הדפסה

בית משפט השלום בבאר שבע ת"א 23595-06-16

בפני
כבוד ה שופטת רחלי טיקטין עדולם

תובעים

ליאור ואילנית אמסילי

נגד

נתבעת

חב' אסו"ם קבלנית בניין בע"מ

החלטה

לפני בקשת הנתבעת לעיכוב הליכים בתביעת ליקויי בנייה בהתאם לסעיף 5 לחוק הבוררות תשכ"ח – 1968.

התובעים טוענים לקיומם של ליקויי בנייה בדירה.
לכתב התביעה צורפה חוות דעת ערוכה על ידי מהנדס סבוטין ולדיסלב.
בחוות הדעת נרשם בין היתר לקיומם של פגמים בדירה בהתאם לתקנים מחייבים של מכון התקנים ובהתאם לתקנות התכנון והבנייה.
אין מחלוקת שבסעיף 34 להסכם שנכרת בין הצדדים נקבע כדלקמן:
"מוסכם על הצדדים כי כל חילוקי דעות שיתעוררו בין הרוכש לבין החברה שיסודם טענות לליקויי בניה, טענות לאי התאמות ו/או נושאים הנדסיים הקשורים לדירה ומבלי לגרוע מכלליות האמור כל נושא הקשור בבניה, בטיבה, ובכל היבט מקצועי אחר הקשור בדירה ו/או בנייתה יוכרע בבוררות..... ככל שלא יגיעו הרוכש ו/או מי מטעמו ומהנדס החברה להסכמות, יכריע במחלוקת בורר אשר ימונה על ידי אגודת הארכיטקטים והאינג'ינירים בישראל (להלן: "הבורר"). הבורר ינמק בכתב את פסקו, יהיה פטור מהדין המהותי ודיני הראיות, והכרעתו תהיה סופית ומכרעת..." (הדגשה שלי – הח"מ).
התובעים, המשיבים לבקשה, מתנגדים לבקשה, וטוענים בין היתר כי לאור העובדה שנקבע בסעיף הבוררות כי הבורר פטור מהדין המהותי אין מקום לקבל את הבקשה.
התובעים טוענים כי אין מקום לאפשר לקבלן שבנה והיה חייב לבנות את דירת התובעים בהתאם לדין המהותי, קרי בהתאם לתנאים מחייבים וכללי בנייה, לגרור את התובעים להליך בוררות שאין בו הכרעה לפי הדין המהותי.
לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ובפסיקה הנוהגת, החלטתי ל קבל את ההתנגדות של התובעים ולקבוע כי בנסיבות בהם נרשם בתניית הבוררות כי הבורר יהא פטור מהדין המהותי - אין מקום לקבל את הבקשה.
בתגובת הנתבעת לא מצאתי תשובה מספקת להתנגדות זו של התובעים.
בעניין זה אפנה לרע"א 29204-06-15 (מחוזי חיפה) שכטמן ושות' נ' חברה לבניין ופיתוח בע"מ נ' דניאל סויסה וצילה סויסה (פורסם במאגרים משפטיים), שם נדחתה בר"ע על החלטת בית משפט השלום, שדחה בקשת חב רה קבלנית לעיכוב הליכים והעברת הדיון בתובענה לבוררות. בהחלטת בית המשפט המחוזי הנכבד נקבע כדלקמן:
"..לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ואת המסמכים שהוצגו לעיוני הגעתי למסקנה כי יש לדחות את בקשת רשות הערעור וכי אין מקום להתערב בהחלטתו של בימ"ש קמא שלא לעכב את ההליכים על פי סעיף 5 לחוק הבוררות....
למרות קביעתו של בימ"ש קמא כי אין מדובר בחוזה אחיד סבורני כי התניה המורה על הפניית כל סכסוך שיתגלע בין הצדדים להכרעתו של בורר אשר זהותו תקבע על ידי מנכ"ל ארגון הקבלנים והבונים בחיפה והבורר לא יהיה כפוף לדין המהותי מהווה למעשה תניה המקפחת את המשיבים ומדובר ללא ספק בתניה שנוסחה על ידי המבקשת ואשר נקבעה על ידה מראש על מנת שתשמש לחוזים רבים עם אנשים בלתי מסוימים, רוכשי הדירות. אף אם התנהל משא ומתן על סעיפים מסוימים בחוזה, אין משמעות הדבר כי תניה זו יוצאת מגדר חוק חוזים אחידים, התשמ"ד – 1982..אשר קובע בסעיף 2 לחוק כי מדובר ב"חוזה אחיד" כאשר תאי החוזה, כולם או מקצתם, נקבעו מראש בידי צד אחד כי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו לבין אנשים בלתי מסוימים במספרם או בזהותם... כאמור, בימ"ש קמא קבע לגבי החוזה עצמו כי אינו חוזה אחיד, אך לא דן בטענת היותה של התניה העוסקת בהפניית הסכסוך לבוררות תניה מקפחת.
