הדפסה

בית משפט השלום בבת ים ועדות הערעור מכוח חוק ו"ע 57985-05-20

וועדת הכרעה לפי חוק ההתיישבות החקלאית (סייגים לשימוש בקרקע חקלאית ובמים)
בפני
כבוד ה שופט שי מזרחי, מר רפי עשת ומר צבי גרבר

תובעת:
מדינת ישראל
ע"י ב"כ עוה"ד אררט

נגד

נתבע:

מתקשרים:
אהוד אפשטיין
ע"י ב"כ עוה"ד פרי

  1. אבו גויעד עמאר- התגונן
  2. אבו גיעד סלמאן- לא הוכחה מסירה/אין הגנה/נמחק
  3. אבו גויעד מוניר- לא הוכחה מסירה/אין הגנה /נמחק
  4. אבו גויעד מוחמד - לא הוכחה מסירה/אין הגנה /נמחק
  5. עלא עוודאלה- נמסר 3.11.2020- לא התגונן-לא הוגשה פסיקתא לחתימה חרף המבוקש בפרוטוקול יום 22.2.2021.

המתקשר 1 ע"י ב"כ עוה"ד כהן

פסק דין

הנתבע, מחזיק כבר רשות בקרקע של רשות מקרקעי ישראל, הידועה כמשק 22 במושב בית נקופה.
בתחילת שנות האלפיים איתרה התובעת הפרות מצדו של הנתבע בקרקע, אולם רק בשנת 2018 הגישה כנגדו תביעה לוועדה הנדונה (ו"ע 879-02-18). לכתב התביעה צורפו כמתקשרים, הנתבע כאן ועוד כמה מבני משפחתו. לא הוגש כתב הגנה מטעמו של המתקשר .
לפי הסכם הפשרה אשר קיבל תוקף של פסק דין ביום 29.10.2018 , הודה הנתבע בהפרות המפורטות בכתב התביעה והתחייב לסיימן תוך 6 חודשים מיום חתימתו של ההסכם. עוד התחייב שלא לשוב ולהפר את חוק ההתיישבות ובמיוחד לא להעסיק את מי שנטען על ידו להיות השומר בשטח , או מי מהמתקשרים.
על פי כתב התביעה כאן, נערכה בדיקה ביום 30.4.2019 אשר העלתה כי "הפרת החוק לא הסתיימה; בכך הפר הנתבע אף את הסכם הפשרה". עוד עולה כי קודם הגשת התביעה כאן פנה התובע אל הנתבע עוד מספר פעמים בהתראות על ההפרה, עד אשר כלו כל הקיצין ובתומם הוגשה התביעה.
מצרופות כתב ההגנה עולה כי ביום 30.4.2019, קרי ביום הבדיקה הנ"ל, החתים הנתבע את המתקשר על מכתב המודיע לו על הצורך בפינוי הדיר "וזאת למרות פניותיי הרבות בע"פ לא נעניתי".
הגם שבחקירות שנוהלו לפני הוועדה הועלתה שאלת הבעלות בעיזים אשר בדיר, הרי שעניין זה נזנח מצד אחד בסיכומיו של הנתבע, ואילו מצד שני עולה ברורות מן המכתב הנ"ל כי, למצער, הדיר אינו בבעלות הנתבע.
מכל מקום אין זו פלוגתא שהוועדה נדרשת להכריע בה במסגרת החלטה זו.
לא למותר לציין את מכתבו של הנתבע לתובע מיום 29.12.2019, קרי שנה וחודשיים מיום מתן פסק הדין, ממנו עולה כי המתקשר מנהל מו"מ באמצעות בא כוחו עם המדינה ומכאן כי לא ניתן לפנותו מן השטח וכי "במידה והפרקליטות תאשר לי בכתב כי אינה מנהלת מו"מ עם עו"ד חיים כהן, אני אפנה את האדם תוך ששה חודשים. זה פרק הזמן הדרוש לי להפיכת המקום למאובטח".

עיקר טענות התובעת בסיכומיה:
נטל ההוכחות מוטל על כתפי הנתבע הן לאור סעיף 11 לחוק והן לאור "הודאה והדחה".
הנתבע מסכים הלכה למעשה כי הפר את תנאי ההסכם שקיבל תוקף של פסק דין וכי אחר מחזיק בקרקע שניתנה לו ועושה בה מנהג בעלים.
יש לדחות את טענת הנתבע להרחבת חזית מטעם התביעה.
הנתבע לא המצא כל הסבר מניח את הדעת למחדלו שלא לקיים את ההסכם שנחתם וקיבל תוקף של פסק דין.
ממילא הוכח כי הנתבע פנה למתקשר בבקשה להתפנות מהשטח מושא התביעה רק לאחר תום התקופה שנקבעה בהסכם שקיבל תוקף של פסק דין.
הלכה למעשה לא עשה הנתבע דבר משך שנה וחודשיים חרף הקבוע בפסק הדין.
הנתבע לא המציא כל ראיה כי בעלי החיים המצויים על הקרקע, בבעלותו.
המתקשר אינו בעלים של הקרקע ואין לו כל זכות חוקית בה.
למתקשר לא עומדת טענת התיישנות במקרקעי המדינה וממילא לא שוהה בקרקע למעלה מ-25 שנה.
המתקשר ידע טרם הגשת התביעה הנדונה כי אין בידו כל זכות ולא הייתה כל מניעה מצדו להתפנות.
המתקשר הודרך על ידי פרקליט ומשקל עדותו נמוך ביותר.
ההליך דנא אינו המקום לדון בטענות המתקשר ביחס למקום מגורים חלופי.
יש להורות על הפקעת הקרקע מידי הנתבע ועל פינוי המתקשרים, תוך חיובם בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד.
עיקר טענות הנתבע בסיכומיו:
אין מחלוקת כי על פי ההסכם אשר קיבל תוקף של פסק דין היה על הנתבע לפנות המשטח שלו את המתקשר וזה טרם פונה, לאור טענתו כי בא כוחו מנהל מו"מ עם התובעת באשר להישארות בשטח. לכן הנתבע מצא את עצמו בין הפטיש לסדן.
לנתבע קושי לפנות את המתקשר שכן נאסר עליו לעשות דין עצמי.
הנתבע יעשה כל מה שבית המשפט יורה לו לעשות אולם על בית המשפט לתת לו הכלים לצורך כך.
עקב מחדלה של התובעת אשר לא פעלה כך שההסכם בתיק 879-02-18 יחול גם על המתקשר, לא היו לנתבע הכלים המשפטיים לפנותו.
התובעת לא המציאה את התביעה בתיק הנ"ל למתקשרים, ביניהם המתקשר כאן, וההסכם שהושג ונחתם נכרת רק בינה לבין הנתבע. מכאן כי הנתבע לא יכול היה לבקש כל סעד הנוגע למתקשר.
הנתבע משלם מדי חודש את הקנס שהוטל עליו, משמע מכבד את ההליכים המשפטיים.
הנתבע עדכן את המתקשר על פסק הדין ודרש ממנו להתפנות. האחרון סירב.
הנתבע עשה כל שלאל ידו להתריע מפני היוותרותו של המתקשר בשטח.
העיזים שייכות לנתבע ולא למתקשר.

