הדפסה

בית משפט השלום בבאר שבע ת"א 8071-01-11

לפני כבוד השופטת אורית ליפשיץ

התובעים

  1. עזבון המנוח שאדי עסאם חמד
  2. עסאם יוסף חמד
  3. אמנה חליל חמד
  4. נדא מחמוד חמד
  5. עבד אלכרים שאדי חמד
  6. מוחמד שאדי חמד
  7. שימאא שאדי חמד
  8. אמנה שאדי חמד
  9. אסמאא שאדי חמד

ע"י ב"כ עו"ד יונס תמים
נ ג ד
הנתבעת
מדינת ישראל
ע"י ב"כ עו"ד גיל בילבסקי

פסק דין

מבוא

לפניי תביעה לתשלום פיצוי בגין מותו של המנוח שאדי עסאם חמד, תושב רצועת עזה, אשר נהרג, כך נטען, ביום ה- 5/1/09 , במהלך מבצע "עופרת יצוקה".

יצויין כי התביעה הוגשה בראשיתה ביום ה- 4/1/11 לבית השלום בחיפה, ואילו ביום ה- 3/9/12, הועברה היא לבית משפט השלום בבאר שבע.

כבר עם הגשת כתב ההגנה הגישה הנתבעת בקשה לדחיית התביעה על הסף בשל היות הפעולה נשוא התביעה פעולה מלחמתית. בהחלטת בית המשפט מפי כבוד השופט גד גדעון מיום
ה- 22/9/13, דחה הוא את הבקשה וקבע הוא כי אין לדחות את התובענה על הסף, בשלב זה.

כבוד השופט גד גדעון נימק את החלטתו דנא כלהלן:

"...לאחר ששקלתי טענות הצדדים, סבורני כי אין לדחות התביעה על הסף, בשלב זה. זאת, באשר גרסת התובעים ועדיהם - ירי נטען אל עבר אזרחים הצועדים בידיים מורמות (כנטען בתצהיר העד יוסף עסאם חמד), ללא פעילות לחימה ברקע, עשויה, ככל שתוכח, וככל שיוכח כי היורים אכן הבחינו, כי מדובר באזרחים הצועדים בידיים מורמות, להתיישב עם אפשרות של פליטת כדור או צרור, או ירי שמטרתו היחידה, פגיעה באדם שאינו קשור ללחימה (לעניין זה ר' גם החלטת מותב זה בת.א 1422-01-11, מיום 8.8.13). יוער, עם זאת, כי הוכחת אפשרות אחרונה זו, טעונה מידת ראיה מוגברת, שכן היא מייחסת ליורה מעשה פלילי ע"פ דיני מדינת ישראל, והקושי הצפוי בהוכחת הטענה ממשי, כאשר מדובר בשעת לילה, בעונת החורף, כאשר לא הובהר בתצהירי עדי התביעה מרחק הטנק היורה, מן הקבוצה בתוכה הלך המנוח, וכאשר כלל לא ברור, אם היתה תאורה כלשהי באזור...".

התיק הועבר למותב זה, ובהינתן החלטתו של כבוד המותב הקודם, נשמעו בתיק זה הוכחות, והוצגו ראיות.

מיהות הצדדים

התובעים הינם עזבונו של המנוח שאדי עאסם חמד ת.ז. XXXXXX818 (להלן: "המנוח") אשר לטענת התובעים, מצא את מותו ברצועת עזה, במהלך מבצע עופרת יצוקה ואשר מתגוררים בבית חנון אשר ברצועת עזה.

הנתבעת הינה מדינת ישראל ומשרד הביטחון המיוצגים באמצעות פרקליטות המחוז, אשר ביום ה- 27/12/06 הכריזה על יציאתה למבצע צבאי רחב היקף באזור רצועת עזה- מבצע "עופרת יצוקה".

טענות הצדדים

כעולה מטיעוני התביעה, ביום ה- 5/1/09, בסמוך לשעה ארבע לפנות בוקר, ביום העשירי למבצע עופרת יצוקה, חדרו כוחות צה"ל לאזור המגורים המצוי בבית חנון בסוף רחוב חמד, השתלטו עליו וביקשו מהתושבים לצאת ולהתרכז במקומות שקבע להם צה"ל, לאחר מכן לקחו מספר תושבים וביניהם המנוח שאדי, אביו והאחים שלו, לחקירה בארז.

לטענתם, בתום החקירה שנערכה ע"י צה"ל, ובסמוך לשעה 20:00 בערב של אותו יום, שוחררו הנחקרים, וביניהם המנוח, וכוחות צה"ל הורו להם לפנות לאזור עזה במקום לשוב לביתם בבית חנון, דרך ציר צלאח אלדין, ולא לשנות את כיוון ההליכה, בטענה שיש תאום בין כוחות צה"ל הפועלים במקום.

המנוח ובני משפחתו המשיכו בהליכה רגלית לפי הוראות כוחות צה"ל, כך לטענתם, כאשר ידיהם למעלה, כל זאת עד אשר הגיעו לצומת זימו, בסמוך לשעה 21:00 בערב, ושם טנקים של צה"ל הנמצאים סמוך למבנה הצלב האדום פ תחו עליהם באש ישירה, דבר אשר גרם למותו של המנוח במקום, כך לטענתם.

בסיכומיהם טענו התובעים כי המנוח ובני משפחתו הופתעו מהירי שנורה לעברם, ע"י הטנק. המ נוח נפגע בצווארו וברגליו ונהרג במקום ואילו אחיו ואחיינו שכבו על האדמה מספר שעות ונמלטו לאחר מכן.

לטענת התביעה חיילי צה"ל התכוונו לפגוע במנוח ובמשפחה, ורציחתו התבצעה מבלי שהם היוו כל סכנה לחיי החיילים.

בסיכומיהם הדגישו התובעים את העובדה כי עסקינן באזרחים תמימים אשר היו עם ידיים מורמות והיה ברור שלא נשקפת מהם כל סכנה. לטענתם המדינה טענה טענות כלליות ולא רלוונטיות ביחס לאירוע בכללותו, ולא התעמתה כלל עם הטענות לגופו של עניין.

כעולה, מאידך, מטענות ההגנה, דינה של תביעה זו הינה להידחות על הסף, בהינתן שעסקינן בתקופת מלחמה, ובמעשה מדינה, כאשר ע"פ הדין הבינלאומי הנוהג, אין המדינה נושאת לאחריות נזקי הצד שנלחם כנגדה.

הנתבעת מפנה לכך שביום ה- 27/12/08, הכריזה מדינת ישראל על יציאה למבצע צבאי רחב היקף, מבצע עופרת יצוקה, בכדי להפסיק את ירי הרקטות, טילי גראד ופצצות מרגמה לדרום הארץ. האירוע הנטען ארע כביכול במהלך המבצע ומשכך דין הטענות אודותיו להידחות על הסף.

המבצע, זאת יודגש, התנהל בין התאריכים ה- 27/12/08 ועד ליום ה- 18/1/09. הנתבעת שוטחת בכתב הגנתה את הרקע המדיני והביטחוני אשר קדם לפרוץ מבצע עופרת יצוקה, ובין היתר מפנה לכ- 12,000 טילים ופצצות מרגמה אשר שוגרו מרצועת עזה לעבר תושבי מדינת ישראל, ואשר מתוכם כ- 3000 רקטות, רק בשנת 2008.

לטענת הנתבעת, אין ספק כי האויב שעמד מנגד, ובעיקרו ארגון החמאס, כבר היה בגדר צבא מאורגן וממוסד, הפועל בדפוסי פעולה זהים לאלו של אויבים אחרים בהם נלחם צה"ל במלחמות אחרות.

הנתבעת מפנה לפסיקה עניפה של בית המשפט העליון בנושא, המחזקת טיעוניה כי פעולות צה"ל כמענה למתקפת טרור הינן בגדר פעולות לחימה של ממש.

הנתבעת מדגישה כי כל פעילות מבצעית שננקטה ע"י צה"ל ברצועת עזה החל מחודש ספטמבר 2005, ואף ביתר שאת לאחר השתלטות החמאס על הרצועה ביוני 2007, ובוודאי שבמהלך מבצע "עופרת יצוקה", נשענת על הסמכויות הנתונות לצה"ל ולמדינת ישראל מכוח דיני המלחמה , ו כי פעולותיה של המדינה הינן בעלות הסיווג של פעולה מלחמתית, ואין למעשה כל אפשרות אחרת.

לגופו של עניין, הנתבעת מדגישה כי באזור הרלוונטי בו נטען כי ארע האירוע , הוא אזור צומת "זימו", היה מצוי מספר לא מבוטל של יעדי טרור מובהקים, ובהם מחסני אמל"ח.

למעשה, טוענת הנתבעת, רק במהלך יום ה- 5/1/17, הותקפו ע"י כוחות משותפים של צה"ל וכוחות הביטחון האחרים למעלה מ- 50 יעדים של החמא"ס, ביניהם גם יעדים כגון אתרי ייצור אצל"ח, חמ"לים, מחסני אמל"ח, בונקרים ומקומות מפגש של פעילי חמאס, הן באזור העיר עזה, והן בעיירה ובמחנה הפליטים ג'באלייה.

זאת ועוד, לטענת הנתבעת, המנוח עצמו מוכר לה כפעיל ארגון טרור.

עוד לטענת הנתבעת- התביעה התיישנה בהתאם להוראות סעיף 5א (3) לחוק אחריות המדינה, וכן סובלת היא משיהוי ניכר ומכוון. לבסוף טוענת הנתבעת, מכחישה היא את הטענה כי התובע נפגע במהלך המבצע, ומפנה לכך שלכתב התביעה לא צורפו ולו בדל של מסמך רפואי המוכיח את טענותיהם בעניין כנדרש.

בסיכומיה הרחיבה וטענה הנתבעת כי אף ביחס לנסיבות מותו של המנוח, הרי שדודו של המנוח נתפס במהלך "עופרת יצוקה" ובהמשך אף נכלא כלוחם לא חוקי, ובהליך שהתנהל בעניינו בבית המשפט העליון, עמ"ם 2705/09, נטענו נסיבות שונות לחלוטין ביחס ל מותו הנטען של המנוח , מאלו שמוצגות בכתב התביעה דנא.

כך למשל, נטען בהליך זה, מפי המערערים, כי המנוח שאדי, התובע בענייננו, הוא אחיינו של המערער בהליך בבית המשפט העליון, הוצא מהחקירה שנערכה לו ונורה במקום ע"י חיילים אל מול עיניהם של כל הנוכחים, כביכול במטרה לאיים עליהם. כפועל יוצא כך לטענת הנתבעת, פעלה המדינה וגילתה כי המנוח, אשר עזבונו הינו התובע בתובענה דנא, נהרג בכלל ביום ה- 7/1/09 ולא ביום ה- 5/1/09 כנטען בענייננו. כעולה מסיכומי הנתבעת, המפרטת בסיכומיה ביחס להליך אשר התנהל כאמור בבית המשפט העליון, הרי שהמנוח נהרג תוך פעילות צבאית באזור מגוריו, וככל הנראה תוך כדי חשיפת ביתו.

