הדפסה

בית משפט השלום בבאר שבע ת"א 43719-03-18

בפני
כבוד ה שופטת עירית קויפמן

תובעת

א. ד. (אשר זגורי) עבודות בנין בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד עודד זגורי

נגד

נתבעות

  1. עירית נתיבות
  2. הועדה המקומית לתכנון ובניה נתיבות

ע"י ב"כ עוה"ד עפר שפיר

פסק דין

1. לפני תביעת התובעת להשבת סך של 212,542.35 ₪ אשר שולם על ידה לנתבעות, וזאת בטענה כי נגבה שלא כדין.

רקע
2. התובעת, חברה יזמית בתחום הבניה, רכשה את הזכויות במקרקעין הידועים כגוש 100279 חלקה 1, מגרש 718 לפי תכנית 127/02/22 (להלן: "המקרקעין") במכרז פומבי מספר בש/2010/ 294 שפורסם בחודש 11/2010 על ידי רשות מקרקעי ישראל, לצורך הקמת פרויקט מגורים הכולל 56 יחידות דיור (להלן: "המכרז").
הנתבעת 1 היא רשות מקומית אשר בתחומה מצויים המקרקעין והנתבעת 2 היא הוועדה המקומית לתכנון ובניה בנתבעת 1 (שתיהן יקראו להלן גם "העיריה").
בין הצדדים נחתם ביום 3.4.2011 הסכם פיתוח ותשתיות (להלן: "הסכם התשתיות")
על פי תנאי המכרז, היה על התובעת לשלם חלק מתשלומי הוצאות הפיתוח לרמ"י וחלק לעירייה. על כן, מכוח הסכם התשתיות וכחלק מתנאי המכרז שולמו על ידי התובעת סך של 510,657 ₪ לרמ"י וסך של 3,210,678 ₪ לעירייה.

3. לאחר רכישת המקרקעין על ידה, הגישה התובעת ביום 2.1.2013 בקשה להיתר בניה (בקשה מספר 20120192) שעניינה, בין היתר, תוספת של 11 יחידות דיור נוספות.
עם אישור הבקשה ומתן ההקלה של תוספת 11 יחידות דיור ו היתר בניה להקמת 67 יחידות דיור, כאמור, דרשה העיריה ביום 30.5.2013, בנוסף לתשלומי היטלי ההשבחה, תשלומים נוספים ובהם היטל "ישן מול חדש" והיטל "מוסדות ציבור".
למען הבהר, דרישת התשלום כללה היטלים נוספים ששולמו על ידי התובעת בגין יחידות הדיור הנוספות ואין לתובעת טענות בגינם. טענות התובעת נוגעות רק להיטלים הספציפיים – היטל מוסדות ציבור והיטל ישן מול חדש, בסך כולל של 186,423 ₪. סכום זה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית הוא סכום התביעה (להלן: "התשלומים שבמחלוקת").

4. התובעת שילמה את כל התשלומים שנדרשה לשלם לרבות התשלומים שבמחלוקת, אשר נדרשו ביום 30.5.2013 ושולמו סמוך למועד הדרישה.

5. ביום 12.11.2017, לאחר למעלה מארבע שנים, פנתה התובעת לראשונה לנתבעת 2, במכתב דרישה להשבת הכספים.

תמצית טענות הצדדים
6. לטענת התובעת, תנאי המכרז קובעים כי בגין שיפור התכנית, היינו, הוספה של 11 יחידות דיור , פטור בעל הזכויות מתשלומים נוספים לרשות מקרקעי ישראל ומשכך פטורה התובעת מתשלום התשלומים שבמחלוקת.
התובעת טוענת כי דרישת התשלום סותרת את הסכם התשתיות שכן על פי סעיף 8ב(5) להסכם, תשלומי הפיתוח מכוח המכרז כוללים תשלום מלא וסופי בגין שיקום תשתיות על פי הסכם "ישן מול חדש", וכן כי על פי סעיף 8ד(5) להסכם, תשלומי הפיתוח חושבו על בסיס סכום קבוע המהווה חיוב מלא סופי ומוחלט בגין רכיב זה.
עוד נטען כי סעיף 10א להסכם התשתיות קובע כי תשלום הוצאות הפיתוח, אשר שולם במלואו על ידי התובעת, פוטר אותה מכל תשלום מכוח חוק עזר, המהווה את המקור הבלעדי מכוחו רשאית העירייה לגבות תשלומים.
כן נטען כי תשלומים מסוג "ישן מול חדש" ו"מוסדות ציבור" נגבים על ידי רמ"י ואין לעירייה זכות לגבות היטלים מסוג זה.
התובעת טוענת כי סעיף 251 לפקודת העיריות [נוסח חדש] מסמיך את העיריה לגבות היטלים באופן מאוד מצומצם כשבניהם לא נמנים ההיטלים שנגבו היינו, ישן מול חדש והיטל מוסדות ציבור.
לפי עיקרון חוקיות המנהל, רשות מוסמכת לגבות רק היטלים שהוסמכה לגבותם. משכך, גבתה העיריה את תשלום התשלומים שבמחלוקת בניגוד להוראות המכרז, להסכם התשתיות, לפקודת העיריות ולדיני עשיית עושר.
לטענת התובעת, היא שילמה את התשלומים שבמחלוקת תחת מחאה מאחר שהתחייבה כלפי הבנק וכן התחייבה כלפי רוכשי הדירות להוציא היתר בניה במועדים קצובים ולא רצתה לחרוג מהם.

בסיכומי התובעת, טוענת התובעת בין היתר כי במקרים דומים הנתבעות הבינו את טעותם והשיבו כספים, ומפנה לפסק דין בת"א 2524-07-17 קרית מיכאל בע"מ נ' עירית נתיבות ואח' (להלן: קרית מיכאל).

7. הנתבעות טוענות להעדר יריבות שכן התובעת העבירה ביום 18.6.2015 את זכויותיה במקרקעין לידי הרוכשים ומשכך אינה זכאית עוד להשבת כספים הנוגעים לאותם המקרקעין.
כן נטען כי הסכם התשתיות עליו חתומה התובעת מתייחס לשטחים המבונים שניתן היה להקים בעת כריתת ההסכם ומדובר על חישוב מלא ביחס לחיובים האמורים היינו, ביחס ל 56 יחידות דיור. לטענת הנתבעות, אם יחידות הדיור הנוספות היו נכללות במצבת יחידות הדיור שניתן להקים במגרש במסגרת הבקשה הראשונה להיתר, בסמוך לזכיית התובעת במכרז, הייתה התובעת נושאת בחבות לשלם בגין אותן יחידות.
לטענת הנתבעת, לפי סעיף 8ה להסכם התשתיות, העיריה תחשב את מלוא השטח המבונה במועד הוצאת ההיתר ולכן במועד הוצאת היתר הבניה שניתן בעקבות הקלות שניתנו לתובעת, חושב סך הוצאות הפיתוח בגין יחידות הדיור הנוספות והוצאה דרישת תשלום.
כן טוענות הנתבעות כי לנוכח פרשנות תכליתית של מסמכי המכרז וההסכם, רוכש הזכויות מחויב בתשלומים הנוספים לפי החלטת רמ"י בגין כל יחידת דיור שניתן להקים במגרש.
עוד טוענות הנתבעות להתיישנות ו/או שיהוי שכן התובעת הגישה תביעתה למעלה מ – 7 שנים לאחר פרסום המכרז וחתימתה על הסכם התשתיות. כן נטען כי היה על התובעת לתקוף את תנאי המכרז במסגרת הצעתה למכרז ומשלא עשתה זאת, יש לראותה כמי שוויתרה על האפשרות לטעון נגדם.

