הדפסה

בית משפט השלום בבאר שבע ת"א 23879-07-13

בפני
כב' השופט יורם ברוזה, סגן הנשיאה

התובעים בת.א. 23879-07-13

1.יואב אסולין
2.אבנר אסולין
ע"י ב"כ עו"ד גדעון פנר ועו"ד ששון יצחק

נגד

הנתבעים בת.א. 23879-07-13
1.יענק'לה נ' סחר בע"מ
2.אלעזר דוד פרברי
ע"י עו"ד אייל כהן

התובע בת.א. 1060-02-14
אלעזר דוד פרברי- בעצמו

נגד

הנתבעים בת.א. 1060-02-14
1 יואב אסולין
2. רשת פלאפל אסולין בע"מ
ע"י עו"ד ששון יצחק ועו"ד גדעון פנר

פסק דין
בפני שתי תביעות כספיות, שנולדו כתוצאה ממערכת עובדות אחת, אשר הדיון בהן אוחד:-
התביעה הראשונה (23879-07-13) הינה תביעה כספית ובה מבקשים התובע 1, יואב אסולין ( להלן:- "יואב") והתובע 2, אבנר אסולין ( להלן:- "אבנר"), שניהם יכונו להלן, ובהתאם להקשר הדברים, "האחים אסולין", סכום של 1,405,000 ₪ מאת הנתבע 1, אלעזר פרברי ( להלן:- "אלעזר פרברי"), והנתבעת 2, יענקלה נ' סחר בע"מ ( להלן:- "יענקלה סחר") אשר הינה החברה שבבעלותו של אלעזר פרברי.

התביעה השנייה ( ת.א. 1060-02-14) הינה תביעה כספית, ובה תובע אלעזר פרברי, מיואב אסולין ומהנתבעת 2, " רשת פלאפל אסולין בע"מ" (להלן:- "רשת אסולין") להחזיר הלוואה אשר בעבר ניתנה להם ( וכן לאבנר אסולין). התביעה החלה כתביעה בסדר דין מקוצר על סך של 1,277,269 ₪, וניתנה בה רשות להתגונן. ביום 4.6.18 הוגשה על ידי אלעזר פרברי בקשה ( מס' 32) לתקן את סכום התביעה ולהעמידו על סכום של 507,872 ₪. התביעה מתבססת על הסכם שנחתם ביום 27.8.03 ( להלן:- "ההסכם") בין אלעזר פרברי לבין האחים אסולין ורשת אסולין. לפי ההסכם, נכון ליום החתימה עליו, היו חייבים האחים אסולין וכן רשת אסולין לאלעזר פרברי סכום של 270,000 ₪ ( נספח א' לכתב התביעה בת.א. 1060-02-14).

שתי התביעות שבפני הן חלק ממערכת רחבה של תביעות והליכים אשר התנהלו בין הצדדים בתיק זה ( האחים אסולין, אלעזר פרברי, רשת אסולין ויענקלה סחר), הגב' מיכל אסולין ( אימם של האחים אסולין) וכן צדדים נוספים. מדובר בהליכים שהתפרשו על פני שלוש ערכאות שונות ( בתי משפט השלום, המחוזי והעליון) כולל במסגרת הליכי פשיטת הרגל בהם נקטו האחים אסולין, וכן בפני הפוסקת בקניין רוחני. שני התיקים שבפני מהווים המשך ישיר של כל התיקים, ולקביעות באותם תיקים ישנה השלכה על תביעות שבפני.

על חלק מההליכים ניתן היה ללמוד מכתבי הטענות שצורפו, מהפרוטוקולים החלקיים שהוגשו, מהתצהירים שהוגשו בהליכים השונים וצורפו לתיקי המוצגים שבפני וכן מתשובות הצדדים בחקירות הנגדיות. כמו כן חלק מההחלטות פורסמו במאגרים המשפטיים.

השתלשלות העניינים:-
ההורים של האחים אסולין ( מיכל אסולין תבדל"א ודוד אסולין ז"ל) הקימו בשנת 1958 חנות לממכר פלאפל בעיר באר שבע אשר קיבלה את השם " פלאפל אסולין", מדובר היה בעסק משפחתי אשר, לטענת האחים אסולין, צבר לעצמו מוניטין בעיר באר שבע ומחוצה לה.

ביום 22.1.98 ייסודו האחים אסולין את רשת אסולין, החברה עסקה בייצור ושיווק פלאפל ומוצרים נלווים וכן בייצור ושיווק עיסת פלאפל, הרעיון היה למכור זיכיונות לממכר פלאפל, כאשר הזכיינים ירכשו את העיסה מהאחים אסולין.

בתאריך 21.7.02 הוקמה חברה נוספת בשם " החברה להקמת סניפים מקבוצת רשת פלאפל אסולין" (להלן:- "החברה להקמת סניפים"), יואב אסולין היה בעל המניות היחיד בה.

האחים אסולין וכן החברות שבבעלותם נקלעו לקשים כלכליים, לפיכך נוצר קשר עם אלעזר פרברי לצורך קבלת הלוואות בסכומים שונים, לא ברור כמה כסף הוחלף בין האחים אסולין והחברות שבבעלותם לבין אלעזר פרברי ומתי החלה ההתקשרות.

ביום 27.8.03 נחתם ההסכם, אשר נערך על ידי אלעזר פרברי, נכתב בכתב ידו, ובו נקבע כדלקמן:-

החוב של האחים אסולין וכן של רשת אסולין כלפי אלעזר פרברי יועמד על 270,000 ₪ נכון ליום החתימה על ההסכם.
יואב אסולין יעביר את רוב מניותיו בחברה להקמת סניפים לאלעזר פרברי ואת מקצתן לידי אחיו אבנר אסולין, כך שאלעזר פרברי יחזיק בידיו 90% מהחברה להקמת סניפים, יואב אסולין יחזיק בידיו 5% ואילו אבנר אסולין יחזיק בידיו 5%.
אלעזר פרברי הצהיר כי הוא מעוניין לרכוש את החברה להקמת סניפים ולהפעיל אותה כחברה לייצור ושיווק עיסת פלאפל ומאכלים אחרים לזכיינים. האחים אסולין הצהירו כי הם בעלי הידע שקיבלו מההורים שלהם והם מעוניינים להעמיד את הידע לרשות החברה להקמת סניפים באופן בלעדי וכן להעניק לה זכות שימוש בלעדית בסימן המסחר " פלאפל אסולין" השייך להם.
האחים אסולין התחייבו להעביר את כל ייצור ושיווק הפלאפל ומוצריו מרשת אסולין לחברה להקמת סניפים עד ליום 1.9.03.
הוסכם כי החברה להקמת סניפים תשנה את שמה ל"פלאפל אסולין בע"מ" וזאת בהסכמת רשת אסולין ( בפועל שונה שמה ל"פלאפל אסולין 2003 בע"מ").
נקבע מנגנון שכר שישולם לאחים אסולין וכן לאלעזר פרברי מהכנסות פלאפל אסולין 2003 בע"מ.
סוכם כי החוב יישא ריבית של 1.25% לחודש, ריבית זו תצטבר כל חודש לקרן החוב עד לפירעון המלא של החוב.
כל עודף תזרימי בחברה להקמת סניפים ( או בשמה החדש " פלאפל אסולין 2003 בע"מ"), מעבר לנדרש, ישמש לפירעון החובות הקיימים אשר להן ערבים האחים אסולין ( או ההורים שלהם), יחס פירעון החובות לאלעזר פרברי וכן ליתר הספקים של רשת אסולין יהיה 2:1 - כך שמכל 3 ₪ עודף יקבל אלעזר פרברי 2 ₪ ואילו יתר הנושים של רשת אסולין יקבלו 1 ₪ - כל זאת בתנאי שיתרת החובות שתפרע לנושים ( שאינם התובע) לא תעלה על 160,000 ₪.
אלעזר פרברי ישמש כמנהל העסקים של החברה להקמת סניפים ( או בשמה החדש " פלאפל אסולין 2003 בע"מ") וזאת בשכר שסוכם.
בגמר פירעון החוב יחזיר אלעזר פרברי לידי האחים אסולין את הון המניות של החברה להקמת סניפים, כך שכל אחד מהאחים אסולין יחזיק במחצית מהון המניות. לאלעזר פרברי ניתנה האופציה להותיר בידיו 20% מהון המניות תמורת סכום שהועמד על 100,000 ₪.
הוסכם כי ככל שהחברה להקמת סניפים ( ששמה שונה לפלאפל אסולין 2003 בע"מ, כאמור) תצליח לקבל מהבנקים אשראי בערבות של אלעזר פרברי, ישמש האשראי לפירעון מלוא החוב של האחים אסולין ורשת אסולין לאלעזר פרברי.
הוסכם כי החברה להקמת סניפים ( או פלאפל אסולין 2003 בע"מ בשמה החדש) תרכוש ציוד חדש ולא תשתמש בציוד של רשת אסולין ( אשר הוגדר כמיושן) אולם את מלאי הספקים תרכוש מרשת אסולין בכדי להקל על פירעון החוב.

לאחר מכן, אלעזר פרברי ניסח תכנית פעולה להבראת החברות ( נספח ט' לתצהיר שצורף לבקשה למתן רשות להתגונן במסגרת ת.א. 1060-02-14) ושלח אותה לאחים אסולין. עקרונות ההבראה, כפי שנוסחו על ידי אלעזר פרברי, היו כדלקמן:-
הפעילות תועבר מרשת אסולין לפלאפל אסולין 2003 בע"מ ביום 1.1.04 ( ולא ביום 1.9.03 כפי שנקבע בהסכם).
החברה ( לא מצוין איזו מהן, אם כי לפי ניסוח העקרונות, הכוונה לרשת אסולין) תמכור את הציוד המשומש בשוק החופשי.
רשת אסולין תעביר את האופציה שיש לה לרכישת משאית מ"שלב" לפלאפל אסולין 2003 בע"מ.
רשת אסולין תמכור את המשאית שברשותה, על מנת לכסות את החוב ל"שלב" (אשר לפי המסמך הינה הבעלים של המשאית).
הוצע כי האחים אסולין יפנו לראש ההוצאה לפועל, לצורך איחוד תיקים, ישיגו עיכוב הליכים וכן ידאגו שיוכרזו כ"חייבים מוגבלים באמצעים".
הנהלת החשבונות של פלאפל אסולין 2003 בע"מ תבוצע על ידי אלעזר פרברי, במחשבו הפרטי ועל חשבונו, רו"ח אביש יספק רק שירותי ביקורת.
פלאפל אסולין 2003 בע"מ תרכוש מהסוחר את הציוד שרכש מרשת אסולין באותם מחירים בצירוף עלות ( אם יידרש).

ואכן ביום 1.1.04, לפי הסכמת כולם, הועברה הפעילות מרשת אסולין לפלאפל אסולין 2003 בע"מ, כאשר אלעזר פרברי מחזיק ב85% ממניותיה, בתו של אלעזר פרברי ב5% וכן כל אחד מהאחים אסולין ב5%.

ביום 22.3.04 הגישה פלאפל אסולין 2003 בע"מ ( אשר באותה עת מחזיקים אלעזר פרברי ובתו ב90% מהון מניותיה) בקשה לרשום על שמה את הסימן המסחרי " פלאפל אסולין – Falafe Asulin" (וכן סימן מעוצב). ביום 23.5.04 מתקיימת אסיפה כללית של פלאפל אסולין 2003 בע"מ המחליטה כי כל הייצור וכל הזכויות יועברו מפלאפל אסולין 2003 בע"מ לחברת " יענקלה סחר", באותה ישיבה הוחלט על העברת הסימנים המסחריים על שמו של אלעזר פרברי, הבקשה הוגשה ביום 4.11.04 וסימני המסחר הועברו ביום 7.6.05.

האחים אסולין פנו במהלך שנת 2004 לבית המשפט המחוזי בשתי בקשות שונות להיות מוכרזים כפושטי רגל.

פש"ר ( ב"ש) 5174/04 אבנר אסולין:-
אבנר אסולין הגיש ביום 6.5.04 בקשה לבית המשפט המחוזי בבאר שבע להכריז עליו כפושט רגל, זהו תיק פש"ר ( ב"ש) 5174/04 אבנר אסולין נ' כונס נכסים רשמי באר שבע והדרום ואח'.

ביום 11.5.04 ניתן לבקשתו צו כינוס נכסים, ביום 2.11.04 הוכרז מר אבנר אסולין כפושט רגל, וביום 27.10.17 קיבל מר אבנר אסולין צו הפטר ( ההחלטה החשובה לעניין זה ניתנה ביום 25.11.04 על ידי כב' השופט חזק, בפש"ר ( ב"ש) 5174/04 אבנר אסולין נ' כונס הנכסים הרשמי באר שבע והדרום ואח' (25.11.14), ופורסמה במאגרים המשפטיים).

במסגרת תיק זה הגיש אלעזר פרברי למנהל המיוחד תביעת חוב אשר אושרה בחלקה.

ביום 6.12.12 התקיים דיון בנוכחות אלעזר פרברי מאחר והוא הגיש השגה על הסכום שאושר על ידי המנהל המיוחד. במהלך הדיון הסכימו המנהל המיוחד, אלעזר פרברי וכן מר אבנר אסולין כי החוב של אבנר אסולין כלפי אלעזר פרברי יעמוד על 270,000 ₪.

הגשת התביעה הראשונה ( ת.א. 23879-07-13) נעשתה לאחר קבלת אישור מבית המשפט המחוזי, כאשר בהתאם להחלטת כב' השופט חזק מיום 9.7.13 " אם יפסק סכום לטובת החייב, הסכום יופקד בקופת הפש"ר ע"ש החייב לטובת נושיו" (ראה החלטה, נספח ב/1 לכתב התביעה המתוקן).

אלעזר פרברי קיבל ביום 10.10.17 דיבידנד ביניים בסך של 90,277.13 ₪ ( ראה בקשה מס' 28) וכן קיבל ביום 11.2.19 דיבידנד סופי בסך של 40,201.77 ₪ ( ראה הודעת אלעזר פרברי מיום 18.2.19). סה"כ קיבל אלעזר פרברי סכום של 130,478.9 ₪, כל הצדדים מסכימים כי יש להפחית סכום זה מכל סכום שיפסק לטובתו של אלעזר פרברי במסגרת ת.א. 1060-02-14.

בקשתו של אלעזר פרברי לקבלת תגמול מיוחד, בהיותו הגורם היעיל במסגרת תיק פשיטת הרגל, נדחתה על ידי כב' השופט גיל דניאל במסגרת פש"ר ( ב"ש) 5174/04 אבנר אסולין נ' הכונס הרשמי (22.12.18) ( ההחלטה פורסמה במאגרים המשפטיים).

פש"ר ( ב"ש) 5169/04 יואב אסולין:-
יואב אסולין, גם הוא הגיש בקשה לפשיטת רגל וזאת במסגרת פש"ר ( ב"ש) 5169/04 יואב אסולין נ' כונס נכסים רשמי באר שבע והדרום ואח'.

ביום 5.5.04 פתח יואב אסולין בהליכים, ביום 15.6.04 ניתן, במסגרת התיק, צו כינוס וביום 7.2.05 ניתנה החלטה על הכרזתו כפושט רגל.

אלעזר פרברי הגיש גם בתיק זה תביעת חוב אשר אושרה בחלקה, בהחלטה מיום 16.6.05, שניתנה על ידי כב' השופטת ברקאי, במהלך דיון נקבע כי:-

"לאור העובדה כי תלויה ועומדת השגה של החייב באשר לתביעת החוב שהגיש המבקש בתיק זה, מן הראוי כי יתברר תחילה מעמדו של המבקש בטרם דיון לגופו של עניין בבקשה" (עמ' 4 לפרוטוקול, שורות 9-10) .

ביום 22.4.10 ניתן על ידי כב' השופט צלקובניק פסק דין ( פש"ר ( ב"ש) 5169/04 פרברי אליעזר – הנושה נ' כונס הנכסים הרשמי – הדרום ויואב אסולין – החייב (22.4.10)) ובו התקבלה בקשת אלעזר פרברי להורות על ביטול הליכי פשיטת הרגל של יואב אסולין וזאת לאחר שנקבע כי הוא פעל בחוסר תום לב לפני הליכי פשיטת הרגל ובמהלכם. ערעור יואב אסולין נדחה ( ע"א 4124/10 יואב אסולין נ' אליעזר פרברי ואח' (6.10.11).

במסגרת פסק דין זה צויין כי:-

"תביעת החוב שהוגשה על ידי פרברי עמדה על סך של 554,000 ₪, ואולם לאחר בדיקת הכנ"ר, בעקבות השגת החייב, אושרה תביעת החוב באופן חלקי, בשיעור של כ- 183,000 ₪".

ההליכים הנוספים בין הצדדים:-
בעוד הצדדים מנהלים את ההליכים במסגרת תיקי פשיטת הרגל השונים, המשיכו העניינים להתגלגל כדלקמן:-

ת.א. (ב"ש) 1041/07 יענקלה נ. סחר נ' מיכל אסולין – בתיק זה, שהחל בבית משפט השלום בשנת 2005, והועבר לבית המשפט המחוזי לאור טענת סמכות עניינית, דובר היה בתביעת נזקים אותם תבעה חברת יענקלה סחר מאימם של התובעים, כפי שניתן ללמוד מפסק דינו של כב' השופט צלקובניק בפש"ר 5169/04 הנ"ל, כלל הליך זה גם תביעה שכנגד. שתי התביעות נמחקו על ידי כב' השופט י. טימור ביום 6.10.08 לאחר שלא הוצגו ראיות להוכחת התביעות.

ביום 15.4.08 הגישה אימם של האחים אסולין, הגב' מיכל אסולין, בקשה לרשם לסימני המסחר למחוק את רישום סימני המסחר שנרשמו על שם אלעזר פרברי, (שמספרם היה 171173 ( מילולי) "פלאפל אסולין FALAFEL ASULIN" וכן 171174 ( מעוצב) שכלל את המילים " אסולין" ו- "פלאפל חם וטרי" וכן לוגו כאשר מתחתם נרשם " נוסד בשנת 1958" ).