זאת ועוד, טענה הנתבעת, כי בהמשך להליך אשר התנהל בבית המשפט העליון, הרי שממידע צבאי המצוי בידי גורמי הביטחון עלה כי ביום בו נעצר המערער, הוא דודו של המנוח, נעצר גם אחיינו, שוחרר מיידית, ורק יומיים לאחר מכן התקבל ביחס אליו דיווח כי הוא נהרג במהלך פעילות מבצעית של כוחות צה"ל.

הנתבעת מפנה לכך שבסופו של יום ניתנה החלטת בית המשפט העליון מפי כבוד השופט מלצר אשר קבעה כי אין אמת בתיאור האירוע אשר נטען במסגרת ההליך בערעור, ביחס לאחיין, הוא המנוח.

זאת ועוד, טוענת הנתבעת, לשם השלמת התמונה, כי גם באתר "גדודי עז אלדין אלקסאם", מוזכר המנוח כשהיד שנהרג ביום ה- 7/1/09, עם ארבעה נוספים , ולא ביום ה- 5/1/09 כנטען בתובענה דנא.

עוד טוענת הנתבעת בסיכומיה כי התנהלות התובעים ופעולותיהם למעשה היו בבחינת "הסתכנות מרצון", וטוענת היא אף להגנה מכוח התנהלות זו. לטענתה, אין זה סביר לשוטט בעיצומה של מלחמה בשעת לילה בעיר עזה, והתנהלות אחרת של התובעים אשר היו פורשים לביתם היתה מונעת את התוצאות העגומות אשר אירעו בסופו של יום.

רקע עובדתי אשר אינו שנוי במחלוקת

אין חולק כי המנוח ועזבונו הינם תושבי רצועת עזה.
אין חולק בין הצדדים כי ביום ה- 27/12/08 הכריזה מדינת ישראל על יציאתה למבצע "עופרת יצוקה", והדבר אף נכתב בבירור בכתב התביעה. אין חולק כי מבצע עופרת יצוקה הינו מבצע צבאי רחב היקף אשר התרחש ברצועת עזה, החל ביום ה- 27/12/08 והסתיים ביום ה- 18/1/09, לקחו בו חלק 10 חטיבות, עשרות אלפי חיילים ואף חיילי מילואים אשר גויסו במיוחד.

את הרקע ליציאה למבצע זה היטיבה לתאר כבוד נשיאת בית המשפט העליון, השופטת ביניש, במסגרת פסק דינה בבג"צ 9132/07, גבר אלבסיוני אחצד ואחרים נגד ראש הממשלה ואחרים עת קבעה כלהלן:

"...הרקע לעתירה הוא בפעולות הלחימה המתנהלות באזור רצועת עזה מזה תקופה ארוכה, ובמתקפת טרור מתמשכת המכוונת כנגד אזרחי ישראל. פעולות הטרור התעצמו והוחמרו מאז התבססה שליטת ארגון החמאס בעזה. בין פעולות אלו ניתן למנות ירי מתמשך של טילים, פצצות מרגמה לעבר ישובים אזרחיים בשטחה של מדינת ישראל, וכן פיגועים וניסיונות פיגוע המכוונים נגד אזרחי ישראל וחיילי צה"ל במעברי הגבול שבין רצועת עזה למדינת ישראל, לאורך גדר המערכת ובשטח מדינת ישראל...".

אף כעולה מתצהירי הצדדים אין חולק כי עסקינן במלחמה:

"...לאחר סיום המלחמה חזרנו לבית חאנון..." (תצהיר עדות ראשית, יוסף עסאם, אחי התובע), והדבר אף עלה בעדויות הצדדים.

עוד עלה הדבר בעדות אחיו של המנוח אשר עת נשאל מה ארע בעזה באותה העת, טען הוא בפני כלהלן:

"ש. מה היה בעזה ביום שקרה האירוע? היה מבצע?
ת. היתה מלחמה" (עמוד 28, 4-5).

כעולה מתצהיר הנתבעת, אשר לא הוכחש ע"י התובעים, עסקינן במלחמה לכל דבר ועניין.

כעולה מיומן המבצעים של הנתבעת אשר כאמור לא הוכחש ע"י התובעים , הרי שבמועד האירוע, ה- 5/1/09, עסקינן במבצע "עופרת יצוקה", ובין היתר תוארו האירועים הבאים, מהם ניתן ללמוד על נפגעים לכוחות הנתבעת, לסיירות המצויות בשטח, ולכלי מלחמה כבדים: מיומן האירוע של הנתבעת, הוא יומן המבצעים, אשר הוגש כחלק מראיות הנתבעת, במועד הנטען של אירועי התביעה, מהגזרה עצמה של בית חאנון, עלו בין היתר האירועים הנקודתיים כלהלן:

"תוקף ת.פ חופ"ש ביצע תקיפה לעבר אדם ששיגר פצמ"רים לעבר הכוח של גולני- זוהתה פגיעה"....
"זיהה 3 אנשים על גג לבושים במדים, הנ"ל ביצע ירי פגז לעבר....",
"בוצעה תקיפת מסק"ר לעבר בית ממולכד מז' לסג'עייה- זוהתה פגיעה",
"...טנקים זיהה 2 אנשים שהסתכלו עליו מאזור שכונת הפחונים וביצע לעברם ירי מא"ג...".
"...במהלך אבטחת טנק תקול הגדס"ר גולני זיהה 2 חמושים אשר יצאו ממנהרה סמוך אליהם, החלו חילופי אש...2 מחבלים הרוגים...".
"...כתוצאה מהתקלות של גדס"ר צנחנים ישנם 3 פצועים ( אחד באורח קשה אשר פונה באופן מוסק, ושניים באורח בינוני , הערה שלי, א.ל).

לצד כל זאת, נכתב ביומן המבצעים באופן שוטף על פצועים, נפגעים והרוגים.

השאלות שבמחלוקת

האם הרימו התובעים את נטל ההוכחה הנדרש במשפט אזרחי להוכיח כי מותו של המנוח נגרם מירי?

ככל שיתברר כי התובעים הוכיחו שמותו של המנוח אכן נגרם מירי, האם הרימו התובעים את נטל ההוכחה הנדרש במשפט אזרחי על מנת להוכיח כי מותו של המנוח נגרם מירי של טנק שבוצע ע"י כוחות צה"ל, בצומת זימו ביום ה- 5/1/09 בשעות הערב המאוחרות?

האם מצא המנוח את מותו ביום ה- 7/1/09 תוך כדי פעילות צבאית של חשיפת ביתו, או שמא מצא המנוח את מותו ביום ה- 5/1/09 בצומת זימו כאשר הוא זוהה ע"י חיילי צה"ל יחד עם שניים אחרים כשהם חמושים בטילי נ.ט. כאשר הכוח הצבאי ירה לעברם?

האם הוכח בפני כי כוחות צה"ל, דהיינו, כוחות הנתבעת, הם ולא כוחות מקומיים או חמושים אחרים, הם אלו שגרמו למותו של המנוח?
ככל שהתשובה לכך הינה חיובית, האם ניתן לקבוע כי ירי זה איננו מהווה חלק מפעולה מלחמתית, ומשכך מוסדרת היא בתיקון לחוק הנזיקין- אחריות מדינה, המגדיר מהי פעולה נזיקית הזוכה לפטור בהיותה חלק מפעולה מלחמתית בעת המדינה מגנה על עצמה?

והיה והתשובה לכך תהא שלילית, אוכל לדון בתביעה לגופה ולהכריע בשאלת רשלנותה של הנתבעת ובחובתה לפצות את התובעים בגין מותו של המנוח.

אחריות המדינה בנזיקין

לצד הקביעה העקרונית בסעיף 2 לחוק כי "דין המדינה לעניין אחריות בנזיקים, כדין כל גוף מאוחד", קבע המחוקק בסעיף 5 לחוק כי עומדת למדינה חסינות במסגרת פעולה מלחמתית, כלהלן:

"אין המדינה אחראית בנזיקין על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא-הגנה לישראל...".

על כך ראו בהרחבה ב- ע"א 1459/11, עזבון חרדאן נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (16.6.13), עליו יורחב גם בהמשך.

השאלה המתעוררת חדשות לבקרים במקרים מסוג זה נוגעת להיקפה של ה"פעולה המלחמתית" בגדרה מוענקת למדינה חסינות בנזיקין. הכרה בחסינות, משמעותה, שבית המשפט אינו נדרש לשאלה האם הצבא פעל ברשלנות אם לאו, כך שמתייתר הדיון לגבי האופן והדרך בה התנהלה הפעולה המלחמתית.

בבסיס חסינות המדינה בפעולה מלחמתית, עומדת התפיסה כי תביעות נזיקיות אזרחיות אינן מתאימות מעצם טיבן וטבען למצב לוחמתי (ע"א 5942/92 בני עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 1, 6-5 (2002) (להלן: "עניין בני עודה"); ע"א 4112/09 זגייר נ' המפקד הצבאי באיזור יהודה ושומרון, בפסקה 8 [פורסם בנבו] (3.1.2012) (להלן: "עניין זגייר"); רע"א 3866/07 מדינת ישראל נ' אלמקוסי, בפסקה 15 [פורסם בנבו] (21.3.2012) (להלן :" עניין אלמקוסי").

הכללים הנוהגים במצבים של מלחמה ולחימה, אינם מתאימים לכללים, לנורמות ולסטנדרטים של זהירות בימי שלום, ואינם תואמים את המטרות הקלאסיות של דיני הנזיקין. מכאן, המחוקק הביע את דעתו כי יישום דיני הנזיקין המסורתיים במצבים של פעולה מלחמתית עלול לגרום לעיוותים משפטיים, כמו גם לחשוף את המדינה לתשלום פיצויי עתק בגין נזקי רכוש ונפש. יצויין כי על פי הפסיקה העניפה בתחום זה עולה כי הרציונל של חסינות המדינה במצבי לחימה אינו ייחודי למשפט הישראלי והוא מיושם במרבית שיטות המשפט האנגלו-סקסי, על פי מבחנים ואיזונים שונים, לרוב תוך מתן פרשנות מרחיבה למונח פעולה מלחמתית (ועל כך רא ו בין היתר אסף יעקב, במאמרו " חסינות תחת אש: חסינות המדינה בשל נזק שנגרם כתוצאה מ'פעולה מלחמתית'", משפטים לג 107, 125-115 (תשס"ג).

במהלך השנים, התעוררו קשיים מעשיים ועיוניים בהחלתה של חסינות המדינה על מקרים שהובאו לפתחם של בתי המשפט, אשר נובעים, בין היתר, מהמורכבות של המצב המלחמתי ברצועת עזה לפני ואחרי ההתנתקות ובשטחי יהודה ושומרון.

