הדפסה

בית משפט השלום בבאר שבע ת"א 17173-01-17

בפני
כבוד ה שופטת רחלי טיקטין עדולם

תובע

מנהל מקרקעי ישראל - מחוז דרום
ע"י פמ"ד, עו"ד טל שטיין ועו"ד תהילה שמשון

נגד

נתבעים

  1. ישראל חג'בי
  2. זוהרה חג'בי

שניהם ע"י עו"ד שאלתיאל חג'בי
3. יכיני - מושב עובדים להתיישבות שיתופית הע"מ אגודה 570012724 – קיים הסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין

פסק דין

עובדות שאינן שנויות במחלוקת
הנתבעים הם ברי רשות בנחלה 42 במושב יכיני (להלן: "הנחלה").
התובעת מנהלת את מקרקעי ישראל מכוח חוק מקרקעי ישראל תש"ך – 1960, לרבות את מקרקעי שטח המשבצת במושב יכיני ובכלל זאת את המקרקעין נשוא הליך זה. בין התובעת לבין האגודה החקלאית "יכיני – מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ" (להלן: "מושב יכיני"), קיים חוזה שכירות דו צדדי המתחדש מעת לעת ביחס לשטח המשבצת בו מצוי המושב. ההסכם הרלוונטי האחרון הוא מיום 21.04.20 (ההסכם צורף לתצהירו של מר אבני).
אין מחלוקת כי הנתבעים מחזיקים במקרקעין מכח הסכם המשבצת.
אין מחלוקת כי המקרקעין מיועדים לשימוש חקלאי (מעבר לשימוש המגורים המותר).
הנתבעים הינם בשנות ה – 80 לחייהם. הנתבעים עסקו בעבר בגידולים חקלאיים.
הנתבעים אינם עוסקים בשנים האחרונות בחקלאות.
הנתבעים הינם בעלי עסק להובלות, וברשותם משאיות ומכלים גונדולות, המשמשים להובלת טובין (עובדה זו הוכחשה בתחילה על ידי הנתבעים וראה בעניין זה פירוט בהמשך פסק הדין).
בנם של הנתבעים, מר ליאור חג'בי, עובד היום בעסק. העסק נקרא "הובלות חג'בי ישראל ובניו" והוא מתנהל כעוסק מורשה תחת שמו של הנתבע 1.
לנתבעים כ – 10 משאיות לערך.
בשטח הנחלה מונחים מיכלים / גונדולות.
בחלק מהשטח ישנו מצע כורכר מהודק המאפשר נסיעת משאיות.
המשאיות נכנסות לנחלה באמצעות השביל הציבורי המוביל אליה.
בחלקה א' נמצא צובר/מיכל, סולר פעיל.
בנחלה ישנו קרוון.
בנחלה ישנו מחסן.
ביום 23.06.16 פנתה התובעת לנתבעים במכתב שכותרתו: "התראה לפני הגשת תביעה בגין שימוש שאינו כדין במקרקעין". במכתב נרשם כי על פי בדיקה שביצע מפקח מטעם התובעת, הנתבעים ו/או מי מטעמם עושים שימוש שאינו כדין וללא הסכמה ואישור של התובעת במקרקעין , וזאת בין היתר ע"י הקמת מתחם המשמש לאחסנה שבו מצויים מיטלטלין שונים בהם משאיות וכלים נלווים למשאיות, מכולות אשפה, גרוטאות ברזל וכיוצ"ב. עוד צוין במכתב כי חלק מהפעילות הנ"ל מבוצעת על ידי הנתבעים אף מחוץ לתחומי משק 42 , בשטחי חלקה ב' של האגודה ומהווה פלישה לכל דבר ועניין. במכתבה זה דרשה התובעת מהנתבעים להפסיק כל שימוש שאינו כדין במקרקעין, להרוס כל מה שנבנה ללא היתר, לפנות את המקרקעין הפלושים מכל חפץ ואדם ולהשיב את המצב לקדמותו תוך 21 יום מיום קבלת המכתב לידיהם. עוד נכתב במכתב כי אין בו כדי לגרוע מכל טענה ו/או תביעה ו/או דרישה על פי כל דין וה סכם לרבות זכותה של התובעת לגבות דמי שימוש המגיעים לה בגין התקופה בה הנתבעים עושים שימוש שלא כדין במקרקעין.
ב"כ הנתבעים בהליך דנן השיב ביום 15.07.16, בשמם של הנתבעים למכתב התובעת. במכתב נרשם כי הנתבעים דוחים מכל וכל את טענות התובעת וטוענים כי כל שהם עושים בשטח החקלאי הינו שימוש חקלאי. עוד צוין כי בטרם הוצבו במקום מיכלי הרמסע , הפנ ו הנתבעים שאלה ליו"ר הועדה המקומית דאז, מר צביקה קדמן, אשר הפנה את שאלתם למר יואב מורג, מנהל מרחב דרום במשרד החקלאות, וזה השיב שמדובר בשימוש חקלאי. עוד הוכחשה הפלישה הנטענת וצוין כי קיימים גורמים נבזים ושפלים בקרב חברי האגודה המפיצים שקרים אודות הנתבעים