ביום 8.11.12 התקבל פסק דינה של הפוסקת בקניין רוחני, הגב' יערה שושני כספי, ולפיו יש למחוק את הרישומים הללו, אשר נעשו על שם אלעזר פרברי. במסגרת החלטה זו כב' הרשמת קובעת את הקביעות הבאות:-

"85. לא היה מקום לרישום סימני המסחר על שם מר פרברי שכן אין הוא בעליהם החוקי של הסימנים. מכאן שכבר במועד הגשת הבקשות לרישום הסימנים עמד החשש להטעיית הציבור, באשר לזהות בעליהם החוקי. חשש להטעיית הציבור קיים אף ביחס למקור הפלאפל המיוצר והמשווק באמצעות סימני המסחר נשוא ההליך. לבסוף, הטעייה עלולה להיגרם כתוצאה מכך שהסימן המעוצב הרשום מכיל את הכיתוב " נוסד בשנת 1958" שהרי אין מחלוקת כי היה זה עסקה של המבקשת שהוקם בשנה זו, ודאי לא עסקו של פרברי.

86. לאור כלל האמור לעיל, הריני מורה על מחיקת סימני המסחר שמספריכם הם 171173 ו- 171174 ממרשם סימני המסחר.

87. משכך קבעתי, מתייתר הצורך להמשיך ולדון בבקשה לביטול הסימנים הרשומים מחמת היעדר שימוש. ממילא, אין לדבר על השימוש שעשה או לא עשה מר פרברי בסימנים הרשומים שעה שרישומו כבעליהם של סימני המסחר בטל מעיקרו" (עמ' 17, 18 להחלטה שצורפה כנספח א' לכתב התביעה, ההחלטה תכונה להלן" החלטת הפוסקת בקניין רוחני")

במסגרת החלטתו של כב' השופט חזק מיום 25.11.14 בתיק פש"ר 5174/04 הנ"ל, נרשם כי לאור החלטתה של הפוסקת בקניין רוחני, הגיש אלעזר פרברי בקשה להורות לכונס הרשמי לממש את סימני המסחר, וזאת בטענה שהם שייכים לאחים אסולין ( ראה התייחסות כב' השופט חזק לעניין בקשה 57 שהוגשה על ידי פרברי)

תוך כדי ניהול ההליכים בפני הפוסקת בקניין רוחני, ביום 7.1.10, הגישו אלעזר פרברי וחברת יענקלה סחר תביעה לצו מניעה קבוע כנגד הורי האחים אסולין והחברה שבבעלותם ( ת"א ( ב"ש) 3008/10 יענקלה נ. סחר בע"מ ואח' נ' מיכל אסולין ואח') , ביום 1.6.10 דחה בית המשפט המחוזי ( כב' השופטת נצר) את הבקשה לסעד זמני וביום 6.2.13 הגישו הצדדים בקשה מוסכמת ולפיה התביעה תדחה ללא צו להוצאות והצדדים מתחייבים שלא לערער על החלטת הפוסקת בקניין רוחני. הסכמה זו קיבלה תוקף של פסק דין ביום 14.2.13. בכך הפכה החלטת הפוסקת בקניין רוחני לחלוטה.

מיד לאחר שבוטלו הליכי פשיטת הרגל כנגד יואב אסולין, הגיש אלעזר פרברי ללשכת ההוצאה לפועל המחאות שנמסרו לו על ידי רשת אסולין, בערבות אישית של יואב אסולין ואחיו אבנר, ההמחאות היו לחודשים יוני ויולי 2005 ולא כובדו.

יואב אסולין ורשת אסולין הגישו התנגדות לביצוע ( ת"ט 54708-07-10), בהחלטה מיום 21.3.11 נתן בית המשפט ליואב אסולין ולרשת אסולין, רשות להתגונן, וזאת לאחר שנקבע כי אלעזר פרברי נתן הלוואה חוץ בנקאית, ערך תרשומת פנימית משלו בדבר התקבולים שקיבל וכן חישובי הריבית מבלי שיבהיר כמה כסף הלווה, כמה כסף התקבל ומתי ועל כן עליו להוכיח תביעתו.

מנגד הבהיר בית המשפט באותה החלטה כי מהרגע שנחתם ההסכם ובו מודים יואב אסולין ורשת בקיומו של החוב בסך 270,000 ₪ אין לאפשר להם לבדוק אמיתות חוב זה ולחקור את הכספים ששולמו קודם לחתימה על ההסכם.

ביום 25.11.13, בסיום שמיעת פרשת ההוכחות, הסכימו הצדדים כי תביעתו השיטרית של אלעזר פרברי תדחה, תיק ההוצאה לפועל בגין השטרות ייסגר, וכי לא יעשה כל שימשו בהמחאות שניתנו לו על ידי רשת אסולין ואשר פורטו בהסכמת הצדדים והן יוחזרו לידי יואב אסולין ורשת.

עוד הוסכם כי אלעזר פרברי יוכל להגיש תביעה חוזית בגין עסקת היסוד או מכוח ההסכם, וזאת מבלי שיואב אסולין ורשת אסולין יוותרו על טענותיהם. הצדדים אישרו את חתימתם על ההסכם מיום 27.8.03 ויואב אסולין ורשת הצהירו כי התכוונו לקיימו. הסכמה זו קיבלה תוקף של פסק דין.

ביום 25.7.13 ( לאחר שאבנר אסולין קיבל כאמור ביום 9.7.13 היתר מבית המשפט המחוזי ובמקביל לתביעה בת.א. 23879-07-13) הגישו האחים אסולין תביעה נוספת לבית המשפט המחוזי ( ת.א. 51339-07-13) שעניינה צו מניעה קבוע שיאסור על אלעזר פרברי וחברת יענקלה סחר לעשות שימוש בסימני המסחר.

ביום 18.3.16 ניתן פסק דין על ידי בית המשפט המחוזי, כב' השופטת גאולה לוין, אשר העניקה את הסעד המבוקש ( ת.א. 51339-07-13 יואב ואבנר אסולין נ' אלעזר פרברי ויענקלה נ. סחר בע"מ (18.3.16)), הערעור שהוגש על ידי אלעזר פרברי ויענקלה סחר על פסק דין זה נדחה, וזאת לאחר שהם משכו את הערעור ( ע"א 3664/16 אלעזר פרברי ואח' נ' יואב אסולין ואח' (22.3.18).

ביום 11.7.13 הגישו האחים אסולין את התביעה הראשונה ( ת"א 23879-07-13) בגין הנזק הכספי שנגרם להם, לטענתם, כתוצאה מהשימוש של אלעזר פרברי וחברת יענקלה סחר בסימנים המסחריים, ביום 2.2.14 הגיש אלעזר פרברי את התביעה השנייה ( ת.א. 1060-02-14) כנגד יואב אסולין וכנגד רשת אסולין בגין יתרת ההלוואה שלא הוחזרה לו, לטענתו.

התביעה הראשונה:-
התביעה הראשונה, עמדה בתחילה על סכום של 1,768,944 ₪ כתב התביעה נתמך, בתחילה, על חוות דעתו של מר דוד חימי, שהינו יועץ עסקי והתבסס על החלטת הפוסקת בקניין רוחני, ועל קביעתה כי סימן המסחר המילולי 171173 וכן סימן המסחר המעוצב 171174, שנרשמו על שם אלעזר פרברי דינם להימחק.

האחים אסולין טענו, בכתב התביעה המקורי, כי אלעזר פרברי עוול כלפיהם בגניבת עיין בכך שעשה שימוש בסימני המסחר מחד ומנע מהם לעשות שימוש בסימני המסחר מאידך. עוול כלפיהם בעוולת הגזל וכן עשה עושר שלא במשפט בכך שהשתמש באותם סימנים. את סכום התביעה הם קבעו על סמך חוות הדעת שהעריכה מה הוא הרווח התפעולי שנמנע מהאחים אסולין.

בתחילת הדרך ייצג אלעזר פרברי את עצמו ואת יענקלה סחר, בלא עזרה של עו"ד ( למעשה רק בשלב ההוכחות נשכרו שירותיו של בא כוחו, על מנת לייצג אותו וגם זה בתביעה הראשונה בלבד), לפיכך כל הבקשות הוגשו על ידי אלעזר פרברי ישירות.

בתחילה הוגשה בקשה לחיוב האחים אסולין בערובה להבטחת הוצאות הנתבע, בקשה שנדחתה ביום 26.1.14 על ידי כב' הרשם הבכיר ( כתוארו דאז) משה הולצמן. לאחר דחיית הבקשה הוגש כתב ההגנה ביום 2.3.14. בכתב ההגנה טענו אלעזר פרברי ויענקלה סחר כי מאחר והאחים אסולין לא היו צד להליכים בפני כב' הפוסקת בקניין רוחני, הרי שלא ניתן לטעון כי קביעה זו מהווה מעשה בי-דין, כמו כן נטענו טענות לגופה של התביעה וכן הועלתה טענת התיישנות ( ס' 35 לכתב ההגנה).

טענה נוספת של אלעזר פרברי ויענקלה סחר, הייתה כי מאחר והרישום נמחק, בהחלטה חלוטה, ומאחר ולפי סעיף 73 להחלטת הפוסקת בקניין רוחני " תוקף רשות השימוש שהוענקה מתמצא אך ורק במסגרת היחסיים החוזיים בין מר פרברי לחברת רשת ולאחים אסולין" הרי שהרשות ניתנה לפאלפל אסולין 2003 בע"מ והיא הקנתה להם את השימוש שעשו ואת העברת הזכות אל אלעזר פרברי ויענקלה סחר.

עוד נטען כי לפי הצהרות האחרים אסולין, בפועל הסימנים שייכים לאימם ולא להם, ומשכך הם מושתקים מלטעון אחרת בהליך שבפני.

לאחר שנדחתה בקשת אלעזר פרברי לעכב את ההליכים עד לסיום הדיון בת.א. 51339-07-13 (אשר התנהל באותה עת בבית המשפט המחוזי, ועליו יורחב בהמשך), ולאחר בקשות שונות שעניינן הליכים מקדמיים ( ראה, למשל, החלטת כב' השופטת ליפשיץ מיום 29.3.15, בבקשות 17, 18, 19 ו-20), הגיש אלעזר פרברי חוות דעת מטעמו ומטעם יענקלה סחר שנערכה על ידי רו"ח קובי סוויסה האחים אסולין הגישו חוות דעת משלימה.

לאור הקוטביות הגדולה בין חוות הדעת, מינה בית המשפט ביום 30.12.15 את מר שרון זאורבך כמומחה מטעמו בתחום הכלכלי, בחוות הדעת של מר זאורבך הוא קבע כי שתי חוות הדעת שהגישו הצדדים שגויות. לטענתו, השאלה איננה מה הוא הרווח שנמנע מהאחים אסולין, אלא מה הוא הרווח העודף שהשיגו אלעזר פרברי ויענקלה סחר כתוצאה מהשימוש בסימני המסחר אל מול הרווח הצפוי ללא סימני המסחר. לטענתו האחים אסולין לא הצליחו להראות כי השימוש בסימני המסחר השיא לאלעזר פרברי וכן ליענקלה סחר כל רווח עודף. עוד ציין המומחה כי לא ניתן להשתמש בבסיס המידע שכלל דו"חות לא מבוקרים לתקופה של 3 חודשים.

לאחר קבלת חוות דעת זו, ביקשו האחים אסולין לתקן את כתב התביעה מטעמם, בהתאם להוראות תקנה 136 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984 , בהחלטה מיום 6.10.16 קבע בית המשפט ( כב' השופטת אורית ליפשיץ) כי האחים אסולין לא יכולים לעשות זאת ומחק את כתב התביעה המתוקן.

אז העלו אלעזר פרברי ויענקלה סחר טענה של חוסר סמכות עניינית ( אשר הועלתה גם בעבר), בקליפת אגוז נטען כי מאחר ומדובר בסימן מסחר לא רשום, הרי שלאור הוראות סעיף 57 ( א) לפקודת סימני מסחר [ נוסח חדש], התשל"ב- 1972 מנוע בית המשפט מלדון בתביעה. גם בקשה זו נדחתה בהחלטה מיום 11.12.16.

השלב הבא היה כאשר האחים אסולין הגישו בקשה לתיקון כתב התביעה, וזאת בהתבסס על חוות דעתו של רו"ח שלומי בהט ( בקשה 44), לטענת האחים אסולין, הרווח העודף אפשרי רק בשילוב של העיסה האיכותית והסימן המסחרי, לטענתם, מאחר ובפועל נוצר פיצול בין השניים, הרי שעילת התביעה שלהם אינה גזל המוניטין אלא גזל הפעילות, לעניין זה הפנו האחים אסולין גם לקביעות כב' השופטת לוין בפסק הדין שניתן בת.א. 51339-07-13. אלעזר פרברי ויענקלה סחר התנגדו לבקשה.

בהחלטה מיום 30.4.17 אישר בית המשפט ( כב' השופטת ליפשיץ) את תיקון כתב התביעה וזאת לאור הגישה הליברלית הנוהגת בדבר תיקון כתבי טענות, מאחר ומדובר בהוספת עילה משפטית והותרת הסעד ושווי התביעה על כנם ( למעשה התוספת הינה שהתובעים דורשים את " מלוא הרווח התפעולי, רווח אשר נמנע מהם" (ס' 38 לכתב התביעה המתוקן), בית המשפט ציין כי אומנם הדבר מחייב החזרת ניהול התיק להתחלה, כולל חוות הדעת שהוגשו ויתכן גם מינוי מומחה מטעם בית המשפט, אולם עדיין אין שוני בראיות שיובאו ( למעט חוות הדעת). באשר לשאלת ההתיישנות קבע בית המשפט כי מאחר והעובדות נותרו זהות, והשוני הינו רק בהוספת עילה משפטית, (או ליתר דיוק, דרך חישוב הנזקים) תקופת ההתיישנות נמנית ממועד הגשת התביעה המקורית (7/2013).

לאחר מתן החלטה זו, הועבר התיק לטיפולי, אלעזר פרברי ויענקלה סחר הגישו כתב הגנה מתוקן, הוגשו תצהירים, מטעם אלעזר פרברי ויענקלה סחר הוגשה חוות דעת נוספת של רו"ח קובי סוויסה והתיק נקבע לשמיעת הראיות ( יחד עם ת.א. 1060-02-14).

התביעה השנייה (1060-02-14) :-
התביעה השנייה, אשר הוגשה במקור בסדר דין מקוצר, הייתה בתחילה על סך של 1,277,269 ₪ התביעה הוגשה על ידי אלעזר פרברי בלבד וזאת כנגד יואב אסולין וכנגד רשת אסולין והתבססה על ההסכם משנת 2003 ( התביעה לא הוגשה כנגד אבנר לאור קיומם של הליכי פשיטת הרגל בעניינו). סכום התביעה חושב על ידי אלעזר פרברי לאחר שהוא חישב את הריבית בהתאם להסכם בשיעור של 1.5% לחודש, ריבית דריבית.

ביום 6.4.14 הוגשה בקשת רשות להתגונן ובה נטענו הטענות הבאות על ידי יואב אסולין ורשת אסולין:-

התביעה התיישנה שכן החוב הינו מיום 27.8.03 ואילו התביעה הוגשה לאחר שחלפו מעל 7 שנים.
מלוא החוב שולם ( טענת " פרעתי").
אלעזר פרברי הפר את הסימן המסחרי השייך לאחים אסולין ולרשת אסולין ובכך גרף לכיסו, שלא כדין, סכום העולה על גובה החוב ויש לקזז סכום זה מהחוב הנטען.

אלעזר פרברי הסכים כי תינתן רשות להתגונן בטענת ה"פרעתי" שנטענה בתיק בלבד. ביום 23.9.14 ניתנה החלטה על ידי כב' השופטת אורית ליפשיץ, הנותנת רשות להתגונן. הרשות להתגונן לא הוגבלה לטענת ה"פרעתי" בלבד, אלא כללה את כל הטענות שנטענו בבקשה, ותצהירו של יואב אסולין הפך להיות כתב הגנה בתיק.

בקליפת אגוז, בתצהיר שתמך בבקשה למתן רשות להתגונן, טען יואב אסולין את הטענות הבאות:-

התביעה התיישנה שכן עילת התביעה נולדה במועד החתימה על ההסכם, 27.8.03 (ס' 2 לתצהיר התומך בבקשה).
סכום החוב המופיע בהסכם אינו משקף את החוב בפועל, שכן התובע לא הפחית סכומים נוספים שהועברו אליו בסך 49,000 ₪ ( סעיף 37 לתצהיר התומך בבקשה).
התובע קיבל על חשבון החוב, לאחר החתימה על ההסכם, 193,501 ₪, (כפי שמפורט בסעיף 60 לתצהיר התומך בבקשה).
נגרמו ליואב אסולין ולרשת אסולין נזקים אותם הוא העריך בסכום של 1,768,944 ₪ ואשר הוא מבקש לקזז אותם מהחוב.

בתחילה לא ניתנה החלטה על איחוד הדיונים, אולם בפועל הדיונים בשני התיקים התקיימו באותם מועדים. וגם לקראת תחילת שמיעת ההוכחות בתיקים, נקבע כי ההוכחות ישמעו באותם מועדים, והכל לאור זהות העדים ולאור העבודה שהתצהירים שהוגשו היו דומים, עד כדי זהים.

בשלב זה, ומאחר ומחד בתביעה הראשונה לקחו אלעזר פרברי ויענקלה סחר ייצוג משפטי, מאידך, בתביעה השנייה המשיך פרברי לייצג את עצמו, אפשר בית המשפט למעשה כי כל עד ייחקר פעמיים, פעם אחת על ידי עו"ד כהן ( בכל הקשור לתביעה הראשונה) ולאחר מכן על ידי אלעזר פרברי, בכל עניין שקשור לשאלה השנייה והכל בכדי שלא תטען טענה בעניין זה.

דיון ההוכחות הראשון נקבע ליום 4.6.18 בשעה 11:00. ביום 2.6.18 הודיע בית המשפט לצדדים כי טרם שולמה המחצית השנייה של האגרה וכי ככל שמחצית זו לא תשולם עד ליום 3.6.18 תמחק התביעה מכוח תקנה 100 (4) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984 .