עיקר טענות המתקשר בסיכומיו:
מדובר בתביעה שהתיישנה או למצער הוגשה בשיהוי ניכר לא הועלה כל נימוק ראוי להגשתה.
לא התבקש כל סעד כנגד המתקשר אלא בסיכומי הנתבעת.
לא ניתן להורות במסגרת הליך זה על סילוק ידו של המתקשר מן הקרקע.
התובעת הגישה תצהיר שאינו ערוך כדין ודינו להיפסל.
המתקשר לא היה צד להליכים הקודמים בין התובעת לנתבע וזאת בניגוד להוראות החוק ועל כן לא ניתן כעת להורות, אף כנגד הנתבעת, על הפקעת הקרקע אשר תשלול מהמתקשר את זכויותיו.
יש להחיל את הוראות סעיף 7 לחוק המונע הפקעת בית המגורים של המחזיק גם על בית מגוריו של המתקשר. כך גם יש לפצות את המתקשר, ככל שתופקע הקרקע מידיו, על השקעותיו בה.
התובעת לא הביאה ראיות של ממש להוכחת תביעתה כנגד הנתבע ו/או כנגד המתקשר ואף לא לסתור את גרסאות ההגנה של המתקשר: לעניין עבודה חקלאית שמבוצעת במקום ולעניין אי פינויו של המתקשר נוכח מו"מ שנוהל עמו.
לא הוכח שימוש חורג בקרקע.
קיימות סיבות מהותיות ציבוריות משפטיות וחוקתיות לדחות את התביעה כנגד הנתבע והמתקשר: אינטרס ההסתמכות של המתקשר משך 25 שנה, אפליה חמורה כנגד המתקשר מקום בו כיום כל ההליכים נכגד מוסלמים ובדואים הוקפאו.
על התובעת להסדיר בעבור המתקשר מקום דיור חילופי.

דיון והכרעה:
המצאות בתובענה דנא :
משהוכח כי כתב התביעה המתוקן הומצא למתקשר 1 ולמתקשר 5, אשר לא התגונן, יש מקום לדון רק בעניינו של המתקשר 1. מאחר ומתקשר 5 לא התגונן, יש לראותו כמי שוויתר על זכותו לעשות כן וכל פסק דין שיינתן בנדון יחול עליו.
המתקשר טוען כי היה על התובעת להמציא את כתב התביעה גם לכל בני משפחתו הגרים עמו על קרקע המריבה ומשלא נעשה כן, לא ניתן להורות על פינויים מן הקרקע (סעיף 24 לכתב ההגנה, טענה אשר נזנחה בסיכומים). על אתר תקבע הוועדה כי אין בטענה זו ממש. על פי חוק ההתיישבות, אל התביעה יש לצרף את המתקשר שהינו " אדם שהתקשר עם המחזיק באחת הפעולות המהוות שימוש חורג, או שקיבל ממנו מכסתו האישית (להלן – המתקשר)". המתקשר לא טען מעולם כי בני משפחתו התקשרו עם המחזיק כמתואר לעיל. אדרבה, טען בכתב ההגנה כי קיים הסכם אך בינו לבין הנתבע. משכך, פעלה נכון התובעת בצירוף המתקשר בלבד לתובענה.

המצאות בתובענה 879-02-18:
מתברר כי כתב התביעה בתובענה אשר הסתיימה בהסכם פשרה, לא נמסר מעולם למתקשר. הסכם הפשרה נכרת בין הנתבע לתובעת ולא נאמר בו דבר מפורש הנוגע למתקשר. עם זאת, ברי כי התחייבותו של הנתבע לסיים את ההפרות נוגעת ישירות במתקשר. האחרון, חרף טענותיו בכתב ההגנה, לא הגיש עד רגע זה כל בקשה לביטול פסק הדין אלא תוקף את ההליך בסיכומיו . עם זאת, הוועדה סבורה, כי מרגע שכתב התביעה בתביעה דנא הומצא למתקשר, עומדת לו הזכות להתגונן מפניה בהתאם לעילות המנויות בחוק ההתיישבות ומכאן כי הלכה למעשה לא נפגעו זכויותיו (ככל שקיימות כאלה).