בסיכומיהן, הנתבעות סוקרות את מקורם, מהותם ותכליתם של התשלומים בגין ישן מול חדש ומימון מבני ציבור. לעניין זה נטען כי הקלה בתוספת יחידות דיור גוררת תשלום המבטא את ההעמסה על מבני הציבור כתוצאה מכך וכן נדרשת תרומת הרוכשים החדשים לשיקום תשתיות ותיקות ברחבי העיר ולצמצם פערים באיכות התשתיות בין השכונות הוותיקות לחדשות. על כן טוענות הנתבעות כי מכאן נובעת זכותן להטיל את החיובים האמורים על כל יזם המבקש להגדיל את מספר יחידות הדיור. כן נטען, בין היתר, כי החבות בתשלומים הייתה תנאי למתן ההקלה וכי לו הייתה התובעת מתנגדת בזמן אמת לתשלומים שבמחלוקת, בקשתה להקלה לא הייתה מתקבלת. עוד נטען כי קיימת מניעות מלתבוע השבת הכספים לאור סעיף 48 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973 (להלן: חוק החוזים) וכי בית המשפט רשאי לדחות את התביעה מכוח סעיף 31 לחוק החוזים. בנוסף נטען כי התביעה לוקה בשיהוי ניכר המקים מניעות ו כן כי דינה להידחות מחמת העדר תום לב, בשים לב לזמן הרב שחלף עד הגשת התביעה, וכוונת התובעת לקבוע עובדות בשטח כמו גם התנערותה מהתשלומים שייעודם לדאוג לרווחת התושבים. בנוסף נטען כי השבה תהא בלתי צודקת.
לעניין פסק הדין בענין קרית מיכאל נטען כי מדובר בהסכם פשרה ולא בהכרעה שיפוטית וכי בעניין קרית מיכאל תוספת יחידות הדיור יסודה בתכנית, בשונה מבענייננו.

ההליכים בתיק
8. התובענה הוגשה בהליך של סדר דין מקוצר.
הנתבעת הגישה בקשה למחיקת כותרת ולמתן רשות להתגונן ובהחלטה מיום 12.6.2018 ניתנה לנתבעת רשות להתגונן.
הליך גישור שהתנהל לא צלח וכך גם מו"מ בין הצדדים, והצדדים הגישו ראיותיהם.
ביום 29.7.2020 הודיעו הצדדים כי ניתן לייתר את דיון ההוכחות בתובענה מאחר שהתיק מבוסס על טענות משפטיות. על כן עתרו הצדדים להורות על הגשת סיכומים וכי פסק הדין יינתן על בסיס כתבי הטענות והסיכומים.
ביום 30.7.2020 ניתן תוקף של החלטה להסכמה הדיונית של הצדדים והצדדים הגישו סיכומיהם.
על כן, בהתאם להסכמה דיונית של הצדדים מיום 30.07.2020, פסק הדין יינתן על בסיס כתבי הטענות והסיכומים.

דיון והכרעה

טענת התיישנות
9. בכתב ההגנה טענו הנתבעות כי התביעה התיישנה בשים לב למועד המכרז.
הנתבעות לא חזרו על טענה זו בסיכומיהן ודי בכך כדי לדחותה.

למעלה מן הדרוש אציין כי דין הטענה בדבר התיישנות, להידחות.
התובעת לא מעלה כל טענה ביחס לכשרות המכרז, לביטול תנאים שנקבעו בו או לבטלות הסכמים שנחתמו מכוחו, וטוענת כי הנתבעות הן שמבקשות לשנות בדיעבד את תנאי המכרז והאמור בהסכם התשתיות, שכן הן גבו ממנה ביתר, בניגוד לתנאי המכרז ובניגוד לאמור בהסכם הפיתוח, סך של 186,423 ₪ .
היות שכך, הסעד אותו מבקשת התובעת הוא סעד של השבה.
דרישת התשלום הנוסף ובה התשלומים שבמחלוקת הוצאה ביום 30.05.2013. זה המועד בו נולדה עילת התובענה וממילא לא חלפו 7 שנים מאז ועד מועד הגשת התביעה .

העדר יריבות בגין מכירת יחידות הדיור לרוכשים
10. בכתב ההגנה טענו הנתבעות טענת העדר יריבות ולפיה, מאחר שיחידות הדיור נמכרו זה מכבר לרוכשים, אין לתובעת זכויות במקרקעין מכוחם היא יכולה להגיש תביעתה.
טענה זו לא נטענה בסיכומי הנתבעות ומשכך אין צורך להידרש אליה.
למעלה מן הדרוש יצוין כי אין לקבל את הטענה גם לגופה. התביעה היא תביעה להשבת כספים ששילמה התובעת בקשר עם הסכם התשתיות ולא מדובר בתביעה במקרקעין. אין חולק כי התובעת היא ששילמה את הכספים מושא התובענה ולא רוכשי יחידות הדיור. העובדה כי לתובעת אין עוד זכויות במקרקעין אינה פוגעת בזכותה הנטענת להשבה מכוח דיני החוזים ודיני עשיית עושר.

טענת אי חוקיות
11. טוענת התובעת שמדובר בגבייה של היטלים ספציפיים - היטל "מוסדות ציבור" והיטל "ישן מול חדש" שאין לעירייה בחוקי העזר סמכות לגבותם.

סעיפים 250 ו- 251 לפקודת העיריות [נוסח חדש] מסמיכים את העיריה להתקין חוקי עזר לצורך גביית אגרות, היטלים ודמי השתתפות. בחוקי העזר לא נמנים ההיטלים שנגבו - ישן מול חדש והיטל מוסדות ציבור, והנתבעות לא טענו אחרת.

לטענת התובעת, תשלומים מסוג "ישן מול חדש" ו"מוסדות ציבור" נגבים על ידי רשות מקרקעי ישראל ואין לעירייה זכות לגבותם.

