הדפסה

בית משפט השלום בבית שמש ת"א 63785-11-15

בפני
כבוד סגנית הנשיא דורית פיינשטיין

התובע

זנוח מושב עובדים של פועלי אגודת ישראל להתיישבות

נגד

הנתבעים

  1. אליהו אלמליח
  2. גדעון אלמליח
  3. יעיש אלמליח
  4. עליזה שמעוני
  5. מאיר אלמליח
  6. חנה עזני
  7. ג'קי יצחק אלמליח
  8. חנניה אלמליח
  9. דוד אלמליח
  10. שושנה (רוזה) בן לולו
  11. גדעון סיידוף
  12. עוף הרים בע"מ

החלטה

לפני בקשה לסילוק על הסף של תביעה שכנגד שהגיש המשיב ( אליהו אלמליח) נגד המבקש ( המושב זנוח) ונגד רשות מקרקעי ישראל ( נתבעת פורמאלית) שעניינה בסעד הצהרתי לרשום את הזכויות בנחלה השנויה במחלוקת על שמו של אלמליח או לחילופין להורות למושב זנוח לפצות את אליהו אלמליח בגין נזקים שונים ובטענות שונות שיפורטו להלן. הטעם לבקשה לסילוק על הסף הוא היעדר סמכות עניינית.
עיקרי העובדות הצריכות לעניין
הצדדים הם מושב עובדים מחד ( להלן: "המבקש" או "המושב") והיורש של נחלה 7 במושב, אליהו אלמליח, מאידך ( להלן: "המשיב" או "אליהו").
מסעודה אלמליח ז"ל, אמו של המשיב והמורישה של נחלה 7, נפטרה בשנת 2008 מבלי שמינתה בן ממשיך שיקיים את המשק החקלאי של נחלתה. בנסיבות העניין חלות הוראות סעיף 114 לחוק הירושה הקובע שהמשק החקלאי יימסר ליורש המסוגל לקיימו ובאין הסכמה בעניין בין היורשים יכריע בדבר בית המשפט.
יורשיה של מסעודה ז"ל הסכימו שאליהו הוא שיירש את הנחלה ויקיים את המשק תוך פיצוי יתר היורשים. להסכמה זו ניתן תוקף של פסק דין ביום 7.7.16 ( לאחר שהוגשה התביעה העיקרית בתיק זה) בתמ"ש 17920-05-15 שהמושב זנוח היה צד להתדיינות בו והסכים אף הוא לאמור לעיל בנוגע לזהותו של אליהו אלמליח כיורש ובעל הזכויות בנחלה 7.
המחלוקת בתביעה העיקרית נוגעת לחלקה ב' של נחלה 7. בשנת 2004 הוקמו בחלקה ב' של הנחלה לולים ( באישורו של המושב) ואליהו הפעיל אותם מאז ועד היום.
לשיטת המושב חלקה ב' איננה חלק מעיזבונה של המנוחה מסעודה ז"ל אלא היא שייכת למושב שנתן למסעודה ז"ל רשות הדירה להשתמש בה בחייה ורשות זו ניתנת לביטול ואמנם בוטלה על-ידי המושב הלכה למעשה עם פטירתה של מסעודה ז"ל. על-כן – לשיטת המושב – יש להורות על סילוק ידו של אליהו ( ושל הלולים) מחלקה ב'.
אליהו טוען מנגד שאין לפצל את הנחלה ויש לרשום את מלוא הזכויות בה, הן בחלקה א' (בית המגורים) והן בחלקה ב' (בה הוקמו הלולים) על-שמו.
המושב הגיש נגד אליהו תביעה לפינוי וסילוק יד ( להלן: "התביעה העיקרית") ואליהו הגיש נגד המושב ונגד רשות מקרקעי ישראל תביעה לסעד הצהרתי ( להלן: "התביעה שכנגד"). בכתב התביעה שכנגד הגדיר אליהו את הסעד הנתבע כך:
"כב' בית המשפט יתבקש להצהיר כי כתב ההצהרה וההתחייבות שחתמה אמו של התובע שכנגד עם הנתבעת שכנגד מיום 25/1/04 הנו חוזה לטובת התובע שכנגד"
כתב ההצהרה וההתחייבות האמור עניינו באישור שביקשה וקיבלה מסעודה ז"ל מהמושב לבניית הלולים בחלקה ב' של הנחלה.