עובדות:
הלכה למעשה, אין עוד חולק על העובדות, למצער ככל שאלה תלויות בתובע ובנתבע. שניהם מסכימים כי הנתבע הפר את החוק והעניק למתקשר זכויות בקרקע שלא על פי דין. משכך גם נחתם הסכם הפשרה בתיק ו"ע 879-02-18 במסגרתו הודה הנתבע בהפרת החוק. משלא השתנה המצב העובדתי לעת הגשת התביעה דנא, ברי כי ההפרות נמשכו, על כל הנובע מהן על פי חוק ועל פי ההסכם.
המתקשר מצדו טוען בלהט כי בידיו זכויות בקרקע, ולו מכוח הסכם שנכרת בינו לבין הנתבע, שלא בוטל מעולם (ראה כתב הגנתו סעיף 25+26 + 16). כבר עתה נציין כי הסכם בכתב לא הוצג עד עצם היום הזה, על כל המשתמע מכך מקום בו מדובר בהסכם במקרקעין (סעיף 8 לחוק המ קרקעין).
עוד טוען המתקשר כי המבנה בו מתגורר עם בני משפחתו קיים מזה שנים רבות, הוא טיפחו והרחיבו, התחבר למים וחשמל, שלח את ילדיו ללמוד במוסדות חינוכיים ברשות המקומית האמונה על המקום ואשר ידעה כי הוא מתגורר במקרקעין. מבלי להקל ראש ולו במעט במקום מגוריו וביתו של אדם, הרי שמן המוצגים שהונחו לפנינו עולה כי המבנה/ים המצויים על הקרקע הינם מפח, מכוסים יריעות, רהיטים של ממש אין בהם ואף לא רצפה אמתית. הלכה למעשה לא מדובר במבנים של קבע או מבנים שניתן לכנותם "נכסי דלא ניידי" אלא דווקא בכאלה שהכינוי "נכסי ניידי" מתאים להם יותר.
בתצהירו טוען המתקשר כי שהייתו רבת השנים במקרקעין הייתה בתמורה לעבודה בשרותו של הנתבע, בראשה הטיפול בעדר העיזים אשר לטענתו שייך לנתבע (לא הוצגו כל ראיות לבעלות בעדר) . המתקשר טוען כי "המדינה ידעה על מגוריי ומגורי בני משפחתי במקום ועל ההסכם אליו הגעתי עם מר אפשטיין ועל עבודתי אצלו מזה עשרות שנים. בשום שלב וגם לא בתחילת הדרך המדינה לא הודיעה על התנגדותה...וגם לא הביעה כל עמדה בנושא ולכן היא מושתקת היום מלטעון אחרת". עוד טוען המתקשר כי בשנת 2019 פנה אליו הנתבע בדרישה לפנות את המקום אולם לאחר שמסר לו כי אין לו לאן ללכת "הוא הבין את דבריי ולא פנה אליי שוב". בהמשך נעזר בשירותיו של עורך דין אשר פנה למדינה במטרה להסדיר את מעמדו ולמנוע פינויו מן המקום. המו"מ הופסק באמצע משבר "קורונה" והמתקשר הצהיר כי "בכוונתי לנקוט בהליכים משפטיים לצורך הסדרת זכויותיי". הוועדה לא ראתה כל הליך כמתואר לעיל עד רגע זה. עוד טען המתקשר בתצהירו כי הוא זכאי לפיצוי בגין כל השקעותיו הכספיות בנכס לאורך השנים על המבנים ועל כל תקופת עבודתי במקום "שיאפשר לי גם לרכוש דיור חלופי במקום". המתקשר מכוון לסעיף 12 לחוק, ועל כך בהמשך פסק הדין.

