבצע את צו הסגירה בפועל".
ביום 30.9.14 נשלח מכתב התרעה לפרץ כי העסק פועל ללא רישיון וניתנה לו כמפעיל העסק ארכה בת 15 יום להפסקת הפעילות בעסק ולסוגרו.
במזכר פנימי של העירייה (צו למעקב) מיום 3/10/14 נרשם: " נמסר מכתב 15 יום המודיע על כוונה לסגירת העסק בחותם עופרת מתאריך 18/10/14. להגיש כתב אישום בגין הפרת צו שיפוטי. סירוב בק"ע, אגף הפיקוח"
ביום 19/10/14 ו על גבי אותו מסמך פנימי של העירייה כמצוין בס"ק ד' לעיל, צויין כי בעקבות מתן אישור של שירותי הכבאות, העירייה חוזרת בה מהכוונה לסגור את העסק ותס תפק בהגשת כתב אישום בלבד "בגין ה.צ" (ככל הנראה: הפרת צו שיפוטי) ואכן הוכנה טויטה של כתב אישום כנגד פרץ הנ"ל, שלא הוגש.
בביקורת שנערכה בעסק ביום 30.10.14 נמצא כי העסק עודנו פתוח ופועל ללא רישיון ואולם הפעם מנוהל על ידי הברמן, הוא ה נתבע 3.
בתאריך 7.12.14 שעה 16:47 העסק נסגר על ידי העירייה באמצעות חתום עופרת ובמכתב מאותו היום שנשלח ל בעל העסק (אין ציון שם) צויין: " חל איסור להסיר את חותם העופרת. המנהל עסק בניגוד לצו בית משפט צפוי למאסר של עד שנתיים וכן קנס כספי בהתאם לנקוב בחוק"
ביום 31.12.14 הוציאה העירייה מכתב התרעה נושא כותרת "צו סגירה" הממוען לכבוב ואשר נמסר לידיו ביום 29.1.15, בו מתריעה העירייה על כך כי העסק פועל ללא רישיון ומורה לו להפסיק לאלתר כל פעילות בעסק .
ביום 9/3/15 נעשתה ביקורת נוספת בעסק והתברר שהוא ממשיך ופועל באין מפריע ללא רישיון ובשל כך הוכנה טויטת כתב אישום כנגד כבוב. בהמשך במועד לא ידוע כלשהו עד יום התאונה, נעשתה ביקורת חוזרת בעסק, או אז הסתבר לפקחי העירייה כי שוב הוחלפו בעלים ועל כן הומלץ לבטל את הגשת כתב אישום וצויין כי מחלקת ביקורת עסקים תמשיך לפעול "כנגד הבעלים במקום" (למי הכוונה? לא צויין ולא ברור). (כך עולה מאותו מייל פנימי של העירייה מיום 14/6/15).

לנוכח האמור בסעיף 43 לעיל, ומאחר וכבר ניתן צו סגירה שיפוטי של בית משפט וכל שנותר הוא לאכפו הלכה למעשה, דומני כי אין המדובר בפעולה שלטו נית הכרוכה מטבעה בשיקול דעת רחב שכן זו כבר נעשתה והחלטה בעניינה התקבלה, עת החליטה העירייה לפעול כנגד בית העסק, להגיש נגדו כתב אישום ולנהל נגדו הליך משפטי אשר הסתיים כאמור במתן צו הסגירה. כל שנותר כעת הוא ביצוע פעולה של אכיפת הצו והוצאתו מן הכח אל הפועל, פעולה שטיבה טכני יותר: ביקורת בעסק, מסירת צו השיפוטי למפעיל העסק ומהרגע שהוא אינו מכבד אותו- פעולה נמרצת לסגירת העסק באמצעות הצבת חותם עופרת ואם זה נפרץ, עירוב וגיוס המשטרה לפעולה למען מימוש הצו בשטח (כפי שנקבע בצו עצמו) . על כן סבורתני כי בנסיבות המקרה דנן בחינת הפעולה של העירייה אינה גובלת בביקורת שיפוטית על הפעלת שיקול דעת מנהלי , או א ז שומה על בית המשפט לנהוג משנה זהירות ולא לשים עצמו במקום העירייה, אלא בחינת סבירות פעולתה של הרשות באופן הפעלת הסמכות הסטטוטורית של האכיפה, באספקלריה של דיני הנזיקין.
את ההסבר מדוע בחלוף למעלה משנה מאז הוצאת הצו השיפוטי לא צלחה העירייה לסגור את העסק אשר המשיך כל אותה עת לפעול ללא רישיון, סיפק נציג העירייה מר אמר; בתצהירו מסביר כי ממועד מתן ה צו השיפוטי (29.4.14) ועד סגירת העסק בחותם עופרת (7.12.14) חלפו שבעה חודשים במהלכם התחלפו בעלים ונעשו בעירייה פעולות לצורך העברת הצו לבעלים החדשים, כאשר ביום 29.1.15 בוצעה העברת הצו השיפוטי לכבוב, כאמור. עוד מציין כי בתאריך 9.3.15 נערכה ביקורת במסגרתה התברר כי העסק ממשיך ופועל ללא רישיון על ידי כבוב ועל כן התגבשה המלצה להגיש כתב אישום כנגד כבוב, שלא הוגש בסופו של יום בשל העובדה כי בביקורת נוספת שנערכה על ידי העיריה בחודש יוני 2015 התברר כי העסק שוב עבר ידיים.

בחקירתו פירט העד מהן הפעולות שמבצעת העירייה כאשר מחליטה לסגור עסק בחותם עופרת: " סגירה בחותם, זאת אומרת שאנחנו מגיעים לעסק לאחר שיש צו סגירה שיפוטי בתוקף ולא ניתן רישיון לאותו מקום. אנו כפי שזה נשמע מגיעים עם חוט בדיל, שמים עופרת וחותמים את המקום ומרגע זה אסור לפתוח את החותם. מותר יהיה לפתוח את החותם רק אם יינתן רישיון עסק". (פרוטוקול, עמ' 48). בהמשך חקירתו פירט את נהלי העירייה בהתחלף בעלים בעסק המצוי תחת צו סגירה שיפוטי: "מבחינת הנהלים שלנו ברגע שהוחלפו בעלים בעסק וקיים צו סגירה ומופיע אדם חדש, אנו מעבירים לו, מוסרים לו בעת הביקורת את צו הסגירה ומאחר והוא לא היה חלק מהדיון השיפוטי שבגינו ניתן צו הסגירה אלו ההנחיות שלנו של התביעה העירונית, מאפשרים לו זמן סביר להתארגן. אנו בשום שלב לא אומרים לו שהוא יכול להפעיל את העסק. הזמן הסביר שאנו נותנים לו להתארגנות זה לפינוי העסק וסגירה. לאחר התקופה שאנו נותנים לו, אם הוא לא סוגר אנו רואים אותו כמי שהצו סגירה חל כלפיו, אין שום ספק ואז נוקטים באכיפה ככל שנדרש". כאשר נשאל אמר מה הן פעולות האכיפה שמבצעת העירייה לאחר תקופת ההתארגנות שניתנת לבעלים החדש במטרה לסגור את העסק, השיב:" אנו עירייה מאד גדולה, שפועלים בה מעל 14,000 עסקים טעוני רישוי. אנו מקצים את כח האדם בהתאם לשטח, זה לא העסק היחידי. למרות שבעסק הספציפי הזה ננקטו פעולה אכיפה רבות מהרגיל בגלל האופי של המקום. אני יכול להגיד שהיום בתפקיד הנוכחי הלוואי שהייתי יכול להגיע לכל עסק כפי שהגעתי לעסק הזה כגורם אכיפה ולא כגורם רישוי". (פרוטוקול, עמ' 48-49). כאשר נשאל מדוע העירייה החליטה לסגור את הבר בחותם עופרת רק בדצמבר 2014 ולא לפני כן השיב: "אני זוכר את המקרה כי האיזור הזה היה מאד בעייתי בהיבט של מטרדי רעש בהיבט הסביבתי שלו. באותו זמן שניתן אישור כיבוי האש, אכן חזרנו מכוונתנו לסגור את המקום בפועל, יש שיקולים כאלה שאנו מקבלים החלטות במהלך טיפול בעסק שמתנהל ללא רישיון בהתאם לנסיבות. יכול להיות בהחלט מקרה שעסק מתנהל בניגוד לצו סגירה שיפוטי והעירייה בוחרת להגיש כתב אישום בגין העבירה ולא לסגור את המקום משיקולים כאלה ואחרים. יש גם את השיקולים האלה, העסק הזה נסגר בדצמבר גם מאחר ולא היה במקום רישיון וגם בהיבט המטרדים הסביבתיים. אני מזכיר שיש פה עוד גופי אכיפה שפועלים איתנו ביחד וגם המשטרה, גם כיבוי אש. כיבוי אש אם יש בעסק סכנה מבחינתו הוא גם רשאי להפעיל סמכויות אכיפה, כלומר גם האכיפה העירונית וגם המשטרה וגם כיבוי אש ולכולם יש גופי אכיפה. אני יכול להעיד שבחודש דצמבר כשסגרנו את המקום השיקולים היו כוללים, גם המטרדים היו מטרדים שגברו, לאו דווקא מהעסק וגם מהעדר רישיון והמטרה להביא את האיזור הזה לאיזור של שקט. היו תלונות רבות מהדיירים". (פרוטוקול, עמ' 49).