על תכלית סעיף 5 לחוק ועל מהות הפעולה המלחמתית נפסק בפס"ד בני עודה (ראו ע"א 5964/92) כי:

"...דומה שהגישה הינה כי פעולות מלחמתיות הגורמות נזק לפרט אינן צריכות להיות מוכרעות על-ידי דיני הנזיקין הרגילים. הטעם לכך הוא כי פעולות מלחמתיות יוצרות סיכונים מיוחדים אשר הטיפול בהם צריך להיות מחוץ לגדרה של האחריות הנזיקית הרגילה. הסיכון הוא מיוחד מבחינת יוצר הסיכון (איש הצבא המבצע פעולה מלחמתית, המתכנן אותה והמדינה השולחת אותו למשימותיו); הסיכון הוא מיוחד מבחינת הניזוק (בין שהוא "אוהב" ובין שהוא "אויב"), והסיכון הוא מיוחד מבחינת היקף הנזק. התפיסה הינה כי דיני הנזיקין הרגילים אינם מתאימים להסדרתו של סיכון מיוחד זה. חוסר התאמה זה נובע מעצם מהותם של דיני הנזיקין העוסקים בחלוקת סיכונים בגין פעולות מזיקות בחיי היומיום של אדם במדינתו. אין הם מתאימים כאשר הסיכון שבפניו ניצבים הפרט והכלל הוא חריג ויוצא-דופן. פעולות מלחמתיות יוצרות מעצם טיבן וטבען סיכונים אשר מערכת הדינים ה"שיגרתית" לא נועדה להתמודד עמהם. המטרות המונחות ביסוד דיני הנזיקין הרגילים אינן חלות כאשר הנזק נובע מפעולה מלחמתית שהמדינה מנהלת כנגד אויביה (ראו דברי השופט ריינהארט ( Reinhardt) בפרשת Koohi v. U.S. (1992) [7], at p. 1334)" (שם, 6-7).

ההלכה הפסוקה קבעה כי משמעות המונח 'פעולה מלחמתית' הינו:

"...נקודת המבט מכוונת אל מהותה של הפעולה ואל הסיכון המיוחד שהיא מסבה. השאלה הינה אם הפעולה שגרמה נזק היא "פעולה מלחמתית"... וכן: "עליך לבחון את הפעולה – לא את המלחמה" (השופט ח' כהן בע"א 311/59 מפעל תחנות הטרקטורים בע"מ נ' חייט [3], בעמ' 1613; השווו בר"ע (ב"ש) 16/93 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' וסרמן [6]).). ... הפעולה היא מלחמתית אם זו פעולת לחימה, או פעולה מבצעית-צבאית, של הצבא". (שם, 7).

זאת ועוד, פסק הדין בעניין בני עודה שהוזכר לעיל, ניתן על רקע אירועי האינתיפאדה הראשונה בשטחי יהודה, שומרון ועזה. באותו מקרה נדון ערעורם של תושבים אשר נפגעו מנשק חם מבלי שהוזהרו מראש, במהלך מרדף של חיילים אחר מפרי סדר. פסק הדין, שהיה החלוץ לפני המחנה, התווה לראשונה כללי עזר להבחנה בין פעולה שיטורית, שאינה חוסה תחת החסינות שבסעיף 5 לחוק, לבין פעולה מלחמתית:

"...הנה-כי-כן, במתן תשובה לשאלה אם פעולה היא 'מלחמתית' יש לבחון את כל נסיבות האירוע. יש לבדוק את מטרת הפעולה, את מקום האירוע, את משך הפעילות, את זהות הכוח הצבאי הפועל, את האיום שקדם לה ונצפה ממנה, את עוצמת הכוח הצבאי הפועל והיקפו ואת משך האירוע. כל אלה זורקים אור על אופיו של הסיכון המלחמתי המיוחד שהפעולה גרמה" (שם).

לסיכום, יוצא כי חסינות המדינה מפני תביעות נזיקין מותנית בכך שמדובר בפעולה מלחמתית במהלכה אירע הנזק, ומכאן ששאלת סיווגה של הפעולה הינה קריטית להכרעה בתיק. זאת ועוד, יש להבחין בין שני סוגי פעילויות: האחד - פעולה שיטורית במקור, ובה עוסק פסק הדין בעניין "בני עודה", בו התרחשה פעולה אשר על פניו עלולה להסתבך ולהיכנס לגדר פעולה מלחמתית, מקום בו נוצרה סכנת חיים או סיכון חמור לאנשי הכוח, או סוג הפעילות השני - פעולה מלחמתית מלכתחילה, כגון מארב המיועד לפגוע באויב, או סיכול ממוקד, שאז גם אין צורך להוכיח סיכון לכוח (ועל כך ראו כאמור בהרחבה בפס"ד "חרדאן").

בשנת 2002 תוקן סעיף 1 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) (תיקון מס' 4), התשס"ב-2002, כעולה מהתיקון, "פעולה מלחמתית" הינה לרבות-

"...כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף".

פעולה שהיא פעולה בעלת אופי לוחמתי, בהתחשב במכלול נסיבותיה, ובכלל זה במטרת הפעולה, במיקומה הגאוגרפי או באיום הנשקף לכוח המבצע אותה. תיקון מס' 4 לחוק נחקק על רקע אירועי האינתיפאדה השנייה בה נאלצו חיילי צה"ל לפעול בתוך אזורים מיושבים במסגרת מבצע חומת מגן, ונוכח הפירוש הצר, לטעמו של המחוקק, שניתן עד אז למונח "פעולה מלחמתית" כפי שעלה ביתר שאת בעניין בני עודה (ראו בג"ץ 8276/05 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' שר הביטחון בפסקה 6 [פורסם בנבו] (12.12.2006); וראו, לדוגמה, ע"א 4471/08 סעדה נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] 7.11.2010)).

תיקון מס' 4 התקבל בכנסת ביום ה- 1.8.2002 , ואין חולק כי הנוסח הנוכחי של החוק, חל בענייננו, על אירוע הירי הנטען , שכאמור התרחש לטענת התובעים ביום ה- 5/1/09 , במהלך מבצע "עופרת יצוקה".

דיון והכרעה

לאחר שעיינתי בכתבי טענות הצדדים, על נספחיהם, ושמעתי את העדים אשר הופיעו בפני, וכן קראתי את סיכומי הצדדים , הגעתי להחלטה כי דין התביעה להידחות, וכי התובעים כשלו להוכיח כי התובע נהרג ע"י ירי , לא כל שכן כשלו הם להוכיח כי נהרג הוא ע"י ירי של טנק צה"לי ביום ה- 5/1/09 בצומת זימו.

כמו כן קובעת אני כי גם אם היו מוכיחים ברמת ההוכחה הנדרשת במשפט אזרחי כי המנוח נורה מירי ולא מגורם אחר, מטנק צה"לי ולא מירי של גורם אחר, ביום ה- 5/1/09 ולא ביום אחר, בצומת זימו ולא במקום אחר, עדיין למדינה נתונה הגנה בגין פעולה מלחמתית, היות והאירועים הנטענים אירעו לטענת התובעים עצמם במהלך מבצע "עופרת יצוקה", בשעות החשכה ע"י ירי של טנק צה"לי.

ולהלן נימוקי:

האמנם הוכח כי מותו של המנוח נגרם מירי ?

לצורך הוכחת מותו של המנוח מירי ולא מגורם אחר, הגישו הצדדים צילומים של המסמכים הבאים:

א. תעודת פטירה של הרשות הפלשתינית – מנהל השירות האזרחי לפיה מועד פטירתו של המנוח הינו 7/1/09.
ב. טופס הצהרת מוות- של הרשות הפלשתינית משרד הפנים- לפיה סיבת המוות הינה "שהיד" ותאריך הפטירה הינו 1/09.
ג. הצהרת צוואה לירושה- שם מצויין כי המנוח הלך לעולמו ביום 7/1/09.

המסמכים הוגשו ביום ה- 10/12/17 לתיק לאחר שתורגמו לשפה העברית, דה עקא, שלא ניתן היה לראות בהם כל ביסוס לכך שהמנוח נפטר מירי ולא מגורם אחר. במסמכי הפטירה תואר מצבו המשפחתי של המנוח ומועד פט ירתו, קרי ה- 7/1/09 , בניגוד לנטען בכתב התביעה לפיו מצא הוא את מותו ביום ה- 5/1/09 , ולא נאמר דבר וחצי דבר על סיבת המוות למעט היותו "שהיד".

כמו כן הגישו התובעים צו ירושה של המנוח, אשר כאמור עולה מהצו כי המנוח הלך לעולמו ביום ה- 7/1/09 , בניגוד לאמור בכתב התביעה לפיה הלך הוא לעולמו ביום ה- 5/1/09. אולם השאלה ניצבת לפניי, בשלב זה, היא: האם הרימו התובעים את נטל ההוכחה הנדרש במשפט אזרחי להוכיח כי מותו ש ל המנוח נגרם מירי ולא מגורם אחר?

לצורך הוכחת מותו של המנוח מירי ולא מגורם אחר הגישו התובעים תצהירים של אבי המנוח ושל אחיו וכן המסמכים שצויינו לעיל ואשר צורפו לתצהיר אביו של המנוח. למותר לציין כי אבי המנוח ואף אחיו, אינם אנשי רפואה אשר יש ביכולתם או בידיעתם כדי להעיד מה גרם למותו של המנוח.

דה עקא, שהמסמכים שצורפו ע"י אביו של המנוח לתצהירו, לא הוגשו ע"י עורכם, הם אינם מקוריים, לא מאומתים ולמעשה מהווים צילום של מסמכים אשר לא ברור מה מקורם. כמו כן, אין במסמכים שצורפו ע"י אביו של המנוח כדי להרים את הנטל הנדרש ולו ראשית ראיה, כי אכן מותו של המנוח נגרם מירי ולא מגורם אחר.
ויודגש- הלכה פסוקה היא כי בעל דין המבקש להוכיח טענה יעשה שימוש בכלל הראייה הטובה ביותר, הקובע כי על בעל-דין המבקש להוכיח טענה באמצעות מסמך, להגיש את המסמך המקורי.

במקרה דנן, סבורתני כי אין מקום לדון האם יכולים התובעים להסתמך על העתקי המסמכים שצורפו לתצהיר אבי המנוח , וזאת בניגוד להלכה הקובעת כי היה על התובעים להוכיח את קיומם של המסמכים שצילומיהם הוגשו, מאחר שהמסמך הוא בגדר עדות שמיעה, היה עליהם להוכיח גם את אמיתות תוכנם, שכן אין במסמכים הנ"ל כדי לבסס או לתמוך בטענת התובעים כי מותו של המנוח נגרם מירי.

כידוע הוכחת אמיתותם של מסמכים הינה בשלושה מישורים: המישור הראשון, הוא בהיבט של זיהוי המסמך והוכחת עצם קיומו כ"חפץ"; המישור השני, הוא בהוכחת אמיתותו, במובן זה שהמסמך אמיתי ואינו מזויף; והמישור השלישי הוא מישור הוכחת אמיתות תוכנו. ועל כך ראו הרחבה ב- ע"פ 347/88 איוון (ג'והן) דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 221 (1993).

בענייננו כאמור, הוגשו רק צילומי מסמכים והתובעים נמנע ו מהצגת המסמכים המקוריים במהלך חקירת ם הנגדית כנדרש וכמקובל. אבי המנוח אף לא טרח להסביר מדוע לא הוצגו המסמכים המקוריים, וכל זאת אף חרף התנגדותה של הנתבעת להסתמכות על צילומי המסמכים. בנסיבות אלו, איני רואה כל מקום או הצדקה לקבל את המסמכים שהגיש התובע, כפי שהוא הגיש אותם, כראיה לעצם קיומם וכראיה לאמיתות תוכנם.