12. על כן, יש לבחון האם גביית התשלומים האמורים על ידי העירייה הייתה חוקית אם לאו.
בפסיקה נקבע כי:
"עיקרון חוקיות המינהל – המורה כי הרשות אינה מוסמכת לעשות אלא את אשר הוסמכה לו בדין – הוא הציר המרכזי שסביבו סב דיוננו (ראו למשל, בין רבים, בג"ץ 9488/11 מיטראל בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד החקלאות ופיתוח הכפר, [פורסם בנבו] פסקה י"ז (3.2.2015); בג"ץ 6824/07 מנאע נ' רשות המיסים פ"ד סד(2) 479, 497 (2010); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א' 98-97 (2010)). כך ככלל, כך בפרט כשמדובר בגביית תשלומי חובה מן האזרח. אז זוכה עיקרון חוקיות המינהל לתוקף חוקתי מכוחו של סעיף 1(א) לחוק-יסוד: משק המדינה המורה כי "מסים [...] ותשלומי חובה אחרים לא יוטלו [...] אלא בחוק או על פיו; הוא הדין לגבי אגרות". מסגרת חקיקתית זו נועדה להבטיח כי רשויות השלטון תקפדנה הקפדה יתרה בבואן להטיל על האזרח תשלומי חובה ותמנענה מפגיעה עודפת בזכויותיו החוקתיות ( ע"א 1600/08 מקסימדיה פרסום חוצות בע"מ נ' עיריית תל אביב-יפו, [פורסם בנבו] פסקה 8 (18.8.2011); בג"ץ 170/87 אסולין נ' ראש עיריית קרית גת פ"ד מב(1) 678, 695 (1988) (להלן: עניין אסולין)). מכוחו של עיקרון חוקיות המינהל נובע גם כי רשות מקומית אינה רשאית לגבות אגרות והיטלי פיתוח – הם תשלומי החובה שנועדו לממן את הוצאותיה לצורך הקמתן של תשתיות מוניציפליות והחזקתן – אלא אם הוסמכה לכך בחוק או מכוחו (בג"ץ 1640/95 אילנות הקריה (ישראל) בע"מ נ' ראש עיריית חולון, פ"ד מט(5) 582, 589-588 (1996) (להלן: עניין אילנות הקריה); עופר שפיר אגרות והיטלי פיתוח ברשויות מקומיות כרך א' 43 (מהדורה שנייה, 2005) (להלן: שפיר))." ( ע"א 4708/14 י.ח דמרי בניה ופיתוח בע"מ נ' המועצה המקומית גן יבנה (24.8.2015), פסקה 8 לפסק הדין) (להלן: י.ח.דמרי).
מכאן שרשות אינה מוסמכת לעשות אלא את אשר הוסמכה לו בדין, ובפרט כך הדבר כאשר מדובר בגביית תשלומי חובה ובהם אגרות והיטלי פיתוח.

13. הנתבעות מתייחסות לרציונל העומד בבסיס הצורך בגביית התשלומים בגין מימון מבני ציבור וישן מול חדש, ובפרט העובדה כי תוספת יחידות דיור משמעה תוספת אוכלוסין המולידה את הצורך בתוספת השקעה בתשתיות, וכך גם הצורך בהשקעה לצמצום הפער בין תשתיות העבר לתשתיות המודרניות. כן נטען כי בשונה מתשתיות אחרות, כדוגמת רחובות וניקוז, הרשויות המקומיות אינן מורשות להטיל היטל ייעודי למימון השקעות בסוג תשתית זה ולכן אין חוק עזר המטיל היטל מבני ציבור, המעמיד מקור מימון עצמאי להקמת מבני ציבור ולכן נדרשו החלטות מועצת רמ"י ( ר' סעיפים 17 ו-18 לסיכומי הנתבעות).

ואולם, בענייננו, הנתבעות לא הציגו כל הסמכה בדין המאפשרת להן לגבות את ההיטלים שנגבו.
לטענת הנתבעות, כפי שעולה מהתצהיר מטעמן, התשלומים אושרו בהחלטות מועצת מקרקעי ישראל (החלטה מספר 1238 בעניין "ישן מול חדש" והחלטה מספר 1263 שעניינה מימון מבני ציבור).
דא עקא, לא הובאה כל אסמכתא לכך שההחלטות האמורות מאפשרות לנתבעות, בשונה מרשות מקרקעי ישראל, לגבות את התשלומים האמורים.

14. על כן לא נמצא מקור בחוק המסמיך את הנתבעות לגבות את התשלומים שבמחלוקת, ויש לבחון האם בנמצא מקור אחר המאפשר לנתבעות לגבותם.

המסגרת ההסכמית
15. לטענת התובעת, הוראות המכרז קובעות כי אין על התובעת לשלם עבור התוספת של 11 יחידות הדיור.

ואמנם, בעמ' 1 לנספח א' למכרז, נאמר כדלקמן :
"במידה וישופרו תנאי התכנית לאחר הזכייה במכרז, לא ישלם הזוכה במכרז סכומים נוספים למנהל מקרקעי ישראל בגין תוספות אלה".

התובעת קבלה היתר לבנות 11 יחידות דיור נוספות, דבר המהווה, ללא ספק, שיפור תנאי התכנית. ואולם, כאמור, נקבע ששיפור כאמור לא יוביל לתשלום נוסף.

לטענת הנתבעות, ההוראה האמורה במכרז, נוגעת לתשלומים חוזיים עבור רכישת הזכויות בנכס מרמ"י במישור היחסים בין התובעת לרמ"י, ואין להוראה זו כל השלכה או נגיעה לתשלומים לנתבעות, שיסודם בהליך תכנוני ורישויי מאוחר יותר.

גם אם נכונה טענת הנתבעות, כי הוראה לפיה שיפור תנאי התכנית פוטרת מתשלום נוסף לרמ"י אך לא מתשלום נוסף לנתבעות, אין בכך כדי לסייע לנתבעות, שכן עליהן להצביע על מקור חוקי מכוחו יכולות הנתבעות לגבות את התשלומים שבמחלוקת. הנתבעות לא הצביעו על מקור חוקי כאמור.
יתרה מזו, כפי שצוין לעיל, הנתבעות מסתמכות על החלטות מועצת מקרקעי ישראל ולכן ככל שהסמכות לגבות את הכספים היא של רמ"י, ממילא חלה הוראת המכרז האמורה.

16. לטענת התובעת, סעיף 8ב(5) להסכם התשתיות קובע מפורשות כי תשלומי הפיתוח מכוח המכרז כוללים תשלום מלא וסופי בגין שיקום תשתיות על פי הסכם "ישן מול חדש", וסעיף 8ד(5) קובע כי תשלומי הפיתוח חושבו על בסיס סכום קבוע המהווה חיוב מלא, סופי ומוחלט, בגין רכיב זה.

בסעיפים האמורים נקבע כדלקמן:
"8ב סכום תשלומי הפיתוח כולל את מרכיבי התשלום הבאים:
(1) ...
(2) ...
(3) ...
(4) ...
(5) סכום השתתפות בשיקום תשתיות בשכונות ותיקות על פי הסכם "ישן מול חדש" לפי החלטת ממשלת ישראל ( להלן "סכום ההשתתפות בשיקום תשתיות").
(6) ... "

"8ד תשלומי הפיתוח המנויים בסעיף 8(ב) לעיל ישולמו לעירייה תוך לא יאוחר מ – 50 יום מהמועד הקובע על פי המתכונת הבאה:
(1) ...
(2) ...
(3) ...
(4) ...
(5) חיוב מלא בגין שיקום שכונות ותיקות "ישן מול חדש". חיוב זה יהיה סכום קבוע לכל השיווקים בשנת 2010...
(6) ... "

לאמור בסעיפים אלה יש להוסיף את האמור בסעיף 10א להסכם התשתיות ולפיו:
"תשלום הוצאות הפיתוח על פי הסכם זה יהא בהם כדי לפטור את הרוכש מתשלום היטלי פיתוח על פי חוקי העזר...".