למען שלמות התמונה אציין שמבחינה נורמטיבית את היחסים בין הצדדים, ובעיקר את הזכויות ואת טיב הזכויות במקרקעין של המושב הנתונות למתיישבים, מסדיר הסכם שנחתם בין רשות מקרקעי ישראל ( הבעלים של המקרקעין. להלן: "רמ"י"), הסוכנות היהודית לארץ ישראל ( כגוף מיישב. להלן: "הסוכנות") והמושב. (הסכם זה ייקרא להלן: "ההסכם המשולש"). על פי ההסכם המשולש רמ"י משכירה את שטח המושב לסוכנות היהודית שנותנת הרשאה למושב להחזיק ולהשתמש במקרקעין לצורך התיישבות חקלאית. רשות זו מתחדשת בכל שלוש שנים.
סעיף 18 להסכם המשולש קובע את זכותו של המושב כבר-רשות ( בלבד) במקרקעין.
סעיף 20 להסכם המשולש מסדיר את העברת הזכויות בנחלה של מתיישב שנפטר. מפאת חשיבות הדברים להחלטה זו אצטט את הסעיף מתוך ההסכם כלשונו:
"...
(ד) אסור לחבר האגודה להעביר ו/או למסור לאחר את זכויות השימוש שלו במשקו לרבות בבית המגורים, אלא אם קיבל לכך הסכמת המשכיר בכתב ומראש, ובתנאי נוסף שהמציא גם הסכמת המיישבת שתינתן, אם תינתן, לאחר שהאגודה תודיע בכתב למיישבת את עמדתה. העברה ו/או מסירת זכות שימוש כאמור דינה כדין העברת זכות חכירה לעניין חובת תשלום דמי הסכמה למשכיר.
(ה) במקרה של פטירת חבר האגודה או מתיישב ביישוב תחולנה ההוראות הבאות בדבר מסירת זכויות השימוש בנחלה ו/או במשק העזר שבשימושו. למען הסר ספק מוצהר ומוסכם בזה כי אין באמור בסעיף זה לשנות את מהות זכויותיו של חבר האגודה כזכויות בר רשות בלבד שאינן חלק מעיזבונו ואין באמור בסעיף זה כדי לשנות את מעמדו של חבר האגודה על פי חוזה זה כבר רשות לכל דבר ועניין..."
לאחר הדברים האלה ממשיך הסעיף וקובע שהזכויות בנחלה של חבר שנפטר יועברו לבן ממשיך ובאין בן ממשיך יחולו הוראות סעיף 114 לחוק הירושה שעקרונותיו תוארו בקצרה בסעיף 2 לעיל.
עיקרי טענות הצדדים
טענות המבקש – המשוב זנוח
המבקש ( להלן: "המושב זנוח" או "המבקש") טוען שבאופן מהותי הסעד הנתבע בכתב התביעה שכנגד הוא הצהרה על זכויות במקרקעין ומכיוון שכך הרי שהתביעה שכנגד איננה יכולה להתברר לפני בית משפט זה בשל היעדר סמכות עניינית שכן הסמכות לדון בתביעות מסוג זה מסורה לבית המשפט המחוזי.
(בהקשר זה יוער שבכתב התביעה שכנגד נתבעו סעדים נוספים – כספיים/חוזיים – אך המבקש טוען שבאופן מעשי הסעד העיקרי הוא הצהרה על זכויות במקרקעין ויתר הסעדים הנתבעים הם טפלים לו. על כן יש לדחות גם את יתר הסעדים כחלק מדחייה כוללת של התביעה שכנגד על הסף).