ודוק- עסקינן במסמכים שהם כולם צילומים, ובחלקם אף ניכר כי מדובר בצילום של צילום ואולי אף מעבר לצילום אחד. חלקם של המסמכים אף אינו ניתן לקריאה עקב חוסר בהירות וקשיים בהבנת הכתוב , כל זאת מבלי שאומתו כנדרש, מבלי שהוגשו ע"י עורכם, ומבלי שהיה מי שאישר את נכונות הצילום.

במקרה דנן, אף אם היו המסמכים מתקבלים כפי שהם, אין בהם בכדי להעיד דבר וחצי דבר על סיבת המוות.

יודגש- כי כלל לא נערכה במנוח נתיחה שלאחר המוות והתובעים בחרו שלא לצרף אף חוות דעת רפואית או תעודת רופא באשר לגורם שהביא למות המנוח והסתפקו רק בהצהרות העדים, ולמעשה סיבת המוות הינה בגדר השערה בלבד, אשר נסמכת רק על עדותו של אחיו של מנוח, אשר כאמור אינו רופא ואינו מומחה בתחום.
זאת ועוד, יודגש, כי בכדי לשפוך אור על נסיבות המוות יכלו התובעים להציג שלל עדויות, וביניהם חוות דעת של מומחה או תוצאות נתיחה לאחר המוות או כל ראיה אחרת, אשר תרים את הנטל הנדרש להוכיח כי מותו של המנוח, נגרם מירי ולא מסיבה אחרת.

בפועל נותרה תלויה ועומדת אך ורק עדותו של אחיו של המנוח , אשר מהווה עדות יחידה. בהינתן עדות האח והאב שכאמור אינם אנשי רפואה, ובהינתן התעודות אשר צורפו והוצגו בתיק ביחס לפטירת המנוח, אשר לא ניתן ללמוד מהן דבר וחצי דבר על הגורם למותו של המנוח, סבורתני כי הנטל הרובץ לפתחי התביעה בכדי להוכיח כי המנוח מצא את מותו בשל ירי, לא הורם ע"י התובעים.

בסיכומיהם טענו התובעים כי מכלול עדויותיהם היה ללא דופי, וסיפקו תמונה ברורה ונחרצת על נסיבות הריגתו. התובעים הפנו לכך שעדויותיהם משלימות זו את זו. לצד זאת, אף התובעים עצמם הדגישו, בסיכומיהם כי מירב העדים, לא היו כלל עדים לירי עצמו: בעת התייחסותם לעדות אבי המנוח, למשל טענו הם בסיכומיהם כי - "על אף שאינו עד ראייה לארוע הירי, העד מסר פרטים הקשורים לארוע ואומתו ע"י העדים האחרים..."
דה עקא, שמבחינה ראייתית אין בכך די, וסבורתני כי הדבר ידוע היטב לתובעים.

היינו הך ביחס לעדות יאסר עלתאמענה, שגם הוא לא היה עד לאירוע הירי. כך שעדותו לא העלתה ולא הורידה דבר.

זאת ועוד, התובעים בסיכומיהם הפנו לכך שהעדויות משלימות זו את זו, דה עקא שבפני בית המשפט השתרר הרושם, ש במלים אלו ממש, התובעים מודעים לכך שמבחינה ראייתית אף עדות אינה שלמה בפני עצמה, ואין בעדויות בפני עצמן בכדי להרים את נטל הראייה.

זאת ועוד, בסיכומיהם התייחסו התובעים לתצהיר עסאם חמד, אשר היה עד לירי ולכל האירוע. דה עקא שהלה לא התייצב לדיון ההוכחות, לא מסר עדות ולא נחקר נגדית, ולכן אין בתצהירו בכדי להעלות או להוריד, יהיו הסיבות לאי העדתו, באשר יהיו, אין לתצהירו כל נפקות משפטית.

ויודגש- בהינתן מאזן ההסתברויות והנטלים הקיים במשפט האזרחי, ובהינתן מידת ההוכחה המוטלת על כתפיהם, על התובעים היה ליתן בידי בית המשפט ראיות מבוססות אשר אינן רק בגדר "ירייה באפילה", על מנת לבסס את טיעוניהם כי המנוח נהרג באמצעות ירי ולא בשל גורם אחר.
למעשה, לא הוגשה כל ראיה לגבי סיבת מותו של המנוח, למעט עדויות האח והאב. כאמור לעיל- עדות האחיין בסופו של יום נמשכה מהתיק, היות וביטל את העדתו ואת התייצבותו ערב מועד הדיון הקבוע, ובכל אלו אין בכדי להרים את הנטל הנדרש, להוכיח כי המנוח מת מירי ולא מגורם אחר.

לצד האמור, יצויין כי בסיכומיהם ציינו התובעים את האמור בתצהירו, והדגישו כי מאחורי אי העדתו עומדת המדינה, אשר היא היא שמנעה את כניסתו לארץ לצורך מתן העדות. לטענתם- העד לא קיבל היתר כניסה לישראל, וכי מאחורי המניעה עומדת המדינה. דא עקא, כי היה על התובעים לפעול בהתאם לאמצעים שמעמיד לרשותם החוק, על מנת לאפשר את כניסתו של העד לישראל. העד משיקוליו הוא, נמנע מהגשת עתירה מינהלית כנגד ההחלטה שלא להתיר את כניסתו ומשכך, ההחלטה בדבר דחיית בקשתו להיכנס לישראל נותרה בעינה, ותצהירו נמשך מהתיק.

נוכח האמור לעיל, והיות ואבי המנוח צירף לתצהירו רק את המסמכים אשר מהם מבקש הוא שנסיק כי בנו מת מירי, הרי שאין בהם בכדי להרים את הנטל ולשפוך אור על סיבת מותו, אף אם היו מסמכים אלו קבילים.

למעשה מסמכים אלו מצביעים על כך שהמנוח אכן נפטר ביום ה- 7/1/09 ולא ביום ה- 5/1/09 כנטען בכתב התבי עה, דה עקא שהם אינם מצביעים על סיבת המוות.

יוצא שעל סמך מסמכים אלו, וגם אם היה עסקינן במסמכים מקוריים ומאומתים כדין, אין בכך, בכדי להאיר את נסיבות מותו של המנוח ואין במסמכים אלו, בכדי לבסס את טענת התביעה כי מותו של המנוח נגרם מירי ולא מגורם אחר.

ככל שהתובעים היו משכילים להוכיח כי מותו של המנוח נגרם ע"י ירי, מה שכאמור לא הוכח כלל וכלל, מוטל עליהם נטל ההוכחה הנדרש במשפט אזרחי להוכיח, כי מותו נגרם מירי של כוחות צה"ל ולא כוחות אחרים, ע"י טנק, ביום ה- 5/1/09, ולא ביום אחר, בצומת זימו ולא במקום אחר.

בהערת אגב יצויין כי בסיכומיה הפנתה הנתבעת לכך שלפי המידע המצוי בידי גורמי הביטחון הרי שהמנוח נהרג בכלל ביום ה-7/1/09, ולא ב-5/1/09, תוך כדי פעילות צבאית באזור מגוריו, וככל הנראה בעת חשיפת ביתו, דהיינו חישוף מפני חשש כי המבנה ממולכד.

בחינת התביעה לגופה- האמנם מותו של המנוח נגרם מירי של טנק צה"לי

למעלה מן הצורך , ועל אף שהתובעים לא השכילו להוכיח כי מותו של המנוח נגרם מירי ולא מגורם אחר, אדון בטענתם של התובעים לפיה מותו נגרם מירי של טנק צה"לי ולא מירי של גורם אחר, ביום 5/1/09 ולא ביום אחר, בצומת זימו ולא במקום אחר.

לצורך הוכחת נסיבות מותו של המנוח ביום 5/1/09 בשעת ערב מאוחרת בצומת זימו, ע"י טנק צה"ל, הגישו התובעים עדות של אבי המנוח, אחיו של המנוח ושכן של המנוח.

אמנם מטעם התביעה העיד בפני אף אבי המנוח, אשר סיפר על מותו של בנו: אביו של המנוח, מצדו, אשר לא נכח באירוע ההריגה הנטען, טוען בתצהירו כלהלן:

"...ביום ה- 5/1/09, בשעה 04:00 בבוקר, ולאחר שכוחות צה"ל חדרו לאזור ותקפו את בתי האזרחים, הם קראו לתושבי האזור ברמקולים לעזוב את בתיהם ולפנות לכיוון הטנקים בשדה אבו רחמה, תוך שהם מאיימים לתקוף אותם במידה ולא ייצאו...כשיצאתי מהבית....ראיתי טנק ומספר חיילים אשר ביקשו מאיתנו ללכת לשדה אבו רחמה....כעבור זמן מה....אנחנו הלכנו בליווי הטנקים וחיילים לקצה הצפוני של השדה... עם זריחת האור החיילים קראו לחלק מבני המשפחה, לרבות בני המנוח שאדי... והעמידו אותם בצד, כיסו את עיניהם וכבלו את ידיהם....במקביל החיילים ביקשו מהשאר לפנות לעזה דרך ציר צלאח אלדין, כאשר בעת שעזבנו והלכנו בדרך, הילדים שלי...נשארו במקום עם כוחות צה"ל... בדרך נשמע ירי כבד...".

בהמשך מתאר האב כי משבנו לא שב, דאג הוא והלך לחפש את הנעדרים בבית החולים, ושם נודע לו על הריגת המנוח ע"י כוחות צה"ל. לדבריו, "...רק ביום ה- 7/1/09, בשעה 2:00... הצליחו לפנות את גופת בני המנוח שאדי לבית החולים... המנוח נפגע בראש וברגליים...".

אבי המנוח הודה שלא נכח עם בנו בעת אירוע הירי הנטען, כך שאין בעדותו כדי לתמוך בטענות התובעים בדבר נסיבות מותו של המנוח ביום ה- 5/1/09 בצומ ת זימו ע"י טנק צה"לי. דא עקא שהנספחים שצורפו ע"י אבי המנוח, אשר כאמור אינם מאומתים ולא הוגשו ע"י עורכם, מעלים כי לכאורה המנוח מצא את מותו ביום ה- 7/1/09 , ולא ביום ה- 5/1/09. רא ו לענ יין זה תעודת פטירה של הרשות הפלשתינית – מנהל השירות האזרחי, לפיה מועד פטירתו של המנוח הינו ה- 7/1/09, ואת הצהרת צוואה לירושה- שם מצויין כי המנוח הלך לעולמו ביום 7/1/09.

על מנת להוכיח את נסיבות מותו של המנוח, קרי, שהמנוח מצא את מותו ביום ה- 5/1/09 בשעות הערב המאוחרות בצומת זימו מירי של טנק צה"לי, בניגוד למסמכים שצורפו ע"י אביו של המנוח לפיו הלך הוא לעולמו ביום ה- 7/1/09 , ניצבת בפני בית המשפט תלויה ועומדת עדותו של אחיו, יוסף עסאם, כעדות יחידה, אשר העיד בפני כי נכח באירוע הנטען.