17. הנתבעות, על פי האמור בסיכומיהן (סעיף 26), מסכימות כי התשלומים בהסכם התשתיות הוגדרו כסופיים ומוחלטים אך זאת לטענתן לגבי היקף הבניה המותרת בנכס מושא ההסכם במועד בו נחתם, קרי לגבי 56 יחידות דיור. ואולם, לטענתן, תוספת יחידות הדיור מחוץ להסכם, מחריגה אותה מתחולת ההסכם ומההוראות בדבר סופיות התשלומים שהוטלו במסגרתו.

בכתב הגנתן הנתבעות מסתמכות על הוראות סעיף 8ה להסכם התשתיות ולפיו:
"בעת הוצאת היתר בניה לבנין תחשב העירייה את מלוא השטח המבונה הכלול בבקשה להיתר. העירייה תחייב או תזכה על פי העניין את היזם בהיטלי הפיתוח שיחולו על ההפרש בין השטח המבונה הכללי כפי שנכלל בהיתר הבניה לבין 90% מהשטח המבונה הכללי המותר על פי התכנית למגרשים שייעודם בנייה רוויה, או לבין 80% מהשטח המבונה הכללי המותר על פי התכנית למגרשי מגורים א' בנה ביתך, מגורים או בניה הטורית והמגרש המסחרי כהגדרתם בתכנית " (הדגשה שלי – ע.ק.).
על כן, טוענות הנתבעות כי מאחר שעל פי האמור, מדובר ב"שטח המבונה", רשאיות היו הנתבעות לגבות את התשלומים שבמחלוקת.

18. לאחר עיון בהוראות הסכם התשתיות והגדרותיו, אין בידי לקבל את טענות הנתבעות בעניין זה.
אין בהסכם התשתיות כל הוראה התומכת בטענת הנתבעות כי הסכם התשתיות חל רק על היקף הבניה המותרת במועד בו נחתם ההסכם, ככל שהדברים אמורים בתשלומי הפיתוח.
סעיף 8ה עליו מסתמכות הנתבעות מתייחס ל"היטלי הפיתוח" בלבד, זאת בשונה מתשלומי הפיתוח, כהדרתם בהסכם.
כך, על פי סעיף 3 להסכם מוגדרים היטלי הפיתוח ותשלומי הפיתוח כדלקמן:
"היטלי הפיתוח" – אחד מאלו:
היטל ביוב, היטל תיעול, היטל סלילת כבישים והיטל סלילת מדרכות, ואגרת הנחת צינורות המוטלים מכוחם ובמסגרתם של חוקי העזר;
כל תשלום חובה שיבוא במקום היטלי הפיתוח מכוח תיקון חקיקה או דין חדש, ובכלל זאת מיסי פיתוח, ככל שיוטלו במקום ההיטלים או חלקם, תשלומי פיתוח חליפי היטלים שיחולו על פי כללים שיותקנו על ידי מועצת הרשות הממשלתית למים וביוב מכוח סמכותה לפי סע' 101 – 103 לחוק תאגידי מים וביוב, תשס"א – 2001 ו/או כל תשלום אחר החליפי להיטלי הפיתוח שיסודו בדין".

"תשלומי הפיתוח" – כל התשלומים שמחוייב הרוכש לשלם לעירייה לפי סעיף 8 להסכם זה"

תשלומי הפיתוח הנזכרים בסעיף 8 כוללים גם את היטל ישן מול חדש.
ואולם, סעיף 8ה המתייחס לשטח המבונה חל רק על היטלי פיתוח ולא על תשלומי פיתוח. היטלי פיתוח אינם כוללים את היטל מוסדות ציבור והיטל ישן מול חדש. על כן, סעיף 8ה לא חל על התשלומים שבמחלוקת.

לעניין זה יוער כי דרישת התשלום אשר הוצאה לתובעת ביום 30.5.2013, כללה היטלים נוספים ובהם היטל ביוב, היטל הנחת צינורות, היטל סלילה והיטל תיעול, בגינם לא טענה התובעת כל טענה. היטלים אלה נכללים בהגדרת היטלי הפיתוח כאמור בהסכם התשתיות ומכאן שחל עליהם סעיף 8ה, בשונה מההיטלים בגינם שולמו התשלומים שבמחלוקת.

19. על כן, הוראות הסכם התשתיות אינן מלמדות על מקור חיוב המאפשר לנתבעות לחייב את התובעת בתשלום היטל מוסדות ציבור והיטל ישן מול חדש.
לאמור יש להוסיף כי ממילא, ככל שהייתה קיימת מחלוקת פרשנית, הרי שיש לפרש את ההסכם נגד מנסחו, ובענייננו, הנתבעות. בפרט כך הדבר כאשר מנסחת ההסכם היא רשות ציבורית (ע"א 191/85 מדינת ישראל נ' חברת נווה שוסטר בע"מ, פ"ד מב(1) 573, 580 – 581).

20. יש לדחות גם את טענת הנתבעות, לפיה היה על התובעת לתקוף את תנאי המכרז במסגרת הצעתה, ומשלא עשתה כן, יש לראותה כמי שוויתרה על האפשרות לטעון נגדם.
התובעת לא טענה כל טענה כנגד המכרז ותנאיו אלא כנגד דרישת התשלום של הנתבעות, שאינה מעוגנת בתנאיו, בתנאי הסכם התשתיות או בחוק.
יתרה מזו, בפסיקה נקבע כי "הטעם המרכזי שבגינו אין לפגוע בזכותו של מתמודד במכרז לתבוע השבת כספים שנגבו ממנו שלא כדין גם אם לא העלה טענת נגד חוקיותם ערב הגשת הצעתו במכרז נעוץ בעקרונות שלטון החוק, חוקיות המנהל וחוקיות משטר המיסוי" (עניין י.ח. דמרי - פסקה 35 לפסק הדין).
על כן, טענת הנתבעות בעניין זה נדחית.

הסכמת התובעת לתשלום
21. טוענות הנתבעות כי התובעת הסכימה לתשלום כחלק מקבלת היתר בניה ובו תוספת 11 יחידות דיור, וכי העלתה את הטענה בדבר גביה בלתי חוקית כעבור שנים, כדי להפוך את ההקלה שקבלה למעשה עשוי. על כן נטען כי התובעת יצרה מצג שווא של הסכמה לתשלומים שבמחלוקת , שהבי א להסתמכות של הנתבעות על ההסכמה, למתן ההקלה והיתר הבניה ולהקמתן בפועל של יחידות הדיור הנוספות.
מנגד טוענת התובעת כי הטענה הועלתה על ידה בסמוך לאחר דרישת התשלום, אולם היא נאלצה לשלם את הסכומים הנדרשים בלית ברירה שכן הובהר לה שתשלום ההיטלים מהווה תנאי לקבלת היתר הבניה, ונוכח התחייבויותיה כלפי הבנק המלווה ורוכשי הדירות להוצאת היתר בניה במועדים קצובים.