ביום 4.6.18 בשעה 9:14 הגיש אלעזר פרברי " בקשה בהולה מהתובע לארכה לתשלום המחצית השניה של אגרת ביהמ"ש, הודעת התובע על תיקון סכום התביעה, ובקשה לא דחופה להחזר יחסי של אגרת התביעה". בקליפת אגוז הוא טען כי לאור פסק הדין של בית המשפט המחוזי מיום 18.3.16, בת"א 51339-07-13, ולאחר שהערעור על פסק דין זה נדחה ביום 22.3.18, הוא מבקש להקטין את סכום התביעה כך שהריבית ההסכמית תחושב עד ליום 27.12.04 ומאז תחושב ריבית של 3% לשנה. סה"כ בצירוף הצמדה וריבית העמיד את תביעתו על הסכומים הבאים: -

270,000 ₪ קרן החוב.
59,373 ₪ ריבית הסכמית עד ליום 27.12.04.
97,988 ₪ ריבית לפי חוק עד ליום הגשת התביעה.
80,511 ₪ הפרשי הצמדה.

סה"כ 507,872 ₪.

בהתאם ביקש אלעזר פרברי לחשב מחדש את האגרה כך שהיא תהיה בשיעור של 12,697 ₪ ( לפי 2.5% מהסכום המתוקן), אשר הינו נמוך מגובה המחצית הראשונה של האגרה ששולמה בעת פתיחת התיק, ולהחזיר לידיו את ההפרש.
בהחלטה מאותו היום נדחתה הבקשה להפחתת סכום האגרה, מאחר וסכום האגרה נקבע לפי שווי התביעה ביום הגשתה, וכן לאור העובדה כי התיקון נעשה לאחר שכבר חלף המועד לתשלום המחצית השנייה וכן הארכה שניתנה. התובע שילם את המחצית השנייה של האגרה בהתאם לסכום התביעה המקורי טרם הדיון.

בסיכומים מטעמו העמיד התובע את תביעתו על סך של 507,872 ₪ בניכוי הדיבידנד שקיבל מתיק פשיטת הרגל של מר אבנר אסולין בסך 90,277.13 ₪ ועל כן בפועל הוא תובע 417,595 ₪ (לאחר שלב הסיכומים התקבל הדיבידנד הסופי ואלעזר פרברי הסכים כי גם אותו יש להפחית).

שמיעת הראיות:-

כפי שציינתי לעיל, בתחילה נשמעו התיקים בצוותא חדא ( מבלי שהם יאוחדו) מתוך הבנה כי העובדות והטענות המופיעות בתצהירים וכי העדים, ברובם, אותם עדים. והכל מתוך כוונה לתת הכרעה אחת בשני התיקים, ובכך לחסוך בזמן שיפוטי ובשמיעת אותם עדים פעמיים.

בסיום הישיבה שהתקיימה ביום 13.9.18, לאחר שהתברר כי רו"ח שלומי בהט, רואה החשבון שנתן חוות דעת מומחה מטעם האחים אסולין בתביעה הראשונה, לא התייצב לדיון שכן נסע לחו"ל, נקבע מועד חדש בו יעידו רואי החשבון של שני הצדדים לחודש פברואר 2019. בתחילה סברתי כי ניתן יהא לתת פסק דין נפרד בכל אחד מהתיקים, לפיכך נשמעו סיכומים בעל פה בתביעה השנייה ביום 8.11.18, כאשר החל בית המשפט בתהליך הכתיבה, התברר כי מדובר בשני תיקים הקשורים יחד בקשר גורדי וכי לא ניתן לתת הכרעה באחד מהם שלא תשליך על השני, משכך נדחה מתן פסק הדין עד לסיום שמיעת כל העדים בתביעה הראשונה, וכן ניתנה החלטה על איחוד התיקים.

בנסיבות אלו, כל ההפניות לעדויות שניתנו יהיו בהתאם לפרוטוקול השמור בת.א. 23879-07-13 (למעט הסיכומים בת.א. 1060-02-14).

טענות הצדדים:-
ת.א. 23879-07-13 – טענות האחים אסולין:-
טענת האחים אסולין הינה כי לכל הפחות מאז 1.7.04 ועד למתן הצו הזמני בחודש נובמבר 2013, אלעזר פרברי ויענקלה סחר עשו שימוש בסימני מסחר שלא כדין, טענה זו מתבססת על פסק דינה של הרשמת לקניין רוחני וכן על פסק דינה של כב' השופטת לוין בת.א. 513397-07-13.

לטענת האחים אסולין, אלעזר פרברי ויענקלה סחר מנעו מהם לעשות שימוש בסימני המסחר בעצם העובדה שהסימן היה רשום על שמם עד לפסק דינה של הרשמת לקניין רוחני. לטענתם בכך הם מנעו מהם להרוויח. את גובה ההפסדים מבססים האחים אסולין על חוות דעתו של רו"ח בהט מטעמם.

האחים אסולין מודעים לקושי הקיים בחוות דעתו של רו"ח בהט, ובכך שהיא מתבססת על דו"חות, לא מבוקרים, לתקופה קצרה. לטענתם, מי שהמידע נמצא בידו הוא אלעזר פרברי ( שהיה מנהל החשבונות), והם מפנים גם לתצהירים של אלעזר פרברי, בהליכים השונים, ולעדויות שלו ולפיהן הוא התפרנס, בכבוד, ממכירת וייצור עיסת פלאפל.

באשר לטענת ההתיישנות, לטענתם עניין זה לא נטען בהזדמנות הראשונה ( אם כי הוא כן נטען בכתב ההגנה הראשון כפי שציינתי לעיל), בכל מקרה, הם מפנים להחלטת כב' השופטת ליפשיץ ולפיה התיקון לא שינה את העילה.

ת.א. 23879-07-13 – טענות אלעזר פרברי ויענקלה סחר:-
טענתם הראשונה של אלעזר פרברי ויענקלה סחר הינה כי האחים אסולין כשלו בהוכחת רכיב הנזק. לטענתם, חוות דעתו של רו"ח בהט הינה תאורטית בלבד. מאחר ומדובר בתביעה נזיקית ומאחר והאחים אסולין כשלו בהוכחת הנזק אין בסיס לתביעה.

טיעון שני הינו כי האחים אסולין לא פעלו להקטנת הנזק, היה צריך לחשוף מהו השכר שהם הרוויחו כאשר עבדו באותה תקופה אצל הגב' מיכל אסולין ( ולגבי יואב אסולין – נקבע בהחלטת כב' השופט צלקובניק כי הוא היה יותר מאשר שכיר).

אין כל הוכחה מהו השווי הכלכלי של סימן המסחר שבו השתמשו יענקלה סחר ואלעזר פרברי, אין כל הוכחה כי נמנע מהאחים אסולין שימוש בסימן המסחר, וגם אם אלעזר פרברי שלח מכתבי התראה, הרי שבפועל אם סבור האחים אסולין כי הסימן שלהם, היו יכולים להמשיך ולסחור בו ולנהל את ההליך בבית המשפט ככל שהיה מוגש צו מניעה ולהתעלם מכתבים אלו.

הפעילות הייתה צריכה להתקיים בפלאפל אסולין 2003 בע"מ, וככל שנגזלה פעילות היא נגזלה מפלאפל אסולין 2003 בע"מ ( אשר קרסה), זכות התביעה היא שלה ולא של האחים אסולין.

היה על האחים אסולין לבקש אישור מבית המשפט המחוזי לנהל את התביעה, הליכי פשיטת הרגל אינם עוצרים את מניין תקופת ההתיישנות. היה על האחים אסולין גם לפנות לבית המשפט המחוזי ולבקש להמשיך את הפעילות העסקית שלהם, הם לא עשו כך ועל כן כלל לא היה באפשרותם לפעול באופן מסחרי ולנצל את סימני המסחר.

העברת הפעילות מפלאפל אסולין 2003 בע"מ ליענקלה סחר נבעה מכך שהם היו בהליכי פשיטת רגל ונועדה להציל את העסק מהנושים שלהם.

בפועל, גם אם היה רווח בפלאפל אסולין 2003 בע"מ, הוא היה מחולק כדיבידנד, והרי 90% ממנו היה הולך לאלעזר פרברי ובתו ועל כן ההפסד של האחים אסולין, ככל שהיה הפסד, הינו 10% מהדיבידנד.

ת.א. 1060-02-14 – טענות אלעזר פרברי:-
לטענתו של מר פרברי, מדובר בחוב שאינו שנוי במחלוקת אשר נכון ליום 27.8.03 היה בשיעור 270,000 ₪ והוא נשא ריבית מוסכמת בשיעור 1.25% לחודש. דרך חישוב הריבית הייתה ריבית דריבית.

אומנם, בהתאם לפסק דינה של כב' השופטת לוין בת.א. 51339-07-13 ההסכם נזנח, אולם הוא נכרת כדין, ועל כן יש לחשב את הריבית בהתאם להסכם בכל התקופה טרם זניחת ההסכם, ולאחריו לחשב ריבית צמודה כחוק.

לטענת אלעזר פרברי, בהעדר תאריך מפורש לפקיעת ההסכם, יש לראות אותו כהסכם שעמד בתוקפו עד לסוף שנת 2004, ובהתאם הוא חישב את הריבית ( אם כי הוא מאשר שבית המשפט יכול לקבוע תאריך אחר ואזי ישתנה החישוב).

בכל הקשור לטענת ההתיישנות, טען אלעזר פרברי כי מאחר ומדובר בהסכם שלא נוקב את תאריך פירעון החוב, יש לקבוע כי מועד הפירעון הוא לפי דרישת הנושה, ותוך זמן סביר. מאחר ופלאפל אסולין 2003 החלה לפעול רק ביום 1.1.04, ומאחר ופעילותה של פלאפל אסולין 2003 הייתה המנגנון לפירעון החוב, זמן סביר הינו שנה מאותו מועד. לכן לטענתו הזמן ממנו יש למנות את תקופת ההתיישנות הינו 1.1.05.

כנגד יואב אסולין התנהלו הליכי פשיטת רגל, צו הכינוס ניתן ביום 15.6.04, הכרזתו כפושט רגל הייתה ביום 7.2.05, וההליכים הופסקו ביום 20.5.10. בכל התקופה הזו לא ניתן היה לפתוח בהליכים כנגד יואב אסולין ( אלא באישור בית המשפט) למעט הגשת תביעת חוב, דבר שנעשה על ידו ביום 19.12.14.

לפיכך, ולאור ע"א 402/77 אריה גולדמן נ' יחיאל הרמן, הנאמן על נכסי פנחס אופק בפשיטת רגל, פד"י לב (2) 421 (17.5.78) - שם נקבע כי נאמן בפשיטת רגל מהווה רשות שיפוטית לצורך חוק ההתיישנות – יש לראות בהגשת תביעת חוב לנאמן כעוצרת את מרוץ ההתיישנות.

לטענתו, גם אם בית המשפט יקבע שמניין תקופת ההתיישנות מתחיל טרם תחילת הליכי פשיטת הרגל, עדיין אין למנות את התקופה שבין מועד הגשת תביעת החוב למנהל המיוחד ועד לסיום הליכי פשיטת הרגל, כך שאם העילה נוצרה ביום החתימה על ההסכם (27.8.03) יש למנות את התקופות כדלקמן:-

מיום החתימה על ההסכם (27.8.03) עד למועד הגשת התביעה למנהל המיוחד (19.12.04) 15 חודשים ו23 יום.
מיום הפסקת הליכי פשיטת הרגל (20.5.10) ועד ליום הגשת התביעה (2.2.14) – 44 חודשים ו- 13 יום.
סה"כ:- 60 חודשים ושישה ימים, אשר הינם פחות מ- 7 שנים (84 חודש) ועל כן התביעה לא התיישנה.

בכל הקשור לטענת הפרעתי, טען אלעזר פרברי כי אין להתייחס לכל הסכומים שלטענת יואב אסולין ורשת אסולין שולמו טרם החתימה על ההסכם, שכן ההסכם כולל סכומים אלו. לטענתו יתרת הכספים הנטענת הינה כספים שהוא הלווה לרשת אסולין, וכי סכומים אלו הוחזרו לו על ידי רשת אסולין ואינם חלק מהחוב. לצורך כך הוא מפנה לחוות דעתו של רו"ח אילן כהן ( חוות הדעת הוגשה כנספח ט' למוצגי התובע, ורו"ח כהן העיד גם בפני), חוות הדעת נערכה במסגרת הליכי פשיטת הרגל שכן רו"ח כהן מונה על ידי בית המשפט המחוזי בתיק פשיטת הרגל של אבנר אסולין בכדי לבדוק את גובה החוב שחייב אבנר אסולין לאלעזר פרברי.

לטענתו של אלעזר פרברי, מעיון בחוות דעתו של רו"ח כהן ניתן ללמוד כי אחרי החתימה על ההסכם הוא העביר לרשת אסולין סכומים נוספים בשיעור של 68,652 ₪, וכי הוא קיבל חזרה רק 61,191 ₪, כך בפועל לא רק שאין לראות בסכומים אלו חלק מפירעון החוב אלא יש לקבוע כי החוב גדול יותר ( ס' 3 לחוות הדעת).

לחילופין הוא מפנה לחוות דעתו של רו"ח בהט ובה לטענתו מודה רו"ח בהט ( בסעיף 5.5 לחוות הדעת) בקיומו של חוב בשיעור 157,507 אותם הוא מקזז אל מול התביעה המקבילה ובכך נשמטת טענת ה"פרעתי".

בכל הקשור ל11 המחאות שנמסרו לאלעזר פרברי על ידי רשת אסולין, הוא מאשר כי 3 המחאות בסך 10,200 ₪ כל אחת אכן נפרעו ונזקפו לזכות רשת אסולין, כמו כן הוא טוען כי גם הסכומים הנוספים בסך 9,767.2 ₪ כלולים בטבלת המעקב ונלקחו בחשבון.

באשר לסך של 50,000 ₪ אשר התקבל ממכירת משאית בתחילת 2004 והועבר לידו, טוען אלעזר פרברי כי היה מדובר בחוב של רשת אסולין לחברת פלאפל אסולין 2003 בע"מ, כפי שנרשם בקבלה שהוציאה פלאפל אסולין 2003 בע"מ, וכי בהמשך כספים אלו הועברו מפלאפל אסולין 2003 אליו בגין חוב של פלאפל אסולין 2003 כלפיו. ובכל מקרה סכום זה אינו חלק מהפירעון ( ס' 5 לחוות הדעת).

לטענת אלעזר פרברי, בהתאם לסעיף 50 לחוק החוזים ( חלק כללי), התשל"ג – 1973 (להלן " חוק החוזים"), כאשר נושה מקבל כספים מחייב והחייב לא מציין על חשבון מה הכספים מועברים, רשאי הנושה לעשות כן. לפיכך, ומאחר והחייב ( פלאפל 2003 בע"מ) לא הודיע כי הכספים הם על חשבון חוב מסוים, הוא החליט, כנושה, לזקוף אותם על חשבון חוב אחר.

באשר למכירת הציוד בסך של 120,360 ₪, הוא מאשר כי את התמורה בגין מכירת הציוד שניתנה ב11 המחאות, הסבה רשת אסולין לזכותו, לטענתו רק שלוש המחאות נפרעו ( ותמורתן אכן הורדה לפי החישוב שלו) אולם יתר ההמחאות לא זוכו שכן לא נפרעו ( בסך 89,760 ₪), הוא אישר כי הוא כלל לא הגיש את ההמחאות לבנק לפירעון ( שכן החשבון היה מוגבל), לפיכך הוא טוען כי אין להתחשב בהמחאות אלו ( ס' 4 לחוות הדעת)

יצוין כי למרות שבעניין זה קבע רו"ח כהן כי יש להפחית סכום זה מהחיוב, הפעם טוען אלעזר פרברי כי רו"ח כהן חרג מתחום החשבונאות וקבע קביעה משפטית שאינה בסמכותו.

ת.א. 1060-02-14 - טענות יואב אסולין ורשת אסולין:-
לטענתם התביעה התיישנה, וככל שלא התיישנה הרי שמלוא החוב נפרע. לטענתם עילת התביעה עמדה לתובע ביום החתימה על ההסכם או למצער ביום 23.5.04, עת הפסיקה חברת פלאפל אסולין 2003 לפעול, וכי מאז ועד ליום הגשת התביעה עברו יותר מ7 שנים. לטענתם, בהתאם לע"א 402/77 הנ"ל, בו נקבע שהליכי פשיטת רגל אינם עוצרים את תקופת ההתיישנות, הרי שתקופת ההתיישנות חלפה לה מזמן.

באשר לטענת ה"פרעתי" הפנו יואב אסולין ורשת אסולין לשלושה סכומים שונים, שלטענתם היוו פירעון החוב, כדלקמן:-
סך 61,191 ₪ אותם אישר אלעזר פרברי כי קיבל ( לפי סעיף 26 לתצהירו), סכום זה כולל חלק מהתמורה בגין הציוד).
סך של 50,000 ₪ ששולמו בעבור המשאית.
סך של 89,400 ₪ המהווים את יתרת הציוד שקיבל אלעזר פרברי לידו ( אם כי בפועל הסכום העולה מהמסמכים שונה ועומד על 89,760 ₪).
סה"כ 200,591 ₪, אליהם יש לצרף את הדיבידנדים שקיבל כתוצאה מתביעת החוב שהוגשה לתיק פשיטת הרגל של אבנר אסולין.
לטענתם די בסכומים אלו יש בכדי לכסות על ההלוואה ואף יותר מכך.
לטענתם, אלעזר פרברי לא הראה שאכן חברת פלאפל אסולין 2003 בע"מ הייתה חייבת לו כספים נוספים מעבר לחוב שהינו תולדה של ההסכם, ואת טענתו כי הלווה כספים יש לדחות בייחוד לאור העובדה שהוא ניהל את ספרי החשבונות.