בהמשך דבריו אישר העד כי חותם העופרת ששימש לנעילת הדלתות נפרץ שלא כדין על ידי הבעלים החדשים. כאשר עומת עם טענת התביעה בדבר היעדר אכיפה מספקת של הצו השיפוטי, השיב: " בוודאי שיש אכיפה, רואים את זה בתיק הזה, כמה ביקורות העירייה עשתה בעסק, הרבה ביקורות שבעיריות אחרות לא עושים ביקורות כאלה ויותר ממה שקבוע בחוק. האכיפה היא בכלים שיש לנו. אנו גוף אכיפה מינהלי, אני לא שוט שיכול להוציא צו מעצר בשל הפרת חובה חוקית כלשהי ולשים אזיקים. הכלים שלנו בעיקר כלים משפטיים וסגירה בחותם וככל שמישהו מפר את החוקים האלה אנו קונסים ומגישים כתבי אישום. גם בית משפט ער לזה שיש החלפות ידיים. כשביהמ"ש מטיל צווי סגירה הוא נותן אותם עם תנאי שאם יוחלפו בעלים אז הצו ייכנס לתוקף וזה מקשה גם עלינו כגורם אכיפה. הוא משהה את כניסת הצו לתוקף. גם בית המשפט שפונה מטיל את האחריות לסגירת העסק על בעל העסק. מי שמנהל עסק ללא רישיון האחריות היא עליו". (פרוטוקול, עמ' 50).

בהמשך נשאל נציג העירייה על ידי בית המשפט מה העירייה צריכה לעשות כדי לוודא שעסק חסר רישיון ייסגר הלכה למעשה ויחדל מלפעול, השיב: "מאחר ואנו מדינת חוק או פועלים לפי הכללים המקומיים בבתי משפט לעניינים מקומיים. ידוע שיש החלפת ידיים. בתי המשפט נותנים אורכות לבעלי עסקים שמפעילים עסקים ללא רישיון, מגיעים לבית המשפט, מקבלים אורכות עד שניתנים צו סגירה". בשלב זה שב בית משפט והקשה על העד עת ביקש להבין מה בכל זאת יש באפשרותה של העירייה לעשות על מנת לאכוף את צו הסגירה בעת שני תן ולוודא שאכן מיושם הלכה למעשה, השיב אמר: " אנו לא יכולים לשים אזיקים על בעלי עסקים. אני לא יכול להוביל את בעל העסק לביהמ"ש, לי אין את הסמכות הזאת. אני יכול להתריע בפניו, אני יכול להמליץ על הגשת כתב אישום... זה תלוי גם ברמת הענישה בבית המשפט, יש פה גורם ההרתעה. גם ביהמ"ש רשאי להגיש מאסרים על תנאי. המערכת עובדת באיזונים מסויימים. אין לנו כלים נוספים. אני לא יכול למוטט את יסודות העסק, אני פועל לפי חוק רישוי עסקים ". (פרוטוקול, עמ' 51).

לאחר שעיינתי בטענות הצדדים, במסד הראייתי, ובעדויות שנשמעו לפניי, מצאתי כי העירייה כשלה במקרה דנן בהפעלת סמכות האכיפה הנתונות בידיה עת במהלך תקופה של למעלה משנה לא הצליחה ליישם את הצו השיפוטי שאחזה בידה לסגור את העסק ולוודא את סגירתו. להלן אפרט טעמי:
בהתאם לצו השיפוטי שהורה על סגירת העסק נקבע בזו הלשון: "הפסקת העיסוק בעסק וסגירת החצרים". יתרה מזאת, הצו השיפוטי-אשר כפי הנראה צפה את הנולד ואת הניסיון לחמוק מביצוע הצו באמצעות העברת ידיים ממפעיל למפעיל (ובמקרה זה מ קלאוס לשמאי פרץ וממנו לברמן העובד של קלאוס ומשם לכבוב וכך הלאה)- קובע שהבעלות או החזקה בעסק , לא תועבר אלא אם יש בידי אותו האדם (הכוונה לנעבר) רישיון או היתר זמני כדין. לשון אחר, הצו השיפוטי חל גם על העסק עצמו ולא רק על העוסק בהתאם ללשון סעיף 16 (3) לחוק רישוי עסקים אשר קובע בזו הלשון:
" 16. הורשע אדם על עבירה לפי סעיף 14 או לפי הוראה בחיקוק אחר הקובעת כללים בדבר עיסוק בעסק הטעון רישוי לפי חוק זה, רשאי בית המשפט, בנוסף לכל עונש שיטיל –
(1) לצוות על הפסקת העיסוק בעסק, לחלוטין או לתקופה שיקבע, אם בסגירת החצרים ואם בכל דרך אחרת הנראית לו מתאימה כדי להביא לידי הפסקה של ממש בעיסוק;
(2) לצוות על הנשפט להימנע באותו עסק מכל פעולה שיפרט בצו;

(3) לצוות כי לא ינהל אדם בחצרים נשוא האישום עסק טעון רישוי ללא רישיון, היתר זמני או היתר מזורז כדין ושלא יעביר לאחר את הבעלות או החזקה בעסק, אלא אם כן בידי אותו אדם רישיון, היתר זמני או היתר מזורז כדין לניהול עסק זה.

מיום 23.6.1988
תיקון מס' 6
ס"ח תשמ"ח מס' 1252 מיום 23.6.1988 עמ' 96 ( ה"ח 1873)
הוספת פסקה 16(3)

מיום 6.8.1998
תיקון מס' 15
ס"ח תשנ"ח מס' 1684 מיום 6.8.1998 עמ' 334 ( ה"ח 2648)
(3) לצוות כי לא ינהל אדם בחצרים נשוא האישום עסק טעון רישוי ללא רשיון או היתר זמני כדין ושלא יעביר לאחר את הבעלות או החזקה בעסק, אלא אם כן בידי אותו אדם רשיון או היתר זמני כדין לניהול עסק זה.