22. ראשית, הטענה כי התובעת העלתה טענתה בפני הנתבעות ושילמה את ההיטלים תחת מחאה, נטענה במפורש בתצהיר העדות הראשית מטעם התובעת.
כך, בסעיף 13 לתצהיר, מצהיר מר דרור אברהם כדלקמן:
"מיד לאחר בחינת דרישת ההיטלים, התובעת טענה בפני הנתבעת כי דרישת תוספת תשלום ההיטלים אינה חוקית, שכן מדובר בהיטלים שאין לנתבעת את הסמכות לגבותם מכח חוקי עזר לעיר נתיבות".

ובהמשך, בסעיף 14 לתצהיר, מצהיר מר דרור אברהם כדלקמן:
"ברם, הובהר לתובעת כי תשלום דרישת ההיטלים מהווה תנאי שאין בלתו לצורך קבלת היתר בניה ומשכך, התובעת נאלצה בלית ברירה [שעה שהתחייבה מול הבנק המלווה ומול רוכשי דירות, להוצאת היתר בניה במועדים קצובים] לשלם את ההיטלים שבמחלוקת, תחת שהבעתי מחאתי על כך מול נציגי העירייה, בקושי רב ותוך פריצת מסגרת התקציב לפרויקט".

האמור בתצהיר של מר אברהם, באשר להעלאת הטענה והבעת המחאה בקשר עם התשלום, לא נסתרה, שכן בהתאם להסכמה הדיונית, הצדדים ויתרו על שמיעת הוכחות וחקירת העדים.
גם הנתבעות טוענות כי התובעת נדרשה עוד בטרם קבלת ההיתר וכתנאי לקבלתו, לשאת בתשלומים נוספים בגין תוספת 11 יחידות הדיור (סעיף 9 לתצהיר גב' יפה אוזן המצהירה מטעם הנתבעות).

23. שנית, גם אם היה מצג של הסכמה, ואף במקרה של הסכמה מלאה, אין בכך כדי להכשיר גביה לא חוקית.
בפסיקה נקבע בעניין זה כי:
"...ענייננו ברשות ציבורית אשר דורשת מן הפרט תשלום חובה שהוא אינו חייב בו על פי דין. הרשות אינה מוסמכת ואינה רשאית לעשות כן, וסוטה בפעולתה מהדין. הכיצד ניתן להניח שהסכמת הפרט לתשלום שאינו מגיע ממנו כדין, או הסכמתו להתקשר בחוזה שאסור לרשות להתקשר בו, עשויה להכשיר את המעשה, ולשמש תחליף לסמכות שלא ניתנה בידי הרשות? הקושי בולט במיוחד מקום בו מדובר ברשות ציבורית החורגת מהוראות ספציפיות של חוק המסדיר תשלום חובה מסוים, אשר פעולתה מנוגדת במובהק להוראה חוקתית בחוק יסוד: משק המדינה. כיצד עשויה הסכמת הפרט להכשיר פעולה זו, ולנקותה מאופיה האסור והפגום? והאם אין סכנה כי הסכמה כזו עשויה לנבוע מלחץ נסיבות הרובץ על הפרט, או משאיפתו להשיג תמורה להסכמתו שאחרת לא יוכל להשיג? מכל מקום, גם כשהפרט נותן את הסכמתו, וכורת הסכם המעגן דרישת תשלום בלתי חוקית של הרשות, נותר התשלום בעל אופי של " מעין היטל או אגרה שהוא מחויב בהם" (ענין רשות העתיקות I, בעמ' 807), שאין סמכות לרשות לדרוש אותו, ולפיכך הוראות הסכם בענין זה מוסיפות להיות נגועות באי-חוקיות. רק הותרת הסכמים כאלה מחוץ לחוק תמנע שימוש פסול בסמכויות הרשות הציבורית, ופגיעה בעקרונות יסוד של מינהל תקין" (ע"א 7368/06 דירות יוקרה בע"מ נ' ראש עירית יבנה, מר צבי גוב-ארי (27.6.2011) פסקה 55 לפסק הדין של כב' השופטת פרוקצ'יה) (להלן: "דירות יוקרה").

בעניין שנדון בדירות יוקרה, היה הסכם בכתב בין הרשות המקומית לבין היזם, לפיו חויב היזם בהיטל השבחה למרות שלא חלה עליו חבות כזו בדין, כאשר אותו הסכם פטר אותו באופן חלקי מהיטלי פיתוח, למרות שהחוק אינו מתיר פטור כזה. בית המשפט פסק כי למרות קיומו של ההסכם, מדובר בדרישה הנגועה באי חוקיות.

על כן, מקל וחומר בענייננו, כאשר אין הסכם בכתב וכאשר הנתבעת מבקשת ללמוד על הסכמת התובעת רק מביצוע התשלום.
לפיכך, אין בתשלום ההיטלים על ידי התובעת כדי להכשיר את הגביה הלא חוקית.

הסכמת הנתבעות להשבה בתביעת קרית מיכאל בע"מ
24. בתמיכה לטענותיה, התובעת מפנה להליך שהתקיים בת"א 2524-07-17 קרית מיכאל בע"מ נ' עירית נתיבות ואח', בבית משפט השלום בבאר שבע, בפני כבוד השופט עידו רוזין (להלן: קרית מיכאל).
במסגרת ההליך האמור, הגיעו הצדדים להסכם פשרה, שקיבל תוקף של פסק דין ביום 7.9.2017, במסגרתו הסכימו הצדדים כי הנתבעת 2 תשיב לתובעת את הסכום שגבתה בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

בדיון מיום 16.6.2020, עמדה ב"כ הנתבעות על ההבדלים הקיימים לשיטתה בין ההליך האמור לבין הליך זה, כדלקמן:
"לשאלת בית המשפט באשר להבדל בין תיק זה לבין התיק האחר בו הגיעה העירייה לפשרה עם תובע אני אומרת שמדובר בהסכם פשרה שלא מהווה תקדים. לגופו של עניין – באותו מקרה מדובר על תוכנית משביחה שהקנתה זכות להרחיב את כמות יחידות הדיור, ז"א לעירייה והרשויות לא היה שיקול דעת אם להקנות את התוספת ביחידות הדיור. לעומת זאת במקרה הזה, התוספת ו-11 יחידות הדיור נעשתה מכוח בקשתה של התובעת לקבלת הקלה. במקרה כזה כידוע מוקנית לוועדה שיקול דעת אם להיעתר לבקשת ההקלה. אציין כי תוספת יחידות דיור משמעה העמסה על תשתיות וסביבה ועל צורך בבניית מבנה ציבור נוספים. לכן מדובר בשיקול תכנוני מובהק, רלוונטי וסביר שעל הוועדה לשקול בבואה לאשר את מתן ההקלה.
לשאלת בית המשפט אם בהליך האחר הדברים היו כל כך ברורים ואין שיקול דעת והיה צריך להקנות את התוספת מדוע נדרש במקרה האחר התובע להגיש תביעה משפטית אני משיבה שככל שידוע לי העמדה שם נבחנה, ראשית כן חשבו שגם שם בגלל שיש תוספת של יחידות דיור ויש הכבדה על תשתיות וצורך בתוספת מבניי ציבור, סברו שיש מקום לחייב ולאחר שבחנו את העמדה הגיעו למסקנה שמאחר והתוספת נובעת מתוכנית משביחה שיוצרת זכות מוקנית של תוספת של אותם יחידות הדיור הוחלט שלא לחייב. (פרוטוקול מיום 16.6.2020 בעמ' 1 ש' 10 - 23).