יתרה מזאת, לטענתם, לפי הסכם היה על אלעזר פרברי לזקוף את הכספים קודם כל לכיסוי החוב נשוא ההסכם, ולא לפעול בדרך אחרת. וגם אם הכספים אכן נזקפו על חשבון חוב אחר היה עליו לציין זאת בעת קבלת הכספים.

לטענתם, מאחר והוכח כי בפועל החוב נפרע במלואו וזאת בשים לב לכך שאלעזר פרברי לקח מפלאפל אסולין 2003 בע"מ כספים שלא בהתאם להסכם ואשר מטרתם הייתה לפרוע את החובות. ומאחר וכלל לא הוכח כי אכן היו לפלאפל אסולין 2003 בע"מ חובות כלפי אלעזר פרברי כבעלים או כי הוא הזרים לחברה כספים, יש לדחות את טענתו כי הכספים שלקח אכן נועדו לכסות על חובות אחרים.

לטענת יואב אסולין ורשת אסולין, מהרגע שההסכם פקע, המשמעות הינה שאין לחשב את הריבית בהתאם להסכם זה כלל ועיקר. לשאלת בית המשפט כיצד יכולים הנתבעים מצד אחד לטעון שההסכם פקע ולכן אין להתחשב בריבית ומאידך לדרוש כי החובות יפרעו בהתאם לסדר פירעון החובות שבהסכם, הבהיר בא כוחם כי לטענתו החובות נגבו עוד בטרם ההסכם הופר.

סיכומי תשובה של אלעזר פרברי בת.א. 1060-02-14:-
בסיכומי התשובה מטעמו, בעת הטיעון בעל פה, הוא הוסיף טענה ולפיה למרות שהחלטת המנהל המיוחד בדבר החוב הוכרעה כבר בשנת 2005 ( לפי הפרוטוקול מיום 16.6.05). הוא הגיש השגה על קביעה זו, למותר לציין כי לא הוגשה כל ראיה על עצם הגשת ההשגה.

ועדיין טען כי הגשת תביעה למנהל המיוחד עוצרת את מרוץ ההתיישנות בהתאם להוראות סעיף 15 לחוק ההתיישנות, התשי"ח – 1958 ( להלן:- "חוק ההתיישנות") וזאת עד שפקעו הליכי פשיטת הרגל.

השאלות במחלוקת:-
בשני התיקים יש להכריע בשאלות הבאות:-

מה המשמעות של פסק הדין שניתן על ידי כב' השופטת לוין בת.א. 51339-07-13, וכיצד פסק דין זה משליך על התיקים שבפני.
מהי משמעו קביעת הפוסקת בקניין רוחני וכיצד היא משליכה על התיקים שבפני.
האם התיישנו התביעות? ואם כן האם מלוא התביעה או רק חלקה.
לגבי התביעה השנייה - מה היה גובה החוב ביום החתימה על ההסכם?
לגבי התביעה השנייה - האם יש מקום לטעון טענת פרעתי ובאיזה סכומים?
לגבי התביעה השנייה - ככל שיש מקום לטעון טענת פרעתי, האם נותר חוב שלא נפרע, ומה הוא שיעור הריבית לחישובו.
לגבי התביעה הראשונה – האם נגרם נזק לאחים אסולין, ומה שיעורו והאם הם זכאים להיפרע מאלעזר פרברי ויענקלה סחר?

ת"א 51339-07-13 יואב ואבנר אסולין נ' אלעזר פרברי ויענקלה נ. סחר (18.3.16) ומה משמעותו:-
ביום 18.3.16 ניתן פסק דינה של כב' השופטת גאולה לוין בת"א 51339-07-13. בתיק זה, עמד לדיון ההסכם אשר מהווה הבסיס לתביעה השנייה, ולטענת אלעזר פרברי ויענקלה סחר מכוחו ניתנה להם זכות שימוש בסימני המסחר ועל כן אין עילת תביעה כנגדם בתביעה הראשונה.

כל צד טען בבית המשפט המחוזי טענות שונות לגבי תוקפו של הסכם, האם הצדדים עמדו בהסכם ומי הפר את ההסכם.

האחים אסולין טענו כי אלעזר פרברי ביטל בהתנהגותו את ההסכם, שעה שהעביר את סימני המסחר לידיו ורשם אותם על שמו. טיעון האחים אסולין לגבי ההסכם ( כפי שמפורט בפסקאות 19-23 לפסק הדין) היו כי אלעזר פרברי פעל בחוסר תום לב כאשר הלווה להם כספים מתוך כוונה להשתלט על העסק שלהם, פעל בניגוד להסכם בכך שהעביר על שמו את סימני המסחר ובכך נמנע מלפעול לשימוש בסימני המסחר בכדי לפרוע את החוב, כפי שסוכם, פיטר אותם ולמעשה זנח את ההסכם. עוד נטען כי בפועל האחים אסולין ורשת כבר פרעו את מלוא החוב.

אלעזר פרברי וחברת יענקלה סחר טענו ( פסקאות 24-28 לפסק הדין של כב' השופטת לוין) כי אכן סימני המסחר הועברו לידי אלעזר פרברי על מנת שיעשה בהם שימוש כלכלי, לצורך פירעון החוב של האחים אסולין כלפיו, אלעזר פרברי טען כי יתרת החוב, נכון ליום 11.5.04 עמדה על 307,406 ₪ וכי לא ניתן להתייחס לתשלומים ששולמו לפלאפל אסולין 2003 בע"מ כאילו שולמו לידיו, נטען כי התשלומים שבוצעו מרשת לפלאפל אסולין 2003 בע"מ נועדו לכיסוי חובות שבין החברות הללו. אלעזר פרברי טען כי ההסכם עומד בתוקפו.

המשפט הישראלי מכיר בשני מושגים חשובים, השתק פלוגתא ומעשה בית דין. השימוש בהשתק פלוגתא נועד כדי למנוע פסיקות סותרות ומחייב מספר תנאים:-

קיומה של זהות עובדתית ומשפטית בין הפלוגתא העולה בכל אחת מההתדיינויות.
בהליך הראשון קיימו הצדדים דיון בכל הנוגע לאותה פלוגתא.
ההתדיינות הראשונה כללה קביעה פוזיטיבית.
ההכרעה בפלוגתא הייתה חיונית לתוצאה הסופית.
רע"א 1945/17 המועצה המקומית עראבה נ' פלוני ואח' (1.6.17)
את הפלוגתא בודקים על סמך בחינת טענות הצדדים ( נ. זלצמן מעשה בית דין בהליך האזרחי ( מהדורה שלישית, 1991), עמ' 146), לצורך כך יש חשיבות גדולה לכתבי הטענות שהוגשו באותם הליכים.
הצדדים לא צירפו את כתבי הטענות, אולם כן צורפו הפרוטוקולים, התצהירים כן קיימות קביעות בפסק הדין המפורט של כב' השופטת לוין, המלמדות כי מדובר בשאלות זהות הן עובדתית והן משפטית, נערך בשאלות דיון מפורט, ההכרעה הייתה חיונית לתוצאה הסופית והיא כוללת קביעות פוזיטיביות. משכך כל קביעותיה של כב' השופטת לוין, מקימות לאלעזר פרברי ויענקלה סחר מחד ולאחים אסולין מאידך מעשה בי-דין וכן מהוות השתק פלוגתא כלפי כל אחד מהם.
תוקף ההסכם:-
בית המשפט המחוזי דחה את טענות האחים אסולין בדבר תוקף ההסכם וקבע כי הם לא הוכיחו את טענותיהם. בית המשפט המחוזי הפנה לעדותו של אבנר אסולין בדבר גובה הסכום ולפיה הוא לא חשב שהעניין נורא.

בפועל קובע בית המשפט שהאחים אסולין לא הוכיחו את טענותיהם בדבר תוקף ההסכם, נקבע כי ההסכם תקף, וזאת לאחר שהאחים אסולין לא הצליחו להוכיח אחרת. דבר זה מעמיד השתק כלפי האחים אסולין.

נכון כי רשת אסולין ( שהנה למעשה חברה השייכת לשני האחים אסולין) מהווה אישיות משפטית נפרדת. אולם בפועל לא הוצגו בפני ראיות אחרות לגבי תוקף ההסכם כלפיה.

לפיכך, ובשים לב גם לקביעת בית המשפט בת"ט 54708-07-10, אין מקום שבית משפט זה יהרהר מחדש בהסכם ויבחן אותו, או ידון בשאלה האם הסכום הנקוב בהסכם הינו נכון. וזאת מכוח קביעות בית המשפט המחוזי.

השורה התחתונה הינה שביום החתימה על ההסכם, החוב של האחים אסולין ורשת לאלעזר פרברי היה 270,000 ₪.

מטרת ההסכם:-

בית המשפט המחוזי קובע במפורש כי מטרת ההסכם הייתה לפרוע את החוב של האחים אסולין ורשת לאלעזר פרברי וזאת באמצעות העמדת הידע המקצועי שלהם לפלאפל אסולין 2003 בע"מ מתוך העודף התזרימי שייווצר בחברה זו.
זניחת ההסכם:-
בית המשפט המחוזי קובע במפורש כי ההסכם אינו עומד בתוקף נכון להיום, למעשה קובע בית המשפט המחוזי כי ההסכם נזנח על ידי הצדדים, כבר במהלך שנת 2004, או כדברי כב' השופטת לוין " ולכן יש לראותו כהסכם שפקע או בוטל בהסכמת הצדדים ועבר מן העולם" (שם, פסקה 35).
קביעה זו התבססה על הקביעות העובדתיות הבאות:-
כבר ביום 1.7.04 הפסיקה פלאפל אסולין 2003 בע"מ לפעול ואלעזר פרברי העביר את הפעילות לידי החברה שבבעלותו ( יענקלה סחר). בית המשפט המחוזי קבע במפורש כי הדברים נעשו על ידי אלעזר פרברי ללא ידיעת האחים אסולין או רשת אסולין, כי האחים אסולין לא הוזמנו ולא נכחו בישיבה שבה הוחלט על העברת הפעילות וכי פרברי פעל באופן חד צדדי ללא שיתוף האחים אסולין.
בחודש יוני 2004 פיטר אלעזר פרברי את האחים אסולין מעבודתם בחברת פלאפל אסולין 2003 בע"מ, בניגוד להסכם כאשר הוא מודיע להם במכתב על חיסול עסקי פלאפל אסולין 2003 בע"מ באופן חד צדדי.
כבר ביום 4.11.04 הגיש אלעזר פרברי בקשה להעביר את סימני המסחר על שמו, ואכן הם נרשמו על שמו ביום 7.6.05, פעולה זו נוגדת את ההסכם מניה וביה, ובית המשפט המחוזי קובע כי אלעזר פרברי עשה זאת כדי לנכס לעצמו את סימני המסחר בניגוד להסכם.
אלעזר פרברי הגיש תביעות חוב במסגרת הליכי פשיטת הרגל ובכך הבהיר כי הוא לא מתכוון שהחוב יגבה במסגרת ההסכם מתוך העודף התזרימי.
אלעזר פרברי, אשר שימש כמנהל עסקי של פלאפל אסולין 2003 בע"מ, לא זקף עודף תזרימי לטובת פירעון החוב ובכך שלל מאחים אסולין את האפשרות לפעול במסגרת המתווה המוסכם בהסכם.
אלעזר פרברי לא הפקיד בנאמנות את שטרי העברת המניות כפי שהתחייב אלא רק לאחר שהעביר לידיו את סימני המסחר.
ומסכם בית המשפט המחוזי:-
"מדובר בשרשרת של פעולות, שאינן מתיישבות עם ההסכם מיום 27.8.2003, שתכליתו לקיים את פעילות הפלאפל בחברת פלאפל אסולין 2003, בשיתוף עם התובעים, ובדרך זו לכסות את חובם לפרברי.
שרשרת הפעולות הביאה להפסקת פעילותה של פלאפל אסולין 2003 (" חיסול עסקיה" בלשונו של פרברי), ולהדרתם של התובעים מהפעילות של הכנת הפלאפל ושיווקו. שרשרת הפעולות גם הביאה לכך שלא יהיה " עודף תזרימי" בפלאפל אסולין 2003 בע"מ, ממנו יכוסו חובות התובעים לפרברי. לצד זאת, שרשרת הפעולות הביאה לכך שפעילות הכנת הפלאפל ושיווקו תחת סימני המסחר " פלאפל אסולין" תהיה בידי פרברי וחברה בשליטתו, חברה שרווחיה אינם נזקפים לפרעון החוב ושלתובעים אין כל נגיעה אליה ומניותיה לא יועברו אליהם בתום פרעון החוב. באופן זה, התאפשר לפרברי להפיק הכנסות מהשימוש בסימני המסחר מבלי שלתובעים היתה נגיעה כלשהי או יכולת להשפיע על הפעילות.
שרשרת הפעילות גם הביאה לניתוק בין התובעים לבין השימוש בסימני המסחר, חרף הבעלות המקורית שלהם בסימני המסחר.
שרשרת הפעולות מצד פרברי מלמדת באופן ברור על כך שכבר משנת 2004 לא היה בכוונת פרברי לקיים את ההסכם. מעשיו שמטו את הקרקע מתחת להסכם בכללותו והביאו לכך שההסכם עבר מן העולם" (שם, פסקה 38).
לפיכך נקבע כי ההסכם נזנח ופקע כבר במהלך שנת 2004 ( מבלי לקבוע תאריך), לאור זניחת ההסכם קבע בית המשפט המחוזי כי האחים אסולין זכאים לצו מניעה קבוע כנגד שימוש של אלעזר פרברי או של יענקלה סחר בסימני המסחר. בית המשפט המחוזי לא נדרש לטענות ולפיה החוב של האחים אסולין ורשת כבר נפרע ומצא לנכון לציין שלא ניתן מחד לתבוע את הרווחים הללו ומנגד לבקש לזקוף אותם על חשבון החוב.

התובע הגיש ערעור על פסק דין זה, אולם הערעור נדחה לאחר שהתובע משך אותו.

משכך, וכפי שקבע בית המשפט המחוזי, כבר בשנת 2004 זנחו הצדדים את ההסכם, לכך יש משמעות לשתי התביעות:-
בכל הקשור לתביעה הראשונה – משנזנח ההסכם, ויתרו הצדדים על כל חלקיו, כולל על הרשות שניתנה במסגרתו להשתמש בסימני המסחר. למעשה התוצאה האוסרת על אלעזר פרברי ויענקלה סחר להשתמש בסימני המסחר נכנסה לתוקף בעת זניחת ההסכם. פסק דינה של כב' השופטת לוין אשר נתן צו מניעה קבוע כנגד אלעזר פרברי לא יצר את האיסור אלה הבהיר כי האיסור קיים.

בכל הקשור לתביעה השנייה – משנזנח ההסכם, נעלמה לה הריבית ההסכמית.

החלטת הפוסקת בקניין רוחני ומשמעותה:-
ביום 8.11.12 ניתנה החלטת הפוסקת בקניין רוחני, מדובר בהליך שהתנהל בין מיכל אסולין לבין אלעזר פרברי, לפיכך לפי הכללים היבשים אין בהחלטה זו כדי להוות השתק או מעשה בי-דין כלפי האחים אסולין אלא אך ורק השתק כלפי אלעזר פרברי. יש לזכור כי במסגרת הודעת הצדדים לבית המשפט המחוזי בת.א. (ב"ש) 3008/10 הסכימו אלעזר פרברי, פלאפל אסולין 2003 בע"מ ויענקלה סחר כי הם לא יערערו על החלטה זו, ומשכך הם למעשה קיבלו אותה.

הקביעות החשובות לעניין הסכסוך שלפני הן כדלקמן:-

בפועל אמם של האחים אסולין המשיכה לעשות שימוש בשם " פלאפל אסולין" אם כי יתר רכיבי הלוגו הוסרו ( ראה פסקה 40 להחלטה).
נכון למתן ההחלטה שני הצדדים עשו שימוש בסימנים המסחריים ( פסקה 42 להחלטה).
בשנים 98-2003 היו האחים אסולין הבעלים של הסימנים המסחריים ( פסקאות 51-54).
האחים אסולין העבירו לפלאפל אסולין זכות שימוש בסימני המסחר, לצורך פירעון החוב ( פסקה 67), מניות פלאפל אסולין 2003 בע"מ ניתנו לאלעזר פרברי כבטוחה בלבד ( פסקה 68 להחלטה).

קביעות אלו מחייבות אל אלעזר פרברי ישירות, וכן את יענקלה סחר מכוח ההסכמה שלה בפני כב' השופטת נצר בת.א. (ב"ש) 3008/10.
שאלת ההתיישנות:-
בכל אחת מהתביעות עלתה שאלת התיישנות אחרת:-
בכל הקשור לתביעה הראשונה – טוענים פרברי ויענקלה סחר, כי מאחר והתביעה הוגשה רק ביולי 2013, יכולים האחים אסולין לתבוע רק שבע שנים אחורה מיום תיקון התביעה, או לכל היותר שבע שנים מיום הגשת התביעה, יולי 2006.
בכל הקשור לתביעה השנייה – טוענים יואב אסולין ורשת אסולין, כי מאחר ומדובר בחוב שנולד בשנת 2003, הרי שהתביעה התיישנה כבר בשנת 2010.

חוק ההתיישנות קובע בסעיף 2 כי:-

"תביעה לקיום זכות כל שהיא נתונה להתיישנות, ואם הוגשה תובענה על תביעה שהתיישנה וטען הנתבע טענת התיישנות, לא יזדקק בית המשפט לתובענה, אך אין בהתיישנות בלבד כדי לבטל את הזכות גופה"

תקופת ההתיישנות מתחילה ביום בו קמה לתובע עילת התביעה ( ס' 6 לחוק ההתיישנות).

