הדפסה

בית משפט השלום בבאר שבע ת"א 6736-01-12

בעניין:
מדינת ישראל – רש ות מקרקעי ישראל

ע"י ב"כ פרקליטות מחוז דרום (אזרחי) עו"ד נירה גלעד
התובעת

נגד

  1. יוחאי גור הר-צבי הרשברג ת.ז. XXXXXX178
  2. הילה הרשברג ת.ז. XXXXXX353
  3. משק פיליפ בע"מ ח.פ. 511948325

ע"י ב"כ עו"ד דורון אלקיים ואח' עו"ד אדיר הורוביץ
הנתבעים

פסק דין

בפני תביעה לפינוי וסילוק יד, צו מניעה קבוע, פס"ד הצהרתי ותשלום בגין דמי שימוש, נכון ליום 20.12.11 בסך של 348,854 ₪ וכן תשלום שיקבע ע"י ביהמ"ש בגין עשיית עושר ולא במשפט. ביהמ"ש גם התבקש לתת צו פינוי למיטלטלין והריסת מחוברים. מדובר במקרקעין אשר הוכללו ע"י הנתבעים בשטח המכונה: "חוות פיליפ ז"ל", הצמוד לכביש 40 לכיוון דרום.
ברקע התביעה חקיקה ותיקונים לחוק הרשות לפיתוח הנגב, תשנ"ב – 1991 שהאחרון בתיקונים [ תיקון מס' 4 (תיקון)] עבר לאחר שאחרון הסיכומים הוגשו, ביום 7.11.2011 (להלן: "חוק הרשות לפיתוח הנגב"). הנתבעים טוענים, כי הם עומדים בתנאים, מבחינת המקום, להגיש בקשה להכיר בחווה ובמקרקעין נשוא עילת התביעה כמיזם חקלאי – תיירותי על פי החוק. התיק התנהל בטרם תיקון מס' 4 (תיקון). המדינה לא חלקה על כך, שמבחינת המיקום, החווה כלולה בהגדרה "הנגב" בהיותה בקו 107, דרומית לקו העליון (115). הסמכות להמליץ על הקצאת קרקע למיזם על פי החוק היא לוועדה הבין משרדית שנקבעה בחוק, על פי התנאים כאמור בחוק. לתובעת אין סמכות מקבילה ובית משפט זה אינו מוסמך לקבוע כי מיזם פלוני מתאים לחוק. פסק הדין יתמקד בסוגיות בסמכותו אך תהיה התייחסות לחוק בהתייחס לסעדים.

התביעה מעוגנת בחוזים עונתיים שנכרתו על פני רצף של שנים לעיבוד חקלאי ומרעה כולל מטעים, כמפורט להלן. למעט חוזה המתייחס למטעים. תוקפם של יתר החוזים פג והם לא חודשו. הנתבעים טוענים לזכויות במקרקעין שעברו בירושה מאביו המנוח של הנתבע מס' 1, אשר על שמו קרויה גם החווה : "חוות פיליפ ז"ל" (להלן: "חוות פיליפ " ו"האב"). לטענתם הזכויות הם להקמת נחלות בחווה והם מעוגנים בהבטחה שלטונית לאב, בהקשר להסכמתו לפנות את הקרקעות שהוא עיבד באזור תל שוקת, לבקשת המדינה.

המדינה אינה חולקת כי האב עיבד קרקעות באזור תל שוקת והוא התבקש לוותר על המשך הח וזים העונתיים כאמור להלן. תחת זאת הוא ובנו, אברהם, שאינו צד לתיק זה, קיבלו, לטענת המדינה, זכויות עיבוד שוות באזור תל נגילה. אין מחלוקת כי האב והבן אברהם קיבלו קרקעות לעיבוד בנפרד וכי הבן אברהם מעבד את האדמות שניתנו לו עפ"י חוזים שמתחדשים. האב גם עיבד את הקרקעות אשר הם בשטח של חוות פיליפ עפ"י חוזים עונתיים תקופתיים. הוא ובנו, אברהם, לא גרו בשטח, אבל אופשר להם להגיש בקשה להרשאה לתכנון 2 נחלות – דבר שלא צלח. בין בחיי האב ובין בניסיון נוסף שעשה הנתבע מס' 1 כאמור להלן. להבדיל מהאב והאח, אברהם, הנתבע מס' 1 ואשתו הקימו בקרקעות מבנים הכוללים בית מגורים לעצמם. על מקרקעין שייעודם החוזי חקלאי ללא התאמה תכנונית, או היתר בניה. לנוחות יכונה הנתבע מס' 1 הפעיל והיוזם (בחוות פיליפ): "יוחאי" או " הנתבע מס' 1" (בהתאמה).

המקרקעין הם כ- 3,750 דונם הידועים כגוש 3101 חלקות 18 – 7, 35, 36, 41, 42, 43, 47 (בחלק); גוש 3106 חלקות 19 – 10, 21, 23, 42 – 41, 72, 75 – 74, 81 – 80 (בחלק); גוש 3107 חלקות 2, 3, 10 – 8, 22, 24 (בחלק) באזור המכונה: "תל נגילה"/ תל נג'ילה בתחום השיפוט של המועצה האזורית לכיש (להלן: " המקרקעין"). בכתב התביעה פורטו החוזים שנכרתו בין המדינה לבין יוחאי ויעוד כולם היה עונתי ו/או גידולים חקלאיים. למועד הגשת התביעה, החוזה היחיד שנותר בתוקף הוא למטעים שתוקפו עד 20.1.2021. החוזה נחתם ביום 7.12.00. הוא מתייחס לשטח של 80 דונם בגוש 3101 חלקי חלקות 10, 12, 15 ו- 41 (להלן: "חוזה המטעים").
החוזים שפג תוקפם אשר לא חודשו הם: חוזה לגידולי בעל – חוזים עונתיים שמאפשרים גם מרעה. החוזה האחרון מתייחס ל- 770 דונם בגוש 3101 חלקות 9 ו- 11, 13, חלקי חלקות 41, 15, 14, 12; גוש 3106 חלקה 15. חוזה מרעה- המתייחס ל- 2,750 דונם גוש 3101 חלקות: 8, 16, 42, 43 ו- 12, 18, 41 (בחלק); גוש 3106 חלקות 12, 13, 16, 18, 21, 75 ו- 9, 41, 72, 74, 80, 81 (בחלק); גוש 3107 חלקות 3, 8, 9, 24 – 22 (בחלק).