בסיכומיהן חזרו הנתבעות על הטענה ברוח זו, ונאמר כי מאחר שזכויות הבניה נוספו מכוח שיקול דעת של הוועדה, בחריגה מהתכנית, ניתן להתנות את הקלה בתנאים, כפי שנעשה.

25. צודקות הנתבעות כי מדובר בהסכם פשרה שאינו מחייב בהליך זה.
ואולם, מדובר ברשות ציבורית המחויבת לנהוג בשוויון ולא מצאתי בטעמים שניתנו, באשר לשוני בין המקרים, כדי להצדיק את השוני בהתנהלות.
בפרט כך הדבר כאשר גם במקרה המקביל, הנתבעות דרשו וגבו את הכספים, משמע, סברו כי הם מגיעים להן, ורק לאחר הגשת כתב התביעה, חזרו בהן.
לא מצאתי בטיעוני הנתבעות כל אסמכתא או ביסוס להבדל הנטען על ידן בין המקרים בחוקי העזר או בהסכמים, והנתבעות לא הראו כי מדובר בקריטריונים המעוגנים בכתובים.

26. בפסיקה נמתחה ביקורת על התנהלות עירייה, אשר תבעה וקיבלה כספים ללא כל הסמכה שבדין ואף מבלי שקבעה קריטריונים ברורים ולא הקפידה על עיקרון השוויון בין מבקשי ההיתר השונים, כדלקמן:

"ראוי להוסיף, שלא רק הדרישה הבלתי חוקית לתשלום אגרת מבני ציבור ראויה לביקורת. ראויים לביקורת גם דרך הקביעה של שיעור אגרת מבני ציבור ודרך המיקוח שנקטה העירייה עם מבקשי היתרי הבנייה השונים. עולה בעליל מהראיות שלפנינו, שכל השיטה, שעל פיה דרשה וגבתה העירייה כספים כאגרת מבני ציבור ממבקשי היתרי בנייה, אינה מתישבת עם סדרי מינהל תקין. מסתבר, ששיעור התשלום שהוטל על כל מבקש היתר בנייה היה תוצאה של מיקוח בינו לבין העירייה, כשהעירייה שומרת לעצמה את הסמכות לקבוע כמה ישלם כל מבקש היתר. הסכום שנדרש לשלם כל מבקש היתר בנייה כאגרת מבני ציבור לא נקבע בהסתמך על קריטריונים קבועים. גם לא היו קריטריונים קבועים כאלה, שבהם יכול היה לעיין הציבור, על-מנת לדעת איך נקבעת אגרת מבני ציבור, ומה האגרה שתידרש מכל מבקש היתר. לא יעלה על הדעת שכך תפעל רשות ציבורית.
אכן, התמונה המצטיירת עגומה היא. לא רק שהרשות תבעה וקיבלה כספים ללא כל הסמכה בדין. היא עשתה כן אף מבלי לקבוע קריטריונים גלויים ומבוררים, ובלי שהקפידה על עקרון השוויון בין מבקשי ההיתר השונים. (ר' בגץ 1640/95 אילנות הקריה בע"מ נ' ראש עיריית חולון, (פורסם בנבו( (13.02.1996) בעמ' 590 לפסק הדין).

מכאן שיש בהתנהלות השונה של הנתבעות משום פגיעה בעקרון השוויון.

בחינת חובת ההשבה ושיעורה
27. לאחר שנקבע כי מדובר בגביה שאינה חוקית, יש לדון בתוצאות קביעה זו.

28. לטענת התובעת, יש להשיב לה את התשלומים ששילמה לנתבעות בגין ההיטלים מושא המחלוקת.
הנתבעות טוענות מנגד, כי יש לפטור אותן מהשבה לאור הוראות סעיפים 48 ו- 31 סיפא לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973 (להלן: חוק החוזים") או לפי הוראות סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט – 1979 (להלן: "חוק עשיית עושר").
כן נטען כי יש לדחות את התביעה מחמת שיהוי, שכן דרישת התשלום הומצאה לתובעת עוד ביום 30.5.2013 בעוד שהתביעה הוגשה רק בחודש נובמבר 2017, 4.5 שנים לאחר מכן. לעניין זה נטען כי התובעת כבשה את תביעתה בכוונת מכוון כדי להפוך את ההקלה למעשה עשוי, וכי יש בהסתמכות הנתבעות כדי לשנות את מצבן לרעה בשים לב להקמתן בפועל של יחידות הדיור הנוספות והשימוש שעשתה העירייה בכספי התשלומים.

29. עיון במסמכים שהוגשו לתיק מעלה כי התובעת נדרשה לשלם את התשלומים שבמחלוקת ביום 30.5.2013 ושילמה אותם בסמוך למועד הדרישה. רק במכתב מיום 12.11.2017 הועלתה לראשונה דרישת התובעת להשבת הכספים שבמחלוקת ורק ביום 20.3.2018 הוגשה התובענה. אין חולק כי במועד זה כבר הושלמה הבניה.
יתרה מזו, במכתב מיום 12.11.2017, נאמר כי "כידוע, במסגרת הליכים אחרים, סכומים אלה הושבו ליזמים שונים". מכך ניתן להסיק כי רק בעקבות פסק הדין בעניין קרית מיכאל מיום 7.9.2017, נשלחה לראשונה דרישת התובעת והוגשה תביעה זו.
מדובר בפרק זמן של כ – 4.5 שנים עד מועד משלוח המכתב ושל קרוב ל- 5 שנים עד מועד הגשת התביעה. בתקופה זו הושלמה הבניה והדירות נמסרו לדיירים.

30. אני סבורה כי שיהוי זה אינו מצדיק את דחיית התביעה אולם, כפי שיפורט להלן, יש בו כדי להשפיע על שאלת ההשבה ושיעורה.

31. ראשית יצוין כי אינני מקבלת את טענת הנתבעות לפיה יש לדחות את תביעת התובעת להשבה מכוח סעיף 48 לחוק החוזים או לאור סעיף 31 לחוק החוזים.