עובדות נוספות הרלוונטיות להליך זה
בחודש 04/16 הגיש שכן של הנתבעים תביעה לבית משפט זה לקבלת סעדים כספיים ו כן צווי מניעה (ת"א 21537-04-16 לוי נ' חג'בי).
בתביעה נטען כי המדובר בסכסוך שכנים, כאשר הנתבעים מנהלים ומפעילים עסק אחסנה והובלות משא מאחורי ביתו של התובע, ולאורך 7 דונם, בקרקע חקלאית ללא היתר, ומטרידים את התובע ובני ביתו מזה מספר שנים, בחוסר תום לב, כאשר הפעילות מתבצעת בניגוד לחוק, ללא פיקוח ואכיפה של הרשויות, על אף שהרשויות מודעות לפעילות ובוחרות להעלים עין ממנה. כן נטען כי הנתבעים מפעילים מאחורי ביתם תחנת דלק פיראטית לתדלוק משאיות ורכבים, ללא היתר ובאופן שמסכן את חיי התובע ובני משפחתו וכל אדם המתקרב למקום. נטען כי פעילות זו גורמת למטרדי רעש וריח לתובע וכן גורמת לתובע לעוגמת נפש. התובע ביקש שבית המשפט יורה על הפסקת פעילות זו של הנתבעים במקרקעין.
כמו כן הנתבעים השתלטו ופלשו לדרך חקלאית/ציבורית, כשעליה בנו מחס נים, ללא היתר, וכן הם מציבים גרוטאות וקונטיינרים ומיכלים, והם אינם נותנים לתובע וכלל התושבים להשתמש בדרך החקלאית/ציבורית.
התביעה הוגשה נגד הנתבעים כאן, נגד מושב יכיני, נגד מר זכריה חג'בי, אחיו של הנתבע 1 (בתביעה כאן ושם), נגד הוועדה המקומית נגב מערבי, נגד התובעת כאן, ונגד המשרד לאיכות הסביבה.
בנוגע לגופים השלטוניים שנתבעו באותה תביעה נטען כי הם אינם עושים את מלאכתם למנוע את המטרדים ולהפסיק את ההפרות החוקיות של הנתבעים.
כן נטען כי הנתבע הינו אחיו של הנתבע הנוסף בתיק, מר זכריה חג'בי, שמשמש בתפקיד יו"ר האגודה השיתופית של מושב יכיני, ולכן המושב מתעלם מהפעילות הבלתי חוקית של הנתבעים. אחיו של הנתבע אישר לנתבע להקים חנייה פרטית מאספלט בשטח ציבורי אשר אמור להיות מדרכה ציבורית, כפי שיש בכל חזית בית במושב.
הנתבעים שם שהינם כאמור הנתבעים בתיק דנן, הכחישו את הטענות הנטענות בכתב התביעה, כאשר טענותיהם שם מקבילות לטענותיהם בהליך זה. הנתבעים הכחישו כי הם גורמים מטרד כלשהו, וציינו שהתובע הוא זה שבחצרו ישנם מפגעים אקולוגיים ותברואתיים.
במהלך ניהול התיק הודיע התובע שם על מחיקת התביעה נגד הוועדה המקומית וכן נגד המדינה, לאור כך שהוועדה המקומית הגישה כתב אישום נגד הנתבע ולאור כך שהתובעת הגישה את התביעה דנן נגד הנתבעים.
טרם הוגשו ראיות באותה תביעה, ביקש התובע שם להתלות את ההליך , עד לסיום ההליך דנן. בתאריך 19.11.18, לאחר קבלת עמדת הצדדים שכנגד, הוריתי על עיכוב הליכים בתיק עד לסיום בירור תביעה זו, שכן סברתי שחלק מהשאלות שנדונות בשני התיקים הן מקבילות ו/או קשורות , וכי ההכרעה בתיק דנן עשויה להשפיע על אותו הליך.
בכתב האישום שהגישה הוועדה המקומית נגד הנתבע 1, בחודש 06/17, נטען כי במועד שאינו ידוע למאשימה ביצע הנתבע 1 ומי מטעמו במקרקעין עבודות הטעונות היתר בניה לפי הוראות חוק התכנון והבניה התשכ"ה – 1965, בלא היתר בניה כדין, ובסטייה מהתכנית החלה במקרקעין בכך שביצע את העבודות המפורטות: הצבה ואחסנה של "רכינות" בשטח חקלאי; הצבה ואחסנה של "רכינות" על שטח ציבורי פתוח; הצבת צובר סולר.
עוד נרשם בכתב האישום כי החל משנת 2016 עושה הנתבע או מי מטעמו במבנים ובמקרקעין שימוש חורג למסחר, ללא היתר כדין ותוך סטייה מהתוכנית החלה במקרקעין: הרכינות המוצבות בשטח החקלאי ובשצ"פ מובלות במשאיות למקרקעין ומועברות מהמקרקעין למחסום קרני ומשם לרצועת עזה. צובר הסולר שהוצב ללא היתר משמש את המשאיות של הנתבע (ראה התייחסות לכתב האישום בפרוטוקול הדיון הראשון שהתקיים בתיק זה (פרו' עמ' 2 שורה 13). להשלמת התמונה יצוין כי כתב האישום בוטל בשל מצבו הרפואי של הנתבע.