4. בכתב התביעה נטענו להפרות החוזיות הבאות: גוש 3101 חלקה 12 כלול בחוזה שכירות עונתי לגידולי בעל. בפועל בשטח נבנה בית מגורים של הנתבעים 1 ו- 2 וילדיהם. חלק נוסף משמש למטעי זיתים, חלקו למרעה ובשנת 2011, נטען – גם נצפו ערימות גדולות של פסולת שנטמנו שם. גוש 3101 חלקה 11 נכלל בעבר בחוזה שכירות עונתי לגידולי בעל. חלק מהחלקה סמוך לכביש 40, חלק זה לא הוחכר בחוזים העונתיים. נטען כי הנתבעים הקימו בו דוכן בשלב ראשון ולאחר מכן מזנון בו נמכרים מוצרים שונים. במקום הצללה ומקומות ישיבה. במקום הוקם חי-בר ומוצעים לציבור טיולי רכיבה על סוסים/חמורים, ג'יפים ועוד. המדינה הגישה ראיות כי מדובר בשטח שמהווה חלק מהדרך הבינעירונית. גוש 3101 חלק ה 10 – השטח היה כלול בחוזה שכירות עונתי לגידולי בעל. בפועל הוקמה אורווה ובה סוסים וחמורים וכרכרות לעסק של רכיבה בתשלום. כמו כן נ טע מטע שיחי פטל בשטח שייעודו גידולי בעל.
גוש 3101 חלקה 41- החלקה כלולה בחוזים למרעה. הנתבעים הקימו בית מגורים שהם משכירים לצדדים שלישיים. גוש 3101 חלקה 9 - השטח נכלל בחוזה שכירות עונתי לגידולי בעל. במקום הוקמו מבנים של דיר עזים, מחלבה, מבנה לאחסון כרכרות וכן בוצעו בו נטיעות ללא היתר. גוש 3101 חלקה 15 - המקרקעין נכללו בחוזה שכירות עונתי לגידולי בעל. ניטע בו מטע זיתים. כמו כן בחודש אוגוסט 2008 בוצעה בו כריה בלתי חוקית ונטען לגזל אדמה. בדיעבד התברר כי המעשים בוצעו על ידי צד שלישי ללא קשר לנתבעים.
גוש 3107 חלקה 1 – מקרקעין ששימשו למסיבות טראנס בתשלום – הם לא נכללו בחוזים כלשהם. בעת שמיעת התיק לא הוכח כי המסיבות היו במקרקעין וכנגד תשלום. גוש 3101 חלקה 11 – במקום הוקם ופורק בשנת 2008 מבנה ע"י איתורן ומיצובישי. נטען שלנתבעים הייתה תמורה כספית, על אף שמדובר בעסקה מסחרית במקרקעין בפלישה. המדינה חזרה בה מהטענה כי יוחאי התיר את הצבת התורן כנגד תמורה. כי ההסדר הוא במישרין בין החברות לתובעת. כמו כן נטען שבפועל נעשים שימושים במקרקעין לגידולי בעל ומרעה ללא חוזים עם התובעת . נטען כי כל פעילות אינה מוסכמת למעט הפעילות עפ"י החוזה שבתוקף.

5. בפתח כתב ההגנה נטען להיעדר סמכות עניינית כי המחלוקת היא על זכויות חכירה לדורות שהוענקו לאב ולמשפחתו. מדובר בזכויות לא רשומות, שהם גם במחלוקת ולא נטען כי שווים עולה על סמכות בית משפט השלום. ביום 15.7.12 הגישו הנתבעים בקשה להעברת התיק לביהמ"ש המחוזי בב"ש (בקשה מס' 5). במקביל הוגשו כתב הגנה ותביעה שכנגד כספית בסמכות ביהמ"ש המחוזי. בהחלטה מיום 29.11.14 קבעתי כי הסמכות של התביעה בתיק העיקרי היא לבית משפט השלום, אך הוריתי להעביר את התביעה שכנגד לבית המשפט המחוזי. אף אפשרתי לנתבעים לעתור לבית המשפט המחוזי לעיכוב הליכים בבית משפט השלום. על ההחלטה לא הוגשה בקשת רשות ערעור. באשר לתביעה שכנגד, מסרה המזכירות כי מטעמים מחשוב (נט המשפט) לא ניתן להעביר חלק מתיק לבית משפט אחר. על כן התביעה שכנגד נמחקה (החלטה בבקשה 10). מבדיקה שלי עלה כי התביעה שכנגד לא הוגשה לביהמ"ש המחוזי. להשלמה, היא כלולה בטענת קיזוז בתיק זה ובתיק נוסף כאמור להלן .
חלק מעילת התביעה שכנגד הוא נזק שנטען שנגרם ע"י התובעת בהתייחס לחסימת צנרת מים חדשה שתתאים לחווה. אקדים כי התשתית הראייתית של התובעת סותרת את הטענה וגם הנתבע מס' 1 אישר שהעילה מתייחסת משנת 2012 (עמ' 142 לפרוטוקול מיום 26.06.16 מול שורה 3). לצערי ההגנה של הנתבעים סבלה מכשלי דיוק ביותר מנושא אחד. די כדוגמא אפנה לחילופי דברים בין מותב זה לבא כוח הנתבעים לגבי השמאות של הנתבעים וטענת הקיזוז ( עמ' 183 מול שורה 4 – עמ' 184 לפרוטוקול מיום 26 .6.16 ). האי דיוק לא היה רק כלפי בית המשפט כפי שאראה להלן ומוצף גם בסיכומי באת כוח התובעת, עו"ד נירה גלעד לגבי סוגיית מכסת המים וגודל שטח המטעים שאושר. לגבי המים הנתבע הגיש
המרצת פתיחה כנגד התובעת וחברת מקורות בבימ"ש השלום בירושלים (ה"פ 33016-04-12). ביהמ"ש התבקש להורות לתובעת לחתום על היתר בניה שמקורות הגישה לצורך הנחת קו מים למטע נשוא חוזה המטעים. המרצת הפתיחה הוגשה לאחר שהוגשה התביעה בפני. ביום 7.4.13, נדחתה המרצת הפתיחה. בית המשפט, סגן הנשיא, כב' השופט גד ארנברג ציין שאין מדובר במעשה בית דין. הטעם היה כדי לאפשר לבתי המשפט שכבר דנים בסוגיה הכוללת להתייחס אליה (פס"ד כב' השופט גד ארנברג). למועד דחיית המרצת הפתיחה התנהלה גם תביעת חברת מקורות על חוב מים נגד הנתבע מס' 1, וחברת פיליפ – חווה לגידול בקר תל נגילה בע"מ. בתביעה המתוקנת הוספה חברת משק פיליפ – הנתבעת מס' 3 בתיק זה. התביעה הייתה בגין חוב שנצבר משנת 2009. הרקע של הסכסוך שפורט בתיק זה פורט גם בתביעה האמורה (ת.א. 9724-11-13). התיק התנהל עד לאחרונה בבית משפט השלום באשדוד בפני סגן הנשיאה, כב' השופט גיל דניאל (להלן: "תביעת מקורות"). בכתב ההגנה נכללה טענת קיזוז שרכיביה כלולים גם בתיק זה. התיק הסתיים ביום 12.3.17 בבקשה לתת תוקף להסדר גישור בין הצדדים. הנתבעים ובאי כוחם לא עדכנו את המותב לעובדה זו וגם את באת כוח המדינה, עו"ד נירה גלעד מפרקליטות מחוז הדרום (אזרחי ). היא דיווחה לבית המשפט כי היא נכחה מהנט כי התיק סגור.
6. בכתב ההגנה נטען, כי אין הפרה של הסכם במקרקעי המטעים, הפלחה והמרעה. נטען לקיומה של הבטחה שניתנה עוד לאב . נטען כי בשנת 1981, ניתנה לאב, הרשאה לתכנן 2 נחלות בשטח תל נגילה. בהמשך נטען כי בשנת 1991: "אושרה לו ולבני יוחאי הרשאה לתכנון" נוסף של 4 נחלות. נטען כי ההרשאות לא מומשו מטעמים אישיים. כפי שאראה להלן הטעמים היו תכנויים - יסוד הבעייתיות של הניסיונות לתכנן נחלות בחוות פיליפ שנמשכה על פניה עד לאחרונה עם התיקון מס' 4 (תיקון ) לחוק הרשות לפיתוח הנגב. נטען כי ההרשאות ניתנו בגין ויתור המשפחה על: "הקרקע שבתל שוקת". הגדרה לא מדוייקת אך גם הממסד הפוליטי ראה זאת ברוח זו. גם המדינה פירטה את הרקע שמטעמו היה רצון לבוא לקראת פיליפ הרשברג ז"ל, בכפוף למספר שינויים עובדתיים וטענות משפטיות שבשלב זה אינם רלוונטיים. הנתבעים גם העידו עדים שתמכו בגרסתם על הרצון לבוא לקראת האב ומשפחתו בזמן אמת ובסמוך לאחר מכן. לכך אתייחס בהמשך.