מיום 5.11.2013
תיקון מס' 27
ס"ח תשע"א מס' 2262 מיום 18.11.2010 עמ' 49 ( ה"ח 436)
(3) לצוות כי לא ינהל אדם בחצרים נשוא האישום עסק טעון רישוי ללא רשיון או היתר זמני כדין רישיון, היתר זמני או היתר מזורז כדין ושלא יעביר לאחר את הבעלות או החזקה בעסק, אלא אם כן בידי אותו אדם רשיון או היתר זמני כדין רישיון, היתר זמני או היתר מזורז כדין לניהול עסק זה. חרף זאת, בהתנהלות העירייה כפי שפירט הנציג מטעמה, ובניגוד לצו השיפוטי שכאמור חל על העסק עצמו ולא רק על העוסק, עת העירייה מאפשרת לבעלים החדש שמתחלף מעת לעת " זמן סביר להתארגן לפינוי וסגירה", היא למעשה מאריכה מעת לעת ומביקור לביקור את המועדים עד לסגיר תו הפיזית של העסק ובפועלה זה מאפשרת הלכה למעשה את המשך הפעלתו דה-פקטו ללא סוף . ודוק, בהתאם לסעיף 14(ב) לחוק רישוי עסקים, שהינו סעיף העונשין הקובע סנקציה על מי שמפר את החוק ומפעיל עסק ללא רישיון, רואים את הבעלים המקורי או המועבר כמקשה אחת מבחינת תחולת החוק וכפועל יוצא , תחולת הצווים השיפוטיים שהוצאו מכוחו , כגון הצו השיפוטי שהורה על סגירה במקרה דנן , ו סבורתני כי לא היה כל מקום לתת אורכות או "זמן התארגנות" כלשהו לבעל ים החדש, אורכה שנוצלה על ידו לרעה למען עקיפת החוק והמשך ניהול העסק ללא רישיון. וזו לשון הסעיף 14(ב) :
"לעניין סעיף זה אין נפקא מינה –
(1) אם האדם עסק בעצמו או על ידי עובדו או מורשהו;
(2) אם עסק בעסק של עצמו או של אחר;

(3) אם היה אחראי לניהול עסקו של אחר, בין בשכר ובין ללא שכר, ולענין זה מי שניהל
בפועל עסקו של אחר, רואים אותו כאחראי לניהול העסק כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר;
(4) אם היה העיסוק מוגבל מראש בזמן או חד-פעמי.

עת עומת אמר עם המצב שנוצר בפועל, אשר למעשה מצביע על אוזלת ידה של העירייה לאכוף את צו הסגירה לעסק , טען בצורה כוללנית כי בתי המשפט הם אלו שמשהים את כניסת הצו לתוקף במקרה של החלפת בעלים " ונותנים אורכות לבעלי עסקים שמפעילים עסקים ללא רישיון, מגיעים לבית משפט מקבלים אורכות עד שניתנים צווי סגירה " (עמ' 50-51 לפרוטוקול). ברם, במקרה דנן עם כל הכבוד, זוהי תשובה מתחמקת מאחר ואינה רלוונטית כלל ועיקר לענייננו ואין בה כדי להועיל לקו ההגנה של העירייה. לא הוצגה בפניי כל בקשת אורכה שהגיש מאן דהוא במטרה להסדיר הרישיון או למתן אורכה במטרה לפנות את בית העסק ו אין כל החלטה שיפוטית המאריכה מועדים כלשהם. אין כל טענה או ראיה כי הבעלים החדשים בכלל פעל להשגת והסדרת הרישיון ולו היתר זמני , מה שעשוי היה להצדיק מתן אורכה. ההיפך הוא הנכון: הצו השיפוטי חד וברור הוא ואינו משתמע לשני פנים. הוא אינו מאפשר כל אורכות לא לנאשם כנגדו ניתן גזר הדין (קלאוס) ולא למפעיל חדש שיכנס בנעלי קודמו לעסק. ועל כן מתן האורכות מעת לעת על ידי העירייה מיוזמתה וללא כל בקשת אורכה מטעם בעלי העסק המתחלפים חדשות לבקרים , מצביעה על הפעלה של סמכות האכיפה המוענקת לעירייה מכח חוק רישוי עסקים וסעיף 264 לפקודת העיריות (נוסח חדש), ביד רפה ביותר באופן שמאפשר למפר החוק לדחות את הקץ.

בנוסף, בחקירתו ביקש נציג העירייה לנער חוצנה של העירייה מאחריותה הבלעדית בהפעלת סמכות האכיפה עת ניסה "להאצילה" על רשויות נוספות כגון המשטרה או רשות הכבאות וההצלה (" אני מזכיר שיש פה עוד גופי אכיפה שפועלים איתנו ביחד גם המשטרה גם כיבוי אש...גם האכיפה העירונית וגם המשטרה וגם כיבוי אש ולכולם יש גופי אכיפה"-עמ' 49 לפרוטוקול). הסבר לדבריו אלו נעוץ בטענה כי העיריה : " לא יכולה לשים אזיקים על בעלי עסקים". אין בידי לקבל נימוק זה. ראשית, העירייה יכולה גם יכולה לשים "אזיק" לעסק באמצעות הצבת חותם עופרת על בית העסק לסגירתו שומה עליה לפעול, כפי שאכן עשתה ב-12/14. שנית, העירייה יכולה לרתום לעזרתה את משטרת ישראל לביצוע האכיפה של סגירת העסק. אמנם, תחילה גרס נציג העירייה כי המשטרה מתערבת כאשר היא מוצאת לנכון לעשות כן, בהיותה גורם אכיפה עצמאי שנותן אישור לעסק ללא קשר או תלות בעירייה. ברם בהמשך נאות לאשר כי: "מה שמנחה אותנו זה האם העסק מהווה עילה לסכנה, פשוט מאד...אם אנו מגלים שיש בעסק סכנה, של סירוב של כיבוי אש ואם אנו מגלים סירוב של המשטרה או עסק עם כמה סירובים אנו עולים מדרגה ומשתפים פעולה עם גורמי אכיפה נוספים על מנת שנוכל להיות עם יותר שיניים מאשר הכלים הקיימים בידנו. הגורמים הם משטרה וכיבוי אש ולעתים גם המשרד לאיכות הסביבה" (עמ' 53-54 לפרוטוקול). הינה כי כן, אנו למדים כי כאשר העירייה רוצה היא יכולה לגייס לעזרתה את המשטרה במטרה לסגור עסק ללא רישיון, ואולם במקרה דנן ככל הנראה לא מצאה לנכון לעשות כן, שכן לא מצאה כי קיימת בהילות בסגירתו מאחר ולא נשקפה סכנה מהמשך הפעלת בית העסק. אדרבא, תעיד יותר מכל העובדה כי לאחר התאונה הוצא צו סגירה מנהלי לבר על ידי משטרת ישראל וראה זה פלא: בעקבותיו הפסיק העסק באחת פעילתו ובאופן מיידי. זו הא ראיה כי כאשר יש רצון יש יכולת.