מהלך ודיון
התביעה הוגשה כנגד הנתבעים וכנגד מושב יכיני.
בקדם המשפט הראשון נשמעו טענות הצדדים וניתנה החלטה, לבקשת הצדדים, לגבי ביצוע הליכים מקדמיים.
בקדם המשפט השני נשמעו טענות הצדדים וניתנה בסיום הדיון הוראה לצדדים להגיש הפניה לפסיקה בעניין המחלוקת עליה דובר בדיון – היינו האם ניתן לאחסן בנחלה ציוד לצורך פעילות חקלאית של אחרים, והאם ניתן לאחסן כמות גדולה של ציוד בשטח נרחב.
בין לבין, ובהמלצת בית המשפט ניהלו הצדדים דין ודברים ביניהם, במסגרתו בין היתר, דווח לבית המשפט בהודעה מטעם הנתבעים מיום 12.12.17 כי הופנו למר יואב מורג, מנהל מחוז דרום במשרד החקלאות, וזה ביקש לבקר בנחלה. בנסיבות אלו גם נדחה דיון קדם המשפט השלישי שהיה קבוע בתיק.
בהתאם להחלטתי הגישו אכן הצדדים הפנייה לפסיקה.
בקדם המשפט השלישי שהתקיים בתיק זה נדונה הפסיקה שהציגו הצדדים. בסיום הדיון המלצתי בפני הצדדים לנהל ביניהם מו"מ כאשר צוין בפניהם סיכוי סיכון לכאורי, נכון לאותו שלב. במקביל הוריתי על הגשת ראיות הצדדים, ככל והמו"מ לא יצלח.
בהמשך, ומאחר והצדדים לא הגיעו להסכמות הגישה התובעת ראיותיה כאשר הוגש תצהיר איתי אבני, מפקח בכיר במרחב השמירה דרום ברמ"י; תעודת עובד ציבור חתומה על ידי שגיא ניר, אחראי תחום מיפוי במרחב השמירה דרום ברמ"י; חוות דעת מאת השמאי אילי סוויד מיום 13.10.16; תצהיר אילונה פייגין, ראש תחום בכיר כספים ברמ"י. לתצהירים צורפו מפות, תוכניות, החלטות מועצת מקרקעי ישראל, דו"חות וצילומים.
הנתבעים אף הם הגישו ראיותיהם כאשר הגישו תצהיר מטעם הנתבע 1; מטעם בנו, מר ליאור חג'בי; מטעם מר בני אלמסי, מנהל אגודה שיתופית נתיבי הנגב בע"מ; מטעם מר שי אשתמכר, סמנכ"ל תפעול של חברת שחר תשלובות בע"מ; חוות דעת שמאית של השמאי מר עמוס רגב; חוות דעת שמאית מטעם השמאי ארז לביא. כן הוגשו מסמכים וחשבוניות.