כמו-כן טוען המבקש שאין זיקה בין נושא כתב התביעה העיקרי לבין כתב התביעה שכנגד וגם משום כך יש לדחות את התביעה שכנגד שכן היא איננה עומדת בדרישות הקבועות בחוק ובתקנות להגשת תביעה שכנגד.
המבקש מודע לכך שהזכויות של המתיישבים במושב זנוח הן זכויות של " בר-רשות" וככאלה לכאורה אינן זכויות קנייניות במקרקעין אלא זכות של חזקה ושימוש שהסמכות לדון ולהכריע בה נתונה לבית משפט השלום. אך המבקש טוען כי ישנה מגמה בפסיקה להכיר בזכות של " בר רשות" כזכות קניינית במקרקעין לכל דבר ועניין.
מכל מקום המבקש טוען שקרוב מאוד היום בו ייחתם הסכם חכירה בין המושב זנוח לרשות מקרקעי ישראל ואז לא יהיה עוד ספק שהזכות הנמצאת בלב המחלוקת דנן היא זכות במקרקעין ואיננה זכות של חזקה ושימוש.
המבקש הפנה לרע"א 725/05 הועדה המקומית לתכנון ובניה השומרון נ' עוזי ושפרה בלוך ואח' [ פורסם בנבו] (3.9.14) ולע"א 726/86 מנהל מס שבח מקרקעין ירושלים נק אביגיל מחסרי (26.6.89) שם פירש בית המשפט העליון את המונח " חוכר לדורות" ואת המונח " זכות במקרקעין" המוזכרים בתוספת לחוק התכנון והבניה ובחוק מס שבח מקרקעין ( בהתאמה) ככוללים גם " בר רשות" במקרקעין.
גם בה"פ ( ת"א) 1262/04 דוד יוגב נ' מנהל מקרקעי ישראל [ פורסם בנבו] (16.6.10) התייחס בית המשפט לזכויות המתיישבים במושב עובדים כזכות מעין קניינית שאיננה זכות חוזית גרידא. בפסק דין זה הפנה בית המשפט המחוזי בתל-אביב להחלטה 823 של מועצת מנהל מקרקעי ישראל ממנה למד בית המשפט כי חל שינוי מהותי במעמדן הנורמטיבי של זכויות המתיישבים שכן החלטה זו מקנה למתיישבים את הזכות להתקשר בחוזי חכירה עם המנהל וזכות זו היא זכות מעין קניינית ובעלת מעמד נורמטיבי גבוה יותר משל " בר רשות".
המבקש הפנה גם להחלטת מועצת מקרקעי ישראל מס' 416 מיום 11.5.89 הקובעת שחברי מושבי עובדים יהיו זכאים לחתום על חוזה חכירה עם מנהל מקרקעי ישראל בתנאים מסוימים. זכות חכירה היא בוודאי זכות קניינית ומוגדרת כך בחוק.
כמו-כן הפנה המבקש להחלטתי מיום 27.6.17 שהתייחסה לבקשת המשיב ( אליהו) לתיקון כתב התביעה שכנגד ובה ביקשתי מאליהו שיבהיר את מקור הסמכות של בית משפט זה ביחס לתביעה שכנגד. בהחלטה זו ציינתי שלכאורה לא כל הסעדים הנתבעים נמצאים בסמכות בית משפט השלום.
בנוסף התייחס המבקש לע"א 1662/99 חיים נ' חיים פ"ד נו(6) 295 אליו הפנה אליהו בכתב התביעה שכנגד. המבקש טוען שיש ללמוד מפסק דין זה את ההיפך משמבין וטוען אליהו. המבקש הפנה וציטט מתוך פסק הדין חלקים העוסקים בשאלת הסמכות העניינית שנדונה שם מהם מסיק המבקש שיש לקבוע בענייננו שנושא התובענה שכנגד העוסקת בזכויות של בר רשות במקרקעין איננו חזקה ושימוש במקרקעין ( נושאים שהסמכות העניינית לדון בהם מסורה לבית משפט השלום).