ברם, לצורך המשך הדיון נצא מתוך הנחה כי לא הייתה כל נורת אזהרה בדמות סכנה בטיחותית מהמשך הפעלת הבר ועל כן העיריה לא מצאה לנכון לרתום את המשטרה לנושא וזה כאמור מסור לשיקול דעתה. עדיין נותרת השאלה, מדוע בכל זאת במסגרת אכיפת הצו, העיריה לא חזרה והציבה חותם עופרת על בית העסק בחודשים ינואר ומרץ 2015, לאחר שני ביקור ים במקום בהם כבר נכחה לדעת כי העסק ממשיך ופועל במלוא המרץ בניגוד לצו הסגירה ולאחר שמפעיליו פרצו את חותם העופרת שהושם במקום ב- 12/14 ?! שאלה זו הופנתה לנציג העירייה אשר אישר כי הצבת חותם אינה אורכת זמן (עמ' 52 לפרוטוקול) ברם הסביר: "יכול להיות בהחלט מקרה שעסק מתנהל בניגוד לצו סגירה שיפוטי והעירייה בוחרת להגיש כתב אישום בגין העבירה ולא לסגור את המקום משיקולים כאלה ואחרים" (עמ'49 לפרוטוקול). ובהמשך הוסיף כמענה לשאלה זו: "אנו לא שמים חותם עופרת בכל בית עסק, גם אם יש צו סגירה. יש תהליכים שעובדים. ברגע שהוחלפו בעלים בעסק, בנאדם גם הגיש בקשה לרישיון, יש בקשות לעיכוב בביהמ"ש למי שהחליפו ידיים. היו מס' תהליכים, הסיפור הזה מאד מורכב" (עמ' 52 לפרוטוקול). סבורתני כי גם הסבר זה אינו מספק במקרה דנן; שיקולים מדוע העיריה בוחרת שלא לשים חתום עופרת לא פורטו לא ביחס לבר דנן ולא בכלל, לא הצביעו במקרה דנן על " תהליכים שעובדים" או "בקשות לעיכוב בבית משפט" בשל החלפת ידיים שכן בפועל לא היו כאלה ועל כן טענות כוללניות מעין אלו, אינן נותנות הסבר מניח את הדעת לאוזלת היד של הע ירייה בנסיבותיו של המקרה הקונקרטי שלפניי. האמת היא שבמקרה דנן, כל שנעשה לאחר ביקורות אלו הוא העברת צו הסגירה על שם המפעיל החדש של העסק, הא ותו לאו (ראה עדות אמר בעמ' 51 לפרוטוקול) . עם כל הכבוד, מענה זה רחוק מלספק.

אם לא די בכך, בחקירתו הטיל נציג העירייה את האחריות להיעדר אכיפה של סגירת עסק ש פועל בניגוד לצו סגירה התלוי ועומד נגדו, גם לפתחו של בית המשפט עת טען בצורה כוללנית כי "זה תלוי גם ברמת הענישה בבית משפט, יש פה גורם הרתעה. גם בית המשפט רשאי להגיש מאסרים על תנאי...אין לנו כלים נוספים. אני לא יכול למוטט את יסודות העסק. אני פועל לפי חוק רישוי עסקים ". (עמ' 51 לפרוטוקול). אלא מאי? לאחר שנודע לעירייה על פריצת חותם העופרת שהיא עצמה שמה בעסק, העירייה לא הגישה כתבי אישום כנגד מאן דהוא על הפרת הצו, על פריצת חותם העופרת שהינה עבירה נפרדת עצמאית העומדת בזכות עצמה. אז איך מצפה העירייה כי תופעל כאן ענישה הרתעתית של בית המשפט , מקום בו היא עצמה בכובעה כרשות המבצעת האמונה על האכיפה בנושא, לא מחדשת את ההליך מול המפרים בבית המשפט ולא מגישה נגדם כתב אישום בהתאם לסמכויותיה לפי חוק רישוי עסקים? כאן המקום לציין כי תשובתו של נציג העירייה לפיה " אני לא יכול להוביל את בעל העסק לבית המשפט, אין לי את הסמכות הזו" (עמ' 51 לפרוטוקול) יותר מתמוהה. אם לא לעירייה יש את הסמכות אז למי? ייתכן והעד כיוון בדבריו לכך שלו אישית כמנהל אגף הפיקוח בעירייה אין הסמכות, אולם בל נשכח כי הוא מעיד בשם העירייה על כל מחלקותיה, לרבות מחלקת התביעות שהיא וודאי זו שאמונה על הגשת כתבי האישום לפי המידע המתקבל מאגף הפיקוח.

לא זו אף זו, נציג העירייה אישר בחקירתו כי לאחר שחלף זמן ההתארגנות לפינוי שקיבל הבעלים החדש "אנו רואים אותו כמי שהצו סגירה חל עליו אין שום ספק ואז נוקטים באכיפה ככל שנדרש" (עמ' 48 לפרוטוקול). כפי שמצינו לעיל, כאן לא נעשה מאומה במסגרת ביצוע "אכיפה ככל שנדרש" בחלוף כל האורכות שהעירייה נתנה על דעתה למפעיל החדש של העסק, אשר בינתיים גלגל עוד ועוד ידיים ועולם כמנהגו נוהג : מקלאוס לשמאי פרץ ומפרץ לברמן ומשם לכבוב וכך חוזר חלילה. וכך קורה שבפרק הזמן שחלף מאז מתן הצו השיפוטי שהורה על סגירת העסק (אפריל 2014) ועד חודש יוני 2015, במשך למעלה משנה, העיר ייה אכן פועלת ומבצעת ביקורות פתע בעסק לפחות ארבע פעמים וזאת יש לזקוף לזכותה, ברם חרף זאת לא מצליחה לסגור את העסק או למצער, לוודא כי הוא נותר סגור. אין זאת אלא כי התנהלות זו מאפשרת למנהלי העסק להמשיך להפעילו באין מפריע תוך התעלמות במופגן ובמפגיע מהחוק ומהצו השיפוטי שעובר מיד ליד משל היה המלצה בלבד , ולמעשה לא מונעת פעילות עבריינית בניגוד לחוק רישוי עסקים, פעילות העושה פלסתר לצווי ם שיפוטיים.

לאור המקובץ לעיל, באתי למסקנה כי העירייה לא עשתה די עת לא פעלה כדבעי למען סגירת העסק, אשר המשיך לפעול באין מפריע למעלה משנה מאז שהוצא לו צו סגירה, ללא רישיון עסק, הכל בידיעתה של העירייה. אכיפה פושרת ופשרנית שהינה חסרת שיניים וחסרת אפקטיביות כנגד מפרי חוק- לאו אכיפה היא שכן למעשה הופכת את הצו השיפוטי לאור מתה. ונזכור, אכיפה בעיקר נועדה להתמודד עם מי שאינו מכבד את החוק ואת הצווים השיפוטיים שהוצאו מכוחו, כגון שרשרת המפעילים השותפים שהחליפו ידיים במקרה דנן במטרה להתל בעירייה שכן כפי שמצינו לעיל, כולם מכירים זה את זה היטב ובכלל זה, את הסטאטוס המשפטי של בית העסק, ואין עסקינן באיזה מפעיל תמים שהיה מוצדק לאפשר לו זמן התארגנות, אם בכלל . ודוק, ביחס למרבית הציבור שומר החוק ממילא אין צורך באכיפה ענישתית. משכך ניתן לומר כי העירייה חדלה בהפעלת חובותיה במסגרת סמכויות האכיפה שניתנו לה על ידי המחוקק, בכללם מימוש ויישום בפועל של צו שיפוטי כלפי עסק הפועל בתחומה ללא רישיון. ואולם האם די במחדל זה כשלעצמו כדי להקים חבות על העירייה לפצות את התובע בגין נזקיו תוצאות התאונה דנן? על כך ידון בפרק הבא העוסק בסוגיית הקשר הסיבתי והצפיות .

ב. האם מתקיים קשר סיבתי בין מחדלה של העירייה לקרות האירוע
בהתאם להלכה הפסוקה, קשר סיבתי מתחלק לשני סוגים: קשר סיבתי עובדתי שהוכחתו נעשית באמצעות מבחן "הסיבה שבלעדיה אין", ואילו השני, קשר סיבתי משפטי שלקביעתו משמשים מבחן "הסיכון", מבחן "הצפיות" וכן מבחן "השכל הישר" (ראו רע"א 7254/12 תאופיק ג'ברין ושות' נ' עזבון המנוח זכריא אסעד ג'בארין ז"ל ואח' (21.08.2014), שם בפסקה 10). מ ושכלות יסוד כי שומה על התובע, בהיותו המוציא מחברו שעליו הראיה, להוכיח יסודות תביעתו ובכלל זה את יסוד הקשר הסיבתי (ראו גם: ישראל גלעד גבולות האחריות (תשע"ב-2012), כרך ב', בעמ' 1346).