דא עקא שעדותו של הנ"ל, אחי המנוח, היתה לא מהימנה בעיני בעליל: האח היה חשדני, מהוסס ולא קוהרנטי. עדותו היתה עקלקלה ומתחמקת והלה השיב בתשובות מתחמקות לכל אורכה של עדותו ונמנע ממתן תשובות מדויקות ומלאות.

כעולה מתצהיר אחיו של המנוח, יוסף עסאם, אשר טען כי נכח עם המנוח בעת האירוע, ואשר אף העיד על תצהירו בפני, עולה כלהלן:

"...ביום ה- 5/1/09, בסביבות השעה 3:00 בבוקר, נשמע ירי כבד באזור, ולאחר שעה בערך כוחות צה"ל בקשו ברמקולים מהתושבים לצאת מהבתים ולפנות לכיוון הטנקים אשר התמקמו בשדה אבו רחמה הנמצא במרחק של כ- 4-5 מטר מהבית שלנו....הוציאו אותנו בצד ואחד החיילים כיסה את עינינו וכבל את ידינו... נשארנו במקום הרבה שעות מבלי לדעת מה מתרחש עם כל אחד מאיתנו, ובסמוך לשעה 20:00 בערב, החיילים הוציאו אותי ואת אחי המנוח שאדי ואחייני עסאם מחוץ למעבר....והודיעו לנו כי עלינו לפנות לעזה דרך ציר צלאח אלדין וללכת בצד ימין של הציר עם ידיים מורמות למעלה, וכי הם תאמו את מעברנו באזור....שלושתנו הלכנו רגלית... עד שהגענו לגאבליה- ציר צלאח אלדין- צומת זמו, שם הבחנתי בטנק שהתמקם ליד המבנה של הסהר האדום, ופתאום נפתחה אש בעוצמה רבה מכיוון הטנק לעברנו ללא שום אזהרה...כתוצאה מהירי הנ"ל נפגע המנוח שאדי תחילה ברגל שמאל ומיד לאחר מכן בראש....".

לטענתו, הירי נמשך והוא ואחיינו העמיד פני מתים על מנת להימנע מפגיעה נוספת:

"...אני ואחייני עסאם שכבנו מיד על הרצפה מחשש לפגיעה מהירי, אך בעת שניסינו לזוז שוב נפתחה לעברנו אש...המשכנו לשכב במקום כמתים בלי תזוזה שעות ארוכות כאשר הטנק נשאר במקום...".

העד השיב בתשובה "לא יודע" עת נשאל מדוע קרוב משפחתו היה בכלא, הלה בחר שלא להשיב לשאלות בכל הנוגע לחמאס והתחמק במובהק ממה שלא נוח לו, ומשאלות שהוקשו עליו. לשאלות רבות השיב העד כי הוא "לא יודע", או "לא מבין" (ראו עמוד 28, שורה 22 ואילך), וכן השיב בחוסר ידיעה לשאלות כגון היכן ממוקמת בית חאנון ( ועל כך ראו עמוד 28-29).

זאת ועוד, במועד חקירתו בפני העד חזר בו מתצהירו בו טען בזמנו כי "נפתחה אש בעוצמה רבה", וטען למעשה כי עסקינן בפועל בכדורים ולא באש ( עמוד 33, שורות 3-4).

יוצא שבעת מתן עדותו בפני לא השכיל העד לספק בידי בית המשפט גרסה הגיונית לאשר ארע באותו לילה בו נטען כי המנוח נורה.

למעשה, מתיאור האח עולה כי הוא, המנוח והאחיין פנו באישון לילה, בעיצומה של המלחמה, לצומת זימו, דה עקא, שלא נתן הוא כל הסבר הגיוני ומניח את הדעת מדוע בחרו הם ללכת לצומת זימו לאחר שחרורם במחסום ארז, ולא לחזור לביתם בבית חנון, באישון לילה, כאשר ביתם היה קרוב למעבר ארז ואילו צומת זימו היתה רחוקה יותר:
"...
ש. נכון שהיה אסור ללכת בעזה בלילה?
ת. אנחנו לא היינו יודעים שום דבר, אנחנו היינו יוצאים והם ביקשו מאיתנו שנצא לעזה. הוא ביקש ממני שנמשיך לעזה.
לבדוק אם היא בבית או לאן היא הלכה?
ת. לא, לא הלכתי.
ש. וכל הדרך לא ראיתם אף אחד בכביש?
ת. לא.
ש. המלחמה התחילה כבר כמה ימים קודם?
ת. נכון.
ש. ונכון שבזמן המלחמה בלילה, לא היו מסתובבים ברחוב?
ת. נכון.....". ( עמוד 33, שורה 36 ואילך).
"...ש. אתה אומר ששחררו אתכם בערב למעבר ארז, ואתם הולכים על דרך סאלח א-דין?
ת. נכון..." (ראו עמוד 30, שורה 21).

יצויין כי המדובר היה בימי מלחמה, בשעת חשכה , כאשר האח, המנוח והאחיין מודעים היטב למצב המלחמתי השורר במקום, ולכך שאסור להסתובב בשעות החשכה מחוץ לבית, ועל אף זאת, בחרו הם ללכת לצומת זימו לכיוון העיר עזה, תחת להיכנס לביתם אשר בבית חנון, הסמוך מאוד למחסום ארז (ועל כך כאמור לעיל, ראו עמודים 33-34 לעדות האח).

הסבר זה לא הניח את הדעת והיה בלתי מתקבל בעליל. אין זה סביר כי המנוח, האחיין והאח, ילכו לצומת זימו במקום לביתם, וזאת באישון לילה, ומסיבות לא ברורות.

לשאלה מהו משך הזמן ממעבר ארז לזימו השיב אחי המנוח כי עסקינן ב- 45 דקות, לצד זאת, לשאלה מוקדמת יותר בעניין, בעת חקירתו, השיב הוא כי עסקינן בכשעה לערך (עמוד 30, שורות 19-20, וכן ראו עמוד 30, שורות 26-27).

קרי, בעוד שביתם קרוב מאוד למעבר ארז, צומת זימו רחוקה יותר. על אף זאת, העדיפו המנוח, האח והאחיין ללכת בשעת ערב מאוחרת לצומת זימו, ללא כל הסבר מניח את הדעת. יצוין כי בעוד המנוח ובני משפחתו בחרו ללכת לעיר עזה ולעבור דרך צומת זימו, העיד השכן, מר יאסר אחמד עבד אללה אלעתאמנה, כי לאחר שחרורו באותו ערב, ב- 5/1/09, מייד הלך הוא לביתו שבבית חנון (ראו עדותו עמוד 39 ואילך).

למעשה כעולה מעדותו, מצטיירת תמונה לא הגיונית בעליל, לפיה עברו המנוח, אחיו והאחיין בשעת לילה מאוחרת ליד ביתם ולא נכנסו אליו כלל (עמוד 33, שורות 19 אילך).

כעולה מעדות האח, לא ניתן כל הסבר מניח את הדעת למעשיהם באותו ערב:

"...ש. למה הייתם שם, אם הייתם שם?
ת. כשאנחנו יצאנו מארז, אמר לנו אתם יוצאים מפה עד לעזה, בית חנון לא להיכנס, ולעזבה בית חנון גם לא להיכנס.
ש. מה הייתם אמורים לעשות בעזה?
ת. אנחנו היינו הולכים, לא יודעים לאן הולכים.
ש. ועברתם בדרך ליד הבית שלכם?
ת. יצאנו בדרך של סלאח א-דין.
ש. עברתם בדרך את הבית שלכם?
ת. כן, עברנו.
ש. ולא הלכתם הביתה?
ת. היינו מפחדים.
ש. אני אומר לך שאתה לא אומר אמת, כי באסם דודך יוצא באותו יום מארז, וחוזר לביתו בבית חנון, העד הנוסף שנמצא פה, יאסר אחמד אלעתאמנה, גם לוקחים אותו לארז, ומשחררים אותו חזרה לבית חנון. כולם חוזרים ורק שאדי מגיע לצומת זימו, 5 ק"מ אח"כ. בזמן מלחמה, לילה, ואתם מטיילים לעזה.
ת. אנחנו לא היינו מטיילים, מה שביקשו מאיתנו החיילים עשינו. לשאלת ביהמ"ש למה לא הלכנו הביתה, אני משיב שפחדנו ללכת הביתה...לשאלת ביהמ"ש האם עברנו דרך הבית לבדוק מי בבית, אני משיב שלא, אנחנו היינו רחוקים מהבית. לשאלת ביהמ"ש האם הלכנו 5 ק"מ עם ידיים למעלה ובלי לדעת לאן אנחנו הולכים, אני משיב שלא היינו יודעים לאן אנחנו הולכים..." (עמוד 33, שורות 16 ואילך).

זאת ועוד, אף מותו של המנוח מירי טנק צה"לי, אינו מתקבל על הדעת לנוכח עדות האח: האח העיד כי לפתע, בעודם הולכים, בטור ובידיים מורמות (ראו עמוד 31, שורה 3-4), נתקלו הם בטנק, ולטענתו:

"...הגענו לפה (מסמן על המפה), היינו מופתעים שיש טנק פה, שאנחנו היינו הולכים, שמענו שהטנק הולך, והתחיל לירות לעברנו ישר..." (עמוד 31, שורות 34-35).

סבורתני כי בהנחה שהמנוח, אחיו והאחיין צעדו בטור, כפי שהעד תיאר, הרי שאין זה סביר שמאש של טנק ייפגע רק המנוח, העומד בראש הקבוצה.

כמו כן בעדות האח התלבט הוא כיצד לכנות את האש שנורתה לעברם. העד טען כי "נפתחה אש בעוצמה רבה" ( ראו עמוד 32, שורה 34), דה עקא שלאחר מכן, ולאחר התערבות בא כוחו בתרגום, חזר בו מיד וטען כי "...לא אש, זה הכדורים שיוצאים מהטנק, שהיה יוצא מהטנק ישר לכיוון שלנו.." ( ראו עמוד 33, שורות 4-5). לטענתו, היו הרבה יריות מצד הטנק (שם).

ויודגש- אחי המנוח הינו העד היחידי אשר העיד מטעם התביעה, ולמעשה האחיין של המנוח אשר נכח באירוע, נמלך בו בדעתו, וערב מתן עדותו הודיעו התובעים כי לא יתייצב הוא להעיד. בנסיבות אלו, אף תצהירו של האחיין הוצא מהתיק.

יוצא שעל מנת לבסס את טיעוני התובעים, ניצבת אך ורק עדות האח, אשר אף היא לא הותירה בעיני בית המשפט רושם מהימן.

ב-ע"א 465/88 , הבנק למימון ולסחר בע"מ נגד סלימה מתתיהו, נקבעה ההלכה על פיה

"אי-הבאתו של עד רלוונטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד, כי יש דברים בגו וכי בעל הדין, שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד. אי-הבאת עד כזה יוצרת הנחה לרעת הצד שאמור היה להזמינו, לפיה עדותו הייתה עלולה לחזק את עמדת הצד שכנגד, אולם זאת הנחה שניתנת לסתירה".