עפ"י הנתונים העובדתיים שאינם במחלוקת, לנתבעים, 2 בני זוג שבינתיים נפרדו והנתבעת מס' 3 חברה בע"מ רק חוזה אחד שהוא תקף לאחר שנת 2001 והוא חוזה המטעים. לטענת התובעת הנתבעים הפרו חוזים שפג תוקפם. ההפרות נשוא התביעה הם של שימוש חורג של מקרקעין תוך בניית מבנים ושימושים לא חקלאיים. לגבי חוזה המטעים נטען להפרה של שתילה בהיקף העולה על החוזה ללא רשות. סוגיה שגם קשורה לקו המים שנטען שהתובעת חוסמת ומונעת ממקורות לבנות.
בנוסף, נטען וגם הוכח, כי החווה גם תפסה בפועל ובבניינה של חלק מחלקה המהווה שטח של כביש 40, אשר לגביה אין רלבנטיות למחלוקת. בהתייחס לבניה ללא היתר, הורשע הנתבע מס' 1 בהסדר טיעון, הוטל עליו קנס וניתן צו הריסה לעבודות נשוא כתב האישום [עמ"ק (אש')
456-08 חעמ (אש') 456-08 מ.י.ו.מ. לתכנון ובניה שקמים אשקלון נ' יוחאי הרשברג הרשעה וגז"ד מיום 15.3.11, (כב' השופטת נגה שמואלי מאייר, בימ"ש השלום אשקלון)]. תיק זה אוחד עם תיק עניינים מקומיים נוסף: עמ"ק 20255/03. ההודיה בהסדר הטיעון, ההרשעה וגזה"ד מהווים השתק מבחינת הנתבע מס' 1 בהתייחס לחוקיות הקמת המבנים. הנתבעים 2 – 3 אינם טוענים שהמבנים הוקמו בהיתר. הסוגיה של התכנות תכנונית כפופה, לפחות כעולה מגזה"ד, לאפשרות שהחווה על מבניה יאושרו כמיזם חקלאי – תיירותי וניתן יהיה לבקש עבורם היתר בניה ושינוי יעוד המקרקעין. אני סבורה כי התוצאה בגזר הדין מחייבת בהיבט תיק זה גם את התובעת כי המאשימה בתיק העמ"ק היא המדינה וחוסר היכולת להשיג הרשאה לתכנון הוא פועל יוצא של התכנון הקיים המחייב גם את התובעת. בהעדר כתבי האישום, לא עמדו בפני הפרטים נשוא כתב האישום, למעט הודאת הנתבע מס' 1 שמדובר באותם מבנים נשוא תביעה זו. לגבי התביעה המתייחסת לחלק מכביש מס' 40 אין לנתבעים כל הגנה. אין מחלוקת כי גם אילו קיבלתי את הטענה להבטחה שיפוטית, השטח שבו מדובר לא הוחכר לנתבע מס' 1, למי מהנתבעים או לאב המנוח.

הבטחה שלטונית
7. לטענת התובעת יש לדחות את הטענה להבטחה שלטונית כי היא לא הוכחה. לכך אתייחס להלן. אקדים כי לא די לטעון להבטחה שלטונית. יש להוכיח כי ההבטחה עמדה בתנאים המצטברים הבאים. התנאים הם: יש להוכיח את תוכנה של ההבטחה וכן כי: נותן ההבטחה היה מוסמך לתת אותה; נותן ההבטחה התכוון לתת לה תוקף משפטי מחייב ומקבל ההבטחה קיבל אותה ככזו; המבטיח הינו בעל יכולת לקיים את ההבטחה וההבטחה היא ברת ביצוע [בג"ץ 142/86 "דישון" כפר שיתופי להתיישבות חקלאית נ' שר החקלאות, פ"ד מ (4) 523, 529 (1986)].
לא הונחה בפני תשתית ראייתית שמי מהנתבעים ירש את האב בכלל או לגבי התוכן הנטען להבטחה השלטונית. התובעת יזמה והגיש מוצג מתיקיה. מוצג ת/1 הוא צוואה של האב המנוח. העולה ממוצג ת/1 הוא שהאב הוריש את ה"זכויות" ממינהל מקרקעי ישראל לגבי מחצית מ- 3,194 דונם בתל נגילה (או פיצויים בגינם) מחצית לבתו אלן מרים גינתון ומחצית ליוחאי (סעיף 3 לצוואה מיום 22.8.92( (להלן: "הצוואה"). אותה חלוקה נכונה לגבי המניה שלו בחברה "פיליפ חוה לגידול בקר בתל-נגילה בע"מ" שאינה צד בתיק זה. הצוואה גם הסדירה זכות קדימה במקום שיורש רוצה למכור את חלקו במניות . הנתבע מס' 1 נחקר על הצוואה, מוצג ת/1 ולדבריו יש צוואה יותר מאוחרת (עמ' 124 מול שורה 31 לפרוטוקול מיום 26.6.16; עמ' 48 לפרוטוקול מיום 28.6.16 מול שורות 6 – 7). אך הוא לא הציג צוואה מאוחרת, או צו קיום צוואה.