על מנת להוכיח את קיומו של קשר סיבתי כאמור , על התובע להוכיח, במידת ההוכחה הנוהגת במשפט אזרחי, כי אלמלא התנהגותו של המזיק, הנזק היה נמנע. (ראו ע"א 9426/07 משה אהרון נ' שירותי בריאות כללית (28.08.2012)). לעניין הקשר הסיבתי המשפטי הדגישה כב' השופטת וילנר ב פרשת "עיריית אשקלון": "לא די בהתרשלות כשלעצמה על מנת לחייב את הגורם המתרשל בנזיקין, אלא יש להוסיף ולהוכיח, בין היתר, קשר סיבתי משפטי בין ההתנהגות הרשלנית לבין נזקי התובע. בתוך כך, על התובע להוכיח כי המתרשל צריך היה לצפות שמעשיו יגרמו לנזק העומד על הפרק...העירייה לא הייתה צריכה לצפות בנסיבות העניין שהתובע יעלה אל גג המוסך...במקרה דנן לא מתקיים קשר סיבתי משפטי בין מתן רשיון עסק למוסך לבין התאונה ונזקי התובע..." ( שם בעמ' 12, הדגשה אינה במקור).

ומן הכלל אל הפרט; כאמור, אין מחלוקת כי במועד האירוע העסק פעל ללא רישיון. דומה כי אף לא יכולה להיות מחלוקת כי אלמלא העסק היה פתוח, הרי שהאירוע היה נמנע, ומשכך הקשר הסיבתי העובדתי, על פניו, מתקיים. עם זאת, שונים פני הדברים בבואנו לבחון קיומו של קשר הסיבתי המשפטי; ראשית, מעיון במסד הראייתי שצורף לתיק, עולה כי הסירוב למתן הרישיון לעסק היה נעוץ בסירוב אגף הפיקוח העירוני ומשטרת ישראל, כאשר רישיון כיבוי אש ניתן לעסק עוד ביום 19.10.14. (עמ' 8 בראיות העירייה, נספח כ' בראיות התביעה). גם אם אצא מנקודת הנחה כי הקשר הסיבתי העובדתי מתקיים, התובע לא הצביע על קשר כלשהו בין סיבת הסירוב למתן הרישיון עסק לנסיבות קרות האירוע. במילים אחרות, אין עסקינן במצב בו בשל מפגע אובייקטיבי שהיה קיים בעסק בעטיו לא ניתן רישיון, התממש אותו הסיכון והוא זה שהוביל לנזק. על מנת לסבר את האוזן ניטול דוגמה בה מתרחשת שרפה בבית עסק שאין בו אמצעים לכיבוי אש (כגון: מטפים ספירנקלרים, פתחי יציאה וכו') ובשל כך לא ניתן לו רישיון עסק שכן לא עמד בדרישת שרותי הכבאות וההצלה. בשל אותה שריפה נפגעים המוזמנים הבאים בשעריו של העסק. או אז מתקיים קשר סיבתי משפטי בין המחדל של העירייה שלא אכפה את צו הסגירה חרף קיום סיכון פוטנציאלי ידוע ומוכר של שריפה בהיעדר אמצעים בעסק זה, לבין קרות אירוע שגרם לנזק. ואולם, אין זה מצב הדברים בענייננו. נציג העירייה הבהיר בעדותו כי למיטב ידיעתו הסיבה בגינה לא ניתן האישור של העירייה (ביקורת עסקים ואגף הפיקוח) ומהמשטרה נעוץ בעובדה כי העסק היווה מטרד סביבת י לדיירים השכנים ("האזור הזה היה מאד בעייתי בהיבט של מטרדי רעש בהיבט הסביבתי שלו...בדצמבר כאשר סגרנו את המקום השיקולים היו כוללים גם המטרדים היו מטרדים שגברו...המטרה להביא את האזור הזה לאזור של שקט. היו תלונו רבות מהדיירים"-עמ' 49 לפרוטוקול). מעיון בפרוטוקול הדיון שהתקיים בבית המשפט בבקשה לביטול צו סגירה מנהלי שהוציאה המשטרה עולה כי מבחינת המשטרה אבן הנגף הייתה העסקת קטינות כברמניות בעסק. לשון אחר, הסירוב לתת אישורים של הגורמים הרלוונטיים הנדרשים למען הוצאת רישיון עסק במקרה של הבר דנן, אין בינם לבין נסיבות התאונה ולא כלום .

שנית, בניגוד לחובת הזהירות המצופה מבעלים ומפעיל העסק עליה עמדתי בפרק הקודם, סבורתני כי לא ניתן לדרוש מהעירייה בכובעה כרגולטור האמון על הוצאת רישיון עסק מכח חוק רישוי עסקים, לצפות את קרות ה תאונה בנסיבות שארעה. במסגרת זו, סומך התובע ידו בעניין הקשר הסיבתי על פסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 1068/05 עמרם מימוני נ' עיריית ירושלים (14/12/06) (להלן: "פרשת מימוני"). ואולם דומני כי אין הנדון דומה לראיה כלל ועיקר, שכן במקרה של "מימוני" התקיים קשר סיבתי חד וברור בין ההתרשלות והפרת החובה החקוקה של העירייה לבין הסיכון שהתממש וגרם לנזק. ובמה הדברים אמורים? בפסק דין זה דובר על תובע שנפגע בתאונת רכיבה בחוות סוסים אשר בתחום שיפוטה של עיריית ירושלים. מר מימוני הגיש תביעה בעילת רשלנות והפרת חובה חקוקה נגד מי ששימש מפעיל החווה ומדריך רכיבה בה, נגד המחזיק במקרקעי החווה וכנגד עיריית ירושלים. בית המשפט העליון (כב' השופט ברק) קבע ביחס ל עירייה:
"הסכנות שעלו מן החווה באופן שבו הופעלה לא התמצו לסכנות לגוף כתוצאה מפעילות רכיבה לא בטוחה. הן כללו, כך ניתן להסיק מן הראיות שהוצגו בפנינו, סכנות בריאותיות שונות הנובעות מהעדר פיקוח וטרינרי עירוני לצד סכנות אחרות הנובעות, למשל, משוטטות הסוסים ללא השגחה ... החווה היוותה על כן מקור סכנה של ממש לשלום הציבור. בנסיבות אלה, נוכל לקבוע כי העירייה הפרה בחוסר סבירות את חובת הזהירות שעמדה לה כלפי הנפגע".
אשר לקשר הסיבתי קבע כב' בית המשפט העליון :
" נמצא כי העירייה התרשלה בפיקוח על חוות "המעיין" שבתחום שיפוטה. היה עליה לדעת על פעילות הרכיבה שהתקיימה בה. היא לא הפעילה סמכויות פיקוח ואכיפה שהוקנו לה בדין לשם מניעת סכנות לשלום הציבור. יש טעם רב לסברה כי אילו היתה מפעילה את הכלים שהיו ברשותה, כי אז ניתן היה לעמוד על הסכנות השונות הטמונות בפעילות החווה ולמנוע את הסיכון הטמון בהם . בנסיבות אלה, מתקיים הקשר הסיבתי הנדרש בין ההתרשלות לקרות הנזק ...". ( ההדגשות אינן במקור-א.ב)

למקרא פסק הדין עולה כי בפרשת "מימוני", להבדיל מנסיבות המקרה שלפניי, הסיכון שבהיעדר הפיקוח על בטיחות המקום והשרות שמוכר לתושבים, התממש הלכה למעשה , שכן אין מחלוקת כי המבקרים בחווה יצאו לרכיבה ללא קסדות מגן, ללא ערכת עזרה ראשונה, מבלי שנקבעו הוראות בטיחות ולאחר תדריך קצר ול אקוני. מחדלים אובייקטיביים אלו, אשר בסבירות גבוהה היו נמנעים ככל שהיה פיקוח, הובילו בסופו של יום לפגיעתו של התובע ומתקיים קשר מובהק וברור בין השניים .