סעיף 48 לחוק החוזים קובע כי: "חיוב אשר לקיומו התחייב החייב כלפי הנושה בחיוב אחר, או שהעביר לו לשם כך זכות כלפי אדם שלישי, חזקה שלא התכוונו להפקיעו אלא אם קויימו החיוב האחר או הזכות". מדובר בסעיף הדן בקיום על תנאי, ועל כן לא ברורה טענת הנתבעות בסיכומיהן כי הסעיף עוסק בחיובים שלובים בהסכם. ממילא לא הובאה כל אסמכתא לכך שמדובר בחיובים שלובים על פי הנטען או כי די בכך כדי להכשיר את החיוב הכספי שבמחלוקת . לעניין זה יוער כ י חיובים כספיים אחרים שמעוגנים בהסכם התשתיות שולמו, לרבות בגין תוספת יחידות הדיור.

סעיף 31 לחוק החוזים חל במקרה של בטלות חוזה, לרבות כאשר מדובר בחוזה בלתי חוקי, בהתאם לסעיף 30 לחוק החוזים. על פי הוראות סעיף 31, בית המשפט רשאי, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון, לפטור מחובת השבה כולה או מקצתה ובמידה שצד ביצע חיובו על פי החוזה, לחייב את הצד השני בקיום החיוב, כולו או מקצתו.
אולם, בענייננו, החוזה - קרי המכרז והסכם התשתיות, לא בוטל אלא קוים והושלם . כמו כן, החוזה (המכרז והסכם התשתיות), אינו לוקה באי חוקיות . התביעה נוגעת לתשלומים שנגבו בניגוד להוראות החוזה ולא בטענה של אי חוקיות החוזה, בשונה מעניין דירות יוקרה, הנזכר בסיכומי הנתבעות.

32. הזכאות להשבה נלמדת מסעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט – 1979 (להלן: "חוק עשיית עושר"), אשר קובע כדלקמן:
"מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן – הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן – המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה – לשלם לו את שוויה".

סעיף 2 לחוק עשיית עושר מתייחס לסמכות בית המשפט לפטור מהשבה, כדלקמן:
"בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מהשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות העושות את ההשבה בלתי צודקת"

33. על פי סעיף 1 לחו ק עשיית עושר, קיימים שלושה תנאים מצטברים להשבה – (1) התעשרות; (2) מן המזכה; (3) שלא על פי זכות שבדין.

בענייננו מתקיים התנאי הראשון, ה"התעשרות", שכן העיריה התעשרה בכך שקיבלה סכומים עודפים של הוצאות הפיתוח עבור 11 היחידות הנוספות, סכומים שנקבע כי לא הייתה רשאית לגבותם.
כן מתקיים התנאי השני, שהתעשרות באה "מן המזכה", קרי התובעת, שכן, התובעת היא ששילמה את הסכומים האמורים לנתבעות.

התנאי השלישי, "שלא על פי זכות שבדין", מצריך קביעה לפיה התנהלותה של הנתבעת הייתה שלא כדין.

כאמור, נקבע כי הגביה הייתה גביה לא חוקית וכי לנתבעות לא הייתה זכות שבדין לגבות את הסכומים שבמחלוקת.

על כן קמה זכותה של התובעת להשבה.

34. לפיכך יש לבחון האם ראוי לפטור את הנתבעות מהשבה כולה או מקצתה.
הנתבעות טוענות כי מאחר שמתן היתר הבניה נכרך בתשלום ההיטלים שנועדו להתאמת התשתית העירונית, נופל המקרה לגדרי סעיף 2 לחוק עשיית עושר, כך שהשבתם של הסכומים היא בלתי צודקת ופוגעת אנושות באוכלוסייה ובנתבעות. כן נטען לשיהוי ולחוסר תום לב מצד התובעת, אשר העלתה את דרישתה להשבה רק לאחר שהושלמה הבניה מתוך כוונה לקבוע עובדות בשטח, והתנערותה מכך שהכספים נועדו לדאוג לרווחת התושבים לרבות דיירי יחידות הדיור מושא ההקלה שקבלה. הנתבעות טוענות כי אם התובעת הייתה מתנגדת בזמן אמת לתשלומים שבמחלוקת, בקשתה להקלה לא הייתה מתקבלת.

בפסיקה נקבע כי "הלכה היא במסגרת זו מסור לבית המשפט שיקול דעת רחב ביותר לשקול שיקולים שונים במטרה להביא לתוצאה המשקפת צדק יחסי בין הצדדים" (ע"א 4708/14 י.ח. דמרי ופרץ בוני הנגב נ' המועצה המקומי גן יבנה (24.08.2015)).

בין היתר ישקול בית המשפט את הסתמכות הזוכה ושינוי מצבו לרעה, תום לב, שיהוי וכיוב'.

עיון בפסקי דין שונים מלמד על השיקולים ששוקל בית המשפט והאיזון ביניהם, כפי שיפורט להלן.

35. הנתבעות מסתמכות בסיכומיהן על פסק הדין בת"א (ת"א) 1278/00 אלפלג נ' עירית הרצליה (17.9.2002) (להלן: אלפלג).
במקרה האמור, דן בית המשפט בתביעת השבה של תשלום ששילם התובע לנתבעת בגין ויתור הנתבעת על הפקעת שטחים כנגד הסכמת התובע לפצות את הציבור בדרך חלופית של תשלום סכום עליו הוסכם.
בית המשפט קבע כי אין עיגון לתשלום כתחליף להפקעה בדבר חקיקה ולכן נקבע כי לא הייתה סמכות לגבות תשלום זה.
לכן נקבע כי התחייבות חוזית שנטל על עצמו התובע לשלם לנתבעת היא התחייבות פסולה ובהתאם לסעיף 30 לחוק החוזים, ההתחייבות בטלה.
עם זאת, בית המשפט קבע כי לאור הוראות סעיף 31 לחוק החוזים, פטורה הנתבעת מהשבה, וזאת מאחר שההסדר הכספי שבא לידי ביטוי בהתחייבות מושא התביעה, היה פרי יוזמה ומאמצים של התובע, אשר ביקש להגיע להסכמות עם הנתבעת על מנת ליתר את ההפקעה הצפויה במגרש.

שונה המקרה בענייננו, שכן לא נטען כי הסכם התשתיות אינו חוקי. כמו כן, אין כל אסמכתא לכך שמלכתחילה התובעת היא שיזמה מתן תשלום עבור ההקלה שניתנה לה בקבלת היתר בניה ל- 11 יחידות דיור נוספות, אלא שדרישת התשלום באה לאחר מתן ההקלה וכתנאי לקבלת היתר הבניה, בשונה ממצב הדברים בעניין אלפלג.

על השוני בין המקרים ניתן ללמוד מהאמור בעניין אלפלג, כדלקמן:
"בראשית, הייתה יוזמת עופר, אשר חתר להסדר כספי עם העיריה, עוד בטרם רכש התובע את המגרש, וזאת להבדיל ממצב שבו פונה האזרח לקבלת היתר בניה ומגיע עם העיריה להסדר בדבר תשלום כסף כתנאי למתן ההיתר" (סעיף 22(א) לפסק הדין).

על כן, לא חלות בענייננו הוראות סעיפים 30 ו- 31 לחוק החוזים וממילא לא ניתן להקיש מעניין אלפלג לענייננו.