זכויותיו של המתקשר בקרקע:
אין חולק בין התובע והנתבע כי ההסכם עליו חתמו תקף וכי על האחרון היה להביא לסיום ההפרות בשטח המריבה. מכאן כי הוועדה לא מוצאת מקום להיכנס לשאלה העובדתית האם הפר הנתבע את חוק ההתיישבות אם לאו. הנתבע הכיר בהפרות הנטענות ובראשן מתן למתקשר זכויות בקרקע שאינן שייכות לנתבע- הן בראי חתימתו על ההסכם והן כעולה מכתב ההגנה בתביעה דנא. אלא שלנתבע טענות אשר לדעתו מצדיקות הפטרתו מכל סנקציה שהיא.
המתקשר טוען כי בידיו זכויות בקרקע, הן מתוקף הסכם עם הנתבע אשר התיר לו שהייה במקרקעין בתמורה לשמירה על עדר העיזים, הן מתוקף עצימת עיניה של המדינה משך שנים רבות. כאמור לעיל, לא הוצג כל הסכם בכתב בנדון והמדובר בהסכם נטען בעל פה.
לדידנו למתקשר אין כל זכות בקרקע המריבה. נסביר.
נוכח העובדה כי למתקשר לא ניתן מעולם רישיון מפורש וכתוב להחזיק במקרקעין אותם הוא מחזיק והוא לא שילם מאומה בעבורם למינהל מקרקעי ישראל, הרי שלכל היותר, ניתן לראות בו בר רשות מכללא, שזכה במעמד זה נוכח שתיקת בעלי המקרקעין משך שנים רבות.
אלא שרישיון כאמור הינו בר ביטול בכל עת שהיא, שכן הוא מתחדש מדי יום ביומו.
בנסיבות אלה קובעת ההלכה הפסוקה כי :
"רישיון הניתן חינם, ללא כל תמורה, אינו 'הסכם' במובן החוקי של המילה. רישיון כזה מתפרנס מידי רגע ברגע מרצונו החופשי של המרשה, והוא מתבטל כהרף עין עם גילוי דעתו של זה, כי אין ברצונו להמשיך בהענקת הרישיון." ( ע"א 50/77 מזרחי נ' אפללו, פ"ד ל"א (3) ,433 וכן, ע"א 32/77 טבוליצקי נגד בית כנסת ובית מדרש חסידים, פ"ד לא(3) 210).
שנאמר:
"גם אם נכיר שלמערערים הוענקה רשות מכללא להשתמש במקרקעין נוכח התנהגותו הפסיבית של המינהל לאורך השנים, רשות זו היא בגדר 'רישיון במקרקעין' ללא תמורה. כפי שנפסק לא אחת, הרשאת חינם שכזו ניתנת לביטול עם גילוי דעתו של המקנה שאין ברצונו להמשיך בהענקת הרישיון:
"רשות מכללא אינה מונעת את בעל המקרקעין מלהביא לסיומה בכל עת על ידי גילוי דעתו כלפי פלוני שאין הוא מוכן עוד להמשיכה. זו היא רשות חינם המתחדשת מרגע לרגע, כל עוד לא פעל בעל המקרקעין לסילוקו של פלוני" (נינה זלצמן "רישיון במקרקעין " הפרקליט מב 24, 57 (תשנ"ה)) .
"אמנם, לבית המשפט מסור שיקול הדעת להכיר בזכות בלתי הדירה של פלוני להחזיק או להשתמש במקרקעין מכוח השתק, ואולם בית המשפט יעשה שימוש בסמכותו זו רק במקרים נדירים שבהם הוענקה לבעלי הרשיון גם הרשות לבנות, וכאשר בהסתמך על מתן רישיון לצמיתות בוצעו השקעות במקרקעין (ראה למשל ע"א 7139/99 אלוני נ' ארד, פ"ד נח(4) 27 (2004); ע"א 5136/91 קוגלמס נ' קוגלמס, פ"ד מט(2) 419 (1995); ע"א 2836/90 אריה בצר נ' צילביץ נחמה, פ"ד מו(5) 184, 197 (1992); ע"א 588/81 ציזיק נ' הורוביץ, פ"ד מ(1) 321, 325 (1986); ע"א 515/76 לוי נ' ויימן, פ"ד לא(2) 127, 133 (1977)). במקום שבו עסקינן בבנייה בלתי חוקית, אין לקבוע כי קיימת ציפייה לגיטימית שעל בסיסה בוצעו ההשקעות במקרקעין. בנייה בלתי חוקית נתונה, מעצם טיבה, לסכנת הריסה, ואין הבונה רשאי לטעון לזכות הנשענת על הסתמכותו (ע"א (מחוזי ת"א) 2816/03 קונצ'יצקי נ' שפלן (לא פורסם, [פורסם בנבו], 3.4.2006).
זאת ועוד, כפי שציין נכונה בית משפט קמא, המוסד של רשות בלתי הדירה שורשיו בהשתק מן הצדק. " (ע"א (ת"א) 2399/05 לוי מאיר נגד מנהל מקרקעי ישראל, [פורסם בנבו], 31.1.2007).
ויודגש, כי רישיון חינם, אשר נוצר בהעדר הרשאה מפורשת אינו יכול להיות, ככלל, רישיון בלתי הדיר (רע"א 977/06 בן חמו נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות ואח', [פורסם בנבו], וכן ע"א 588/81 ציזיק נ' הורוביץ, פ"ד מ(1) 321.

אכן, הפסיקה הכירה בכך שרשות להחזיק במקרקעין יכול שתקום לא רק בהיתר מפורש שניתן על ידי בעל המקרקעין לאחר להחזיק בהם, אלא לעיתים ניתן להסיק קיום רשות כזו מכוח התנהגות הבעלים או הסכמתם שבשתיקה, משך תקופה ארוכה.
לענין זה נאמר:
"בגדר המושג רשות מכללא נכללים כל אותם מצבים שבהם החזקה או השימוש של פלוני בנכס אינם מעוגנים בהסכמה מפורשת שנתן בעל המקרקעין, אלא בהסכמה הנלמדת ממחדלו של בעל המקרקעין לפעול לסילוקו של פלוני מהנכס ... ההסכמה הנלמדת ממשך הזמן שחלף ומהתנהגותו הפאסיבית של בעל המקרקעין בנסיבות המקרה המעידה שהשלים עם נוכחותו של פלוני בנכס או עם השימוש שהוא עושה בנכס. ההסכמה הנלמדת משתיקתו של בעל המקרקעין מטהרת את ההחזקה או השימוש מיסוד אי החוקיות שדבק בו והופכת את מעשה העוולה למעשה ברשות". (פרופ' נ. זלצמן, "רשיון במקרקעין", הפרקליט מ"ב (תשנ"ה) 24, עמ' 56-57, וכן ע"א 463/79 ג' בראון נ' גבראון פ"ד ל"ו (4) 403).
חלוף הזמן צריך שיעיד על כך שבעל המקרקעין השלים עם נוכחותו של פלוני במקרקעין (נ. זלצמן, שם, עמ' 56-57; ע"א 463/79 גבראן נ. גבראן פ"ד ל"ו (4) 403; ע"א 32/77 טובולסקי נ' בית כנסת ובית מדרש חסידים פ"ד ל"א (3) 210, 241).

כאמור לעיל, הוועדה מוכנה לצאת מנקודת הנחה כי למבקש "רשות מכללא" במקרקעין.
אין רשות מכללא זו מצמיחה למבקש זכות במקרקעין- לא קניינית ולא אחרת, למעט הזכות לעתור לפיצוי או דחיית פינויו, מקום בו נצטווה להתפנות מן המקרקעין. כפי שקבענו לעיל, עיון בראיות מעלה כי למזיק אין נכסי דלא ניידי במקום ולכל היותר מדובר במבנים ארעיים ויבילים.