מחסום ההתיישנות הינו דיוני ולא מהותי, משמעותו אינה כי לתובע לא עומדת הזכות לקבל את הכספים אלא כי הוא מנוע דיונית מלתבוע אותם. חוק ההתיישנות קובע כי תקופת ההתיישנות הינה 7 שנים ( ס' 5) וכן קובע עילות שונות שעוצרות את תקופת ההתיישנות, אלעזר פרברי טען ( בת.א. 1060-02-14) לתחולתו של סעיף 15 לחוק ההתיישנות הקובע כי :-

"הוגשה תובענה לפני בית משפט, לרבות בית דין דתי, והתובענה נדחתה באופן שלא נבצר מן התובע להגיש תובענה חדשה בשל אותה עילה, לא יבוא במנין תקופת ההתיישנות הזמן שבין הגשת התובענה ובין דחייתה"
סעיף 1 לחוק ההתיישנות מגדיר בית משפט כ:-
""בית משפט" – כל רשות שיפוטית או בורר, ולמעט בית דין דתי"

בכדי להכריע בשאלת ההתיישנות יש לבחון ראשית מתי קמה עילת התביעה ושנית האם חל סעיף 15 לחוק ההתיישנות ועוצר את מניין ההתיישנות.

מתי קמה עילת התביעה:-
בכל הקשור לת.א. 23879-01-13, הרי שבפועל דובר היה במעשה מתמשך. אם אקבל את הטענה כי אלעזר פרברי ויענקלה סחר אכן פעלו שלא כדין במשך תקופה ארוכה, עילת התביעה קמה כל יום מחדש וזאת שכן כל פעם שאלעזר פרברי ויענקלה סחר ביצעו שימוש בסימני המסחר, קמה עילה חדשה ( כפי שנהוג בהתיישנות תגמולי ביטוח חודשיים).

התוצאה היא כי ניתן לתבוע בגין כל הפרה שנעשתה בשבע השנים שלפני הגשת התביעה, ואילו בגין הפרות שבוצעו יותר משבע שנים לפני הגשת התביעה לא ניתן לתבוע, לאור מחסום ההתיישנות.

התביעה הוגשה ביום 11.7.13. בהתאם לקביעתה של כב' השופטת ליפשיץ, בהחלטה לתיקון כתב תביעה, אין בתיקון כדי להוסיף עילה. על כן מחסום ההתיישנות קם על כל הפרה שארעה יותר משבע שנים מיום הגשת התביעה, וניתן לתבוע על כל הפרה שארעה החל מיום 11.7.2006.

התוצאה היא לאחים אסולין קמה הזכות לתבוע שבע שנים לאחור, מיום הגשת התביעה, ולא מעבר לכך.

בכל הקשור לת.א. 1060-20-14, העניין שונה ויש להבחין בין שני הנתבעים.

התביעה הינה בגין חוב אשר הצדדים הסכימו כי הוא קיים ביום 27.8.03.

בד"נ 32/84 עיזבון ולטר נתן וויליאמס ז"ל נ' Israel British Bank (London) ואח', פד"י מד (2) 265 (21.3.90) נקבע כי יש להבחין בין חיוב שהצדדים קבעו מועד לקיומו לבין הלוואה שלא נקבע מועד לפירעונה.

פסק הדין קובע כי קיימות שלוש אפשרויות:-
כאשר נקבע מועד לפירעון החוב זהו המועד בו קיימת לתובע עילת תביעה.
כאשר לא נקבע מועד לפירעון ההלוואה, אולם נקבע כי פירעון ההלוואה יעשה " עם דרישה" עילת התביעה נוצרת ביום משלוח הדרישה.
כאשר לא נקבע מועד פירעון ולא נקבע כי הפירעון יהיה עם דרישה, נקבע בפסק הדין כי מועד הפירעון הינו תוך זמן סביר וזאת בהתבסס על שלושה עקרונות:-
מטרת דיני החוזים להגשים את צפיית הצדדים, צד שחייבים לו כסף מצפה כי הוא ישולם תוך זמן סביר.
אם נקבעה פעולה שיש לבצעה הרי שיש לבצעה תוך זמן סביר.
עקרון תום הלב.

ומסכם כב' השופט ( כתוארו אז) א. ברק כי:-

"דעתי הינה איפוא, כי בחוב, שפרעונו עם דרישה, הדרישה היא יסוד בגיבוש מועד הפירעון, ותקופת ההתיישנות אינה מתחילה אלא עם מתן הדרישה. בחוב שלא נקבע בו מועד פירעון, פרעונו תוך זמן סביר לאחר יצירתו, במועד שהנושה מודיע עליו לחייב. הן הדרישה ( בחוב שפרעונו עם דרישה) והן ההודעה ( בחוב שלא נקבע בו מועד פירעון) חייבות להתבצע זמן סביר מהיווצרות החוב. דין זה עולה בקנה אחד עם ציפיותיהם הסבירות של הצדדים מזה ועם הטעמים המיוחדים העומדים ביסוד ההתיישנות מזה." (שם, 283)

כפי שקבע בית המשפט המחוזי ( כב' השופטת לוין), ההסכם היה תקף ( אולם נזנח), ולפיכך הוא משקף את הסכמת הצדדים כי ביום 27.8.03 היו האחים אסולין ורשת אסולין חייבים לאלעזר פרברי 270,000 ₪. כמו כן נקבע בהסכם מנגנון לפירעונו של החוב, אשר אמור היה להתחיל ביום 28.8.03, המועד בו המניות יועברו לאלעזר פרברי ( ראה סעיף 3 להסכם).

כפי שאישר אלעזר פרברי בעדותו, הוא החליט כי מבחינה חשבונאית הפעילות תעבור לידי פלאפל אסולין 2003 בע"מ רק בחודש ינואר 2004, והנה מקביעות בית המשפט המחוזי עולה כי הוא כלל לא פעל על פי ההסכם מהיום הראשון וזאת כפי שכב' השופטת לוין קובעת בפסקה 38 אשר צוטטה לעיל:-
"שרשרת הפעולות מצד פרברי מלמדת באופן ברור על כך שכבר משנת 2004 לא היה בכוונת פרברי לקיים את ההסכם. מעשיו שמטו את הקרקע מתחת להסכם בכלותו והביאו לכך שההסכם עבר מהעולם" (שם, פסקה 38 לפסק הדין, סיפא).

משמעות קביעה זו היא כי הגם שההסכם פקע במהלך 2004, לא הייתה כל כוונה מצידו של אלעזר פרברי לקיים את ההסכם כבר מתחילת שנת 2004 לכל הפחות.

קביעות כב' השופטת לוין, ומשך הזמן הקצר מהרגע שנחתם החוזה ועד שאלעזר פרברי כינס ביום 23.5.04 את ישיבת ההנהלה ( שלפי קביעתה של כב' השופטת לוין כללה רק אותו) והחליט על הפסקת הפעילות של פלאפל אסולין 2003 בע"מ והעברת כל הפעילות ליענקלה סחר, כולל העברת סימני המסחר על שמו, מלמדת כי ההתנהלות של אלעזר פרברי בכל הקשור למנגנון גביית החובות הייתה חסרת תום לב מהיום הראשון.

בפועל הוא לא הראה כי אכן מנגנון גביית החוב כשל, שכן לא הייתה לו תוחלת כלכלית, אלא הוכיח כי הוא מעולם לא ניסה לפעול לפי מנגנון זה. אין מדובר בזניחת ההסכם מאחר והוא לא צלח, אלא ( כפי שקבעה כב' השופטת לוין) שאלעזר פרברי בכוונה הכשיל את ההסכם ולמעשה מעולם לא הייתה לו כוונה לקיימו והקמת פלאפל אסולין 2003 בע"מ נועדה רק להסוות את כוונתו.

אלעזר פרברי ניסח את ההסכם ולפיו היה על המנגנון להתחיל לפעול מיום 27.8.03, והנה כבר בהתחלה הוא מחליט להפעיל את המנגנון רק מחודש ינואר 2004 ( וזאת כאשר הריבית מתחילה לרוץ לשיטתו מהיום הראשון) ומכך אנו למדים כי בפועל הוא הכשיל את מנגנון גביית החובות מהיום הראשון.

אם היה אלעזר פרברי פועל בתום לב מינואר 2004, אולי היה מקום לקבוע שביום 27.8.03 עדיין לא עמדה לו עילת תביעה, שאולי התכוון באותו היום לפעול לפי המנגנון, ואכן יש למנות את תקופת התיישנות ממועד אחר בשנת 2004, אבל דרך הפעולה של אלעזר פרברי מלמדת כי פעולותיו היו מהתחלה בניגוד להסכם, לכן החל להפעיל את המנגנון רק בשנת 2004 ( כאשר בינתיים הוא טוען כי הוא מלווה לפלאפל אסולין כספים נוספים), וגם אז הכשיל אותו כפי שקבעה כב' השופטת לוין.

משכך יש לקבוע כי עילת התביעה עמדה לאלעזר פרברי מיום החתימה על ההסכם, 27.8.03, וממועד זה יש למנות את תקופת ההתיישנות.

האם יש תחולה לסעיף 15 לחוק ההתיישנות:-
לטענת אלעזר פרברי יש מקום לפעול לפי סעיף 15 לחוק ההתיישנות ואין למנות את פרק הזמן שהתחיל ביום בו הוא הגיש את תביעת החוב למנהל המיוחד ועד ליום בו הופסקו הליכי פשיטת הרגל.

בשאלה זו יש להבדיל בין שני הנתבעים, אשר כל אחד מהם מהווה אישיות משפטית נפרדת, אומנם בעניינו של יואב אסולין התנהלו הליכי פשיטת רגל אולם כנגד רשת אסולין לא התנהל כל הליך שכזה.

בכל הקשור לתביעה כנגד רשת אסולין, בת.א. 1060-02-14, תקופת ההתיישנות הסתיימה שבע שנים מיום 27.8.03, כלומר, ביום 1.9.10 ( וזאת מאחר והמועד מסתיים בתקופת פגרת בתי המשפט), והגשת התביעה במועד בו היא נעשתה (2.2.14) הייתה זמן רב לאחר שחלפה תקופת ההתיישנות, ועל כן יש לדחות את התביעה כנגדה.

באשר ליואב אסולין חישוב תקופות ההתיישנות שונה.

לצורך קביעה זו יש לזכור מספר תאריכים חשובים:-
צו הכינוס הוצא ביום 15.6.04.
תביעת החוב הוגשה ביום 19.12.04.
לאחר השגה של החייב, אושרה תביעת חוב על סך של 180,000 ₪ ( כפי שקובע כב' השופט צלקובניק) אין לנו ידיעה מתי ניתן אישור זה.
הליכי פשיטת הרגל בוטלו ביום 20.5.10.

הכלל הינו כי הליכי פשיטת רגל לא מפסיקים את מניין תקופת ההתיישנות וזאת כפי שנקבע בע"א 402/77 הנ"ל. אולם פסק דין זה ניתן בעת שפקודת פשיטת הרגל - 1936 , הייתה בתוקף, ובאותה עת לא היה פרק זמן מוגבל להגיש תביעות חוב ( כפי שיש כיום בפקודת פשיטת הרגל [ נוסח חדש], התש"ם – 1980 ).

בכדי להבין את אשר נקבע באותו עניין יש להבין את נסיבות אותו פסק דין:-
המשיב בערעור, פנחס אופק, הוכרז ביום 24.1.68 כפושט רגל.
המערער, אריה גולדמן ז"ל, היה שותף שלו בעסק לקבלנות בניין.
ביום 17.12.75 הגישו המערער ורעייתו תביעות חוב למנהל המיוחד של המשיב, כל החובות החלו בהלוואות שנלקחו על ידי העסק המשותף ( לפני החלו הליכי פשיטת הרגל) ונפרעו על ידי המערער.
כל תביעות החוב נדחו על ידי המנהל המיוחד, בין היתר, בטענה שהן התיישנו, שכן השותפות התפרקה ביום 28.1.68 והתביעות הוגשו לאחר שחלפו יותר מ7 שנים.
בית המשפט נדרש לכן לשאלה האם יש תחולה לדיני ההתיישנות בפשיטת רגל והאם הנאמן הינו בחזקת " רשות שיפוטית" אשר יכולה לקבוע כי החוב כשלעצמו התיישן אם לאו.
בנסיבות אלו קבע בית המשפט העליון מספר קביעות חשובות:-
סעיף 1 לחוק ההתיישנות מגדיר " בית משפט" כ"כל רשות שיפוטית" כולל ( אך לא רק) בורר, ועל כן כל גוף שהינו בעל סמכויות שיפוטיות
מניתוח הוראות פקודת פשיטת הרגל, 1936 נקבע כי לנאמן יש תפקיד שיפוטי מובהק, החוק מעניק לו את הסמכות להכריע בסכסוכים המתעוררים בין הצדדים וכן מעניק על החלטתו זכות ערעור. ועל כן יש לנאמן גם סמכות לדון ולקבוע אם התביעה התיישנה.
ועל כן:-
"הנה-כי-כן העולה מכל אלה הוא כי מעמדו של הנאמן הוא כמעמדה של רשות שיפוטית לצורך חוק ההתיישנות, והוכחת חוב המוגשת לו הנה הליך אזרחי לפני בית-משפט, הינו תובענה לפי משמעותו של חוק זה" (שם, 429)
בית המשפט דחה את הטענה כי יש ללמוד מהדין האנגלי שם צו כינוס נכסים עוצר את מרוץ ההתיישנות וקבע כי:-

"יוצא מכאן שההתיישנות לפי חוק ההתיישנות חלה על הליכי פשיטת-רגל, ובענייננו הצו לקבלת נכסים היה מיום 24.1.68, והוכחות החוב הוגשו לנאמן רק ביום 17.11.75, כלומר אחרי שחלפו שבע השנים שהן תקופת ההתיישנות, ולכן יש לדחות את הערעור" (שם, 431).

כפי שניתן לראות, בע"א 402/77 דן בית המשפט בהתיישנות התביעה שהוגשה לנאמן, שכן באותה עת כלל לא הייתה מגבלת זמן על הגשת התביעה לנאמן.

ברע"א 9802/08 הוועדה המקומית לתכנון ובניה עיריית ירושלים ואח' נ' א.ר. מלונות רותם (1994) בפירוק ואח' (21.8.12), שדן במצב לאחר חוקקה פקודת פשיטת הרגל [ נוסח חדש], התש"ם – 1980 , הפעם השאלה הייתה למתי יוארך המועד להגשת תביעת חוב לפי סעיף 71 ( ב) לפקודת פשיטת הרגל ומה הם אותם " טעמים מיוחדים" המצדיקים מתן ארכה זו, באותו עניין צו הפירוק ניתן ביום 19.6.02, תביעת החוב ( בגין היטל השבחה) הוגשה על ידי העיריה ביום 9.5.05. בית המשפט העליון קובע, כנימוק מדוע לתת ארכה, כי:-

"הנהגת גישה מחמירה כלפי האפשרות למתן ארכה להגשת תביעת החוב תביא לכך שעם סיום הליך חדלות הפירעון בהפטר של החייב, או בחיסול החברה שבפירוק, יאבד הנושה את זכות התביעה שלו. הגישה המחמירה כלפי האפשרות להארכת מועד עלולה להביא, איפוא, למעשה להתיישנות מהותית של זכות התביעה של הנושה ולא רק להתיישנות דיונית. בנסיבות אלה רק אם הליך חדלות הפירעון יבוטל יוכל הנושה לעורר מחדש את תביעתו, וזאת בהנחה שלא תחלוף תקופת ההתיישנות ה"רגילה" להגשת התביעה ( באשר לתחולת חוק ההתיישנות, תשי"ח-1958, על תביעות חוב בפשיטת רגל, ראו ע"א 402/77 גולדמן נ' הרמן, פ"ד לב(2) 421 (1978))". (שם, פסקה 14).

ניתן לראות, כי הנחת המוצא של בית המשפט העליון הייתה כי בעצם היותו של הנתבע נתון להליכי פשיטת רגל, אין די בכדי לעצור את מניין תקופת ההתיישנות, ועל כן ככל שיופסקו הליכי פשיטת הרגל לאחר שתחלוף תקופת ההתיישנות לא יוכל הנושה לדרוש את חובו.

במקרה שבפני התובע הגיש תביעת חוב למנהל המיוחד, תביעת חוב זו אושרה ( גם אם בחלקה), הליכי פשיטת הרגל בוטלו בהחלטה של בית המשפט שקבע כי הנתבע פעל בחוסר תום לב בכל הקשור להליכים אלו, אם נמנה את פרק הזמן שבהם נוהלו הליכי פשיטת הרגל במסגרת מניין ההתיישנות ( כטענת יואב אסולין) ניתן למעשה תמריץ לחייבים, להיכנס למשך שבע שנים להליכי פשיטת רגל ואז לצאת מהם, ובכך למנוע מהנושים את הכספים המגיעים להם ( גם אם הוגשה תביעת חוב שאושרה על ידי המנהל המיוחד).

לא ניתן לקבל את עמדת יואב אסולין, הליכי פשיטת הרגל נועדו לעזור לחייב מחד ומאידך להביא לנושים אפשרות לגבות את המקסימום האפשרי, אין להפוך אותם לחומה זמנית, שתאפשר לחייב הגנה במשך שבע שנים, ולאחריה יוכל להסיר אותה ולהתגונן בטענת התיישנות. אם נקבל עמדה זו, כל אשר יצטרך חייב הוא לנהל הליכי פשיטת רגל במשך שבע שנים ואז לצאת מהם כאשר כל החובות נמחקים, עקב התיישנות.

כפי שקובע סעיף 15 לחוק ההתיישנות, ככל שהוגשה תובענה לפני בית משפט, אשר נדחתה באופן שלא נבצר מהתובע להגיש תובענה חדשה, התקופה שבין הגשת התביעה לבין דחייתה לא תספר, בית המשפט העליון בע"א 1650/00 מרדכי זיסר נ' משרד הבינוי והשיכון ואח', פד"י נז (5) 166 (21.7.03) קובע כי:-

"הרעיון העומד מאחורי הסדר זה נועד להקל עם תובע המבקש למצות את יומו בית-המשפט ולקבל הכרעה משפטית לגופה של תביעתו בלא שתיטען נגדו טענת התיישנות המתבססת, בין היתר, גם על תקופת ההתדיינות הקודמת, אשר מסיבות שונות לא אפשרה לו למצות את מלוא זכויותיו הדיוניות, ולכן היא גם איננה מהווה מעשה-בית-דין" (שם, 178)

לפיכך מבהיר בית המשפט כי אומנם בדרך כלל דחיית תביעה לגופה מהווה מעשה בית-דין, אולם יתכנו מקרים בהם התביעה תסתיים בלא דיון לגופו, כגון בגלל העדר סמכות או מחמת חוסר מעש או במצב בו התובע מבקש לחזור בו מתביעתו מבלי שהדבר ימנע ממנו הגשה מחודשת של התביעה וכן הלאה. באותם מקרים יהי מדובר בתביעה שנדחתה אולם אין מניעה לדון בה מחדש ( שם, ע' 179).