כאמור, בית המשפט פסק, כי אי הבאת עד העשוי לתמוך בגרסתו של צד, ללא מתן הסבר סביר ומניח את הדעת, מערערת את גרסתו של אותו צד ולפעמים אף שוללת את מהימנותה. מעמידים בעל-דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, הייתה פועלת נגדו.

כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים, וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי-הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה.

הקביעה שהימנעות צד אחד מהבאת עד מוסיפה משקל לראיותיו של הצד שכנגד אינה דווקא באי הבאתו של עד אלא אף בכל מקרה בו סירב צד אחד להביא כל ראיה "העומדת לרשותו". הרציונאל העומד מאחורי סנקציה זו הוא, מכיוון שהימנעות מדרישה זו לעמוד בפני מומחה מעוררת, מדרך הטבע, את החשד, כי יש דברים בגו וכי בעל הדין, שנמנע מדרישה זו, חושש מחשיפת הממצאים שיעלו מדרישה זו, ומשכך הימנעות זו פועלת לרעתו במשקל הראיות ומיטיבה עם הצד שכנגד.

דוגמא נוספת ניתן למצוא ב- ע"א 620/74 , יוסף מור נ' פלונית, במקרה בו צד אחד נמנע מלבצע בדיקה גופנית התומכת בגרסתו ואשר עשויה הייתה להוכיח את גרסתו אילו הובאה, נקבע כי הימנעות זו מוסיפה משקל לראיותיו של הצד שכנגד. עוד דוגמא ניתן למצוא בע"פ 531/80 ברוך אבוחצירא נ' מדינת ישראל, במקרה בו צד אחד נמנע מלהביא קבלה המוכיחה על משלוח בדואר רשום אשר עשויה הייתה להוכיח את גרסתו אילו הובאה, נקבע כי הימנעות זו מוסיפה משקל לראיותיו של הצד שכנגד.
משקלה הראייתי של "הימנעות" נבחן באמת המידה שבה בוחנים "התנהגות מפלילה". הן במישור האזרחי והן במישור הפלילי, הימנעות זו "מחזקת" את הראיות העומדות לחובת הנמנע, ומחלישה את הראיות המובאות מטעמו להוכחת גרסתו. בדרך זו ניתן למעשה משקל ראייתי לראיה שלא הובאה.

בעניינו- הימנעות האחיין מלהעיד, פועלת לרעת התובעים ומתקבלת כאילו בעדותו היה בכדי לשרת את טענות ההגנה. אכן כניסתו של האחיין סורבה ע"י גורמי הביטחון וכניסתו לישראל לא אושרה. דא עקא כי מצופה היה מהתובעים לפעול להגשת עתירה מינהלית ולמיצוי כל האפשרויות המעמיד לרשותם החוק, לצורך כניסתו של האחיין לעדות.

וכך, האם לאור כל האמור, הרימו התובעים את נטל ההוכחה להוכיח כי מותו של המנוח מירי נגרם ע"י ירי של כוחות צה"ל ביום ה- 5/1/09 בשעת ערב מאוחרת בצומת זימו? סבורתני כי התשובה לכך שלילית.

בניגוד לתשתית הראייתית הרעועה אשר הציגו התובעים, קרי עדותו היחידה של אח המנוח, אשר לא היתה מהימנה עליי, עדותו של עד הנתבעת והראיות מטעמה היו מבוססות היטב.

אל"מ ד', אשר תצהירו הוגש לתיק, העיד בפני ביום ה- 22/11/17, וסיפר על אירועי הלחימה אותם זכר היטב.

כעולה מתצהיר הנתבעת, מפי אל"מ ד, אשר במועד הרלוונטי שירת בתפקיד מפקד יחידת אגוז בחטיבת גולני, אשר פעלה באזור בעת מבצע "עופרת יצוקה", עולה כי באותו היום בו ארע האירוע הנטען בתביעה (5/1/09) , זיהו הכוחות במקום 3 דמויות חשודות חמושות בטילי נ.ט כשהן נעות אחת אחרי השנייה לאורך אחד הצירים בצומת, ואילו הכוח פעל כנדרש וירה לעבר החשודים, וזיהה כי שניים מהם נהרגו. לדבריו היה זה רק אחד מתוך שורת אירועי לחימה עזים אשר אירעו באותם ימים בצומת זו.

לטענת אל"מ ד', "...מעת שתפסנו את האזור המדובר ביום ה- 4/1/09 אחה"צ, לא היה אף אזרח "תמים" כביכול שהסתובב במקום, למעט אולי תנועת תושבים מקומיים שנשארו ללא אוכל ומים, אשר ביקשו מכוחות היחידה לעבור למרכז העיר ולחבור למשפחותיהם...", כך כעולה מתצהירו.

לא רק זאת אלא שלטענת אל"מ ד, אנשי החמאס עצמם ירו בעוברים והשבים ברחוב, גם אם מכוחותיהם, או תושבים תמימים. לטענתו כעולה מתצהירו "... היחידים שנעו במקום באותם ימי לחימה היו מחבלים (לבושים בלבוש אזרחי כמובן). לא היתה שום סיבה שאזרחים "תמימים" כביכול יסתובבו במקום באותו הזמן, ובפועל זה גם לא קרה...".

בעת עדותו בפני חזר אל"מ ד. על גרסתו דנא, תיאר את המצב המלחמתי ששרר בעזה באותו ימי המבצע, והפריך כל חשד ביחס להמצאות טנק במקום האירוע הנטען, קרי בצומת זימו, ובמועד האירוע, קרי ביום 5/1/09 בשעת ערב מאוחרת:

העד תאר כי החל מיום ה- 4/1/17 תפסו הכוחות עמדה בצומת זימו, והפנה לנ/1, ופרט כלהלן:

"...לא היו לנו טנקים שם...מיום ראשון בלילה כבר לא היו טנקים שם למשך מספר ימים....יש בתים באזור ה- 200 מטר...מזרחית לצומת זינו, שהיו בהם חיילים, בתוך הבתים, סה נראה לתפוס עמדות, חיילים שיושבים בתוך הבתים ואמורים למנוע הגעת אויב מכיוון מרכז העיר לכיוון כוחותינו..." ( עמוד 45, שורות 2-7).

הנ"ל הדגיש כי :

"בגזרה שלי... בגזרה של היחידה שלי, שהיא שלטה על צומת זימו ממזרח, מציר ליברל שחוצה את צלאח אדין ממזרח למערב, לא היו טנקים ביום שני..." ( עמוד 45, ש ורות 15-18).

העד הדגיש כי היחידה שלו היתה היחידה ששלטה על הצומת (שם), טען כי במועד הארוע הנטען אכן התנהל קרב, אלא שקרב זה היה לחלוטין ללא כל שימוש בטנקים (עמוד 46, שורות 6-7). העד הדגיש כי הוא זוכר את יום שני ה- 5/1/09 וטען בפני כלהלן:

"המרפאה נמצאת בדרום מזרח לצומת, המרפאה מוכרת כממולכדת, וששם יש מנהרה של החמאס שיוצאת מתוכו. זה מה שאני יודע מהמודיעין כשאני יוצא למבצע. אנחנו לא מגיעים לציר צאלח א-דין, אנחנו נכנסים מדרום לצפון מקביל אליו, ומטהרים את השכונה ממערב למזרח, ללא קו הבתים שמצוי על הציר עצמו. יש פה מטעים בשטחים פתוחים בין השכונה לבתים של האיזור עצמו, זה היה מרחב אבטחה, שבו אפשר להסתכל, לשלוט בתצפית ובאש, יש לי מספיק זמן לאתר מחבל, מכונית תופת, לפני שהיא מסתערת על כוחותינו, ובכך שליטה על השטח הזה מגנה על הכוח ממערב, המטהר את השכונה ממערב. כשאנחנו נכנסנו לשכונה, ביום ראשון אחה"צ לפנות ערב, השאלנו לזמן קצר שני טנקים מהגצ"ר לשם אבטחת הכוח לחציית ציר ליברל, טנק אחד פנה ימינה וצפה בתצפית ובאש על צומת זימו, וטנק שני פנה שמאלה ואבטח את הכוח לכיוון מזרח, עד לקו שליד המסגד. הטנק הזה עלה על מטען, ופינינו אותו החוצה. סיימנו להעביר את הכוח, והטנק השני חזר לגצ"ר. משלב זה, אנחנו ללא טנקים עד יום שלישי בצהריים ואולי לאחר מכן. אנחנו בעצם התיישבנו פה, זה כבר אחרי יום שלם של התקדמות בלחימה, למחרת התקדמנו..." ( עמוד 46, שורות 18-32).

קרי לפי עד הנתבעת שכאמור היה המפקד על השטח ששלט על צומת זימו ביום ה- 5/1/09 , ביום זה לא היו כלל טנקים באזור ובכל מקרה, מיקום הטנק, כנטען ע"י התובעים סמוך למרפאה, אינו הגיוני , שכן על פי המידע שה יה לצבא בטרם כניסתם לאזור, בית המרפאה היה ידוע כממולכד. ככל שזה היה המידע, ובעני ין זה עדותו של עדת הנתבעת היתה מהימנה עליי וניכר כי א ירועי הימים צרובים היטב בזיכרונו, הרי שאין כל היגיון שהנתבעת ועד הנתבעת כמי שפיקד על האזור, יציב טנק בסמוך לבניין שידוע כממולכד וששם מצויה מנהרה של החמאס (ראו עדות עד הנתבעת , עמוד 46 , שורה 19 לפרוטוקול ).

עוד לדבריו, במהלך הלחימה, המחבלים היו לבושים מדי פעם כאזרחים מן הישוב, על מנת להטעות את כוחות צה"ל. לצד זאת, לטענתו, בגזרה שלו לא היו אזרחים תמימים שנפגעו
(ראו עמוד 46 ו-47 לפרוט וקול).

העד הדגיש כי הוא זוכר אירוע שהתרחש ביום ה- 5/1/09 בשעות הערב המאוחרות ואת הפרטים שבו באופן מדוייק, וכי עסקינן היה בירי בנשק קל. למעשה, כעולה מעדות ו עולה כי ככל שהמנוח אכן מת ביום ה- 5/1/09 בשעות הערב המאוחרות בצומת זימו, בניגוד למסמכים שצירף אבי המנוח לתצהירו לפיו המנוח מת ביום ה- 7/1/09 הרי שה וא מת כתוצאה מירי לכיוונו בנשק קל, היות ועסק בפעילות חבלנית עוינת. לטענת עד הנתבעת, התקבלה התראה ממוקדת לפיה חמושים עתידים להגיע לצומת זימו על מנת לירות טילי נ.ט. לעבר חיילים שהיו בסמוך (ראו עמוד 48 שורות 24-25 לפרוטוקול).

לפי עדותו עולה כי אכן החיילים הבחינו בשלושה חמושים שהגיעו לצומת באותו הערב , קרי ביום ה- 5/1/09 , בשעות החשכה, והם אכן זוהו ונורו ע"י כוחות צה"ל ושניים מתוך השלושה, נורו ונהרגו (ראו סעיף 28 לתצהיר עד הנתבעת , ועמוד 47 ,שורות 3-10 , ועמוד 48 שורות 24-25 לפרוטוקול).