בתשובתו לתגובת אליהו לבקשה לסילוק על הסף הדגיש המבקש את העובדה שאליהו עצמו רואה בזכות הנדונה זכות קניינית או מעין קניינית והפנה לסעיפים מתוך תגובתו של אליהו לבקשה.
לאור כל זאת סבור המבקש שיש לדחות את התביעה שכנגד על הסף מאחר שבית משפט זה אינו מוסמך לדון ולהכריע בתביעות העוסקות בזכות קניינית במקרקעין.
לחילופין טוען המשיב שעל אליהו לבקש ( שוב) רשות מבית המשפט ולתקן את כתב התביעה שכנגד כך שיוגדר בו במפורש סעד של חזקה ושימוש בלבד בחלקה ב' של הנחלה ולא סעד של רישום זכויות מלא בה.
טענות המשיב – התובע שכנגד – אליהו
אליהו לא חולק על כך שחרף הניסוח של הסעד ההצהרתי הנתבע כפי שנוסח בכתב התביעה שכנגד, הרי שבאופן מהותי ומעשי נתבע סעד של הצהרה על זכויותיו בנחלה 7, לרבות חלקה ב' של הנחלה.
אליהו טוען שמכיוון שהזכויות בנחלה הן זכויות של בר רשות הרי שהסמכות לדון ולהכריע בהן וכן להצהיר עליהן מסורה לבית משפט זה.
אליהו מדגיש את העובדה שהמושב היה צד להסכמה שהעניקה לו את הזכויות בנחלה 7 ועל-כן התנגדות המושב לרישום הזכויות בנחלה על שמו של אליהו מנוגדת להסכמה שנתן לכך המושב בתיק המשפחה. זאת ועוד אליהו טוען בהקשר זה להשתק עילה כנגד המושב שכן בבית המשפט לענייני משפחה ( שהוא בית משפט שלום) לא התנגד המושב לסמכות בית המשפט להכריז על זכויותיו של אליהו בנחלה.
אליהו טוען שאין ולא ניתן לפצל את הנחלה ולקבוע שרק חלקה א' שלה תירשם על שמו. הדבר מנוגד להוראות רשות מקרקעי ישראל. אליהו הפנה להחלטת רמ"י 1311 מיום 31/12/13 המגדירה את חלקה ב' כחלק בלתי נפרד מהנחלה.
אליהו הפנה אף הוא לסקירה ספרותית ולפסיקה העוסקת בזכות של בר רשות במקרקעין ובסמכות של בית משפט שלום לדון ולהכריע בתביעות כגון דא.
אשר לפסיקה שהפנה אליה המושב – אליהו טוען שלא רק שהיא לא רלוונטית לענייננו אלא שהיא תומכת דווקא בדחיית הבקשה בנסיבות העניין כאן. כך למשל פסק הדין בעניין מחסרי ( ר' הפניה לעיל) קבע את שקבע רק בכל הקשור למיסוי מקרקעין. הראיה לכך היא שלאחר פסק הדין תוקן חוק מיסוי מקרקעין באופן שנקבע בו שגם זכות של " בר רשות" היא זכות במקרקעין לעניין אותו החוק. אם רצה בכך המחוקק היה מתקן גם את חוק המקרקעין וקובע את הזכות של " בר רשות" כזכות במקרקעין ( והדבר היה משליך באופן ישיר על חוק בתי המשפט ועל הסמכות העניינית), אך המחוקק בחר שלא לעשות כן והדבר מעיד על כך שמעמדה של זכות של " בר רשות" לא השתנה והיא איננה זכות במקרקעין אלא זכות של חזקה ושימוש בלבד. כך גם בפסק הדין בעניין בלוך ( ר הפניה לעיל) שם הבהיר בית המשפט שקביעתו בנוגע למשיבים שם ( שהיו " ברי רשות") שיש לראות בהם כ"חוכרים" היא רק לצורך ההיטל ( שנדון שם) ואין בה משום קביעה בנוגע לזכויות הקנייניות במקרקעין.