הגשת תביעת החוב למנהל המיוחד מהווה פניה לבית משפט לצורך סעיף 15 ( וזאת לאור קביעת בית המשפט בע"א 402/77 ולפיה המנהל המיוחד מהווה רשות שיפוטית המוגדרת כבית משפט לצורך חוק ההתיישנות) ועל כן יש לראות בה פניה העוצרת את תקופת ההתיישנות, קביעה זו מסתדרת גם עם הגיונם של הדברים ותמנע מחייבים להסתתר מאחורי הליכי פשיטת רגל שבע שנים ואז להפסיקם, כאשר חומת ההתיישנות עומדת להם.

שאלה נוספת, היא מתי יש לקבוע כי הסתיים הדיון? כפי שהוברר המנהל המיוחד הכריע בתביעת החוב של התובע במועד לא ידוע, ביום 16.6.05 קבעה כב' השופטת ברקאי כי עדיין קיימת תביעת חוב, בפסק דינו קובע כב' השופט צלקובניק כי תביעת החוב אושרה ( באופן חלקי) מבלי שמועד ההחלטה יובא לידיעת בית המשפט.

התובע טען בסיכומים מטעמו כי הגיש השגה לבית המשפט על קביעתו של המנהל המיוחד אולם לא הובאה כל ראיה על כך. משכך ברור שהוגשה תביעת חוב, הוגשה השגה של החייב ואושר החיוב ( במועד לא ידוע).

מטרת דיני ההתיישנות הינה ליצור ודאות ומאחורי מוסד זה עומדים שלושה נימוקים:-
קושי שקיים לנתבע לשמור ראיותיו זמן רב.
כל השהיה לזמן ארוך יש בה אשליה של ויתור.
כל אדם חייב לדעת בכל זמן נתון מהי מצבת חובותיו ומהי מצבת זכויותיו.
ע"א 158/54 יצחק דה בוטון ואח' בנק המזרחי ואח', פד"י י, 687 (13.4.56).
מנגד מטרת דיני פשיטת הרגל הינה:-
לכנס את כל נכסי החייב תחת מטריה אחת, ולחלקם בדרך זולה, מהירה ושווה בין הנושים השונים.
לאפשר לחייב לפתוח דף חדש על ידי קבלת הפטר.
ש. לוין וא. גרוניס פשיטת הרגל (מהדורה שלישית,2010), עמ' 24.

כאשר מוציא בית המשפט צו כינוס, וכאשר מוכרז אדם כפושט רגל, מנוע הנושה מלפעול נגד החייב שלא דרך תביעת חוב בתיק פשיטת הרגל ( אלא אם כן הוא קיבל אישור לפעול נגד החייב בהליך נפרד), לפיכך לא ניתן לומר כי התובע ישן על זכויותיו ויצר אשליה של ויתור.

יתרה מזאת, כפי שניתן לראות התובע אף עשה כל אשר ביכולתו ( וגם הצליח) להביא לביטול הליכי פשיטת הרגל כדי שיוכל לתבוע את הנתבע בבית המשפט.

על כן יש לקבוע כי כאשר מוגשת תביעת חוב, שנידונה, ומאושרת אין לכלול את התקופה שבין הגשת תביעת החוב לבין הפסקת הליכי פשיטת הרגל במניין תקופת ההתיישנות.

לפיכך, בכל הקשור ליואב אסולין, אשר בעניינו התנהלו הליכים בבית המשפט מיום הגשת תביעת החוב ועד ליום ביטול הליכי פשיטת הרגל, אין למנות במניין הימים את התקופה שמתחילה ביום 19.12.04 ( הגשת תביעת החוב) ועד ליום 22.4.10.

חישוב תקופת ההתיישנות בכל הקשור ליואב אסולין הינו כדלקמן:-

מיום היווצרות העילה, 27.8.03 ועד ליום הגשת התביעה לבית המשפט (2.2.14) חלפו מאה עשרים וחמישה חודשים ושישה ימים.
מיום הגשת תביעת החוב (19.12.04) ועד לביטול הליכי פשיטת הרגל (22.4.10) עברו שישים וארבעה חודשים ושלושה ימים.
מאחר ואין למנות את התקופה שבסעיף ב', יוצא כי מיום היווצרות העילה ועד ליום הגשת התביעה חלפו שישים ואחד חודשים ושלושה ימים אשר הינם פחות מתקופת ההתיישנות העומדת על 84 חודשים.
כלומר בכל הקשור לתביעה כנגד הנתבע, היא לא התיישנה.
סיכום עניין ההתישנות הינו כדלקמן:-
בכל הקשור לת.א. 23879-07-13, כל תביעה המתייחסת לתקופה של יותר משבע שנים טרם הגשת התביעה התיישנה.
בכל הקשור לת.א. 1060-02-14, התביעה כנגד רשת אסולין התיישנה, התביעה כנגד יואב אסולין, לא התיישנה.

מהו גובה החוב ביום החתימה על ההסכם:-
בכל הקשור לגובה החוב, הרי שבפועל כפי שנקבע על ידי כב' השופטת לוין, ההסכם היה תקף ביום חתימתו, ועל כן יש לקבוע כי ביום 27.8.03 היו האחים אסולין חייבים לאלעזר פרברי 270,000 ₪ ואין מקום לטעון לגבי סך של 49,000 ₪, שלטענתם, הועברו טרם החתימה על ההסכם.

טענת פרעתי:-
האחים אסולין מעלים טענת פרעתי, טענה זו מתבססת על שלושה סכומים שונים. כדלקמן:-
סכום של 61,191 ₪ אשר הועברו לאלעזר פרברי על ידי רשת אסולין לאחר החתימה על ההסכם. אלעזר פרברי מאשר כי קיבל כספים אלו אולם לטענתו הכספים היו החזר של כספים אותם הלווה לרשת אסולין לאחר החתימה על ההסכם.
סכום של 50,000 ₪ שהתקבל כתמורה על מכירת המשאית, סכום זה קיבל אלעזר פרברי במזומן לידיו ( לאחר שההמחאה שניתנה על ידי הקונה חוללה), אלעזר פרברי טוען כי מדובר בהחזר חוב של רשת אסולין לפלאפל אסולין 2003 בע"מ וכי בהמשך פלאפל אסולין 2003 בע"מ העבירה לו את הכסף כהחזר חוב שלה כלפיו.
סכום של 120,360 ₪ המהווים את שווי הציוד שנמכר על ידי רשת אסולין, אלעזר פרברי מאשר כי התמורה הייתה 120,360 ₪, תמורה זו שולמה לרשת אסולין על ידי פלאפל אסולין 2003 בע"מ ב11 המחאות, מתוכן 3 המחאות על סך 30,600 ₪ אכן נפדו ולטענתו הפחית אותן מהחוב, אולם יתרת ההמחאות לא הופקדה ולא נפרעה שכן לא היו כספים בחשבון.

טענת אלעזר פרברי הינה כי בהתאם לסעיף 50 לחוק החוזים, כאשר חייב משלם לנושה כספים, והוא אינו מציין לזכות איזה חוב יזקפו כספים אלו, אזי יכול הנושה להחליט זאת או כלשון הסעיף:-

"סכום שניתן לנושה שעה שהגיעו לו מן החייב חיובים אחדים, רשאי החייב, בעת התשלום, לציין את החיוב שלחשבונו ייזקף הסכום; לא עשה זאת, רשאי הנושה לעשות כן".
לטענתו מאחר והן רשת אסולין והן פלאפל אסולין 2003 בע"מ, לא הודיעו לו, כנושה, כי התשלום הוא על לכיסוי החוב של ההסכם, הרי שהוא רשאי כנושה לזקוף את החוב על חשבון חובות אחרים.
אלעזר פרברי מבקש להפנות גם לעדויות רו"ח אביש ( רואה החשבון של הנתבעת), רו"ח כהן ( אשר מונה על ידי המנהל המיוחד של אבנר אסולין לקבוע את החובות) וכן לחוו"ד רו"ח בהט, אותה הגישו התובעים בתיק 23879-07-13, לטענתו שלושתם, הן בחוות הדעת שלהם והן בעדויות נשמעו קבעו כי קיים חוב בשיערו כלשהו ובכך יש ללמד כי אכן קיים חוב.

איני מקבל טיעון זה, ואבהיר:-

רו"ח כהן לא קבע האם אכן הקיזוז אותו ביצע אלעזר פרברי אל מול הסכום הראשון (61,191 ₪) נעשה כדין, קביעתו הייתה ברורה והיא כי אלעזר פרברי טוען שהלווה כספים נוספים לרשת אסולין, וכי אכן ניתן לראות העברות סכומים אולם " לא ניתן לקבוע בוודאות שכל התשלומים הללו אכן מהווים הלוואה", עניין זה הושאר להכרעת המנהל המיוחד. כפי שאלעזר פרברי טוען שלא היה בסמכותו של רו"ח כהן לקבוע כי יתרת התשלום בגין הציוד (89,760 ₪) מהווה חוב שנפרע על ידי הנתבעים וכי יש לתבוע כספים אלו מפלאפל אסולין 2003 בע"מ, הוא אינו יכול להסתמך על הקביעה השנייה.

רו"ח ניסים אביש אכן ערך את הדו"חות הכספיים אולם הוא הבהיר כי את הנהלת החשבונות לא הוא ערך, המסמכים סופקו לו על ידי אלעזר פרברי, שניהל את כל העניינים מהמחשב שלו. כך הוא אישר בפני כב' השופטת לוין כי אלעזר פרברי יכול היה להחליט לאן לנתב את הכספים ( עמ' 84, לפרוטוקול ת.א. 51339-07-13 מיום 10.6.15, שורות 1-18) וכך אישר בפני כי אלעזר פרברי החליט היכן לרשום את הכספים ( עמ' 43, לפרוטוקול מיום 4.6.18, שורות 17-18), הוא בדק את השורה הסופית ולא כל שורה ( עמ' 44, שורה 6), אלעזר פרברי עשה את התאמות הבנקים ( עמ' 44, שורה 13) ולכן ציין כי הוא מסתייג מהדו"חות ( עמ' 45, שורה 1) – ( כאמור מספרי העמודים הינם לפי הפרוטוקול שנשמר בתיק 23879-07-13, שכן עקב תקלה שאינה ברורה הפרוטוקול מופיע עם מספור עמודים שונה בתיק 1060-02-14)

רו"ח בהט, אומנם רשם בנספח ד' לחוות דעתו כי נותרה יתרת חוב, אולם זו יתרה שצריכה להיות מחושבת רק לאחר שבית המשפט יקבע את שאלת ה"פרעתי".

לפיכך על בית המשפט לבחון כל סכום וסכום.

האם יש להתחשב בסכומים שאלעזר פרברי העביר לרשת אסולין לאחר החתימה על ההסכם?-
אלעזר פרברי טוען כי הסכומים שקיבל מרשת אסולין היו כתמורה להלוואה אותה הוא נתן לרשת אסולין, לאחר החתימה על ההסכם. לתמיכה בכך הציג אלעזר פרברי טבלה שנערכה על ידו, הטבלה הינה נספח א' לתצהיר שהגיש אבנר אסולין במסגרת ת.א. 51339-07-13, התצהיר הינו מוצג יד' בתיק מוצגי אלעזר פרברי.

הטבלה נקראת " טבלת מעקב הלוואות מפרברי" היא מתחילה ביום 31.12.01 וכולל את התנועות הבאות:-

סכומים שקיבלו האחים אסולין מאלעזר פרברי, לפי התאריכים שבהם ניתנו.
סכומי הריבית שנוספים לקרן מדי חודש בחודשו בשיעור 1.25%.
סכומים שקיבל אלעזר פרברי בחזרה לפי יום הערך שלהם.
אלעזר פרברי טוען כי ניתן לראות שלאחר 31.8.03, כאשר היתרה נרשמה כ- 270,000 ₪, נרשמו תנועות לחובתה של רשת אסולין, ומנגד הופחתו הסכומים אותם קיבל.
אלעזר פרברי מאשר בתצהירו כי הסכומים שהעביר לרשת אסולין לאחר החתימה על ההסכם אינם חוב של יואב אסולין אלא של רשת אסולין בלבד.

לאחר שעברתי על כל התצהירים, החקירות, הראיות שהוצגו בפני, וכן לאור קביעות כב' השופטת לוין, אני דוחה את טענת אלעזר פרברי וקובע כי יש לקזז את כל הסכומים שקיבל אלעזר פרברי לאחר החתימה על הסכם על חשבון החוב.

ההסכם יצר מנגנון ברור לפירעון החוב, הצדדים הסכימו במפורש כי המנגנון יכנס לפעולה ביום 27.8.03. אלעזר פרברי, משיקולים חשבונאיים, בחר שלא להתחיל ולפעול תחת פלאפל אסולין 2003 בע"מ עד ליום 1.1.04 אלא כי רשת אסולין תמשיך לפעול.
אין זה משנה את העובדה כי בהסכם שנחתם הוסכם כי ראשית דבר יוחזרו ההלוואות להן ערבים האחים אסולין באופן אישי, יש לראות בהסכם זה, עליו חתומים גם אלעזר פרברי וגם האחים אסולין ( בשמם ובשם רשת), כהודעה לפי סעיף 50 לחוק החוזים ולפיה כל תשלום ייזקף ראשית לחוב נשוא ההסכם.
אלעזר פרברי לא רשאי היה לזקוף תשלומים אלו לחובות אחרים שחייבת לו רשת אסולין, שכן כל תשלום אותו העביר לאחר החתימה על ההסכם הינו חוב של רשת אסולין בלבד, ופירעונו הינו רק לאחר החוב נשוא ההסכם.
לכן איני נדרש כלל לשאלה האם אכן אלעזר פרברי הוכיח כי העביר כספים אלו ( אם כי אציין שלא הוצגה הוכחה וטבלת המעקב, אשר נערכה על ידו, אינה מספיקה לשם כך), אלא אני קובע כי בהסכם שנחתם ביום 27.8.03 די בכדי להוות הודעה לפי סעיף 50 לחוק החוזים ויש לזקוף את כל התשלומים ששילמה רשת אסולין לאחר החתימה על הסכם על חשבון החוב נשוא ההסכם.
ככל שאכן העביר אלעזר פרברי הלוואות נוספות לרשת אסולין בשנת 2003, הרי שהיה עליו לתבוע אותם בנפרד, ובכל מקרה התביעה בגינן התיישנה.
האם יש להתחשב בתשלום עבור המשאית:-
רשת אסולין מכרה את תמורת המשאית לצד שלישי, התמורה הועברה לידי פלאפל אסולין 2003 בע"מ ואלעזר פרברי לקח אותה לכיסו, לטענתו על חשבון חוב שהייתה חייבת לו פלאפל אסולין 2003 בע"מ. גם כאן טוען אלעזר פרברי כי לא נמסרה הודעה אחרת על ידי פלאפל אסולין 2003 בע"מ.

כפי שהוכח בבית המשפט מי שניהל את פלאפל אסולין 2003 בע"מ היה אלעזר פרברי, הוא זה שמסר את הכספים בשם פלאפל אסולין 2003 בע"מ לידיו, והוא זה שהיה אמור להודיע בשם פלאפל אסולין 2003 בע"מ כי התשלום הינו לכיסוי החוב.

טענתו של אלעזר פרברי כי לא נמסרה הודעה כאמור הינה מיתממת במקרה הטוב וחסרת תום לב במקרה הרע. ההסכם היה ברור, כל עודף תזרימי של פלאפל אסולין 2003 בע"מ, מועבר על חשבון החוב של האחים אסולין ושל רשת אסולין.

יתרה מזאת, חלק מהתוכנית העסקית שהכין אלעזר פרברי ( נספח ט' לתצהיר התומך בבקשה למתן רשות להתגונן) כוללת את מכירת המשאית, וברור שהכוונה הינה להשתמש בתמורה לכסות את החוב של הנתבעים.

לפיכך העברת הכספים לידי אלעזר פרברי מהווה פירעון של חשבון חובם של האחים אסולין, וככל שיש חוב של פלאפל אסולין 2003 בע"מ לאלעזר פרברי, עליו לתבוע אותו בנפרד ולכן גם תמורת המשאית צריכה להיות מקוזזת מהחוב.

התמורה בגין מכירת הציוד:-
בהסכם המקורי נטען שפלאפל אסולין 2003 בע"מ תרכוש ציוד חדש. בתוכנית העסקית הוצע כי רשת אסולין תמכור את הציוד לסוחר שימכור אותו לפלאפל אסולין 2003 בע"מ ( בתוספת עלות סעיף 19).

הצעה זו הינה בעייתית וחסרת תום לב, אם אכן פלאפל אסולין 2003 בע"מ צריכה את הציוד למה לעשות סיבוב שיקנה לצד שלישי ( עלום) רווח? ואכן בסופו של דבר פלאפל אסולין 2003 בע"מ רכשה את הציוד, התמורה הועברה לידי רשת אסולין והוסבה לידיו של אלעזר פרברי.

אלעזר פרברי גם מוכן להכיר ( וטוען כי הכיר) בשלוש המחאות מתוך 11 המחאות, לטענתו יתרת ההמחאות לא הופקדה בבנק.

בעניין זה מקובלת עלי טענת רו"ח כהן, כי אם אכן קיים חוב הוא של פלאפל אסולין 2003 בע"מ לתובע, וכי יש לקזז את מלוא הסכום. כפי שנקבע בבית המשפט המחוזי, מי שהכשיל את החוזה ומי שמנע את הצלחתה של פלאפל אסולין 2003 בע"מ הינו אלעזר פרברי שכלל לא התכוון לפעול במתווה של ההסכם. העובדה שההמחאות לא פרעו נבעה מכך שעסקיה של פלאפל אסולין 2003 בע"מ לא צלחו, אולם זה מונח לפתחו של אלעזר פרברי, כפי שקבעה כב' השופטת לוין.