בהינתן עדותו היחידה של אחיו של המנוח, אשר כאמור לא היתה מהימנה עלי, ומאידך עדותו האמינה, הרציפה, ההגיונית והעקבית של עד הנתבעת, האם התובעים הרימו את הנטל הנדרש במשפט אזרחי להוכיח כי מותו של המנוח נגרם ביום ה- 5/1/09 בשעות הערב המאוחרות בצומת זימו שברצועת עזה, כתוצאה מירי של טנק של צה"ל? סבורתני כי התשובה לכך הינה שלילית.

כפי שציינתי לעיל, עדות אחיו של המנוח היתה לעדות יחידה, לא הגיונית, לא רציפה ולא מסתברת. מאידך עדות עד הנתבעת היתה מהימנה עד מאוד וניכר היה במהלך עדותו בבית המשפט, כי הוא זוכר את אירועי היום, כאילו היו אתמול. התרשמתי כי מבצע עופרת יצוקה והאירועים שהיו בגזרה עליה פיקד כמפקד יחידת אגוז, בתקופת המבצע חרוטים עמוק בזיכרונו. הנ"ל ידע לתאר בפירוט רב את מהלך המבצע, הימים בהם התרחש המבצע, מה קרה בכל יום מבחינה מבצעית, איזה צירים ת פשו החיילים וכיוב', וניכר היה כי הזיכרון חי ונושם בו.

הנ"ל, כאמור לעיל , העיד על אירוע שאכן התרחש ביום ה- 5/1/09 , אירוע אותו הוא זכר מאוד טוב , כאמור בסעיף 28 לתצהיר. וכאמור- אירוע של ירי של טנק לא היה זכור לעד, ואף לא אפשרי שכן, הנ"ל העיד כי ביום שבו נטען כי היה ירי, ה- 5/1/09 , כלל לא היו טנקים באזור צומת זימו, ונתן כאמור לעיל פירוט מדוייק מתי כן היו ברשותם טנקים.

לאור כל האמור, אני קובעת, כי ביום ה- 5/1/09 , ככל שביום זה נהרג המנוח, לא היה טנק של כוחות צה"ל בצומת זימו והמנוח ככל שהיה שם באותו לילה , לא נהרג מירי של טנק. ככל שהמנוח נהרג אכן ביום ה- 5/1/09 בצומת זימו, בניגוד כאמור למסמכים אשר צירף אבי המנוח לתצהירו לפיו מת הוא ביום ה- 7/1/09 , אזי יתכן כי נהרג הוא מירי שבוצע כלפיו במסגרת א ירוע הלחימה, עת הגיע הוא לצומת יחד עם שני חמושים אחרים, ונורה ע"י כוחות צה"ל היות וזוהה כחמוש.

למעשה, אני קובעת כי ביום ה- 5/1/09 לא היו טנקים בצומת זימו. ולכן אני דוחה את עדות האח בכל הנוגע לנסיבות מותו של המנוח, כנטען על ידו, ואני קובעת שהתובעים לא הוכיחו שהמנוח נורה ביום ה- 5/1/09 מירי של טנק של צה"ל בצומת זימו.

בנסיבות העניין, אין ביכולתי להכריע מה היו הנסיבות למותו של המנוח, האם אכן מת הוא ביום 5/1/09 בנסיבות המתוארות בסעיף 28 לתצהיר הנתבעת או שמא הוא מת כמפורט בהודעת המדינה ב- עמ"ם 2705/09 , אשר התנהל בפני בית המשפט העליון, ביום ה- 7/1/09 כתוצאה מחישוף ביתו וכפי העולה מהתעודות אותם צירף אבי המנוח לתצהירו.

העד השלישי שאינו קרוב משפחה של המנוח, העיד כי כבר ביום ה- 6 /1/09 הוא שמע על מותו של המנוח, ועדות זו מחזקת את הסברה שהמנוח אכן מת ביום ה- 5/1/09 וככל שאכן הוא מת כבר ביום ה- 5/1/09 , הרי שהוא מת כתוצאה מהאירוע המתואר בסעיף 28 לתצהיר הנתבעת ובעת שהגיע לצומת כשהוא חמוש בטילי נ.ט. על מנת לפגוע בחיילים שהיו באזור, באותה העת. קרי- הוא היה מעורב בפעילות עויינת וחבלנית נגד החיילים ואשר לגביה התקבלה התראה ממוקדת.

לאחר ששמעתי את עדויות הצדדים, אין ספק שהמנוח לא מצא את מותו בנסיבות המתוארות בכתב התביעה , לפיהם חזר הוא ממחסום ארז יחד עם אחיו והאחיין שלו, וצעד ברגל עם האחרים לכיוון העיר עזה, בחר שלא להיכנס לביתם שבצומת בית חאנון ובצומת זימו, ירה לעברם טנק צה"לי כדורים.

נוכח כל האמור לעיל, והיות והתובעים לא הוכיחו את התשתית העובדתית העומדת בבסיס התביעה, דין התביעה להידחות.

הגנת פעולה מלחמתית

אמנם דוחה אני את התביעה מהטעמים שצוינו בהרחבה לעיל. לצד זאת, ולמעלה מן הצורך, אציין כי אף לו היו התובעים משכילים להרים את נטל ההוכחה הנדרש במשפט אזרחי להוכיח כי המנוח נהרג ביום ה- 5/1/09 בשעה 21:00 בצומת זימו ע"י טנק צה"לי, הרי דין התביעה היה להידחות, גם כן, עקב הגנת "פעולה מלחמתית" הנתונה לנתבעת.

עסקינן, כאמור לעיל, באירוע שהתרחש לטענת התובעים בעיצומו של מבצע "עופרת יצוקה", מבצע צבאי רחב היקף, כפי שתואר בהרחבה לעיל, בתוך שטח רצועת עזה (בצומת זימו) כאשר חיילי צה"ל שוהים בסמוך, כשהם נתונים בסכנה מוחשית ומיידית בכל רגע נתון.

הרקע למבצע עופרת יצוקה תואר ע"י כבוד הנשיאה, כתוארה אז,ד. בינייש בבג"ץ 201/09 רופאים לזכויות אדם ואח' נ' ראש הממשלה:

"כשמונה שנים נתונים יישובי "עוטף עזה" תחת איום של ירי טילים ופצצות מרגמה הנורים בידי אנשי ארגוני הטרור הפועלים מרצועת עזה, ומכוונים לעבר אוכלוסייה אזרחית בערים וביישובים בדרום הארץ. לאחר עליית ארגון החמאס לשלטון בעזה התעצמו ורבו פעולות הטרור. היקף הירי התרחב והתפרש על פני שטח נרחב בישראל; טווח הירי של הטילים גדל, גרם להרג אזרחים ושיבש את אורחות חייהם של כל תושבי דרום-מערב ישראל. משך תקופה ארוכה בה נהגה ישראל באיפוק ובריסון פעלו ארגוני הטרור ברצועת עזה ובראשם החמאס להעצמת יכולותיהם, הבריחו כמות עצומה של נשק וטילים דרך מאות מנהרות תת קרקעיות שנחפרו על-ידם, שיכללו את הנשק שנעשה בו שימוש והגבירו את האיום על התושבים שבטווח האש.
ביום 27.12.08 פתח צה"ל במבצע צבאי רחב היקף שיזמה ישראל באזור רצועת עזה, במטרה להפסיק את ירי פצצות המרגמה וטילי הקסאם והגראד לעבר יישובים ישראליים בדרום המדינה, ולשנות את המציאות הביטחונית בדרום הארץ שנגרמה מידי החמאס, ארגון הטרור השולט ברצועת עזה. במסגרת פעילות זו תקף חיל האוויר הישראלי יעדים המשמשים את שלטון החמאס ברצועת עזה, וביום 3.1.09 הצטרפו כוחות שריון, רגלים והנדסה של צה"ל ללחימה בתוך רצועת עזה. באזור מתנהלת לחימה כבדה בתנאים קשים. המתחמים והיעדים הצבאיים נמצאים בתוך אזורים המיושבים על-ידי אוכלוסייה אזרחית, ולעיתים אף בתוך הבתים עצמם. למרבה הצער, נפגעת האוכלוסייה המקומית עקב כך פגיעה קשה ומכאיבה".

זאת ועוד בת"א 40603-12-10 , עלא פדל עפאנה נ' מדינת ישראל, מיום ה- 24.07.12 , התנסח כבוד השופט קולה, מבית המשפט המחוזי בנצרת, ביחס למבצע זה, כלהלן:

"..."מבצע "עופרת יצוקה" היה מבצע רחב היקף באזור רצועת עזה שהחל ביום 27.12.2008 והסתיים ביום 18.01.2009 .בלחימה נטלו חלק 10 חטיבות, אשר מנו עשרות אלפי לוחמים וחיילים, מתוכם אלפים רבים של חיילי מילואים שמרביתם גויסו בצווי חירום. מטרתו של המבצע הייתה להחזיר את הביטחון ואת אורח החיים הנורמאלי לתושבי אזור דרום הארץ אשר סבלו ממתקפה יומיומית ובלתי פוסקת של ירי רקטות, טילי גראד, פצצות מרגמה ופעילויות טרור אחרות אשר גרמו לנפגעים רבים בנפש וברכוש...".

עוד אוסיף ואצטט כי שדה הקרב מכונה , בפרט בשיח המשפטי, כממלכת אי הוודאו ת.
בעת ש- "שדה הקרב הוא ממלכת אי הוודאות", הרי שכאשר בוחנים אנו את מידת החוקיות של מעשה אשר נעשה בעת מלחמה יש לבדוק את חוקיותה של הפעולה על סמך המידע הקיים בזמן קבלת ההחלטה, ולא בדרך של חוכמה לאחר מעשה. וראו לעניין זה דר(דרום) 400/04 התובע הצבאי נ' ר':

"...אמרה רווחת היא כי שדה הקרב הינו "ממלכת אי הוודאות" ורב בו הנסתר על הנגלה. וכך נאמרו הדברים, בתרגומם לעברית, ע"י המלומד קלאוזוביץ, שהינו כידוע מגדולי התיאורטיקנים של המלחמה: "המלחמה היא נחלת האקראיות... בשל אי-ודאות זו בכל המידע ובכל ההשערות, בגלל התערבות מתמדת זו של המקרה, ימצא תמיד איש המלחמה את פני הדברים שונים מכפי שציפה למוצאם" (על המלחמה, מדריך קצר לקלאוזוביץ, (מערכות, 1977), עמ' 79).