עמדת רשות מקרקעי ישראל
רשות מקרקעי ישראל מצטרפת לעמדתו של אליהו בבקשה זו וסבורה אף היא שהסמכות לדון בתובענה מסורה לבית משפט זה מכיוון שמדובר בזכות של " בר רשות" שהיא זכות של חזקה ושימוש בלבד.
כמו-כן הבהירה רשות מקרקעי ישראל שהיא מתנגדת לפיצול של הנחלה לחלקות שונות ( א ו-ב') כך שאין אפשרות לרשום רק את חלקה א' על-שמו של אליהו ורישום הזכויות בנחלה נעשה על הנחלה בשלמותה.
דיון והכרעה
לאחר ששקלתי את הבקשה, עיינתי ובחנתי את טענות הצדדים הגעתי לכלל מסקנה שדין הבקשה להידחות.
סעיף 51( א)(3) לחוק בתי המשפט [ נוסח משולב] תשמ"ד-1984 (להלן: "חוק בתי המשפט") מגדיר את סמכותו של בית משפט השלום בכל הנוגע לתביעות הקשורות במקרקעין וקובע שבית משפט השלום ידון בתביעות בדבר חזקה ושימוש במקרקעין תוך שהמחוקק מצא לנכון להדגיש ולהבהיר שבית משפט השלום לא ידון בתביעות אחרות ( שאינן חזקה ושימוש) הנוגעות למקרקעין. וזו לשון הסעיף:
בית משפט שלום ידון באלה:
(3) תביעות בדבר חזקה או שימוש במקרקעין או בדבר חלוקתם או חלוקת השימוש בהם, לרבות תביעות הכרוכות בהן שענינן חזקה או שימוש במיטלטלין, יהיה שוויו של נושא התביעה אשר יהיה; אך בית משפט שלום לא ידון בתביעות בדבר חכירה לדורות ובתביעות אחרות הנוגעות למקרקעין;
אין מחלוקת שזכויות המתיישבים במושב זנוח הן זכויות של " בר רשות".
"בר רשות" הוא מי שקיבל רישיון ( רשות) מאת בעל המקרקעין להחזיק ולהשתמש בנכס המקרקעין ( ר' נינה זלצמן " רישיון במקרקעין" הפרקליט מב 24 ( תשנ"ה – תשנ"ו)). הזכות הנובעת מן הרשות להשתמש במקרקעין איננה זכות קניינית ( ר' למשל נינה זלצמן, שם; ע"א 618/05 דיאמנשטיין נ' מחלקת עבודות ציבוריות – מדינת ישראל [ פורסם בנבו] (21.3.07); ע"א 3846/13 מדינת ישראל – מנהל מקרקעי ישראל נ' היפר-חלף [ פורסם בנבו] (21.7.15)). משכך הזכות לדון ולהכריע בזכויות של " בר רשות" במקרקעין מסורה לבית משפט השלום בהתאם לאמור בסעיף 51( א)(3) לחוק בתי המשפט כאמור לעיל.
גם המושב מסכים ומודע לכך שהזכות הנמצאת בלב המחלוקת דנן היא זכות של בר רשות אך טוען, כאמור, שחל שינוי במעמדה של זכות בר רשות ולכן הלכה למעשה יש להתייחס אליה כאל זכות במקרקעין לכל דבר וענין וכפועל יוצא מכך יש לקבוע שהסמכות העניינית לדון בזכות בר-רשות במקרקעין מסורה לבית המשפט המחוזי.