רישיון במקרקעין אינו בגדר זכות במקרקעין.

בסוגיה זו נקבע בע"א 618/05:
"בענייננו, היות ולא נקשר חוזה בין הצדדים, ניתן ללמוד על היותו של המערער בעל רישיון להחזיק בשטח משתיקתו של המינהל ולכן ניתן לומר שמדובר במקרה זה על רשות מכלל, רשות אשר אינה מהווה זכות במקרקעין:
"בגדר המושג רשות מכללא נכללים כל אותם מצבים שבהם ההחזקה או השימוש של פלוני בנכס אינם מעוגנים בהסכמה מפורשת שנתן בעל המקרקעין, אלא בהסכמה הנלמדת ממחדלו של בעל המקרקעין לפעול לסילוקו של פלוני מן הנכס, אף שעומדים לרשותו כל האמצעים לכך... ההסכמה נלמדת ממשך הזמן שחלף ומהתנהגותו הפסיבית של בעל המקרקעין בנסיבות המקרה המעידה שהשלים עם נוכחותו של פלוני בנכס או עם השימוש שהוא עושה בנכס... רשות הנלמדת בדיעבד אינה מעניקה לבעליה זכות במקרקעין, אלא טענת הגנה בלבד מפני תביעה בגין השגת גבול. עקרונית, רשות שנלמדה מכללא אינה מונעת את בעל המקרקעין מלהביא לסיומה בכל עת על-ידי גילוי דעתו כלפי פלוני שאין הוא מוכן עוד להמשיכה" (ההדגשה הוספה – ס.ג') (זלצמן, 57-56; ראו גם בג"ץ 45/71 קרושבסקי נ' עירית תל-אביב-יפו, פ"ד כה(1) 792, 797-796).".
( ע"א 618/05 גדליהו דיאמנשטיין נ' מחלקת עבודות ציבוריות- מדינת ישראל [פורסם בנבו] (2007)).
הלכה פסוקה היא כי זכות הרשיון הינה זכות אישית - פרסונלית שלא ניתנת להעברה. לענין זה נקבע:
"עוד יש להצביע על שני מאפיינים נוספים למושג ה"רשות": ראשית, כי אין הדברים אמורים בזכות “In rem” המעניקה לבעליה זכות קניינית בנכס, אלא בזכות “In personam” דהיינו זכות אישית, שאינה תופסת כלפי צדדים שלישיים..." (ע"א (ת"א) 2642/00 גיסין רמי נ' קרן היסוד - המגבית המאוחדת לישראל [פורסם בנבו]).

מוסיפה וקובעת המלומדת זלצמן במאמרה הנ"ל:
"ההסכמה הנלמדת משתיקתו של בעל המקרקעין מטהרת את ההחזקה או השימוש מיסוד אי-החוקיות שדבק בו, והופכת את מעשה העוולה למעשה ברשות.
רשות הנלמדת בדיעבד אינה מעניקה לבעליה זכות במקרקעין, אלא טענת הגנה בלבד מפני תביעה בגין השגת גבול...'רשות מכללא' אינה מעניקה לבעליה זכות במקרקעין אלא רק הגנה מפני השגת גבול וסילוק יד...עקרון הרשימה הסגורה של הזכויות במקרקעין שקובע חוק המקרקעין אינו שולל את הענקתה של זכות אישית להחזיק או להשתמש במקרקעין, שאין עימה כוונת הקנייה של זכות במקרקעין, ואשר כל משמעותה הוא מתן חסינות מפני כל טענה של בעל המקרקעין לפגיעה בזכות הקנין שלו".
במאמרה האחרון משנת 2012, "רשות חינם במקרקעין כ'השאלת המקרקעין'-גישת סיווג והלכות ה'רישיון במקרקעין'", עיוני משפט לה 2012, 265-306, חוזרת פרופסור זלצמן על מאפייניה של הרשות מכללא וה"זכות" שבצידה וקובעת כי רשות מכללא הינה לעולם הדירה, דהיינו בעל המקרקעין רשאי לבטלה לפי רצונו בכל עת, ואין בכוחה להקנות למסיג הגבול- אפילו פעל בתום לב- טענת זכות כלשהי בנכס. התפיסה של מוסד הרישיון במקרקעין היא שרשות במקרקעין אינה מקנה לבר –הרשות זכות קניינית, שהרי זה טיבו של הרישיון: היתר להחזקה ולשימוש של פלוני במקרקעין, או לשימוש בלבד, שאין עימה קניה של זכות בנכס.

סעיף 12 לחוק ההתיישבות:
המתקשר טוען כי ככל שתורה הוועדה על קבלת התביעה, קמה זכותו לפיצוי כאמור בסעיף 12 לחוק ההתיישבות הקובע כי "אדם שהתקשר עם המחזיק באחת הפעולות המהוות שימוש חורג, או שקיבל ממנו מכסתו האישית (להלן - המתקשר), יהיה זכאי, לגבי המחזיק, לכל תמורה או פיצויים שהיו מגיעים לו אילמלא הוראות חוק זה, והועדה תחליט, על פי בקשתו, על תמורה או פיצויים כאמור, במסגרת ההליכים נגד המחזיק" .