8. גם בהתעלם מסוגיית הירושה, בכל מקרה היה בידי האב להוריש רק מה שהיה לו. אפתח בהיסטוריה שבגללה נעשה מאמץ על פני רצף של שנים לבוא לקראת האב וגם כלפי הנתבע מס' 1. ההיסטוריה עליה נסמכים הנתבעים היא שהאב המנוח עיבד קרקעות הן בתל נגילה והן באזור תל שוקת/צומת ערד, משנת 1936, בחוזים עונתיים. בשלב מסוים שונה היעוד של הקרקעות בתל שוקת כדי להקים ישוב והודע לאב שלא יוכל להמשיך לעבד את הקרקעות שם. הוא ביקש קרקע חלופית במשלט מאחז – אך התברר שלא היו קרקעות פנויות כי הייתה עדיפות לישובים שעיבדו את הקרקע שנה קודם לכן (מוצג מ/8 למוצגי התובעת ). האב, שגם עיבד קרקעות בתל נגילה ביקש להתיישב במקום והוחלט בישיבה מיום 7.8.80 להמליץ לתובעת (ממ"י) לחתום עמו על חוזה פיתוח בהתייחס ל- 400 דונם עבור 2 נחלות משפחתיות כפולות (מוצג מ/10 למוצגי התובעת ). ביום 29.3.81 נחתם חוזה פיתוח לגבי גוש 3101 חלקות 9 – 11, 13, 15. לוח הזמנים היה עד 1986. הדבר לא צלח כי כל הגורמים האחראים לכך לא הצליחו לספק מים למטרת משק אינטנסיבי. אז הוחלט שיוחכר לו שטח ל- 2 נחלות לא כפולות בגודל 80 דונם כמקובל באזור ( החלטה מיום 17.2.91, מוצג מ/12). ביום 17.11.91 חתמו האב ובנו אברהם על הסכם הרשאה לתכנון. ממ"י אישרה להם להכין תכנית/תכניות לשינוי תכניות מתאר קיימות (מוצג מ/13). תוקף ההרשאה פגה ביום 27.1.93 ועל כך ניתנה הודעה לאברהם ולנתבע מס' 1. מכאן החל הנתבע בניסיון להשיג את אשר אביו ואחיו לא השיגו. אבן הנגף העיקרית הייתה גם בחיי האב וגם אחר כך - חוסר יכולת להעביר תכנית לחוות בודדים באזור תל נגילה. הנושא עלה כהנמקה של שר האוצר, יעקב נאמן, לא לתת פטור ממכרז בגלל שזו התיישבות של יחידים (מוצג מ/19 מיום 11.3.98). גישה שונה אך המעידה שהסוגיה מחייבת החלטת ממשלה היא של שר התמ"ת, אהוד אולמרט בישיבה מיום 23.5.05 (מוצג מ/32). האפשרות לשינוי קמה רק עתה לאחר שעבר התיקון לתיקון מס' 4 לחוק הרשות לפיתוח הנגב גם ביחס לחוות פיליפ – מבלי לקבוע עמדה לסיכויים . עם הפן החיובי גם אין לבית המשפט הזה סמכות לקדם מיזם חקלאי תיירותי. הסמכות היא של ועדה בין משרדית והתנאים לבחינת מיזם כאמור קבועים בחוק.
האב יכול היה להוריש רק מה שהיה לו. לא הייתה לו אפשרות להוריש נחלה שתאפשר בניה כי לא הייתה תוכנית מתאר בתוקף שתאפשר זאת. האב גם חתם על חוזה פיתוח, אך הוא לא צלח מטעם זה. האב ויוחאי לא הצליחו להתגבר על העדר התוכנית ולא פנו לבית המשפט לאכוף את ההסכמה נשוא ישיבת המנהל מספטמבר 1980 (מוצג מ/10). כפי שעולה מהישיבה עם השר אולמרט אין מדובר בסוגיה שניתן היה להעביר אותה בועדה מקומית לתכנון ולבניה. כל הניסיונות כולל של הנתבע מס' 1, נפלו כאשר הטעם המרכזי היה היעדר התכנות תכנונית. נתון שרק עתה השתנה על לכאורה מנובמבר 2017.
כמו כן עוד בחיי האב, פיליפ הרשברג ז"ל, הזכויות להרשאה לתכנון התחלקו מחצית בין האב לאברהם, אחיו של הנתבע מס' 1, כי שניהם עיבדו קרקעות באזור תל שוקת. ב- 29.3.81 ניתנה ליזם: אברהם ופיליפ הרשברג זכות חכירה בכפוף לפיתוח 2 נחלות (מוצג מ/10 למוצגי התובעת) והחוזה שנחתם קבע 2 חלופות 2 נחלות או גידול גידולים חקלאיים בגוש 3101 בשטח 490 דונם חלקות 11 – 9, 13, 15 (מוצג מ/11 למוצגי התובעת ). בהמשך, ביום 17.11.91, נכרת חוזה עם פיליפ ובנו אברהם שתוכנו בקשה לבצע תכנון של נכס להרשאת תכנון. החוזה מתייחס לאות ן חלקות (מוצג מ/13 למוצגי התובעת). החוזה מתייחס ל- 4 נחלות. אברהם לא עמד על זכותו לנחלות והוא מעבד את החלקות שניתנו לו. הן אינן כלולות בשטח חוות פיליפ המתייחסים לחוזים שנחתמו בעבר עם האב ובהמשך עם בנו יוחאי.
מתן ההרשאה לתכנון לאב, ביסס את הניסיון של הנתבע מס' 1 שניתן לו לבצע הרשאה לתכנון בשנת 2006, אך היישום היה באופן שלא היה מוסכם על התובעת . הניסיון לא צלח כי לא היה סיכוי תכנוני כטעם שאינו במחלוקת . היו גם טעמים נוספים אך הם היו ברי פתרון להבדיל מסוגיית התכנון.
לסיכום, הנתבעים לא הוכיחו קיומה של הבטחה שלטונית מחייבת על פי הפסיקה או כי הם היורשים של העיזבון, או כי נכון להגשת כתב הסיכומים היה סיכוי לתכנון נחלה בכלל. כנגד, המדינה לא חלקה שיותר מפעם על פני רצף של כ- 15 שנים באו לקראת האב המנוח והמשפחה בגלל הסיבות ההיסטוריות.

הסעדים וטענות ההגנה הכלכליות
9. התובעת עתרה לסעדים הבאים:
פינוי מהמקרקעין, פינוי מיטלטלין ובעלי חיים ושל כל הקיים במועד הפינוי, הסרה והריסת מחוברים – למעט כרם זיתים שנטע עפ"י חוזה מיום 7.12.00. צו מניעה כמפורט בסעיף 56(ג) לכתב התביעה מפני פלישה לשטחים בהם אין חוזה תקף וצו מניעה המונע שימוש נוגד במקרקעין נשוא חוזה המטעים מיום 7.12.00, שהוא עדיין בתוקף. פינוי מהמקרקעין נשוא החוזים שהסתיימו, מכל אדם במקרקעין הנמצא באישור ו/או הרשאת הנתבעים. הסמכת התובע לפנות והטלת עלויות הפינוי על הנתבעים. בתביעה גם נטען לעודף נטיעה עפ"י חוזה המטעים של עצי זית. סוגיית עקירת העודף לא הובררה. לפי חוות דעת המומחה מטעם הנתבעים מדובר בעצים שאינם ברי שיקום מחמת העדר השקיה.
כן התבקש הסעד הכספי בסך של 348,854 ₪ דמי שימוש ראויים נכון ליום 20.12.11, משוערך מיום הגשת התביעה, לתקופה שלא התיישנה והשבה של רווחים שהתקבלו מהשכרת מקרקעין הכלולים בשטח שנתפס ולשם כך ביהמ"ש התבקש לתת צו למתן חשבונות לפי סעיף 123 לתקסד"א. בנוסף נטען כי בכוונת המדינה להגיש בקשה לפיצול סעדים.