אלא שהמושב לא הפנה לפסיקה הקובעת את שהוא מבקש שאקבע. לא הוצג ולוּ פסק דין אחד הקובע שהסמכות העניינית לדון בזכות של בר רשות במקרקעין מסורה לבית המשפט המחוזי. ולא בכדי. כל פסקי הדין שהפנה אליהם המושב עוסקים בזכות של בר רשות בהקשרים שונים וספציפיים וההכרעה שם נעשתה בהתאם לנסיבות העניין המסוים שנדון בהם ואיננה חורגת אל מעבר לו. לא יצאה מהם הלכה גורפת המשנה את מעמדה של זכות בר רשות כזכות לחזקה ושימוש בלבד. חלק מפסקי הדין אף הבהירו ברחל בתך הקטנה שחרף המשמעות המעשית שמצאו לייחס לזכות זו בהקשר המסוים שבו נדונה לפניהם, הרי שאין בכך כדי לשנות ממעמדה של זכות בר רשות בהיבט הקנייני שלה ( ר' פסק הדין בעניין שפרה בלוך לעיל).
יש בכך היגיון רב. שניים מפסקי הדין שהפנה אליהם המבקש בוחנים את הזכות של בר רשות במקרקעין בהקשר של מיסוי ( היטל השבחה בעניין שפרה בלוך ומס שבח מקרקעין בעניין אביגיל מחסרי). העקרונות העומדים בבסיס דיני המס שונים מהעקרונות העומדים בבסיס דיני המקרקעין ודיני הקניין. מס יכול וצריך להיות מוטל לאו דווקא על קניין ממש אלא גם על זכות או נכס המצמיחים רווח, עושר או טובה כלשהי לבעליהם. בהקשר זה יש היגיון והצדקה לבחון את הזכות באופן מהותי, במנותק ממעמדה הקנייני. ואמנם כך פעל בית המשפט באותם פסקי דין אליהם הפנה המבקש.
פסק הדין בעניין דוד יוגב אמנם לא עסק בשאלות של מיסוי ולכאורה קרוב יותר לנסיבות המשפטיות של המקרה שלפני. אך רק לכאורה. באותו עניין נדרש בית המשפט להכריע בשאלה זכותו של מי גוברת ביחס לנחלות במושב עובדים פלוני: האם זכותו של המושב או זכותם של המתיישבים? נקודת המוצא של הדיון הייתה שהן למושב והן למתיישבים זכויות של בר רשות בנחלות ( הבסיס לדיון שם היה גם כן ההסכם המשולב, כמו כאן, שבו המושב קיבל רשות מהסוכנות ונתן רשות למתיישב כך שהן המושב והן המתיישב הם בני רשות במקרקעין). בסופו של דבר הגיע בית המשפט למסקנה שביחס לחלקות א' של הנחלות זכותם של המתיישבים חזקה יותר ואילו ביחס לחלקות ב ו-ג' של הנחלות זכותו של המושב עדיפה. את מסקנתו ביסס בית המשפט על העובדה שלמתיישבים יש זכות עתידית לחתום על חוזה חכירה עם המנהל ביחס לחלקה א' ואילו למושב זכות דומה ביחס לחלקות ב' ו-ג'. בית המשפט ראה בזכות לחתום על הסכם חכירה כזכות מעין קניינית לצורך דירוג הזכויות שבין המושב למתיישבים שהן זכויות שוות מבחינה נורמטיבית טהורה. ההכרעה שם הייתה לצורך אותו עניין בלבד ומעבר לעובדה שמדובר בפסק דין של בית המשפט המחוזי שהוא פסק דין מנחה ולא מחייב, הרי שבכל מקרה לא יצאה ממנו הלכה גורפת לגבי מעמדה של זכות בר רשות כזכות קניינית ובוודאי שלא לעניין הסמכות העניינית לדון בה שכלל לא התעוררה בפסק דין זה וממילא לא נדונה והוכרעה בו.
חיפשתי בעצמי אחר פסיקה הקובעת שהסמכות העניינית לדון ולהצהיר על זכות של בר רשות במקרקעין מסורה לבית המשפט המחוזי ולא מצאתי. הפסיקה הכריעה בשאלה זו בכל מקרה לגופו, בהתאם לסעד שנתבע בכל מקרה ומקרה ולאופן בו הוגדר ונוסח.
מכל מקום לא מצאתי פסיקה הקובעת שלעניין הסמכות העניינית יש לסווג תביעה להצהרה על זכות של רשות במקרקעין כתביעה במקרקעין שהסמכות לדון בה מסורה לבית המשפט המחוזי.