בענייננו, עסקינן בטענה אודות ירי של טנק בשעת לילה מאוחרת, כאשר כוחות צה"ל מצויים בעיצומו של מבצע לחימה צבאי , וכהגדרת עדי התובעים קיימת מלחמה, כאשר כוחות צה"ל מצויים בתוך שטח רצועת עזה , שהינו שטח עויין , מצויים תחת סכנה מוחשית ומיידית כעולה מעדות עד הנתבעת, ובנסיבות המתוארות בסעיף 30 לתצהיר, אין ספק שלו היה מתבצע ירי של כוחות צה"ל באותו הלילה על המנוח, ע"י טנק כנטען על ידו, האירוע היה חוסה תחת הגנת הפעולה המלחמתית. אין ספק שלו היו תובעים מוכיחים כי המנוח מת מירי של טנק ביום ה- 5/1/09 בשעה 21:00 , הרי שאין המדובר בפעולה שיטורית, בהינתן המצב הביטחוני ששרר באותה העת בעזה, הסכנה בה היו נתונים החיילים אותה עת והיות החיילים בתוך שטח עויין ותחת סכנה מיידית ומוחשית .

מדובר בתקופה שהוגדרה כ- "מלחמה" כאשר עדות הנתבעת בכל הנוגע לתכלית המבצע והלחימה באותם ימים, לא נסתרה בפני ע"י עדי התובעים.

סבורתני כי האירוע נשוא התביעה, כפי שתואר ע"י התובעים, לפיו, במהלך מבצע רחב היקף, כאשר כוחות הנתבעת מצויים בתוך שטח עזה על מנת למגר את תשתיות הטרור, מצויים בסיכון ברור ומוחשי לחייהם, עת הירי הנטען בוצע בשעות הלילה המאוחרות ומטנק, אין ספק כי הא ירוע נופל לגרעין הקשה של פעולה מלחמתית. ראו לעני ין זה האמור בפסק דין חרדאן, הקובע:

" יש מקרים בהם על פניו מדובר בפעולה מלחמתית, באופן שמייתר את הצורך להידרש לפרטי הארוע או לאבחנות כאלה או אחרות. הכוונה היא לפעולות תוך כדי מלחמה במובנה הקלסי , או למבצע צבאי רחב היקף, דוגמת לבנון השניה "עופרת יצוקה" או "עמוד ענן" . מאפייני הכוחות המשתתפים, כלי הנשק והאמצעים בהם נעשה שימוש, הרקע לפעולה ומטרתה, המטרות והיעדים מושאי התקיפה, הסיכון לכוח המבצע, אזור הפעולה, האם השטחים בהם מתבצעת הפעילות בשליטה אפקטיבית של מדינת ישראל- הצטברות רכיבים אלה כולם או חלקם, מלמדים כי בפעולה מלחמתית טהורה עסקינן, הנופלת בגדר המקרים המובהקים המקימים למדינה חסינות."

אין ספק כי רכיבים אלו או חלקם המצויינים בפסק דין חרדאן מצויים אף בנסיבות העובדות הנטענות ע"י התובעים ומשכך, מסקנתי היא כי עסק ינן בפעולה מלחמתית טהורה, הנופלת לגדר המקרים המובהקים המקימים למדינה חסינות.

יודגש- שאף אם הייתי קובעת כי המנוח מת ביום ה- 5/1/09 בנסיבות המתוארות בסעיף 28 לתצהיר הנתבעת, אין ספק כי המדובר היה בפעולה מלחמתית מובהקת .

מיותר לציין שככל שהיה מוכח בפניי כי המנוח מצא את מותו ביום ה- 7/1/09 כתוצאה מחישוף ביתו, כנטען בתגובת המדינה לבית המשפט העליון ב-עע"מ 2705/09, וכפי העולה מהמסמכים שצורפו ע"י אבי המנוח לתצהירו, גם אז זו פעולה מלחמתית.

בעניין זה אוסיף כי מתוך ערעור דודו של המנוח ב-עע"מ 2705/09 סעיף 14 לתגובה (צורף לסיכומי הנתבעת) עולה כי טען דודו של המנוח לנסיבות שונות לחלוטין מהנסיבות הנטענות בכתב התביעה. אולם משקבעתי כי כלל לא הוכחו נסיבות מותו של המנוח כנטען ע"י התובעים בכתב תביעתם, לא ראיתי לנכון להתייחס ולהרחיב בענ יין זה.

למעלה מן הצורך אוסיף כי מוות של אזרח תמים, בתוך שטח עויין, במהלך מבצע רחב היקף, כדוגמת "מבצע עופרת יצוקה" שנועד למגר תשתיות טרור, כאשר כוחות צה"ל מצויים בסכנה מתמדת ומוחשית, כמתואר ע"י עד הנתבעת, הרי שככל שמתבצע ירי, בין אם של טנק ובין אם ירי מנשק קל, הוא לרוב לא יהיה ירי למטרה שיטורית, אלא פעולה מלחמתית במובנה הקלאסי.

בהערת אגב אוסיף כי היות ועסקינן בתקופה בה לחימה בעזה, הרי שמעבר להגנה לה זוכה הנתבעת, אשר פעלה להגן על אזרחיה, הרי שאף מקבלת אני את טענות הנתבעת בסיכומיה על כי עסקינן ב- "הסתכנות מרצון": בהליך דנא נשמעו עדויות על כך שהתובעים קיבלו אזהרות לפנות את אזור הלחימה. עדי התביעה שהיו יחד עם המנוח העידו כי הלכו בתוך עזה בלילה בחושך , חלפו על ביתם ולא נכנסו אליו. אילו היו עושים כן, האירוע הנטען על ידם לא היה מתרחש. הליכת המנוח בעזה באמצע הלילה בעת שהתחוללה בה לחימה עזה, הרי שיש בה לקיחת סיכון.

הודעה על הנזק

בנוסף, ומעל לכל האמור, למותר לציין כי לו פועלים היו התובעים בהתאם לתקנה 1 לתקנות הנזיקין האזרחיים (אחריות מדינה) (הודעה בכתב על הנזק) התשס"ג- 2003 , הקובעת כי על כל נזק יש להגיש הודעה מסודרת בכתב, ומגיש הודעה באשר לנזק נשוא התביעה, בהתאם לתקנות , בתוך 60 ימים, כאמור בחוק, חלק מסוגיות נשוא פסק הדין היו מתייתרות.

סעיף 5 א לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות מדינה) קובע תחת הכותרת "תביעות בשל פעולות כוחות הביטחון באזור (תיקון מס' 4) תשס"ב-2002 " כי "..תובענה נגד המדינה או נגד שלוח של המדינה בשל נזק שנגרם באזור כתוצאה ממעשה שנעשה על ידי צבא הגנה לישראל...תידון בכפוף להוראות סעיף זה... (2) (א) לא ידון בית המשפט בתובענה אלא אם כן הנפגע או אפוטרופסו או אחר מטעמו נתן הודעה בכתב, כפי שייקבע בתקנות, על המעשה נושא התובענה... (ב) ההודעה תינתן בתוך 60 ימים מיום המעשה; ואולם אם מחמת מצב בריאותו של התובע או אפוטרופסו, או מחמת נסיבות מוצדקות אחרות נבצר ממנו לתת את ההודעה בתוך המועד האמור, תינתן ההודעה בתוך 30 ימים מהיום שבו הוסרה המניעה...".

לצד זאת החוק מסייג וקובע בסעיף ד לחוק כי "...על אף האמור בפסקה זו, רשאי בית המשפט, מטעמים מיוחדים שיירשמו, לדון בתובענה בשל מעשה שהודעה עליו לא נמסרה במועד".

תקנות הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה) (הודעה בכתב על נזק), התשס"ג-2003, מפרטת באריכות הכיצד יש להגיש את התובענה וקובעת, בין היתר, כלהלן:
"... הודעה בכתב כמשמעה בסעיף 5א(2) לחוק (להלן - ההודעה) תינתן לפי הטופס שבתוספת, שיהיה בשפה העברית ובשפה הערבית...נותן ההודעה לפי סעיף 5א(2)(א) או (ג) לחוק....חייב למלא את הפרטים כנדרש בטופס....(ב) על טופס שמולאו בו הפרטים הנדרשים כאמור בתקנת משנה (א), ישלח משרד הביטחון לנותן ההודעה אישור קבלה....לא מולאו הפרטים כאמור, לא יראו במשלוח הטופס משום מתן הודעה כנדרש בסעיף 5א(2) לחוק; משרד הביטחון ישלח לנותן ההודעה הודעה על כך (להלן - הודעת דחיה)....על אף האמור בתקנת משנה (ג), רשאי משרד הביטחון, לפי שיקול דעתו, לדרוש את השלמת הפרטים החסרים בטופס...לא הושלמו הפרטים בתוך ארבעים וחמישה ימים מיום משלוח הדרישה, לא יראו במשלוח הטופס משום מתן הודעה כנדרש בסעיף 5א(2) לחוק...הטופס יישלח לחטיבת תביעות וביטוח, אגף אמרכלות, משק ונכסים במשרד הביטחון...למען המצוין בטופס, באחת מדרכים אלה:

(1) בדואר רשום עם אישור מסירה; תאריך אישור המסירה יהיה תאריך מתן ההודעה;
(2) בפקסימילה או במסירה אישית, ובלבד שנותן ההודעה קיבל ממשרד הביטחון אישור בדבר הגעתו למשרד, בציון מועד ההגעה. זאת ועוד- הוגשה תובענה כמשמעה בסעיף 5א לחוק יצורפו לכתב התביעה אישור מסירה או אישור מועד וכן אישור קבלה והעתק ההודעה".

דהיינו- כקבוע לעיל בחוק, עסקינן ב- 60 יום אשר בהם מוטל על המלין להגיש בהם את תלונתו, והתקנות מתירות במקרים מסוימים ולפי שיקול דעתו של משרד הביטחון תקופה נוספת של 45 יום נוספים לצורך השלמת הפרטים.

בענייננו, התובעים כלל לא שלחו הודעה כזו, מלכתחילה. התובעים אף לא נימקו מדוע לא פעלו להגשת קובלנה מטעמו בעניין.

סיכום

התובעים לא הוכיחו כי מותו של המנוח נגרם מירי וכלל לא הוכיחו בראיות מה גרם למותו של המנוח.

אף אם היו התובעים מוכיחים כי מותו של המנוח נגרם מירי, לא הוכיחו התובעים את טענתם כי מותו של המנוח נגרם מירי של טנק ביום ה- 5/1/09 בצומת זימו. אני קובעת כי ביום ה- 5/1/09 לא היו כלל טנקים של הנתבעת בצומת זימו ולכן אני קובעת כי לא הוכח בפניי כי המנוח מת ביום ה- 5/1/09 מירי של טנק בצומת זימו.

כמו כן אני קובעת כי אף אם התובעים היו משכילים להוכיח את נסיבות הירי הנטענות בכתב התביעה, הרי שהירי שבוצע חוסה תחת ההגנה של פעולה מלח מתית בהינתן הירי בתוך שטח עזה, במהלך מבצע צבאי רחב היקף שנועד למגר תשתיות טרור בתוך העיר עזה ובעת שחיילי הנתבעת, נתונים בסכנה מיידית ומוחשית בכל רגע נתון.

נוכח כל האמור לעיל אני מחייבת את התובעים בהוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין לטובת הנתבעת בסך כולל של 40,000 ₪ אשר ישולמו בתוך 30 יום ואם לא הם יישאו ריבית והצמדה מהיום ועד התשלום בפועל.

זכות ערעור כחוק.

ניתן היום, ז' תמוז תשע"ח, 20 יוני 2018, בהעדר הצדדים.