אלעזר פרברי הסכים לקחת את הכסף, ובסופו של דבר הציוד נותר בחברה ( השייכת לו) והכסף לא הופחת מהחוב.

לפיכך, אם לתובע יש טענות לגבי אי פירעון ההמחאה עליו לפנות לפלאפל אסולין 2003 בע"מ ויש לראות בסכומים כאילו שולמו ופרעו את החוב.

מאחר ויש לערוך חשבון מחדש בגין הריביות, כפי שיפורט בהמשך, גם את הסכומים הללו יש לחשב מחדש ואין לקבל את חישובי אלעזר פרברי.

לסיכום:-
לפיכך אני קובע כי יש לראות בכל התשלומים ששולמו על ידי רשת אסולין החל מיום 28.8.03 לידי אלעזר פרברי כתשלומים שנעשו על חשבון ההסכם, עוד אני קובע כי יש להפחית את התמורה בגין המשאית וכן את התמורה בגין הציוד גם אם ההמחאות לא נפרעו.

בהתאם לתצהירו של אבנר אסולין ( בת.א. 1060-02-14) יש על כן להפחית את הסכומים הבאים:-

סכום של 9,767.2 ₪ מיום 30.12.03 ( סעיף 63 ( ז) לתצהיר).
סכום מזומן בסך 900 ₪ מיום 30.11.03 ( סעיף 63 ( ד) לתצהיר)
סכום של 3,440 ₪ מיום 20.11.03 ( סעיף 63 ( א) לתצהיר)
סכום של 1,853 ₪ נכון ליום 1.11.03 ( סעיף 63 ( ג) לתצהיר)
סכום של 1,274 ₪ נכון ליום 23.12.03 ( סעיף 63 ( ו) לתצהיר)
סכום של 1,750 ₪ נכון ליום 18.12.03 ( סעיף 63 ( ה) לתצהיר)
סכום של 4,156.66 ₪ נכון ליום 10.12.03 ( סעיף 63 ( ב) לתצהיר)
סכום של 120,360 ₪ בגין הציוד שנמכר באחת עשרה המחאות לפי הפירוט המופיע בנספח יג/8 לתצהיר אבנר אסולין ( סעיף 63 ( ח) לתצהיר).
סכום של 50,000 ₪ שנמסר לתובע במזומן. המכירה הייתה בחודש 3/04 ולכן הסכום יחושב נכון ליום 1.3.04. ( סעיף 63 ( ט) לתצהיר)

סה"כ יש להפחית סכום נומינאלי של 193,501 ₪ מהחוב.
מהו שיעור הריבית שלפיו יש לחשב את החוב:-
ההסכם קבע ריבית חודשית של 1.25% במנגנון של ריבית דריבית, אלעזר פרברי טוען כי יש לחשב לפי ריבית זו עד למועד שבו בית המשפט יקבע כי ההסכם פקע.

כפי שקבעתי לעיל, ההסכם למעשה מעולם לא קוים על ידי אלעזר פרברי, הפעולות בהן נקט לא היו במטרה לעמוד בהסכם אלא להשתלט על סימני המסחר.

לפיכך אני קובע כי אין מקום לקבל ריבית זו כלל ואבהיר.

סעיף 39 לחוק החוזים קובע שחוזים יש לקיים בדרך מקובלת ותום לב, אלעזר פרברי לא עשה כן ( כפי שכבר נקבע על ידי בית המשפט המחוזי ועל ידי הפוסקת בקניין רוחני).
אלעזר פרברי עיכב את תחילת פעולת מנגנון ההסכם ארבעה חודשים, בתקופה זו לא זקף כספים שהתקבלו על חשבון החוב ובכך הגדיל אותו.
סבור אני כי בנסיבות העניין יש מקום לקבוע כי לאור התנהלותו של אלעזר פרברי, ולאור הדרך בה פעל כפי שנקבע על ידי בית המשפט המחוזי, יש מקום לקבוע כי הריבית תחשוב כריבית חוקית בלבד וזאת בהתאם להוראות חוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א - 1961.

לפיכך נכון ליום הגשת התביעה עמד החוב של הנתבע (בצירוף ריבית והצמדה לפי תוכנת המשערכת) ובקיזוז כל הסכומים דלעיל לפי יום הערך שלהם (ובאשר לתמורת המשאית לפי תאריך הפרעון של כל המחאה והמחאה) על סך של 134,858 ₪.

סכום זה שווה כיום, בניכוי הדיבידנד ששולם לתובע ( לפי מועדי התשלום) על סך של 1,966 ₪.

ת.א. 23879-07-13 - האם נגרם נזק לאחים אסולין, מה שיעורו והאם הם זכאים להיפרע מאלעזר פרברי ויענקלה סחר?
כאשר צד תובע נזקים עליו להוכיח מספר יסודות, אשר רק הוכחתם תזכה אותו בפיצוי המבוקש:-
יש להוכיח כי אכן בוצעה הפרה.
יש להוכיח כי אכן נגרם נזק
יש להוכיח את הקשר הסיבתי בין ההפרה לבין הנזק הנטען.
יש הוכיח זכות של התובע לקבלת הפיצוי.

הטיעון של האחים אסולין, כפי שנוסח בכתב התביעה, הינו כי " הנתבעים, במעשיהם, המתוארים לעיל, גרמו לתובעים נזק כלכלי בגין השתלטותם על הסימן המסחרי ומלוא הפעילות של " פלאפל אסולין 2003" ולאורו לא יכלו להמשיך התובעים להמשיך למכור זיכיונות ועיסת פלאפל, כפי שנהגו לפני כן" (סעיף 32 לכתב התביעה).

כפי שקבעה הפוסקת בקניין רוחני ( פסקה 83) מדובר היה בעסק בעל שם ומוניטין, הותרת הרישום על שמו של אלעזר פרברי מטעה את הציבור, קיים חשש כי מקור העיסה אינו משפחת אסולין ( פסקה 84), ובפועל רישום הסימנים בוטל שכן אלעזר פרברי לא היה בעל הזכות לרשום אותם ( פסקה 85).

בעצם העובדה שאלעזר פרברי ביקש לרשום את סימני המסחר על שמו, בעצם הרישום שבוצע ובעצם השימוש שנעשה לאחר מכן, אנו למדים כי מדובר היה בסימן מוכר היטב ( כהגדרתו בפקודת סימני מסחר [ נוסח חדש], התשל"ב – 1972 ( להלן:- פקודת סימני מסחר"). ועל כן, ולמרות שאינו רשום קיימת זכות שימוש בלעדית לבעלי הסימן לפי סעיף 46 א לפקודת סימני המסחר.

כמו כן ניתן היה לתבוע על הפרה לפי סעיף 57 לפקודת סימני המסחר.

האם אכן בוצעה הפרה?
פקודת סימני המסחר קובעת בסעיף 1 כי הפרה הינה:-
"בסימן מסחר מוכר היטב אף אם אינו סימן מסחר רשום, או בסימן הדומה לו עד כדי להטעות לענין טובין שלגביהם מוכר הסימן או לענין טובין מאותו הגדר"

מכתביו של אלעזר פרברי ללקוחות ( אשר צורפו לבקשה למתן רשות להתגונן) לא מותירים מקום לספק, הוא יצר קשר ישיר בין המוצר אותו הוא מוכר לבין משפחת אסולין, הוא אף הבהיר לכל הלקוחות של משפחת אסולין כי לא האחים אסולין ולא אימם יכולים לעשות שימוש בסימן המסחר.

חוק עוולות מסחריות, התשנ"ט – 1999 (להלן:- "חוק עוולות מסחריות") קובע בסעיף 1 כי:-

" לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר."

בת.א.51339-07-13 נקבע במפורש כי:-

"משחלף ההסכם מן העולם, חברת פלאפל אסולין 2003 בע"מ לא יכלה לחזור ולעשות שימוש בסימני המסחר על פי הזכות החוזית שהוקנתה לה בהסכם. קל וחומר שהיא לא יכלה להעביר את סימני המסחר לגורם אחר, כפי שהתיימר פרברי לעשות בהסכם מיום 29.11.2012. נוכח האמור, ונוכח הקביעה של הפוסקת בקניין רוחני לפיה הבעלות בסימני המסחר היא בידי התובעים ( קביעה שהנתבעים אינם חולקים עליה) הרי שהתובעים זכאים לצו מניעה כמבוקש בתביעה".

קביעה זו מהווה מעשה בי-דין ומחייבת את הצדדים, ועל כן לא יכולים אלעזר פרברי ויענקלה סחר לטעון כי עשו שימוש בסימני המסחר מכוח הרשאה שקיבלו מפלאפל אסולין 2003 בע"מ, או כי סימני המסחר לא היו של האחים אסולין, כפי שניסו לטעון בפני.

יתרה מזאת, מאחר ונקבע כי סימני המסחר נרשמו שלא כדין על שם אלעזר פרברי, הרי שכל ההליכים שננקטו בבתי המשפט השונים כנגד האחים אסולין ומיכל אסולין נעשו שלא כדין, גם ההליכים שננקטו כנגד צדדים שלישיים ( ועל כך נחקר אלעזר פרברי) ננקטו שלא כדין.

באשר לעוול גניבת עיין, לפי סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, הרי שבפועל הם יצרו מצג אצל הלקוחות ולפיו מדובר בנכס השייך וקשור לפלאפל אסולין, אלמלא קשר זה לא היה כל ייחוד לעיסת הפלאפל שאותה מכרו.

אלעזר פרברי ויענקלה סחר פנו ללקוחות והציגו את עצמם כמי שמחזיקים בזכות הבלעדית לשיווק כל מוצרי פלאפל אסולין ( ראה המכתבים ששלח אלעזר פרברי ואשר צורפו לבקשה למתן רשות להתגונן).

בע"א 5454/02 טיב טעם (1988) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ ואח', פד"י נ"ז (2) 438, דן בית המשפט במבחן המשולש לקביעה האם מתקיימת עוולת גניבת העין, (המראה והצליל, סוג הסחורות וחוג הלקוחות וכן יתר נסיבות העניין). כל המבחנים מתקיימים בנסיבות תיק זה, השימו היה בשם " פלאפל אסולין" המזוהה עם האחים אסולין והוריהם, מדובר באותה סחורה ( עיסת פלאפל) ובאותם לקוחות ( ובחלק מהמקרים בלקוחות שהיו של האחים אסולין קודם לכן).

לפיכך אני קובע כי אלעזר פרברי ויענקלה סחר הפרו את פקודת סימני המסחר וכן ביצעו עוולה של גניבת עיין לפי חוק עוולות מסחריות.

האם אכן נגרם נזק ומה שיעורו?
בחוות דעתו של מומחה בית המשפט, שרון זאורבך, הוא עמד על הקושי בקביעת הנזק שנגרם לאחים אסולין בעקות הפרת השימוש בסימן המסחרי, לטענתו, כדי לקבוע את הנזק יש לבחון האם היה קיים " רווח עודף" לאלעזר פרברי ויענקלה סחר כתוצאה מהשימוש בסימני המסחר, וזאת על ידי השוואת ההכנסות אל מול עסק גנרי דומה. בנסיבות אלו תיקנו האחים אסולין את תביעתם וניסו להגדיר את הנזק כ"מניעת" היכולת לעשות שימוש בסימן המסחר.

רו"ח שלומי בהט, אשר נחקר על חוות דעתו, התבסס על דו"חות חברת רשת אסולין בשנים 2000 עד 2003, אשר הראו צמיחה בין שנת 2000 ל- 2001 ואז ירידה, תחזית עסקית הכוללת צמיחה של 4.3% לשנה, קביעה כי שיעור הרווח הגולמי יעמוד על 19%, הוצאות ההנהלה יצמחו ב15% משיעור הצמיחה השנתי, החזר מימון של 1%. לפי חישוב זה קבע רו"ח בהט כי הדבר היה מביא ליתרת מזומנים של 1,562,000 ₪ ( מהם יש לקזז את החוב הקיים לאלעזר פרברי).

בחקירתו ציין רו"ח בהט כי נקודת המוצא שלו הייתה שסימני המסחר היו רשומים על שם אלעזר פרברי, ועל כן לא היו יכולים האחים אסולין להציע ללקוחות לרכוש מוצרים תחת סימני המסחר הללו ( עמ' 86, שורות 12-17), הוא אישר כי יש קושי להשתמש במאזני חברת פלאפל אסולין 2003 בע"מ, וזאת מאחר והיא עבדה רק תקופה חלקית וכי הוא לא סומך על הרישומים של אלעזר פרברי ( עמ' 87, שורות 30-35), הוא אישר כי הוא עשה התאמה של הנתונים שקיבל לגבי פעילות פלאפל אסולין 2003 בע"מ למה שנראה היה לו סביר ( עמ' 91, שורה 31- עמ' 92, שורה 5).

מטעם אלעזר פרברי ויענקלה סחר העיד רו"ח קובי סוויסה, בחוות דעתו הוא טוען כי רו"ח בהט ערך את חוות הדעת כאשר הוא מתעלם מנתונים שהיו בידי האחים אסולין בכל הקשור להנהלת החשבונות, מכך שהאחים אסולין היו פושטי רגל על כן לא היו יכולים לנהל עסק, כי חברת רשת אסולין הייתה מוגבלת בבנקים השונים. לטענתו הדו"חות השונים מראים כי הפעילות הייתה הפסדית ברוב השנים, לגופה של חוות הדעת של רו"ח בהט, מצטט למעשה רו"ח סויסה את דברי אלעזר פרברי, או כדבריו ( פסקה 5):-

"מאחר ואני איני מומחה בתחום המשפט, ואיני רוצה להיכשל בקביעות שאינן בתחום התמחותי, אזי את כל ההערות הבאות בפיסקה זו, מסעיף 6 עד 9 להלן, העוסקות בתיאור הקביעות המשפטיות של בהט, אני מביא כציטוט מדברי לקוחי מר פרברי, מזמין חוות עת נגדית זו. אני מביא אותם רק כדברים בשם אומרם, ואיני אחראי להם!" (ההדגשה במקור – י.ב.)

נכון כי, כפי ששנו אבותינו, "כל האומר דבר בשם אומרו מביא גאולה לעולם", ועדיין היה מוטב לא לכלול דברים אלו בחוות הדעת, שיש בהם כדי ללמד כי חוות הדעת אינה של רו"ח סויסה אלא של אחר. ודוק, בפועל, גם בהמשך תשובותיו של רו"ח סויסה לחוות הדעת של רו"ח בהט נאמרות מפיו של אלעזר פרברי ( ראה ס' 14, 24, 29, 30).

בחקירתו בבית המשפט הוא אישר כי כלל לא קרא את החלטת הפוסקת בקניין רוחני אלא הסתמך על דברי אלעזר פרברי ( עמ' 81, שורה 9), לשאלת בית המשפט אישר כי פסקאות 6-9 כלל אינן בתחום ידיעתו ( עמ' 81, שורות 21-22), הבהיר כי הוא כלל אינו יודע האם הליכי פשיטת הרגל היו אמורים למנוע מהאחים אסולין להפעיל עסק ( עמ' 82, שורה 30), אישר את נתוני המאזנים לשנים 2002-2003 של רשת אסולין ומסר כי לדעתו הירידה הייתה כי נסגרו סניפים ( עמ' 83, שורה 13), אישר כי הוא כלל לא יודע כיצד עבד העסק ( עמ' 83, שורה 30).

כפי שניתן לראות, קיים קושי בשתי חוות הדעת הללו, מחד חוות דעתו של רו"ח בהט מתבססת על הנחות שונות שכלל לא ברור מהיכן נלקחו, מדוע יהיה ( אם בכלל גידול), כיצד שונו הוצאות ההנהלה? מאידך חוות דעתו של רו"ח סויסה נערכה, למעשה, לא על סמך ידיעות שלו אלא על סמך מידע שקיבל מאלעזר פרברי, מבלי לבדוק את נכונותו ומהוות ציטוט דברי אלעזר פרברי.

הנזק הנטען, לפי סעיף 32 לכתב התביעה, הינו בגין מניעת האפשרות של האחים אסולין למכור זיכיונות ועיסת פלאפל, כדי להוכיח נזק זה היה על האחים אסולין להביא ראיות, כגון בכמה נמכר כל זיכיון, מה היו ההוצאות התפעוליות האמיתיות, כמה עולה לייצר עיסת פלאפל ומה הרווח בגין מכירתה.

הנטל להוכחת שיעור הנזק הינו על התובעים, חוות דעתו של רו"ח בהט לא מצליחה להוכיח דבר, כל כולה השערות ללא בסיס על סמך דו"חות חלקיים ולכן, לכאורה, דין התביעה היה להידחות, אולם הפסיקה מכירה במקרים שכאלו בפסיקת פיצויים על דרך האומדן.

כך נפסק לגבי הפרת סימני מסחר בע"א 715/68 פרו-פרו ביסקויט ( כפר סבא) בע"מ נ' פרומין ובניו בע"מ ואח', פד"י כג (2) 43 (8.9.1969) שם נקבע כי:-

"במשפטים מסוג זה, אף לגבי נזק ממשי, שלרוב לא ניתן למדוד אותו במדוייק, ניתנת יד חופשית למדי לבית המשפט להעריכו או לקבעו על דרך האומדן, בהתחשב עם כל נסיבות המקרה כפי שהוכחו במשפט" (שם, עמ' 50)

בע"א 4500/90 מאיר הרשקו ואח' נ' חיים אורבוך ואח', פד"י מט (1) 419 (27.3.95) נקבע כי אם ניתן לבצע חישוב מדוייק של הנזק שנגרם, אין ללכת בדרך של פיצוי גלובלי, אולם כאשר ישנה עמימות, ובוודאי כאשר המזיק תרם בהתנהלותו לקושי הראייתי, יש מקום ללכת בדרך של פיצוי גלובלי ( שם, עמ' 433).