טענות הגנה וטענת קיזוז
הנתבעים חולקים על הטענה שהם מחזיקים במקרקעין שלגביהם לא חודשו החוזים ללא רשות ושלא כדין וכי הם חייבים לשלם עליהם דמי שימוש. הם אינם חולקים כי תוקף החוזים פג. ברור כי אילו התוכנית להקמת נחלות הייתה יוצאת לפועל היה על החוכרים לשלם לתובעת תשלום חוזי. הם לא טענו לקבלת הנחלות בחינם. הם גם חולקים על התביעות הכלכליות הפרטניות אשר כלולות בעתירה להשבת רווחים והם חולקים על חוות הדעת השמאית מטעם התובעת. כמו כן הועלתה טענת קיזוז. טענת הקיזוז מתבססת על נזקי הנתבעים עפ"י חוות דעת שמאית חקלאית של השמאי רונן כהן . חלק מחוות הדעת מתבססת על נזק שנטען שהוא כתוצאה מסירוב התובעת לתת אישורה להיתר בניה שביקשה מקורות כדי להניח קו מים מליחים וגם נזק בסך של 400,000 ₪ בגין מניעת מכסות מים לצרכים חקלאיים לשנה. מהראיות עלה כי התובעת חתמה על הבקשה להיתר בשנת 2006 (עמ' 139 לפרוטוקול מיום 26.6.16 מול שורת 24 – 26 , עמ' 143 ) .
במהלך שמיעת התיק התברר כי הנתבע מס' 1 וחברה נוספת, העלו כנגד מקורות, בתביעתה נגד יוחאי ו 2 חברות , כולל הנתבעת מס' 3, בגין חוב מים, את אותה טענת הקיזוז והיחוס לה את הנזק ( מוצגים ת/12 ו- ת/ 13 , עמ' 143 לפרוטוקול מיום 26.6.16). בהעדר מענה להמים הוסט המים לשימוש של מי שתיה ומרעה והופסקה השקיה במטעים.
הנתבעים חלקו על סעדי הפינוי וטענו כי הם זכאים לשווי הזכות האובליגטורית שלא מומשה, וכן עבור השקעות. נטען גם כנגד חיוב בדמי שימוש. נטען כי התובע אינו זכאי לרווחים כמי שהוא לא משתתף בסיכון העסקי ובהוצאות. כן נטען שהיה על החווה לקבל 240 דונם בחוזה המטעים, בפועל הוקצו 80 דונם ונשתלו 110 דונם . נטען כי התובעת מנעה קבלת מכסת מים לצרכי החווה ולכן נעשה שימוש במי השתיה. אותם טענות הועלו בבר"ל (כלול במוצג ת/13) . נטען כי המזיקה היא התובעת, כעולה מאותה חוות דעת שמאית (סעיפים 82 – 83 לכתב ההגנה) ובכלל זה מניעת מכסות מים (סעיף 85.4 לכתב ההגנה ) וכן נטען לנזקים כתוצאה מהתייבשות מטעים וכרמים. כתב ההגנה הוגש בתיק זה לפני ש הוגשה התביעה של מקורות (מוצג ת/13). הצדדים סיימו את תביעת מקורות. למרבה הצער באי כוח יוחאי והנתבעת מס' 3 שייצגו אותם ב- 2 התיקים לא מצאו לנכון לידע את בית המשפט והפרקליטות כי התיק הסתיים ומה דין טענת הקיזוז. הנתון שהתיק הסתיים הובא לידיעת בית המשפט בסיכומי התשובה של עו"ד גלעד מטעם התובעת, תוך ציון להיעדר פירוט הטעם לכך באתר הנט.
לגבי סוגיית מניעת מכסת מים בגלל אי אישור הסכמה להיתר בניה על ידי התובעת , סוגיה המהווה מרכיב חשוב בטענת הקיזוז ובשמאות מטעם הנתבעים והועלתה גם בתביעת מקורות – אישר הנתבע מס' 1 בחקירה נגדית כי הכוונה לקו שמקורות נדרשה לו להיתר אשר עוכב על ידי המנהל בשנת 2012, אחרי הגשת התביעה ואחרי קרות הנזק על פי חוות הדעת השמאית של הנתבעים ( עמ' 142 לפרוטוקול מיום 26.6.16 מול שורה 3).

דיון והכרעה
10. נקודת המוצא היא הטענה שהנתבעים מחזיקים במקרקעין, למעט מטע הזיתים (חוזה המטעים), שלא כדין כי החוזים פגו ולא חודשו. הנתבעים לא סתרו עובדה זו, אך טענו לזכות שהובטחה. כאמור לעיל היא לא מומשה בפן הנחלות בהעדר יכולת תכנונית והיא לא עולה כדי הבטחה שלטונית מוכרת לפי תנאי הפסיקה כאמור לעיל. כמו כן, נטען שמעבר לחזקה גם נעשה שימוש במקרקעין האמורים אשר הקים רווח. העילה לדמי שימוש ראויים ול רווח מעוגנת בחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט – 1979. הזכות היא לסכום שהיה על הנתבעים לשלם או ההפסד של התובע לפי שמאות, מהשימושים העסקיים במקרקעין ובכלל זה מגורים של הנתבעים והשכרה לצדדים ג'. לא מצאתי ממש בטענה שלפי נוהלי ממ"י, אין השוכר מתחלק בהכנסותיו והמנהל לא נושא בסיכוניו. נוהלי ממ"י מתייחסים לשוכר/חוכר בתקופה שקיים חוזה כדין, שמקיימו על פי תוכן החוזה ודיני החוזים. הנתבעים גם לא חלקו כי הם מחזיקים בנוסף גם בחלק מחלקה שבה תוואי כביש מס' 40.
בסיכומיו טען ב"כ הנתבעים ל"מקרה מיוחד" – גרסה אחרת לטענת ה"הבטחה השלטונית", לכן אין בה כדי להוות טענת הגנה נגד הפינוי/סילוק יד. כן נטען לזכות לבניה נרחבת מאשר בנוי בפועל "בזכויות חכירה מהוונות". הטענה מתבססת על נקודת המוצא של זכות מכוח ההבטחה לנחלה. הראיות לא תומכות ב "זכות" שניתנה במובן של זכות שכנגדה "חובה", שמנותקת ממציאות תכנונית. הטענה גם מתעלמת מקביעת השמאי של הנתבעים שמדובר בקרקע חקלאית וקביעת השמאית מטעם התובעת שאין בתוקף תכנית מתאר אחרת. כן נטען לנזק שנגרם לגידולים מחמת מניעת מים, כפי שקבע השמאי מטעם הנתבעים , נשוא טענת הקיזוז האמורה לעיל שהועלתה פעמיים. הטענה כנגד התובעת בהתייחס לסירוב שלה להסכים להיתר הבניה שנדרש למקורות נפלה בחקירה נגדית כאמור ( סעיף 9 לעיל). בסיכומי התשובה ציינה באת כוח התובעת כי יש גם לקחת בחשבון שהנטיעות המוגדלות קדמו את ההסדר לקבלת כמות מים הנדרשת להיקף הנטיעות שבוצע בפועל.

11. השמאית מטעם התובע, שמאית המקרקעין נו רית ברנר, העריכה את השימוש החורג בחלק מחלקות 10, 11, 12, 35, 41, 89 בגוש 3101 הידוע כ"חוות פיליפ". השימוש החורג עפ"י סעיף 3.5 הם המבנים הבאים: מבנה מסחרי בכניסה לחווה שהוא מקונסטרוקציית ברזל עם גג ולוחות פח וכן אזור ישיבה עם קירוי רשת צל בשטח של 55 מ"ר ורשת הצללה של 120 מ"ר. המבנה נועד להיות "פונדק דרכים" וכן לממכר תוצרת החווה . התובעת טוענת כי שטח זה מהווה חלק מהחלקה של כביש 40; בית מגורים המורכב מקרוואנים שחוברו יחדיו בציפוי של לוחות עץ; קרוואן למגורי עובדים בציפוי עץ; 3 דירים; מחסן חקלאי בנוי א סכורית עם גג; מחסן בטונדה + סככה + מבנה שירותי; מיוני 2009 גם כרכרות לטיולי חמורים בתחומי החווה. השומה מורכבת מחישובי שטחים לפי מהות (מגורים, מסחרי, סככות) לשנים 2005, 2006 – 31.5.09, 1.6.09 – 31.12.09, 2010 – 2011. השמאית בדקה את המצב התכנוני של שטח השומה המצוי בתחום המועצה האזורית לכיש ובתחום המועצה האזורית חבל אילות - קטע דרום מערב. היא מציינת כי אין למועצה אזורית לכיש תכנית מתאר לשטח השומה. שמאי הנתבעים מצא כי התוכנית היא לקרקע חקלאית בלבד. המדינה תבעה סכום כולל של 348,854 ₪ דמי שימוש ראויים, נכון ליום 20.12.11. כאמור להלן, באי כוח הנתבעים חלקו על השמאות שלה.