בפסק הדין בעניין חיים ( ר' הפניה לעיל) ששני הצדדים ביקשו להיאחז בו ולהיבנות ממנו, נדרש בית המשפט להכריע בסכסוך בין שני אחים שכל אחד מהם טען לזכות של בן ממשיך בנחלה במושב כלשהו. במוקד הסכסוך עמד הסכם שנחתם בין האם המורישה לבין אחד האחים. בית המשפט העליון אמר בהקשר זה כך:
"אין לומר כי נושא התובענה לצורך קביעת הסמכות הוא עניין של חזקה או שימוש במקרקעין ועל-כן הוא מסור לסמכותו העניינית של בית-משפט השלום. תביעתו של אליהו אינה קשורה בחזקה ובשימוש בקרקע, אלא עילותיה נוגעות למעמדו כבן ממשיך בנחלה ולשאלת תוקפו המשפטי של הסכם העברת הזכויות בבית המגורים בין האם לחזקיהו. אין לסווג שני עניינים אלה כתביעות בדבר חזקה או שימוש במקרקעין אף אם תוצאה נלווית למתן הסעדים המבוקשים בהם עשויה להתבטא, בין היתר, בהכרה בזכותו של אליהו לחזקה ולשימוש במשק או בבית המגורים. בנסיבות אלה חל סעיף 40(1) לחוק בתי המשפט [ נוסח משולב], הקובע כי בית-המשפט המחוזי ידון בכל עניין אזרחי שאינו בסמכות בית-משפט השלום."
פסק דין זה חידד את מבחן הסעד כמבחן בלעדי לקביעת הסמכות העניינית. על-פי פסק הדין בעניין חיים גם אם קבלת הסעד המבוקש תצמיח מיניה וביה זכויות כלשהן, כאלה שלא נכללו בהגדרת הסעד הנתבע אך הן תולדה מתבקשת ומחויבת שלו, אינהרנטית לסעד הנתבע, הרי שהסמכות תיקבע על-פי הסעד הנתבע. על-כן משהעמיד התובע בלב הדיון את תוקפו של ההסכם הרי שהסמכות העניינית תיקבע בהתאם ולכן למרות שגלוי וידוע שקבלת הסעד המבוקש תביא להכרה בזכויות של שימוש וחזקה במקרקעין (שהסמכות לדון בהם מסורה לבית משפט השלום), הרי שמבחן הסעד מוביל לכך שהסמכות בנסיבות העניין מסורה לבית המשפט המחוזי.
אמנם בפסק הדין בעניין חיים נקבע שזכות של רישיון במקרקעין איננה זכות קניינית אלא זכות של חזקה ושימוש בלבד ( ולכן הפנה אליהו לפסק דין זה וביקש להיבנות ממנו), אך חרף קביעה זו ובשל האמור לעיל נקבע בפסק הדין שהסמכות העניינית מסורה לבית המשפט המחוזי.
בענייננו הסעד הנתבע הוא סעד הצהרתי בנוגע לכתב ההתחייבות שחתמה עליו מסעודה ז"ל שלגביו מבקש אליהו להצהיר שהוא חוזה לטובת צד ג' שנעשה לטובתו. אין זה סעד להצהרה על זכויות כלשהן במקרקעין, לא של חזקה ושימוש ולא בכלל. בנסיבות אלה ועל-פי מבחן הסעד הסמכות העניינית תיקבע ברגיל על-פי שוויו של נושא התביעה ( ס' 51(א)(2) וסעיף 40(1) לחוק בתי המשפט). לא הובאו בפני ראיות בנוגע לשווי הזכות להחזיק ולהשתמש בחלקה ב' של הנחלה אך המושב טוען ששוויה של הזכות עולה על 2.5 מיליון ₪ ויתכן שיש לכך ביסוס אף בטענותיו של אליהו לפיצוי כספי ניכר במקרה שתידחה תביעתו לסעד הצהרתי כאמור ותתקבל התביעה העיקרית והוא יסולק מהחלקה.