על מטרתו של ס' 12 לחוק ניתן ללמוד גם מהדברים שנאמרו בדיוני הכנסת במסגרת הבאת החוק לקריאה שניה ושלישית:
"לתת הגנת-מה גם לאיש שלכאורה הוא אריס, או המעבד של הקרקע שהתקשר עם בעל הקרקע שלא כדין ושלא בזכות. האשמה איננה בו; לא הוא, האריס, נהג שלא כדין. הוא נהג כדין וכזכות. אין הוא חייב לטפל בכל אותם פרטים כאשר חבר מושב בא אליו ומציע לו לעבד את הקרקע שברשותו. עובר העבירה העיקרי הוא מחזיק הקרקע. ההצעה המקורית אמרה שהיות וקיבלת זאת, האריס, שלא כחוק, אין לנו דין ודברים עמך. אולי תוכל לתבוע את זכותך על ידי הליכים משפטיים אחרים, אבל פה בחוק אין אתה בעל דברים אתנו, אינך שותף לנו. באה הוועדה ואמרה, שאמנם המחזיק נהג שלא כדין בכך שמסר לאריס את זכות העיבוד, ובכל זאת, אם עכשיו מסלקים אותו מהקרקע ובכך גורמים לו נזק והפסדים זכאי הוא להיות מוגן ולקבל פיצויים חוקיים המגיעים לו ... את הפיצויים זכאי המעבד לתבוע בפני אותה ועדת ערר, אשר לא תתן כל אפשרות של סידור סופי עם המחזיק הקרקע, עד אם הוא המעבד, יקבל את המגיע לו באופן הגיוני וחוקי" (ד"כ 49, 2685 (תשכ"ז), בעמ' 2687).
לתצהירו לא צירף המתקשר דבר להוכחת נזקיו כתוצאה מפינויו הנדרש. בסיכומיו לא נקב ולו בסכום משוער של פיצוי שסבור שמגיע לו. הוועדה סבורה שבלא הוכחה ולו בראשית ראיה, לא נכון לאמוד באופן סתמי את נזקיו של המתקשר. אשר על כן קובעת הוועדה כי המתקשר לא הוכיח במסגרת הליך זה כל נזק שייגרם לו כתוצאה מקבלת התביעה.

הפקעה:
התובעת מבקשת מהוועדה להורות על הפקעת קרקע המריבה מידיו של הנתבע. הלכה למעשה, הנתבע לא מתנגד לבקשה. על פי חוק ההתיישבות (סעיף 6) וכעולה מהסכם הפשרה, אין מנוס מנקיטת הסנקציה המנויה בחוק וכך מורה הוועדה.
הקרקע הנדונה תופקע מידיו של הנתבע בכפוף לאמור בסעיף 7 ככל שעל הקרקע מצוי ביתו של המחזיק (להבדיל מביתו של המתקשר).
משמורה הוועדה על הפקעת הקרקע מידיו של הנתבע (והחלטה זו חלה גם על המתקשר, כקבוע בסעיף 12(ב) לחוק) , לא מצאנו להורות לו לפנות את המתקשר ממנה. הקרקע חוזרת לשליטתה המלאה של המדינה אשר יכולה לנקוט בכל דרך משפטית הנראית לה לפינויו של המתקשר.
בכל הנוגע להפקעת זכות המגורים, הרי ברי כי החוק לעניין זה חל רק על בית המגורים של הנתבע שהוקם על פי ההסכם בין התובעת לבינו ולא על נכסים אחרים שהוקמו או נבנו בניגוד לחוק, כאלה של המתקשר.

אכיפת ההסכם- תשלום 60,000 ₪:
בתום סיכומיה מבקשת התובעת לכפות על הנתבע את "הכופר" שהוסכם עליו בהסכם שקיבל תוקף של פסק דין. על אתר תציין הוועדה כי הסכום עליו הוסכם בהסכם, 60,000 ₪, אינו כופר כי אם פיצוי מוסכם. הכופר הוא אותו סכום עליו דיברו הצדדים בסעיף 3 להסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין ושעל פיו הורתה הוועדה לנתבע לשלם סך של 10,000 ₪.
הנתבע מבקש שלא לחייבו בתשלום הפיצוי המוסכם משעשה כל שניתן כדי לעמוד בתנאי ההסכם.
ברי כי הסכום עליו הסכימו הצדדים בסעיף 5 להסכם נקבע לאחר שכל צד, בעיקר הנתבע, שקל צעדיו, בחן סיכוייו וסיכוניו, והגיע לכלל מסקנה כי קיים סיכוי טוב לעמוד בתנאי ההסכם, אחרת לא היה נחתם.
על פי סעיף 3 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשל"א-1970, הרי ש:
"הנפגע זכאי לאכיפת החוזה, זולת אם נתקיימה אחת מאלה:
(1) החוזה אינו בר-ביצוע;
(2) אכיפת החוזה היא כפיה לעשות, או לקבל, עבודה אישית או שירות אישי;
(3) ביצוע צו האכיפה דורש מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם בית משפט או לשכת הוצאה לפועל;
(4) אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות הענין."