12. עברתי על יתר טענות ההגנה שהועלו ע"י הנתבעים. נטען גם לקיומו של רישיון בלתי הדיר לא מצאתי לכך ביסוס ראייתי על פי הנסיבות שנקבעו בפסיקה להכרה ברישיון בלתי הדיר ה אחרי חקיקת חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 [ ת.א. (מחוזי חי) 281/04 קיבוץ אפק נ' מקורות חב' מים בע"מ (11.3.09 ) (להלן: "עניין-אפק"); ע"א 6613/06 נאמני ההקדשות של העדה הספרדית בעיה"ק צפת ומירון ע"י המנהל הרב שלמה שלוש נ' כמוס (16.06.08); ע"א 8706/12 אוחנה נ' מנהל מקרקעי ישראל (24.12.13)]. הנתבעים לא טענו שביקשו לחדש חוזים לגבי המקרקעין שבהם נעשה שימוש חורג. נטען כי התנהלות הנתבעים הייתה ידועה לתובעת והיא הסכימה בשתיקה. התובעת טוענת כי מדובר בקרקעות המדינה וחוסר מעש אינו מהווה הסכמה בשתיקה או עילה לטעון לשיהוי. אני מקבלת את טענתה [רע"א 11889/04 אזברגה נ' מדינת ישראל - מנהל מקרקעי ישראל (15.6.05) ].
נטען בסיכומים כי אין לקבל עדות של עדים שאינם יודעים להעיד מכלי ראשון, קרי עד מקצועי. פסק הדין מעוגן בתשתית ראייתית שאינה בספק לגבי הסוגיות המהותיות ולכן לא מצאתי בטיעון זה כדי לשנות את התוצאה.

ב"כ הנתבעים מיקד בסיכומיו את סוגיית חוות הבודדים והוסיף כי התובעת לא הרימה את הנטל המוטל עליה בשאלת ההיתכנות התכנונית להקמת חווה במקרקעין (סעיף 14 לסיכומי עוה"ד אלקיים והורוביץ) . סדר הבאת הראיות בפרט זה הוא הפוך. המצב הקיים הוא שעדיין אין התכנות תכנונית – כך עולה מחוות דעת 2 השמאים. המצב המשפטי השתנה לאחרונה בתיקון סעיף 5 לחוק הרשות לפיתוח הנגב אך הדרך לשינוי עדיין ארוכה. על כן הטענה נדחית. האמור גם נכון לאמור בסעיף 15 לסיכומים החוזר על אותו עקרון מהיבט אחר. האמור בסעיף 16 לגבי היתכנות תכנונית – חסר ביסוס כראיה בתיק זה . מומחי 2 הצדדים אישרו את עמדת התובעת בסוגיה זו מפורשות. סוגיות אלו חוזרות על עצמן בגרסאות אחרות גם בסעיפים 17 – 21 לסיכומים. גם בסעיף 22 לסיכומים מועלית טענה על יוזמה של הוועדה המחוזית שלא צלחה בתוכנית תמ"מ 43/14/4. כאמור סוגיות אלו הפכו בטלות לנוכח התיקון האחרון שעבר בחוק וכי על פי החוק הטיפול בסוגיה זו הוא סמכות של הוועדה הבין-משרדית.
ב"כ הנתבעים מפנה לנסיבות שביהמ"ש העליון הפך החלטות מוסדות תכנון בהקשר לחוות בודדים [עמ"מ 6944/11 המועצה הארצית לתכנון ובניה נ' זלצר (16.8.15)]. אין ללמוד מכך תוצאה צפויה מראש. הסוגיה הועלתה לבית המשפט העליון בהליך משפטי שהתנהל לגבי דיון בתוכנית במוסדות התכנון. החלטת בית המשפט העליון הייתה להחזיר את הדיון לוועדה המחוזית לתכנון ולבניה כדי שתדון בתכנית של המשיב. זה אינו התיק שבפני ולא ניתן לגזור מכך הלכה או הנחיה שיש לאשר חוות בודדים. לא מצאתי במכלול הטיעונים בסוגיה זו כדי להוות הגנה לשימוש חורג במקרקעין על פי תכנית המתאר הקיימת.

13. טענת הגנה נוספת מוגדרת: "שוד קרקעות – המטעים" (סעיף 62 לסיכומים). הטענה מתבססת על הסכם עם האב משנת 1981. הטענה היא שניתנו ליזם, האב, 2 חלופות – הקמת נחלה, אם זה אפשרי או ניצול הקרקע למטרת גידולים חקלאיים ו שייחתם עמו חוזה חכירה למטרות מטעים וגידולים אחרים. נטען כי "השוד" הוא שלילת מלוא שטח המטעים כי ההמלצה ל- 240 דונם מטעים צומצמה ל- 80 דונם מטעים. הצמצום חל אחרי האישור של ה- 240 דונם. נטען כי כל הגורמים, כולל שר האוצר, אישרו 240 דונם ובפועל המנהל חתם על חוזה של 80 דונם. החוזה האמור היה בשנת 2000. הצמצום לא הותקף בבית המשפט. סוגיה זו גם קשורה לטענה של נזק מחסימת הסכמה להיתר למקורות להניח צינור מים מליחים. התובעת טוענת להטעיה וחוסר תום לב של הנתבע מס' 1 כי הנתבע מס' 1 הציג בשנת 2004 במקורות מידע לא נכון להיקף הזכות שלו לטעת מטעים, כדי להגדיל את מכסת המים ולקבל אישור לקו חד ש (מוצג ת/4 מיום 24.2.04 פרוטוקול ישיבה במקורות). באותה ישיבה הוצג גודל החווה כעומד על 5,000 דונם בהתעלם מכך שבמועד זה החוזה היחיד שהיה בתוקף עמד על 80 דונם והנטיעות בפועל עמדו על 110 דונם. המצב בפועל הוצג על כ- 140 דונם. על פי השמאי מטעם הנתבעים הוא בדק נזק לנטיעות בהיקף של 110 דונמים והעריך הפסד של עוד 130 דונם שלא נשתלו. גם בגודל של החווה יש פער בין הדיווח למקורות לבין חוות דעת השמאי רונן כהן מטעם הנתבעים שקבע כי הגודל הוא – 3,750 דונם ( סעיף 7 לחוות דעתו). הטיעון של "שוד" גם התיישן, ואינו מהווה הגנה מפני עשיית דין עצמי. הן בנטיעה מעבר לכמות המותרת בחוזה והן בהצגת מידע לא נכון בפני מקורות. כמו כן היה זה יוחאי חתם על החוזה עם מספר הדונמים המוקטן כשכנתון לא היה לו אז מספיק מים למה שהרחיב ותכנן להרחיב . טענת ההגנה נדחית.