מצב דברים זה שונה בתכלית עם נסיבות המקרה שלפניי. בסיכומיו מלין התובע על כך שהעירייה לא הפעילה סמכויות פיקוח על "עסק כה מסוכן". ברם התובע לא טען וממילא לא הוכיח כי היה סיכון טמון בבר הנדון , הנתון לצפייה או לגילוי מוקדם במסגרת ביקורות פיקוח, אשר התממש בעניינו, לא הוכיח קיומו של מפגע בטיחות כלשהו שהיה בבית העסק בעטיו לא התקבל הרישיון. למעשה, טענתו מסתכמת בהיעדר אכיפה של הצו השיפוטי בכלל ובפרט בתקופה שבין לחודש מרץ 2015 ועד מועד התאונה. סבורתני כי בנסיבות דנן, העירייה בכובעה כרשות מפקחת, לא יכלה ולא צריכה לצפות פעולה פזיזה פתאומית חד פעמית ובלתי צפויה של הברמן עת החליט לפתע לבצע פעלול אש, בניגוד לשכל הישר תוך סיכון יושבי הבר . ודוק, סירוב העיריה או המשטרה לתת רישיון לא היה קשור כלל ועיקר להתנהגות הברמן שגרמה לתאונה, או להתנהלות המסכנת את באי הבר בצורה כלשהי ממנה התעלמה העירייה. למעשה, אותה תאונה באותן נסיבות הייתה עלולה להתרחש בדיוק באותו אופן בין אם היה לבר רישיון עסק ובין אם לאו. קיומו או היעדרו של רישיון עסק כאמור, לא היה מעלה ולא מוריד לענייננו, שכן במקרה דנן התאונה אינה מימוש של סיכון שרישיון עסק היה עשוי למנוע, אלא הינה תוצאת מעשה פתאומי ובלתי צפוי של אדם. על כן, במקרה דנן לא הוכח קיומו של קשר סיבתי משפטי בין היעדר רישיון עסק לבין הנסיבות שהביאו לתאונה מצערת זו. כפועל יוצא מן האמור לעיל, מתבקשת מאליה המסקנה כי גם עוולת הפרת חובה חקוקה הנטענת כנגד העיריה דינה להידחות, שכן דורשת אף היא כי יתקיים קשר סיבתי בין הפרת החובה לאירוע הנזק.(ראו ע"א 1155-07-09 סיגל לוי נ' וייל ג'יל-"אורוות הקיסר" (5.7.2010))

לאור כל המקובץ לעיל, וחרף מחדלה של העירייה באכיפת צו הסגירה השיפוטי, באתי לכלל דעה כי יש לדחות התובענה כנגד העירייה.

סוגיית הנזק:

טיב הפגיעה ושיעור הנכות הרפואית
לאחר האירוע פונה התובע לבית החולים "איכילוב", שם אובחן כסובל מכוויות בדרגה שניה בשטח של 14% מגופו ואושפז במחלקה לכירורגיה פלסטית למשך 23 ימים. התובע צרף לכתב התביעה שתי חוות דעת רפואיות: חוות דעת בתחום הפלסטי ערוכה ע"י פרופ' רפאל שפיר, מיום 17.6.17 אשר ציין בחוות דעתו כי "הכוויה היתה בדרגה שניה ונרפאה עצמונית. שטח הכוויה נקבע כ-13% לאחר מכן נרשם כ-17%. ייתכן שהשטח הגיע ל-20% על פי הצלקות והשינויים במרקם וצבע שנותרו . הפגיעה הותירה צלקות על שטחים נרחבים של פלג גופו העליון. הצלקות שטוחות, אך קיימים אזורים הבולטים ביותר בכיעורם בשל ההיפופגמנטציה דמויית הויטליגו (פיגמנט מופחת או חסר לחלוטין בעור), באזורים שונים... אמנם חלפה אך מעט יותר משנה מהפציעה ומריפוי הכוויות, אך אין סיכוי כלשהו לשינוי משמעותי במרקם ובמראה הצלקות". עוד קבע המומחה כי הכוויה "הותירה צלקות נרחבות עם שינויים קשים בצבע העור". המומחה קבע לתובע נכות צמיתה אסתטית משוקללת בשיעור של 28%: 20% בגין הצלקות בחזה בבטן, וגפיים עליונות, לפי סעיף 75(1)(ג) לתקנות המל"ל ו -10% בגין הצלקות, השינויים במרקם העור וצבעו בפנים באפרכסת, ובצוואר, לפי סעיף 75(2)(ב). המומחה קבע לתובע נכויות זמניות כדלקמן: אי כושר מלא למשך חודשיים ו-40% למשך חודשים נוספים. התובע צירף בנוסף חוות דעת רפואית בתחום הנפשי, ערוכה על ידי ד"ר דני פישר (פסיכיאטר) מיום 27.6.17 שהעמיד נכותו הנפשית בשיעור 25% בגין PTSD והפרעת הסתגלות.

העירייה הגישה חוות דעת רפואיות נגדי ות בתחום הפלסטי והנפשי; בתחום הפלסטי הוגשה חוות דעת ערוכה על ידי פרופ' דן מלר מיום 2.10.17. פרופ' מלר העמיד את נכותו של התובע בקשר לאירוע בשיעור של 28%, קרי, באופן זהה למומחה התביעה. עם זאת, פרופ' מלר מצא להדגיש בחוות דעתו: " אני מבקש להוסיף ולהדגיש שמדובר אך ורק בנכויות אסתטיות , שהן אינן תפקודיות, ואין בשינויי הצבע שנגרמו לתובע שום הפרעה פיזית או הגבלה תפקודית כלשהי בכושר עבודתו ופעילותו הפיסית". (ראו עמ' 4 בחוות הדעת). בתחום הנפשי הוגשה חוות דעת ערוכה על ידי ד"ר יעל דמבינסקי (פסיכיאטרית), שהעמידה נכותו הנפשית של התובע בשיעור של 15%, אך ייחסה 2/3 מהנכות לעברו ו"סיפור חייו" ורק שליש לאירוע מושא התובענה, דהיינו, 5%.

נוכח הפערים בין חוות הדעת מטעם הצדדים בתחום הנפשי , מונה פרופ' אבי בלייך כמומחה רפואי מטעם בית המשפט בתחום הפסיכיאטריה שערך חוות דעתו ביום 18.6.19 במסגרתה קבע כי בעקבות האירוע סובל התובע מהפרעת הסתגלות שבאה לידי ביטוי בתסמינים של פוסט טראומה ודיכאון. המומחה העמיד נכותו הזמנית של התובע בשיעור של 15% לתקופה בת 5 שנים, ולאחר מכן העמיד נכותו הצמיתה בשיעור- 10% לפי סעיף 34(ב)(2) לתקנות המל"ל. המומחה מציין בחוות דעתו: "נכון הוא כי תולדות עברו אינם פשוטים כלל ועיק ר, אך לא הצלחתי להפיק כל מידע קונקרטי אודות אירועים טראומטיים ספציפיים עם השפעה נמשכת עליו. יתרה מכך, הסתגלותו לחיים בארץ, כפליט ובתנאים לא פשוטים מתוארת כטובה למדי וללא על דיווח על מצוקה נפשית פוסט-טראומטית ואו דיכאונית עובר לתאונה. אי לכך אני מייחס את מלוא נכותו הנפשית לתאונה מיום 14.6.15". (ראו עמ' 3-4 בחוו"ד מומחה בית המשפט).

אף לא מי מהצדדים ביקש לזמן את המומחה הרפואי מטעם בית המשפט לחקירה נגדית על חוות דעתו, ובכך הסכינו שני הצדדים גם יחד עם קביעותיו וממצאיו ולא נותר לבית המשפט אלא לאמצם כמות שהם. בעניין זה אפנה להלכה בעניין ע"א 293/88 יצחק ניימן בע"מ נ' מונטי רבי (פו רסם בנבו) בנוגע למומחה בית משפט
"... משממנה בית המשפט מומחה על מנת שחוות דעתו תספק לבית המשפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת..... לא ייטה בית המשפט לסטות מחוות דעתו של המומחה בהיעדר נימוקים כבדי משקל שיניעוהו לעשות כן ..." (הדגשה אינה במקור-א.ב).