על מנת שהכריע בשאלה זו, יש לבדוק האם עונה הנתבע לתנאי ס"ק 4 הנ"ל, קרי כי אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות העניין. בבואנו לדון בשאלה זו יש לזכור כי המדובר באכיפה של חיוב כספי עליו נאמר כדלקמן:
"בענייננו מדובר על אכיפת חיוב כספי, ולא על סעד בעין. על פי רוב, סייג הצדק עוסק בבחירה בין תרופות שונות, כגון אכיפה ופיצויי קיום, והוא לא נועד לאפשר לבית המשפט להתערב בתוכן החוזה ולפטור מאכיפה או מתשלום כספי גם יחד (איל זמיר "טעות בכדאיות העסקה: שווי  האובייקט, התפתחויות עתידיות, נטילת סיכון ורשלנות הטועה" דין ודברים י 57, 89-88 (2018)). לאמור, כאשר מדובר בחיוב כספי סייג הצדק אינו מועיל לנתבע, שכן התוצאה של פיצויי קיום שקולה לתוצאה של אכיפה. אכן, הפסיקה לא שללה את האפשרות שסייג הצדק יחול גם על חיוב כספי, באופן שמוביל להתערבות בתוכן החוזה ולא רק בבחירת סוג התרופה, אף כי העניין אינו נקי מספיקות (ראו למשל ע"א 254/86 ניניו נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ, פ"ד מב(1) 1 (1988); רע"א 1233/91 ג'רבי נ' בן דוד, פ"ד מה(5) 661, 669 (1991); ע"א 3437/93 אגד אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' אלדר, פ"ד נד(1) 817, 839 (1998); רנה סנילביץ "האם אכיפת חיוב כספי  יכולה להיות בלתי צודקת" ספר זיכרון לגד טדסקי 579-563 (יצחק אנגלרד, אהרן ברק, מרדכי ראבילו וגבריאלה שלו עורכים, 1995); נילי כהן "זכות ותרופה באכיפת חיוב כספי  – מחוק התרופות לטיוטת הקודקס האזרחי – חוק דיני ממונות" הפרקליט מח 355 (התשס"ו)). גם אם נניח כי הדבר אפשרי – שמורה אפשרות זו למקרים נדירים ביותר, המאופיינים גם בחוסר תום לב או באשם מצד מבקש האכיפה (ע"א 10576/06 בזק בינלאומי בע"מ נ' תדיראן בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 9 (12.8.2009)), דהיינו מושם דגש על "מאזן האשמה" בין הצדדים לחוזה".
וגם זאת נאמר:
"אך האם סייג הצדק הקבוע בסעיף 3(4) לחוק התרופות, חל גם על תביעה לאכיפת חיוב כספי? הפסיקה השיבה על כך בחיוב (ע"א 3437/93 אגד אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' אלדר, פ"ד נד(1) 817, 839 והאסמכתאות שם (1998)). אך יש הסבורים כי כאשר בחיוב כספי עסקינן, אין משמעות להמרת האכיפה בתשלום פיצויים, באשר שניהם מתבטאים בתשלום סכום כסף, ואין נפקה מינה אם נשלול מהנושה אכיפה של "צו לסילוק חיוב כספי" אך נטיל על החייב לשלם את אותו הסכום בתור פיצוי (רנה סנילביץ "האם אכיפת חיוב כספי   יכולה להיות בלתי צודקת?" ספר זיכרון לגד טדסקי 563 (תשנ"ו)). לשיטה זו, מה לי אי אכיפה של חיוב כספי אך מתן תחליף כספי בדמות פיצויים. פתרון אפשרי לקושיה זו הוא שכאשר הענקת מלוא הסכום היא בלתי צודקת, הנפגע יזכה רק באכיפה חלקית של חובו, כאשר אל תוך תרופת האכיפה בית המשפט מחדיר שיקולים של הקטנת הנזק, וכך נמצאנו חוזרים שוב לנטל הקטנת הנזק שנזכר לעיל (נילי כהן "זכות ותרופה באכיפת חיוב   כספי" הפרקליט מח 355, 362, 373 (התשס"ו)). במילים אחרות, האפשרות להקטנת הנזק יכולה להיות נימוק לתחולת סעיף 3(4) לחוק התרופות (גד טדסקי "סיכול החוזה" מסות במשפט 106, 183  (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הארי סאקר, התשל"ח) (להלן: טדסקי))."

על השיקולים המובילים בבחינת אי האכיפה אמר בית המשפט העליון:
"אימתי תראה אכיפת החוזה בלתי צודקת בנסיבות העניין? יתכנו תרחישים שונים אשר יצדיקו את שלילת תרופת האכיפה בשל סייג הצדק שבסעיף 3(4) לחוק התרופות (ראו פרידמן וכהן 280-221 וההפניות שם למקרים שהתעוררו בפסיקה בהקשר זה). השופט (כתוארו אז) מ' חשין התייחס לסוגיה זו באחת הפרשות בכותבו כי "הכרעה זו הינה הכרעה ערכית ממעלה ראשונה, וחוש הצדק המפעם בלבם של שופטי ישראל הוא שינחה אותם הדרך" (עניין ינאי, 779). אכן, אין מדובר ברשימת כללים ברורה וסדורה, אלא במענה הניתן בכל מקרה ומקרה בהתחשב בנסיבות הייחודיות לו (ראו עניין רבינאי, 292) ובלשון השופט (כתוארו אז) מ' חשין בעניין ינאי: "רשימת ה'נסיבות' העשויות להשפיע על שיקול הדעת אינה סגורה ולעולם לא תינעל" (עמ' 779). חשוב להדגיש כי בבוחנו את צדקת האכיפה במקרה נתון, על בית המשפט להתחשב במכלול הנסיבות הנוגעות לעניין וזאת לאורך כל ציר הזמן שעד מועד מתן פסק הדין, על מנת שניתן יהיה להביא בחשבון את שיקולי הצדק הרלוונטיים "כפי שהם מתגבשים בעת ההכרעה" (ע"א 288/80 וינקלר נ' ספיר סודרי חברה לבנין בע"מ, פ"ד לו(2) 365, 377 (1981)) וראו גם: ע"א 509/83 דוד נ' יאסין, פ"ד מא(4) 651, 660 (1987); שלו ואדר, 219) וכן על מנת שניתן יהיה להתחקות אחר השפעתה בפועל של ההכרעה בעת הינתנה (עניין קאסם, 90). על כן יש להביא בחשבון הן את הנסיבות שהיו קיימות בעת כריתת החוזה הן את אלה שהתרחשו לאחר הכריתה - לפני ואחרי ההפרה.
בעת שקילת מכלול הנסיבות כאמור במאזני הצדק, יש להניח על כפות המאזניים גם היבטים של אשמה מוסרית. במסגרת זו תבחן התנהלותו של כל צד לחוזה כלפי משנהו כך למשל ייבחנו לגבי המפר חומרת ההפרה, המאמצים שעשה כדי להימנע לכתחילה מן ההפרה, המניעים להפרה וניסיונותיו לתקן או לצמצם את מימדי הפגיעה שגרמה ההפרה לנפגע ואילו לגבי הנפגע ייבחנו בין היתר אשמו התורם להתרחשות ההפרה וקיום החיובים שנטל על עצמו בחוזה. עוד יונחו על כפות המאזניים שיקולים הנוגעים לנזק שייגרם לנפגע אם לא ייאכף החוזה לעומת הנזק שייגרם למפר אם ייאכף (ראו שלו ואדר, 237-231). הנה כי כן, בהידרשו לשאלה האם האכיפה אינה צודקת בנסיבות העניין, על בית המשפט להחליט למי מהצדדים יגרם עוול גדול יותר הן במובן המעשי הן במובן המוסרי אם תתקבלנה טענותיו של הצד שכנגד (ע"א 4796/95 אלעוברה נ' אלעוברה, פ"ד נא(2) 669, 677 (1997); ע"א 620/89 חושנג'י נ' אמגר, פ"ד מז(1) 588, 595-594 (1992) (להלן: עניין חושנג'י); עניין ינאי, 781-780).
 