14. מכאן אפנה לטענות ההגנה לגבי הפרות חוזים, מעבר לנטיעת היתר של מטעים. בהתייחס לבניה ללא היתר על קרקע חקלאית, הועמד הנתבע מס' 1 לדין ב- 2 כתבי אישום בבית משפט לעניינים מקומיים, כאמור לעיל, והורשע על פי הודאתו. גזר הדין כולל הריסת המבנים שנבנו ללא היתר. לא מצאתי מקום לסתור את גזר י הדין בתיקי העמ"ק שניתנו במסגרת הסדר טיעון. כי הסדר הטיעון כולל הסכמה של בניה ללא היתר שמקימה נגד הנתבע מס' 1 השתק [מ"ח 10468/06 ראיד קבוע נ' מדינת ישראל ( 25.3.07) ]. יחד עם זאת מצאתי כי לצד ההשתק כנגד הנתבע מס' 1 יש גם לקבוע כי תוכן גזר הדין בהיבט זה יחול מבחינת עיכוב ההליכים גם בתיק זה. אמנם מדובר בהליכים שונים אך במדינה אחת.
בהתייחס להפרות הבאות, לא השתכנעתי מעל 50% לחבות הנתבעים או מי מהם: כריית חול, מסיבת טראנס, הפרת חוזה בהטמנת פסולת , חלוקת מפות למטיילים כנגד תשלום. ייחוס הקמת התורן והאנטנות הסלולאריות למען רווח הייתה טעות של התובעת שעלתה תוך כדי הדיון .
חי-בר: החי-בר מהווה חלק מפעילות תיירותית שאיננה מותרת על המקרקעין לפי המצב התכנוני הקיים ולכן מהווה הפרה וכך גם הכיכרות ופונדק הדרכים. נטען לאי חידוש חוזי המרעה והפלחה. חוזה הפלחה לגידולי בעל לא חודש מסוף שנת 1998 וחוזה המרעה מאוגוסט 2001 והמועד לתקוף זאת, כטענת הגנה, התיישן. בהתייחס לסעדים הכלכליים – המדינה צמצמה אותם לשווי החזקה של הקרקע שמוחזקת שלא כדין עפ"י חוות דעת השמאית ברנר ובקשות לפיצול סעדים וצו למתן חשבונות שלא התברר לגופו בתיק זה.

15. בסיכומים תקפו באי כוח הנתבעים את השמאות של השמאית ברנר מטעם המדינה בשורה של טענות של שגיאות בביסוס השומה. הנתבעים לא הציגו שומה נגדית ב תחום של שווי הקרקעות ולא מונה מומחה מטעם בית המשפט. נטען כי ממוצע המגרשים שנדגמו היה שגוי בגלל בסיס המגרשים ששימש להשוואה (סעיפים 60-61 לסיכומיהם ). התקיפה הייתה בבחירת הישובים להשוואה והמרחקים לחווה. נטען כי נעשתה גם השוואה למגרשים בהרחבות של מושבים שבהם יש זכויות בניה. כן נטען כי הוכללו מגרשים שבהם שטחים יותר גדו לים (סעיף 85 לסיכומים ). נטען כי השמאית לא לקחה בחשבון קיום או העדר זכויות בניה (סעיף 76 לסיכומים). נטען כי נעשה שימוש בנתונים של מכרזים של המנהל אך לא נבדק האם המגרשים נשוא המכרזים שווקו בפועל ועל כן לא ניתן ללמוד מהסכום שנקבע במכרזים על שווי שוק (סעיף 75 לסיכומים). נטען כי מהמכרזים נלקחו נתוני הוצאות פיתוח ומרכיב קרקע והם חוברו ואחר כך הופחתו מהסך הכול "הוצאות פיתוח מופחתות". נטען כי זה לא נכון כי עלויות הפיתוח הם יקרות בישוב מסודר עם תשתיות ואילו בחוות פיליפ אין תשתיות. נטען כנגד "ההתאמה למקום" והעדר השוואות עם שווה ערך של ישוב מבודד והשוואה למקומות מרוחקים מהחווה מאות קילומטר. נטען לעוד שורה של ליקויים מבלי לבסס את הטענות בחוות דעת. נטען כי יש טעויות בשומה של שטחים. על כך השיבה השמאית כי היא נסמכה על דוחות הפיקוח מבחינת מבנים ושטחים ולא על מראה עיניים אם היו עוד מבנים. כמו כן השטחים שציינו הפקחים נבדקו על ידי יוחאי והיא קיבלה את התיקונים שלו. היא גם אישרה כי למצב הפיזי של המבנים אין רלבנטיות לערך הקרקע (עמ' 55 לפרוטוקול מיום 26.9.16).
בחקירה חוזרת על ידי עו"ד נירה גלעד השיבה השמאית בהתייחס לטענה שנלקחו בחשבון גם מכרזים עם יותר ממגרש אחד שהיא חישבה לפי מגרש אחד (עמ' 123 לפרוטוקול מול שורות 28-29 ) . נטען שנעשו השוואות גם למגרשים בישובים מסודרים כמו הישוב להבים. על כך השיבה השמאית נורית ברנר כי אילו היא השוותה רק לנחלות הערכים היו הרבה יותר גבוהים ( עמ' 124 לפרוטוקול מול שורות 17-19 ) . היא גם אמרה כי היא השוותה גם לישובים מרוחקים כגון בבאר אורה כי בסביבה אין חוות בודדים להשוואה (עמ' 124 לפרוטוקול). לגבי הטענה לגבי אופן החישוב שהתחשב בהוצאות פיתוח אמרה השמאית ברנר כי זו הטבה משמעותית לנישום. אך זו הייתה תשובה לשאלה מדריכה (עמ' 125 לפרוטוקול מול שורה 13). בהעדר חוות דעת נגדית והואיל ומדובר בתחום של התמחות, מצאתי לקבל את חוות הדעת של השמאית מטעם התובעת.