אם כך ואם אחרת אני סבורה שאין צורך להכריע בעניין זה מכיוון שעסקינן בתביעה שכנגד. סעיף 51( א)(4) לחוק בתי המשפט קובע שבית משפט השלום ידון בתביעה שכנגד בנסיבות הבאות:
(4) תביעה-שכנגד לתביעה אזרחית שנושאן אחד או שהן נובעות מאותן הנסיבות, יהיה שוויו של נושא התביעה-שכנגד אשר יהיה;
סעיף 51(א)(4) נועד לאפשר יעילות דיונית ולמנוע פיצול של התביעה במקרים בהם אלמלא נחקק הסעיף לא היה מנוס מלהתדיין בשתי ערכאות נפרדות, חרף הדמיון הרב בין שתי התביעות והנסיבות הדומות האופפות אותן, והכל בשל מגבלת הסמכות העניינית.
בענייננו אני סבורה שהתביעה שכנגד והתביעה העיקרית נושאן אחד ומכל מקום הן נובעות מאותן נסיבות. התביעה העיקרית עוסקת בחלקה ב' של הנחלה. גם התביעה שכנגד עוסקת באותו עניין ממש. כאמור הסעד שהוגדר בתביעה שכנגד עוסק בכתב ההתחייבות שחתמה מסעודה ז"ל בנוגע לחלקה ב'.
אין לצפות ששתי התביעות יעסקו באותו הסעד ממש. כל צד תובע את הסעד הרלוונטי לו ומטבע הדברים בשל האינטרסים המנוגדים כל צד יתבע סעד אחר ושונה. אין הכרח שהסעד שייתבע בתביעה שכנגד יעסוק דווקא בפינוי או סילוק יד (כמו למשל תביעה לצו מניעה שיאסור את סילוקו של אליהו) ולצורך הקניית סמכות לבית משפט זה בתביעה שכנגד די בכך ששתי התביעות יעוררו שאלות משפטיות דומות או את אותן שאלות שבעובדה (ר' למשל רע"א 8996/08 עיזבון המנוח פריד דאוד סלימאן נאסר נק הקרן הקיימת לישראל [פורסם בנבו] (22.8.11)).
זאת ועוד, הכרעה באחת מהתביעות תשפיע באופן ישיר על ההכרעה בתביעה האחרת. כך, ההכרעה בשאלה האם יש להורות על סילוק ידו של אליהו מחלקה ב' של הנחלה תושפע מכלל טענותיו של אליהו, לרבות אלה שנטענו בכתב התביעה שכנגד המבקשות לבסס זכות חוזית בנחלה, מעבר לזכות שגורס אליהו שקיבל בירושה מאמו. כך גם להיפך, בחינת זכותו החוזית של אליהו כפי שטוען לה בכתב התביעה שכנגד צריכה להיבחן לצד זכויותיו של המושב בחלקה, כפי שטוען להן המושב בתביעה העיקרית.
נמצא שהתביעות שלובות זו בזו ומבוססות על תשתית עובדתית דומה עד זהה. אמנם נכון הדבר שכדי להכריע בשאלה האם כתב ההתחייבות שחתמה עליו מסעודה ז"ל הוא בבחינת חוזה לטובת צד ג' יש צורך לדון ולהכריע גם בשאלות עובדתיות ומשפטיות שונות שאינן בהכרח רלוונטיות לתביעה העיקרית, ולהיפך. אך מבחינה מהותית ומעשית אין ספק בעיני שהכרעה בשתי התביעות מצריכה בירור עיון והכרעה במסכת עובדתית דומה.
על-כן אני קובעת שנכון וצודק להותיר את התובענה לבירור בבית משפט זה וזאת מטעמים של יעילות דיונית העומדים בבסיס הוראת סעיף 51(א)(4) העוסק בסמכות העניינית בתביעה שכנגד.

ניתנה היום, ח' חשוון תשע"ט, 17 אוקטובר 2018, בהעדר הצדדים.