36. בע"א 48570-10-19 (מחוזי ב"ש) רשות מקרקעי ישראל נ' פרימק יזמות ונדל"ן 2001 בע"מ ועירית נתיבות (25.3.2020) (להלן: פרימק), קבע בית המשפט כי ההשבה תעמוד על 75% וזאת באיזון הכולל שבין מערך הזכויות הנוגד – מחד התנהלות העיריה ואידך היקף הרווח שהפיק היזם.
בעניין פרימק דן בית המשפט במקרה בו היזם (פרימק) זכה במכרז להקמת מבנה מסחרי והתקשר עם העיריה בהסכם תשתיות. עם הגשת הבקשה להיתר בניה נדרש היזם לשלם לעיריה סכום נוסף, אשר חושב על בסיס נפח המבנה ולא שטחו.
בית המשפט קבע, בשים לב להוראות הסכם התשתיות והוראות המכרז, כי העיריה לא היתה רשאית לחייב את היזם בעת הוצאת היתר הבניה בתשלום היטלים מעבר להיטלים שנדרשו בעת השיווק, וזאת כאשר ההיטלים הנוספים נדרשו בגין חישובם על פי נפח המבנה ולא על בסיס שטחו, בניגוד לסכומים שנקבעו בטבלה אשר בהסכם התשתיות.

יצויין כי בעניין פרימק, בשונה מבעניננו, היה בסיס חוקי לחיוב אך חישוב התשלום היה מעבר לסכומים שנקבעו בטבלה שבהסכם התשתיות. כמו כן, בעניין פרימק, היזם העלה את הטענה כחודשיים ומחצה לאחר שדרישת התשלום נשלחה אליו, בטרם ניתן היתר הבניה ובטרם נבנה המבנה המסחרי, כאשר בית המשפט קבע כי הדבר מעיד על תום לב.
עוד נקבע בעניין פרימק, כי היטלי הפיתוח חושבו בשגגה, ולא נכון כי טעות חישובית תוביל להעדפה מוחלטת של היזם על פני העיריה המשרתת את האינטרס הציבורי עליו היא מופקדת. כן נקבע כי לא מדובר בהפרה מובהקת של עקרון חוקיות המנהל.

על כן, כאמור, לאחר שבית המשפט בענין פרימק, בחן את מכלול השיקולים וערך איזון כאמור, חייב בית המשפט את העיריה בהשבה של 75%.

בענייננו, הפגם בהתנהלות העיריה גדול יותר שכן במקרה שלנו, החיוב הוא בגין סכומים שהעירייה אינה זכאית לגבות על פי חוק, בעוד שבעניין פרימק מדובר בטעות חישובית.
מאידך, בעניין פרימק, היזם לא השתהה והעלה את טענתו בטרם ניתן היתר בניה ובטרם נבנה המבנה, וזאת כחודשיים ומחצה לאחר משלוח דרישת התשלום, בעוד שבענייננו, התובעת השתהתה כ – 4.5 שנים והעלתה דרישתה רק לאחר השלמת הבניה.

37. בעניין י.ח.דמרי, הנזכר לעיל, המערערות תבעו השבת אגרות פיתוח בטענה שנגבו מהן שלא כדין וזאת לאחר שהמכרזים הסתיימו, הבניה הושלמה ויחידות הדיור נמכרו.
בית המשפט קבע כי אגרות המים שנגבו נגבו שלא כדין. כן נקבע כי הותרת הסכומים שנגבו בידי המועצה המקומית, תביא לתוצאה שלפיה יוותר בידיה נתח מקניינו של הפרט, אותו לא הייתה מוסמכת ליטול. מנגד נקבע כי התנהגות המערערות מעוררת קשיים נוכח הגשת התביעה בשיהוי ניכר ופגיעה במשיבה ובמתמודדים פוטנציאלים.
על כן, נקבע כי תוצאת האיזון בגדר "מאזן הצדק" לפי סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט מחייבת השבה חלקית בשיעור של 50% מסכום הקרן בצירוף הצמדה בלבד.

38. יוער כי בעניין דירות יוקרה, הנזכר לעיל וכן בסיכומי הנתבעות, לא נדונה שאלת ההשבה שכן היזם לא שילם דבר ולכן נקבע שאינו זכאי להשבה כלשהי.

39. על כן, כפי שנקבע בפסקי הדין שנזכרו לעיל, יש לבחון את נקודת האיזון הראויה בענייננו.
בין מכלול השיקולים, יש חשיבות לעקרון חוקיות המנהל כאשר על הרשות להקפיד הקפדה יתרה בנוגע לגביית תשלומי חובה מהאזרח.
מנגד, קיים שיהוי ניכר במועד הגשת התביעה, כמו גם בפניה הראשונה שנעשתה לנתבעות במכתב מיום 12.11.2017. מדובר בפרק זמן של למעלה מארבע שנים, כאשר הפניה נעשתה רק לאחר שהושלמה הבניה והנתבעות, מטבע הדברים, עשו שימוש בכספים לטובת תושבי המקום.
העלאת הדרישה להשבה לאחר סיום הבניה, בבחינת מעשה עשוי, משליכה גם על תום הלב של התובעת.
יוער לעניין זה כי לא יכולה להיטען טענה לפיה התובעת לא ידעה כי מדובר בגביה שלא כדין, וכי הדבר התברר לה רק בעקבות פסק הדין בעניין קריית מיכאל, שכן התובעת טענה כי עוד במועד דרישת התשלום הביעה את מחאתה, כמפורט לעיל.
יש בכל המקובץ כדי להשליך על ההשבה לתובעת.

40. עם זאת, אין בשיהוי הניכר משום ויתור על זכות התובעת לתבוע השבה ואין בו כדי לשלול את ההשבה, וזאת בשים לב לאי חוקיות הגביה ולכך שבעניין קרית מיכאל בוצעה השבה. על כן, אין זה סביר כי בענייננו לא יושב סכום כלשהו לתובעת. עם זאת יודגש כי אין מקום להשבה מלאה, וזאת בשים לב לשיהוי הניכר בענייננו, בשונה מעניין קרית מיכאל.

41. על כן, מאזן הצדק בענייננו מחייב השבה חלקית ואני סבורה כי נסיבות העניין מצדיקות לחייב את הנתבעת בהשבה חלקית בשיעור של 60% מסכום הקרן, בצירוף הצמדה בלבד ממועד התשלום, ללא ריבית, על מנת שלא תצמח לתובעת תועלת מעצם ההמתנה עד להגשת התביעה (ר' עניין י.ח.דמרי בפסקה 40 לפסק הדין).
הסכום ישולם תוך 60 יום, אחרת יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד פסק הדין ועד התשלום בפועל.
בשים לב לסכום שנפסק, יישאו הנתבעות בהוצאות התובעת בסך של 3,000 ₪ וכן בשכר טרחת עו"ד בסך כולל של 15,000 ₪.

זכות ערעור כחוק.

ניתן היום, ט"ז סיוון תשפ"א, 27 מאי 2021, בהעדר הצדדים.