.....מנוסח התניה העוסקת בהפניית הסכסוך לבורר אשר זהותו תקבע על ידי מנכ"ל ארגון הקבלנים והבונים בחיפה עולה.....לכך יש להוסיף את המשך התניה, לפיו הבורר לא יהיה כפוף לדין המהותי ובמצב עניינים זה, כאשר חוק המכר הינו חוק קוגנטי אשר בא להגן על זכויות הקונים, סבורני כי בצדק קבע בימ"ש קמא כי התניה נוגדת את הוראות חוק המכר ומדובר בתניה שהינה בטלה בנסיבות העניין.
יצוין עוד כי התביעה עוסקת בליקויי בניה כאשר נטען כי הליקויים הינם בניגוד לתקנים ולדין, לרבות חוק המכר, ועל כן אין מקום כי ימונה בעניין זה בורר אשר יכריע ללא כפיפות לדין המהותי.... (הדגשה שלי – הח"מ).
ראה גם ת"א 23323-12-13 (שלום ראשון לציון), אלציון עולה בע"מ נ' עזרא קאפח ואילנה קאפח (פורסם במאגרים משפטיים), שם נדחתה בקשה דומה ונקבע שם כדלקמן: "..חלק הארי של תביעת התובעים עניינו שאלת קיומם של ליקויי בנייה ועמידתה או אי עמידתה של הנתבעת בתנאי הוראות התקן הישראלי והוראות הדין.
מקום בירורים שלא אלה, אינו בבוררות, אלא בבית המשפט.
אציין כי יש לאבחן בין קבלת סיוע של מהנדס ו/או שמאי, לצורך סיוע בבירור טענות הצדדים, לבין הכרעה לעניין משמעות המסקנות בדבר עמידה, אי עמידה בהוראות התקן בהינתן הוראות הדין.
מקום בו במסגרת הליך הבוררות, הוסכם בין הצדדים כי הבורר יהא פטור מן הדין מהותי, מדיני הראיות ומדיני הפרוצדורה, ויפסוק לפי מיטב הבנתו ושיפוטו המקצועי, אין מקום כי ההכרעה בסוגיות הנתונות להוראות תקן מחייב, תיוותר לשיקול דעתו (הדגשה שלי הח"מ).
וראה גם רע"א 62892-03-15 (מחוזי ירושלים) בונייך בנייה פיתוח והשקעות בע"מ נ' דב מאיר פת והדר פת (פורסם במאגרים משפטיים), שם נדחתה בקשה לעיכוב הליכים ולהעברתם לבית דין רבני שיפסוק לפי דין תורה.
בית המשפט קבע שם כדלקמן: "...אין צורך במקרה דנא להידרש לשאלת נהירות תנית הבוררות, שכן בכל מקרה, כבמקרה דנא, אין תניה זו יכולה להתקבל. סעיף 7(א) לחוק המכר (דירות) קובע, כי הוראות החוק הינן קוגנטיות, כך שאין להתנות עליהן אלא לטובת הקונה. הליקויים העולים מכתב התביעה עוסקים בחריגה ואי התאמה לתקנות התכנון והבניה, ולפיכך אין מקום להליך בוררות שבו פוסק בין דין רבני "לפי דין תורה, לדין ולא לפשר". לו היה מדובר בהליך בוררות בבית דין רבני פרטי, אשר היה מכריע לפי המשפט המהותי החל, או אז יתכן כי לא היה מתעורר קושי ולא היה נפול פגם בתניה שכזאת. ברם, במקרה תנא מתיימרת התניה להחיל דין תורה, שלא הובהר היחס בינו לבין הוראות חוק עליהן אסור להתנות .." (הדגשה שלי – הח"מ).
מאחר ומצאתי לנכון לקבל את טענת התובעים כי מאחר שנקבע בהסכם שהדין המהותי לא יחול בהליך הבוררות, אין מקום להורות על קיומו של הליך הבוררות - לא מצאתי לנכון לדון בטענה הנוספת של התובעים שפורטה בתגובתם לבקשה לעיכוב ההליכים (הטענה המפורטת בסעיף 6 להתנגדות).
הוצאות הבקשה יילקחו בחשבון במסגרת ניהול ההליך.
הנתבעת תגיש כתב הגנה עד ליום 16/1/17. יחד עם כתב ההגנה תוגש על ידה הודעה בה ירשם המועד שעד אליו תגיש את חוות הדעת מטעמה. רצוי לנסות להגיע לכדי הסכמות עם ב"כ התובעים בעניין אותו מועד.

אני קובעת את התיק לת.פ. ליום 17/7/17.
המזכירות תשלח ההחלטה לצדדים.

ניתנה היום, ט"ז כסלו תשע"ז, 16 דצמבר 2016, בהעדר הצדדים.