קביעה זו הוחלה גם בכל הקשור להפרת פטנטים בע"א 3400/03 רוחמה רובינשטיין ואח' נ' עין טל (1983) בע"מ ואח', פד"י נט (6) 490 (23.3.05) כאשר נקבע כי יש לפעול לפי הלכות אלו בכל דיני הקניין הרוחני וזאת בשל " טיבן וטבען של הזכויות" (שם, 504).

בע"א 1203/13 שמואל טומשובר ואח' נ' ארט אופיק בע"מ (6.5.15) הבהיר בית המשפט העליון כי יש ללכת זו רק באותם מקרים חריגים בהם הוכח כי נגרם נזק, הוכחה תשתית ראשונית לנזק וכי קיים קודי אובייקטיבי לכמת את הנזק.

בתיק זה נגרם נזק, די במכתביו של אלעזר פרברי ללקוחות קיימים שהיו של רשת אסולין ואשר הודיע להם כי מעתה עליהם לפנות רק ליענקלה סחר, כדי להראות שנגרם נזק, התשתית לגובה הנזק קיימת בתשלומים ששילמו אותם לקוחות, הקושי בהוכחת הנזקים בתיק זה נובע, בין היתר, מהתנהלות אלעזר פרברי. כפי שעולה מכל ההחלטות בעניין הסכסוך שבפני, בסופו של דבר היה זה אלעזר פרברי שערך את הנהלת החשבונות, הוא אשר קבע כיצד תירשם כל הכנסה, הוא זה שניהל את חברת פלאפל אסולין 2003 בע"מ. לפיכך במקרה זה יש מקום ללכת בדרך של פיצוי גלובלי.

כיצד יקבע שיעור הפיצוי הגלובלי?
בע"א 3400/03 הנ"ל ( עמ' 505-506) מונה בית המשפט העליון את השיקולים שיש לקחת בחשבון בעת פסיקת הפיצוי:-
היקף ההפרה ( מצומצם או נרחב).
תקופת ההפרה ( משך התקופה, מתי החלה, האם נמשכה גם לאחר שנקבע שהייתה הפרה).
סוג המוצר שנמכר ( האם כיחידה נפרדת ועצמאית או כחלק ממארג של מוצרים).
מידת ההצלחה המסחרית של המוצר.
מידת ההצלחה של המוצר אלמלא ההפרה, והאם היה זוכה לאות ההצלחה ללא ההפרה.
מידת ההשפעה של המוצר על השוק ועל מחיר המוצרים המוגנים.
עוגמת הנפש והצער שהיו לבעלי הזכויות בגין ההפרה.
וסיים בית המשפט בקביעה:-
"אעיר כאן כי במקרים חריגים שבהם קיים חֶסר קיצוני בנתונים ובראיות, וקשה למצוא עובדות שעליהן ניתן לבסס כראוי את ההערכות, ועם זאת ברור שמעשי ההפרה גרמו נזקים, יהיה לדעתי מקום לפסוק פיצוי בדרך של אומדן, לפי שיקול-דעתו של בית-המשפט, משיקולי צדק, ובלבד שלא יצא חוטא נשכר" (שם, 506).
בתביעה שבפני יש לזכור מספר עובדות:-

אלעזר פרברי ויענקלה סחר עשו שימוש בסימני המסחר משנת 2004 ועד לשנת 2013 ( מתן הצו הזמני) (ראה חקירת אלעזר פרברי, עמ' 46, שורה 9), שימוש ממנו הרוויחו כסף.
אלעזר פרברי הגיש, יחד עם יענקלה סחר תביעה כנגד הורי האחים אסולין, שם אמד את הנזקים שנגרמו להם, לטענתם, כתוצאה מהפרת סימני המסחר במשך 3 שנים בסכום של 1,180,000 ₪ ( ראה עדותו של אלעזר פרברי, עמ' 46, שורה 31 ועמ' 47, שורה 3), ויש בכך בכדי להעיד כי הרווח לא היה שולי וזעיר ( כפי שניסה לטעון בפני)
אלעזר פרברי אישר בעדותו כי הוא דרש מיואב אסולין שלא יעשה שימוש בסימני המסחר, אם כי לטענתו לא נקט בשום צעד משפטי ( עמ' 49, שורות 11-12), בכך למעשה נתמכת טענת האחים אסולין כי לא היה ביכולתם לממש את הפעילות בסימני המסחר.
אלעזר פרברי אישר כי בשנים 2006-2007 הייתה לו עסקה עם מעדני מיקי לשווק עיסת פלאפל תחת סימן המסחר ( עמ' 49, שורה 15), כי סיפק לעופר קציר ( עמ' 49, שורה 17), בשנים 2005-2011 לאבי זדה ( עמ' 49, שורה 25) וכי היו זכיינים חדשים ( עמ' 49, שורות 30-29).
בתצהיר שהגיש אלעזר פרברי לפוסקת בקניין רוחני ( שצורף כנספח יב' לתצהירו של אבנר אסולין בת.א. 1060-02-14) הוא הצהיר כי הוא מתפרנס מסימן המסחר ( ס'4), אישר כי היה שותף בעסק שעשה שימוש בסימני המסחר ( ס' 11) כאשר הוא נמנע מלחשוף את הרווחים בגין אותה שותפות, אישר כי הוא נתן לאחרים שימוש בסימני המסחר ( ס' 16), לתצהיר צורפו הסכמים עם אנשים נוספים על אלו שהוזכרו לעיל.

למעשה אלעזר פרברי אישר כי עבד תחת סימני המסחר בשנים הללו, וכי היה לו רווח גולמי, ברור כי אלמלא היה עושה זאת אלעזר פרברי ( באופן ישיר או על ידי יענקלה סחר) היו יכולים האחים אסולין ( או מי מטעם) למכור לאותם אנשים את העיסה ולהשתמש בסימני המסחר. אלעזר פרברי ויענקלה סחר הגישו תביעות כנגד מי שעשה שימוש בסימני המסחר, ובכך פעלו כדי למנוע מהאחים אסולין לעשות שימוש זה.

יתרה מזאת, וכפי שעולה מנספחים ט/1, ט/2 לאותו תצהיר שהגיש אלעזר פרברי, לפחות שני זכיינים היו של האחים אסולין ורשת אסולין והחל מפברואר 2005 שילמו ישירות ליענקלה סחר.

מדובר על כן בהפרה מתמשכת, שנעשתה באופן שיטתי, כל זכיין שרכש מיענקלה סחר או מאלעזר פרברי לא רכש זאת מהאחים אסולין או מי מטעמם. אלעזר פרברי גם דאג לפנות לזכיינים בכתב ולהבהיר להם כי סימני המסחר הם שלו וכי אין לעשות הסכמים עם האחים אסולין ( ראה נספחים ז/1 – ז/7 לתצהירו של אלעזר פרברי בפני הפוסקת בקניין רוחני), אלעזר פרברי ויענקלה סחר הרוויחו מפעילות זו סכומים לא מבוטלים, אם כי לא ניתן היה לדעת את הסכומים המדויקים שכן מי שדאג להנהלת החשבונות היה אלעזר פרברי.

אלעזר פרברי שלח מכתב לשבעה זכיינים בשנת 2005, התשלום החודשי של כל זכיין בשנת 2003 היה 3,000 ₪ ( לפי נספח ט לתצהירו של אבנר אסולין בת.א. 1060-02-14 שהינו העתקי המחאות אשר שולמו בשנת 2003 מאחד הזכיינים), כלומר ההכנסה מאותם שבעה זכיינים הייתה, לכל הפחות, 21,000 ₪ לחודש או 252,000 ₪ לשנה. וזאת בטרם נחתמו הסכמים חדשים ( כולל שיתוף הפעולה עם מעדני מיקי, שיתוף הפעולה לגבי דוכן פלאפל בבאר שבע, עוד ארבעה לקוחות לפחות ( ס' 21 לתצהירו של אלעזר פרברי בפני הפוסקת בקניין רוחני)).

מאחר ואלעזר פרברי הצהיר בתצהיר שהוגש בשמו לבית המשפט כי הרווח שנמנע ממנו, בשלוש שנים היה 1,180,000 ₪, ניתן להניח כי הוא הרוויח, לכל הפחות 300,000 ₪ כל שנה מפעילות זו. מנגד, כאשר בית המשפט קובע פיצוי על דרך האומדן עליו להיזהר שלא להפריז. יש לקחת בחשבון שלא כל שנה היו אותן הכנסות, יש לקחת בחשבון שהמומחה מטעם האחים אסולין ( אשר חוות דעתו כשלעצמה הינה בעייתית, העריך את הרווח כנמוך יותר).

מנגד, יש לזכור כי בפועל, אימם של האחים אסולין המשיכה בפעילות, כאשר יואב אסולין ממשיך לעבוד עימה ( ולא רק כשכיר ( ראה החלטת כב' השופט צלקובניק), ועל כן לא ניתן לטעון כי כל הפעילות נחסמה בפניהם

לפיכך, ועל דרך האומדן, אני קובע כי הפיצוי הגלובלי, בעבור שבע השנים מיולי 2006 ועד נובמבר 2013 יעמוד על 740,000 ₪ ( לפי 100,000 ₪ לכל שנה). יש בכך להוות פיצוי ראוי שיש בכוחו גם לפיצוי משיקולי צדק, בהתאם לקביעת בית המשפט העליון בע"א 3400/03 הנ"ל. מאחר ומשנת 2013, עת ניתן הצו הזמני, לא נשעה שימוש בסימני המסחר אין לפסוק פיצוי מעבר לכך.

פיצוי זה תואם את היקף ההפרה, השיטתיות, הפניות שנעשו בכל דרך כדי למנוע מהאחים אסולין ( או מי מטעמם) למכור לזכיינים את הרשות לשימוש בסימני המסחר או עיסת פלאפל.
מי זכאי לפיצוי?
טוענים אלעזר פרברי ויענקלה סחר כי האחים אסולין אינם זכאים לפיצוי, טיעון זה מתבסס על שני אדנים, הראשון הינו הטיעון כי סימן המסחר לא היה שלהם אלא של אימם, מיכל אסולין והשני הינו כי מאחר ושניהם היו בהליכי פשיטת רגל הם היו מתקשים למכור זיכיונות. אין מקום לשני הטיעונים.

לאחר שפסק הדין של הפוסקת בקניין רוחני נהפך לחלוט, פנה אלעזר פרברי בעצמו לבית המשפט המחוזי בבקשה ולפיה יש לממש את סימן המסחר כדי לפרוע את החוב של אבנר אסולין כלפיו במסגרת פש"ר 5174/04 ( ראה החלטת כב' השופט חזק מיום 25.11.14), ובכך הוא גילה את דעתו כי סימן המסחר היה, אכן, רכושם של האחים אסולין. בתיק שבפני טענו אלעזר פרברי ויענקלה סחר כי פעלו בהתאם לרשות שקיבלו מאת פלאפל אסולין 2003 בע"מ, רשות שניתנה לפלאפל אסולין 2003 בע"מ ע"י האחים אסולין. כיצד יכול צד לטעון כי קיבל את הרשות מצד שני מבלי שיכיר כי הזכות שייכת לאותו צד?

יתרה מזאת, בית המשפט המחוזי נתן את צו המניעה הקבוע במסגרת ת.א. 51339-07-13 בהליך שבין האחים אסולין לבין אלעזר פרברי ויענקלה סחר, כפי ששם לא נטען שהסימנים אינם של האחים אסולין לא ניתן כעת להתגונן בטענה כי סימני המסחר לא שייכים להם.

נכון כי שני האחים אסולין היו בהליכי פשיטת רגל, אולם בפעולות אלעזר פרברי ויענקלה סחר אשר מנעו מהם את היכולת למכור זיכיונות, פגעו למעשה לא רק באחים אסולין אלא גם בכל הנושים שלהם ( כולל אלעזר פרברי) שכן ההשתלטות על סימני המסחר מנעה גם מהמנהל המיוחד שמונה להם לעשות בעצמו שימוש בסימני המסחר על מנת להכניס הכנסות לקופת פשיטת הרגל ובכך לפרוע את החובות לנושים.

לא בכדי, תביעתו של אבנר אסולין הינה כפופה לכך כי כל סכום שיפסק לזכותו יכנס לקופת פשיטת הרגל ( ולמעשה חלקו הגדול יגיע חזרה לאלעזר פרברי, שהינו הנושה הגדול שלו), שכן ברור שניתן היה להפיק רווחים באותה תקופה.

לפיכך אני קובע כי האחים אסולין זכאים לפיצוי.
מעמדה של פלאפל אסולין 2003 :-
אלעזר פרברי ויענקלה סחר טענו כי ככל שנגזלה פעילות היא נגזלה מפלאפל אסולין 2003 בע"מ, וכי שם היו לאלעזר פרברי 90% מהון המניות, איני מקבל טענה זו.

ראשית, אחזור ואזכיר כי לפי פסק דינה של כב' השופטת לוין בת.א. 51339-07-13 מי שהכשיל את ההסכם היה אלעזר פרברי, ועל כן אין לו להלין אלא על עצמו.

שנית, לפי ההסכם מהרגע שההלוואה נפרעת, היו המניות חוזרות לאחים אסולין ( כאשר אלעזר פרברי היה יכול, לכל היותר, לקנות 20% מהחברה ב100,000 ₪), מאחר וכפי שנקבע לעיל רוב רובה של ההלוואה נפרע הרי שבפועל היו הרווחים מגיעים לאחים אסולין.

שאלת שכר טרחת עו"ד וההוצאות:-
בתיק זה עולה שאלת הוצאות המשפט ביתר שאת, שכן לא ניתן לומר כי ניהול התיק היה ענייני. אלעזר פרברי, אשר רוב ההליך לא היה מיוצג, וגם כאשר שכר ייצוג משפטי היה זה רק בהליך אחד, הגיש עשרות בקשות, חלקן נעשו תוך כדי שימוש בעובדה שהוא אינו מיוצג ועל כן, אינו אמור להכיר את דין.

כך לדוגמא, לאחר שרו"ח בהט הגיש את חוות דעת, פנה אליו אלעזר פרברי במשרדו כאשר הוא מוסר לו מכתב בו הוא מודיע לו שבכוונתו לפנות כנגדו בתלונות לגופים שונים ( דבר שהביא לקיומו של דיון ולהוצאות צו לפי חוק למניעת הטרדה מאיימת, התשס"ב – 2001 , ראו פרוטוקול מיום 17.12.17).

בשני התיקים הוגשו 112 בקשות, רובן היו ללא צורך.

לפיכך סבור אני כי בשני התיקים יש לפסוק מעבר לשכר טרחת עו"ד, הוצאות שישקפו את הטרחה הרבה שנגרמה.

חלוקת הפיצוי בין האחים אסולין:-
בהתאם לאישור שניתן במסגרת פש"ר 5174/04 להגשת התביעה בשם אבנר אסולין, הרי שיש להעביר את חלקו של אבנר אסולין בתביעה לקופת פשיטת הרגל. כמו כן קיימת טענת הקיזוז של יואב אסולין במסגרת תיק 1060-02-14, אולם קיזוז זה הינו רק מחלקו של יואב אסולין ולא מחלקו של אבנר אסולין.

איני מקבל את טענתו של אלעזר פרברי, כפי שנמסרה בהודעה שהגיש ביום 18.2.19, במסגרת בקשה 40 בת.א. 1060-02-14, ולפיה החלטה זו מסורה לבית המשפט המחוזי במסגר פש"ר 5174/04 שכן התובעים לא ביצעו הפרדה.

במסגרת ההסכם שנערך בין הצדדים, ההסכמה הייתה כי לאחר פירעון ההלוואה תוחזר הפעילות לאחים אסולין, כל אחד מחצית מהחברה. משכך יש לקבוע כי כל אחד מהאחים אסולין זכאי למחצית מהכספים.

לסיכום:-
תביעת האחים אסולין כנגד אלעזר פרברי ויענקלה סחר במסגרת ת.א. 23879-07-13 מתקבלת, הנתבעים ישלמו, יחד ולחוד, את הסכומים הבאים:-
ליואב אסולין סך של 370,000 ₪ מהם יש לקזז את הסך של 1,966 ₪ ( כחובו בת.א. 1060-02-14) – סה"כ:- 368,034 ₪. לסכום זה יש לצרף צירוף שכ"ט עו"ד ( כולל מע"מ) בשיעור 23.4%.
לאבנר אסולין, סך של 370,000 ₪ בצירוף שכ"ט עו"ד ( כולל מע"מ) בשיעור 23.4%, סכום זה יועבר לתיק פשיטת הרגל בפש"ר 5174/04 ויחולק על פי הוראות בית המשפט המחוזי
כמו כן ישלמו אלעזר פרברי ויענקלה סחר, לאחים אסולין החזר הוצאות משפט בסך 15,000 ₪, וכן החזר האגרה ששולמה על ידם בת.א. 23879-07-13.

תביעת אלעזר פרברי בת.א. 1060-02-14 כנגד רשת אסולין נידחת, מחמת התיישנות, בשים לב לגובה התביעה אלעזר פרברי ישלם לרשת אסולין שכר טרחת עו"ד בסך 50,000 ₪ ( כולל מע"מ).

תביעת אלעזר פרברי כנגד יואב אסולין במסגרת ת.א. 1060-02-14 נדחתה, לאור טענת הקיזוז שהתקבלה.

בשים לב לתוצאות ההליך, לפערים בין הסכום הנתבע לסכום שנפסק, ולאור דרך ניהול התיק על ידי אלעזר פרברי מצאתי לנכון לחייב את אלעזר פרברי בהוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד ליואב אסולין בסך 20,000 ₪ בגין ת.א. 1060-02-14

הסכומים בפסק דין זה הינם מעבר לכל ההוצאות שנפסקו במהלך ניהול התיק לחובת מי מהצדדים.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי תוך 45 יום.
המזכירות תשלח את פסק הדין בדואר רשום עם אישור מסירה לצדדים.
ניתן היום, י"ח ניסן תשע"ט, 23 אפריל 2019, בהעדר הצדדים.