עיסוקיו של התובע עובר לתאונה ולאחריה
התובע יליד 15.1.1974 (על פי האמור בתצהיר התובע, וזאת להבדיל מהנקוב בכתב התביעה ובסיכומים ), רווק, כיום בן 47, עלה מאריתריאה לישראל בשנת 1997, ומתגורר בישראל מזה 24 שנים. בתצהירו מציין התובע כי עלה לישראל במעמד של " מחפש מקלט מדיני בחסות הנציב העליון לפליטים של האו"ם בישראל", כאשר הינו מחזיק רישיון עבודה כדין. התובע צירף לראיותיו אשרת עבודה בישראל עד ליום 16.4.18 בה נרשם מעמדו כ- "תייר בעל רישיון עבודה" (ראו נספחים א'+ב' בראיות התביעה). התובע טען בחקירתו כי עליו לחדש הרישיון כל שלושה חודשים, ומציין בתצהירו כי הוא רואה במדינת ישראל את מרכז חייו וביתו, ואין בכוונתו לעזוב את המדינה. כאשר נשאל בחקירתו על ידי בית המשפט מהי הסיבה בעטיה המדינה נאותה לספק עבורו היתר עבודה, כך הסביר: " האו"ם הכיר בי כפליט...מדינת ישראל נתנה לי. הגשתי לאו"ם שיש לי בעיה לא לחזור למדינה שלי. אז האו"ם שלח לי לפה עוד פעם, ושאלו אם מדינת ישראל מקבלת אותי או לא. אם מדינת ישראל היתה אומרת לא, אז האו"ם היה מסדר לי ולוקח אותי לאיזו מדינה שמקבלים אותי. אבל מדינת ישראל הסכימה לקבל אותי והשאירה אותי פה". (פרוטוקול, עמ' 20-21).

התובע מציין בתצהירו כי עם הגיעו לישראל עבד באופן קבוע במסעדות, בחנויות בגדים ובמשק בית בהיקף של משרה מלאה. התובע לא צרף לראיותיו תלושי שכר . עם זאת, לתמיכה בטענתו בדבר כושר השתכרותו הביא לעדות מטעמו את גב' חוה חכמי, מעסיקתו הנוכחית, אצלה עובד מזה מספר שנים במשק בית . לדבריו, עובד בנוסף אצל גיסתה של מעסיקתו כיומיים בשבוע, וזאת על מנת להשלים להיקף של משרה מלאה. גב' חכמי העידה כי התובע עובד בביתה במשק בית כ-4 ימים בשבוע בהיקף של 28 שעות שבועיות. כאשר נשאלה מהו שכרו של התובע העידה: " בסביבות 5,800 ₪ תלוי במספר הימים בחודש". עוד העידה מעסיקתו של התובע כי השנה העלתה שכרו מ-40 ₪ לשעה ל-50 ₪, וזאת בהתאם לשכר המקובל בעבודות משק בית (פרוטוקול, עמ' 12). בנוסף העידה חכמי כי מדווחת על העסקתו של התובע לביטוח לאומי כדין, דבר הנתמך בראיות התביעה. (ראו נספח י"ב בראיות התביעה).

בהתחשב ברצף התעסוקתי כפי העולה מעדותו של התובע ומעסיקתו, לרבות הדיווח למל"ל מאת מעסיקתו של התובע, שם דווח שכרו של התובע בסך של 4,760 ₪ ובהצטרף לעדותו של התובע, לצרכי חישוב כושר השתכרות לעתיד, באתי למסקנה כי יש לקחת את בסיס ההשתכרות שלו בסך 5,000 ₪ כדרישת התובע בסיכומיו.

הנכות התפקודית-
הנכות הפלסטית- התובע צירף לתיק בית המשפט אסופת תמונות מתקופת אשפוזו בבית החולים, וארבע תמונות נוספות שצולמו בסמוך להגשתן לתיק בית המשפט ביום 26.12.17. במעמד ישיבת ההוכחות הסכים התובע בהגינותו לצרף לסיכומיו תמונות עדכניות מהן ניתן להתרשם באופן בלתי אמצעי ממראה הכוויות נכון להיום. מעיון בתמונות שצורפו לסיכומי התביעה (שתי תמונות צבעוניות) עולה כי סימני הכוויות באים לידי ביטוי כיום , ביתר שאת , במרקם צבע העור, וזאת בעי קר נוכח צבע עורו הכהה של התובע המבליט את השוני בפיגמנטציה בין האזורים שנכוו לאזורים הבריאים. מעיון בשתי התמונות שצורפו עולה כי סימני הכוויות מפושטים על פני שטח הבטן והחזה, בכתף ימין ובכפות הידיים. התובע טוען בתצהירו כי הצלקות מכערות ומגרדות, והנו סובל מחלושה באצבעות כף יד ימין כתוצאה מפגיעתו . טענות אלו של התובע אינן נתמכות בחוות הדעת הרפואית מטעמו, כאשר הפגיעה העצבית הנטענת אינה מגובה אף היא בחוות דעת תומכת. יש לציין בעניין זה כי מומחה התביעה בתחום הפלסטי לא קובע דבר אשר למשמעותן התפקודית של הצלקות, בעוד מומחה העיריה בתחום הפלסטי שולל מכול וכול משמעות תפקודית לפגיעת התובע. אדרבא, הת ובע חזר לעבודתו במשק בית אצל מעסיקתו באותו היקף כעובר לתאונה , ושכרו אף השביח בשנה הנוכחית, כך על פי עדות מעסיקתו. בנסיבות אלו, הריני לקבוע כי הנכות הפלסטית שנקבעה לתובע אינה תפקודית במלואה אלא חלקית בלבד בשיעור 10% בשל הפן מרתיע של מראה האזורים החשופים כגון כפות הידיים, פנים וצוואר וכן הגבלת חשיפה לשמש וכו' .

הנכות בתחום הנפשי- כאמור, בהיעדר כל ראיה אחרת הסותרת את חוות דעתו של מומחה בית המשפט, ובשים לב למהות הנכות, מצאתי לקבוע כי נכותו הרפואית של התובע בתחום הנפשי תואמת לנכותו התפקודית. לאור המקובץ לעיל ולאחר ששקלתי השיקולים הצריכים לעניין מצאתי להעמיד את נכותו התפקודית הכוללת של התובע, כמבטאת את הגריעה הפוטנציאלית מכושר השתכרותו בעתיד, בשיעור של 20%.

הפסדי שכר לעבר ולעתיד
הפסד שכר לעבר בתקופת אי הכושר - אין מחלוקת כי התובע היה משולל כושר עבודה מוחלט במשך חודשייים כפי שקבע מומחה התובע. בשים לב לחומרת הפגיעה, האשפוז וההחלמה הארוכה ממנה, מצאתי לפצות התובע בהפסד שכר מלא למשך 4 חודשים, וזאת בהתאם לתקופת ההיעדרות מעבודתו עליה הצהיר- 5,000 X 4=20,000 ₪. מתום תוקפת אי הכושר ועד היום אין ראיה להפסד בעין (נזק מיוחד).
פגיעה בכושר השתכרות לעתיד- החישוב בראש נזק זה יערך על רקע ובהתחשב בנתוני הבסיס שהוצגו לעיל: פוטנציאל השתכרות של 5,000 ₪, נכות תפקודית 20% ובהערכה גלובלית של 200,000 ₪.