           סעד האכיפה יישלל רק אם בית המשפט יגיע למסקנה כי זוהי התוצאה הצודקת ביותר בהתחשב באינטרסים הלגיטימיים של שני הצדדים (ראו ע"א 256/89 פרץ נ' כובס, פ"ד מו(3) 557, 566-565 (1992)) אך בעשותו במלאכת השקילה, חשוב לזכור שהנפגע והמפר אינם ניצבים באותה נקודת מוצא, ולנפגע - בלשון השופט (כתוארו אז) מ' חשין בעניין ינאי - "יתרון פתיחה המוקנה לו על פני המפר" (עמ' 779). מאזני הצדק נוטים, על כן, לכתחילה לטובת הנפגע הזכאי לאכיפת החוזה כסעד אשר לו מעמד הבכורה והם יוסיפו וייטו לטובתו אלא אם כן יוכיח המפר כי מתקיימים שיקולים כבדי משקל ההופכים את האכיפה לבלתי צודקת בנסיבות העניין וכי אי-הצדק שייגרם מהאכיפה הוא חמור ומהותי במיוחד (עניין רבינאי, 293; שלו ואדר, 218). בהתאם לכך הודגש בפסיקה לא אחת כי יש להעדיף את הנפגע התמים על המפר שפעל בניגוד להתחייבותו בחוזה, כי לא כל הכבדה על המפר תוביל לשלילת זכותו של הנפגע לאכיפה וכי רק אם יוכיח המפר שקיים פער ניכר ביותר בין העוול שיגרם לו מאכיפת החוזה ובין העוול שייגרם לנפגע אם יסתפק בפיצויים, תענה בקשתו לפטור מאכיפה (ראו: שלו ואדר, 239-238 וההפניות שם; עניין רבינאי, 293)."
לאחר שבחנו את טענות הנתבע לעניין זה, נחה דעתנו לקבוע כי לא הוכיח עובדתית ו/או משפטית כי הוא נכנס בגדרו של סעיף 3(4) לחוק החוזים הנ"ל.
מן הראיות עולה כי הנתבע פנה בעל פה אל המתקשר והפציר בו לפנות את השטח. רק ביום 30.4.2019, קרי ביום הבדיקה מטעם התובעת, החתים הנתבע את המתקשר על מכתב המודיע לו על הצורך בפינוי הדיר "וזאת למרות פניותיי הרבות בע"פ לא נעניתי". הלכה למעשה לא פעל הנתבע משפטית כנגד המתקשר בכל דרך שהיא- לא לפני שהבין שהאחרון מנהל מו"מ (לשיטתו) מול המדינה, קל וחומר לאחר מכן. ההסכם בין הצדדים קבע כי על הנתבע לפעול להפסקת ההפרות. בדיבורים בעל פה לא סגי. המעט שיכול היה הנתבע לעשות, מיד לאחר חתימת ההסכם שקיבל תוקף של פסק דין, הוא לפתוח בהליכים משפטיים כנגד המתקשר לסילוק ידו מהמקום. דבר לא נעשה.
מכאן כי אין כל הצדקה להיכנס לשאלה האם צודק אם לאו לאכוף את החיוב הכספי כנגד הנתבע. על כן אנו מורים כי על הנתבע לעמוד בהתחייבותו על פי ההסכם ולשלם לתובעת את הסכום עליו הוסכם, קרי 60,000 ₪. בראי מצבו הקשה של הנתבע כפי שפורט בהחלטת הוועדה בתיק העיקרי הקודם, יחולק הסכום ל-20 (עשרים) תשלומים רצופים ושווים אשר הראשון שבהם יהיה ביום 1.1.2022. ככל שלא יעמוד הנתבע בתשלומים, תעמוד יתרת הסכום לפירעון מיידי בקיזוז הסכומים שכבר שילם, ככל שישלם.

סוף דבר:
אנו מקבלים את התביעה העיקרית .
הקרקע מושא כתב התביעה תופקע ותוחזר לבעליה, בכפוף לאמור בגוף פסק הדין.
הנתבע יישא בסכום של 60,000 ₪ כמפורט לעיל.
המתקשר לא הוכיח כל נזק שייגרם לו כתוצאה מהוראת הוועדה על הפקעת השטח.
הנתבע יישא בהוצאות המשיב בסך כולל של 5,000 ₪ בגין הליך זה.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי תוך 60 ימים מהיום

ניתן היום, כ"ח אלול תשפ"א, 05 ספטמבר 2021, בהעדר הצדדים.

מר רפי עשת
חבר וועדה

__________________________________
שי משה מזרחי, שופט, יו"ר הוועדה