16. לגבי החישוב של הפיצוי לפי 6% משווי הקרקע בחשבון דמי השימוש - טענה באת כוח התובעת כי זה האחוז לפי הנהלים לשימוש שלא כדין ולא 5% כנטען על ידי באי כוח הנתבעים ( סעיף 105 לסיכומי באי כוח הנתבעים בהפניה לפסק דין בעניין - אפק ). בעניין אפק לא התקבלה עמדת הקיבוץ בבית המשפט המחוזי. עמדה שגם עולה מהנטען בסיכומי באי כוח הנתבעים. בית המשפט העליון דחה את ערעור הקיבוץ (ע"א 3694/09 קיבוץ אפק נ' מקורות חב' מים בע"מ (30.03.11 )]. הדחייה מאשר ת את הקביעה כי הקיבוץ התעלם מדעת מכך שהחוזים העונתיים פגו והמשיך להחזיק במקרקעין במשבצת ומחוץ למשבצת ובית המשפט לא אישר התנהלות זו. לכן החישוב לפי 6% נכון משפטית. יחד עם זאת לא ניתן להתעלם מהסיבות ההיסטוריות מדוע החלופה של נחלות כשלה. אקח זאת בחשבון בפיצוי.
בסיום הסיכומים נטען על ידי עוה"ד אלקיים והורוביץ כי לחלופין הנתבעים זכאים לפיצוי נדיב בגין פינוי מהטעם של שימוש ארוך, יסוד ההסתכמות, שמירה על המקום וגם התמורה – טענה שאינה תואמת את ראיות הנתב עים אם לא לומר את ראיות התובעת. נטען כי יוחאי נסמך על ההבטחות ושינה את חייו וכו' . התביעה בפני אינה תביעתו וגם טענת הקיזוז התמקדה בנזקים מאי קיום הבטחות נטענות שפורטו בטענת הקיזוז. לא אפרט את כל תוכן סעיף 109 לסיכומי באי כוח הנתבעים ונדמה כי הוא לקוח מהתביעה שלא שמעתי אך כן אפשרתי להגיש בנפרד– התביעה שכנגד . על אף זאת ובמסגרת התיק ששמעתי מצאתי לקחת בחשבון כי במשך כמעט 20 שנה היה רצון לבוא לקראת האב ובהמשך בנו לאור הרקע ההיסטורי שבו האב ובנו אברהם נאלצו לוותר על קרקעות בתל שוקת לאור שנוי יעוד ובאו לקראת האב ולקראת משפחתו. כפי שציינה באת כוח התובעת, האח, אברהם קיבל מקרקעין לעיבוד בתל נגילה והוא מעבדם מאז ללא דרישה לנחלה שלא צלחה בזמנו. ההצעה לנחלות הייתה לא ישימה בזמן אמת הן מבחינה תכנונית והן מבחינת אספקת מים כפי שהתברר לאב עוד בחייו. אלה הנתונים ההיסטוריים ולא הגרסה שמבקשת להפוך את התביעה לתביעת הנתבעים לפיצוי.

סיכום

17. התובעת הוכיחה את עילת התביעה ואת החבות נשוא עילת התביעה המקימה לה את הסעדים של פינוי כולל סעדי המשנה. אני מחילה על הביצוע את העיכוב נשוא תיקי העמ"ק. כן היא הוכיחה את התביעה לפיצוי. טענת הקיזוז נדחית. הן עניינית כי מדובר בנזק שהקשר הסיבתי שלו לעילת התביעה לא הוכח, והן כי היא הועלתה בתביעת מקורות שהסתיימה. לא הוכח כי תביעת הקיזוז נמחקה בתיק האמור לפני סיום התיק ועל כן טענת ההגנה זו מוצתה בתיק שהסתיים ראשון . לגבי מתן חשבונות, אני מתירה פיצול סעדים.
לסיום, לאור כי היו ניסיונות לבוא לקראת האב לאור תרומתו בעבר, אך בפן של הקמת נחלות הוא נכשל כשהעדר התכנות תכנונית עמד בלב העניין, מצ אתי, לאור האפשרות שהתיקון האחרון לחוק הרשות לפיתוח הנגב יהיה פתוח בפניהם – ואינני מביעה עמדה – להתאים את פסק הדין מבחינת ביצוע לגזרי הדין בתיק העמ"ק.

לפני סיום ארשה לעצמי מילה אישית – כנוסעים רבים אחרים בכבישים בין עירוניים גם הח"מ עברה לא פעם בכביש 40 וראתה את השילוט הגדול של חוות פיליפ ז"ל. פעם הח"מ נעצרה ואף הסתייעה בשירות של "פונדק הדרכים". דבר שאף נזכר בפתח שמיעת התיק. אלא שדרכם של הבריות הנוסעים בדרך להגיע לפינת נוי וליהנות ממנה ולא לחקור בחוקיותה .
צר היה לי לשמוע את התיק כשופטת. הייתי מעדיפה לשמוע את ההיסטוריה של המקום והנגב כעוברת אורח כולל מפי העד אורי בידץ ולהישאר עם תחושת המקום והרוגע.

סוף דבר
18. התביעה מתקבלת כאמור להלן:
(א) הנני מחייבת את הנתבע ים מס' 1-3 , ביחד ולחוד, לסלק יד ם מהמקרקעין נשוא התביעה ולהחזירה לתובעת כשהיא פנויה מכל אד ם, חפץ ובעלי חיים וכן כל מי שהורשה על ידם להיות במקרקעין במישרין או בעקיפין.
אדם: כולל תאגיד כאמור בחוק הפרשנות, תשמ"א – 1981 .
חפץ: מטלטלין כולל נטיעות בכפוף לדין ובכלל זה , ומבלי למעט, המחוברים נשוא גזר הדין מיום 15.3.11 בתיק עמ"ק 456-08 ותיק עמ"ק 20255/03 בית המשפט השלום באשקלון, כב' השופטת נגה שמואלי מאייר (להלן: " גזר הדין ") .
המקרקעין : המקרקעין נשוא חוזה הבעל כולל הצמוד לכביש 40 של 770 דונם בגוש 3101 חלקות 9 ו- 11, 13, חלקי חלקות 41, 15, 14, 12; גוש 3106 חלקה 15. המקרקעין נשוא חוזה המרעה- 2,750 דונם גוש 3101 חלקות: 8, 16, 42, 43 ו- 12, 18, 41 (בחלק); גוש 3106 חלקות 12, 13, 16, 18, 21, 75 ו- 9, 41, 72, 74, 80, 81 (בחלק); גוש 3107 חלקות 3, 8, 9, 24 – 22 (בחלק).
כניסה לתוקף של הוראות סעיף קטן זה, למעט שצ"פ בחלקה 11 בגוש 3101, תהיה במועד כניסה לתוקף של גזר הדין . מניין הימים יהיה מני ין הימים נשוא סעיף 2 לגזר הדין.
לגבי שצ"פ בחלקה 11 בגוש 3101 – כניסה לתוקף של הוראות סעיף קטן זה היא מתום המועד להגשת ערעור כדין על אף האמור בגזר הדין. השצ"פ יוכח על ידי תשריט מאושר כדין.

(ב) ניתן בזה צו מניעה מפני פלישה למקרקעין נשוא ס"ק (א) לעיל, ממועד כניסתו לתוקף של פסק הדין.
(ג) ניתן בזה צו מניעה כנגד שימוש חורג במקרקעין בניגוד ל חוזה מיום 7.12.00 ה מתייחס לשטח של 80 דונם בגוש 3101 חלקי חלקות 10, 12, 15 ו- 41 .
(ד) ניתן בזה צו מניעה כנגד הנתבעים ביחד ולחוד ומי מטעמם, במישרין או בעקיפין להמנע מלהפריע לתובעת או מי מטעמ ה לבצע פעולות במקרקעין נשוא פסק הדין .
(ה) הנתבעים ישלמו לתובע ביחד ולחוד סך של 348,854 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 20.12.11 ועד ליום התשלום המלא בפועל.
(ו) ניתן בזה היתר לפיצול סעדים לפי תקנה 123 לתקסד"א כולל סעד למתן חשבונות.
(ז) הנתבעים ישלמו לתובע ביחד ולחוד את הוצאות המשפט, בסך של 15,000 ₪ בתוספת ריבית ו הפרשי הצמדה מיום הוצאתן בפועל ועד ליום התשלום המלא בפועל , וכן שכ"ט עו"ד בסך של 40,000 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

זכות ערעור תוך 45 יום לבית המשפט המחוזי בבאר שבע
המזכירות תמציא את פסק הדין לבאי כוח הצדדים

ניתנה היום, ט"ז ניסן תשע"ח, 01 אפריל01 אפריל 2018, בהעדר הצדדים.