עזרת הזולת
הלכה פסוקה כי פיצויים בשל עזרה ייפסקו רק בהסתמך על ראיות שיובאו בפני בית המשפט, וכאשר מדובר בפיצוי בגין עזרת הזולת, פסק בית המשפט כי "היה ראוי להביא ראיות ברורות הן בדבר הצורך הרפואי בעזרה זו, הן בדבר מתן העזרה בפועל והן בדבר עלותה של העוזרת בפועל" (ע"א 619/86, חברת שחר זר נ' אטדג'י, תק'- עליון, כרך 90 (3) תש"ן - תשנ"א, עמ' 551). ולענייננו; התובע עותר לפיצוי בגין הוצאות שנגרמו לו בראש נזק זה בעלות של מעל 300,000 ₪. הגם שמאז התאונה ועד היום חלפו שש שנים, התובע לא תמך טענותיו בעניין זה בראיות כלשהן. עם זאת, בהתחשב בתקופת ההחלמה הארוכה בה שהה התובע על כל המשתמע בקשר למצב תפקודי לאחר אשפוז ממושך בבית החולים עם חבישות וכוויות המגבילות במגע ותנועה, ובהצטרף לעובדה כי הינו עובד זר , רווק ללא משפחה בארץ שנאלץ להתמודד עם פציעתו הקשה בכוחות עצמו, וללא כל אפשרות להיתמך בעזרה הצפויה והטבעית המוגשת כדבר שבשגרה על ידי בני משפחה, מצאתי לפצות התובע בסכום גלובלי לעבר בסך של 30,000 ₪. לא מצאתי הצדקה לפסוק פיצוי בראש נזק זה לעתיד.

הוצאות רפואיות ועלות האשפוז
התובע הצהיר והעיד כי לאור מעמדו בישראל אינו חבר בקופת חולים. בנסיבות אלו הרי שלא יכול לקבל את הטיפול הרפואי הדרוש לו ברפואה הציבורית במסגרת קופת החולים מכוח חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשמ"ד-1984. עם זאת, גב' חכמי העידה כי התובע מבוטח בחברת הביטוח "הראל" בביטוח בריאות של עובדים זרים, ומשכך אך סביר שיכול לקבל שיפוי בגין הוצאותיו הרפואיות במסגרת פוליסת הביטוח שנרכשה עבורו . התובע עותר בנוסף לעלות טיפול נפשי מסוג "פסיכותרפיה" עליו המליץ המומחה הרפואי מטעמו. עם זאת, מומחה בית המשפט לא קבע בחוות דעתו המלצה דומה להמשך טיפול נפשי , וממילא התובע לא טען וממילא לא הוכיח כי פנה לקבלת טיפול מעין זה, הגם שחלפו כ-6 שנים מיום האירוע. עם זאת, ראיתי לפסוק לתובע פיצוי גלובלי לעבר ולעתיד בגין הוצאות רפואיות בהן נשא או יישא בעתיד מעבר לשיפוי אותו זכאי לקבל במסגרת הפוליסה, בסך של 10,000 ₪.

החזר הוצאות האשפוז בבית החולים "איכילוב"- התובע עותר להחזר הוצאותיו בסך של 62,253 ₪ בהן נשאה מעסיקתו בעקבות אשפוזו והטיפול בבית החולים, שכן אינו חבר בקופ"ח ואותה עת לא היה מכוסה בביטוח רפואי כלשהו . התובע גורס כי ס כום זה הושג במסגרת פשרה בין מעסיקתו לבין בית החולים ולאחר שניתנה הנחה משמעותית שכן הסכום המקורי עמד על 125,062 ₪ . התובע צירף מסמכים מבית החולים "איכילוב" התומכים בסכום בו נשאה מעסיקתו עבור הוצאות אשפוזו. גב' חכמי העידה כי נהגה לחדש את פוליסת הביטוח של התובע מידי שנה, ואולם בשל טעות מצערת של סוכן הביטוח, לא חודשה הפוליסה באותו השנה, דבר שהתברר רק לאחר האירוע. בנסיבות אלו טענה חכמי כי נאלצה היא עצמה לשאת בעלות האשפוז. (פרוטקול, עמ' 22). התובע טוען בתצהירו בעניין זה כי התחייב להשיב למעסיקתו סכום זה ששולם על ידה . האם זכאי התובע להחזר תשלום זה, בו כאמור לא נשא מכיסו, במסגרת תביעתו? דומני כי המענה לכך הינו בשלילה שכן זו זכות עצמאית וישירה של מעסיקתו בהיותה מיטיבת נזק גוף לפי סעיף 2 לחוק לתיקון דיני הנזיקים האזרחיים (הטבת נזקי גוף), התשכ"ד-1964 אשר זו לשונו: " גרם אדם לזולתו נזק גוף, רשאי מי שהיטיב את הנזק להיפרע את הטבת הנזק מן המזיק עד כדי סכום שהמזיק היה חייב למוטב על פי כל דין בשל גרימת נזק הגוף אלמלא הוטב הנזק על ידי המיטיב ". (ההדגשה אינה במקור). מאחר והמעסיקה אינה תובעת בתובענה זו ולא הוצגה לי ראיה במסגרתה מחוייב התובע להחזיר למיטיבה את ההטבה, הרי שאינו זכאי לקבל במסגרת תובענה דנן, החזר עבור הוצאה בעין שלא נגרם לו אלא למעסיקתו. בנסיבות אלו, אין לי אלא לדחות טענת התובע לפיצוי בגין הוצאות האשפוז מבלי לגרוע מכל זכות עתידית של המיטיבה עצמה.
כאב וסבל- לאור חומרת פגיעתו של התובע באירוע אשר הותירה נכות רפואית משוקללת בשיעור של 35% (אסתטית+נפשית), בהתחשב בתקופת אשפוזו והשיקום הממושכים, ולאור אופי הפגיעה האסתטית, שאמנם רובה ככולה אינה בעלת משמעות תפקודית, ברם לא ניתן להישאר אדישים למראה התמונות שצרף התובע לתיק המעידים על חומרתה של הפגיעה מרגע האשפוז בבית החולים, תהליך ההחלמה הממושך, היקפם המפושט של הצלקות שנותרו, עוצמת הייסורים והחרדה בעת שהאש אחזה בגופו וגודל הסבל בתקופת האשפוז וההחלמה, כאשר הנו חבוש בכל פלג גופו העליון ושלפוחיות מכס ות את גופו (פלג גופו העליון) לרבות ידיו, פניו וראשו. לאחר ששקלתי השיקולים הצריכים לעניין, הריני מעמידה ראש נזק זה על סך 300,000 ₪.

סיכום ראשי הנזק:
הפסד שכר לעבר 20,000 ₪.
פגיעה בכושר השתכרות לעתיד 200,000 ₪
עזרת צד ג' (תקופת החלמה ארוכה) 30,000 ₪.
הוצאות רפואיות- 10,000 ₪.
כאב וסבל- 300,000 ₪
סה"כ: 560,000 ₪.
סוף דבר
התביעה כנגד נתבעים 1-3 (הבעלים/שותפים מפעילי הבר) מתקבלת במלואה . חבות הנתבעים 1-3 כלפי התובע הינה ביחד ולחוד. התביעה כנגד נתבעת 4 (עיריית ת"א), נדחית.
עם זאת, לנוכח הניתוח לעיל והמסקנה בכל הנוגע לעילת התביעה מול העירייה ובשים לב ל פגיעתו הקשה של התובע ומאזן הכוחות בין הצדדים, לא מצאתי לחייב התובע בהוצאות העירי יה בגין ניהול ההליך .
לאור כל המקובץ דלעיל, נתבעים 1-3 ישלמו לתובע , ביחד ולחוד, סך של 560,000 ₪ בתוספת שכ"ט עו"ד בשיעור 23% , אגרה והוצאות משפט.
סכום פסק הדין ישולם לתובע על ידי נתבעים 1-3 בתוך 30 יום מהיום , שאם לא כן, יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מהיום ועד מועד התשלום בפועל.

המזכירות תמציא את פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, ז' תמוז תשפ"א, 17 יוני 2021, בהעדר הצדדים.