להשלמת התמונה יאמר כי בסופו של דבר הנתבע 1, מר חג'בי לא העיד בשל מצבו הרפואי ולפיכך תצהירו נמשך מהתיק (ראה פרו' עמ' 29 שורות 7 – 8). כמו כן גם מר שי אשתמכר לא הגיע להעיד.
לאחר הגשת ראיות הנתבעים הגישה התובעת בקשה לפסילת חוות הדעת של שמאי המקרקעין מטעם הנתבעים, מר לביא ומר רגב. התובעת טענה כי המומחים מטעם הנתבעים חרגו מסמכותם כאשר הביעו דעתם כי השימושים המבוצעים בנחלה הינם שימושים חקלאיים, כאשר מדובר בשאלה משפטית, שעל בית המשפט להכריע בה. בית המשפט אינו זקוק למומחים על מנת להכריע בשאלה משפטית. אין מדובר בחוות דעת שמאיות אלא בחוות דעת משפטיות. הנתבעים התנגדו לבקשה כאשר ציינו כי גם המומחים מטעם התובעת התייחסו לשאלות אלו בחוות דעתם.
בדיון שהתקיים בתיק זה המלצתי לתובעת למחוק את הבקשה כאשר הבהרתי, למעלה מהצורך, כי בית המשפט הוא זה אשר יפסוק בשאלות המשפטיות השנויות במחלוקת בין הצדדים והתובעת קיבלה את המלצתי (בנסיבות אלו לא היה מקום לטענת התובעת בסעיף 15 בסיכומי התשובה כי טרם ניתנה הכרעה בבקשה לפסילת חוות הדעת).
באותו דיון קדם משפט נדונו התנגדויות של התובעת למסמכים שצורפו על ידי הנתבעים לתצהירים כאשר נקבע, בנוגע לכתובת מייל של מר מורג שצורפה לתצהירים, כי יוגש על ידי הנתבעים תצהירו של מר מורג. כמו כן הוריתי לנתבעים לצרף תצהיר של מי שחתום על נספח 13 לתצהירים מטעמם, מסמך שנחתם על ידי נציג חברת "מתכת רמת דוד אגש"ח בע"מ", ככל ועומדים על הגשת המסמך (בעקבות התנגדות התובעת).
בסיום הדיון נקבע התיק להוכחות.
לאחר הדיון הגיש ב"כ הנתבעים בקשה להגיש תצהיר משלים של מר ליאור חג'בי בנוגע לחשבוניות וקבלות של דלק אשר צורפו להודעה על הגשת ראיות מטעם הנתבעים (זאת בעקבות שאלות שעלו בעניין זה בקדם המשפט), וכן תצהיר של מר עודד גרינהוט, מנהל מחלקת השיווק, במפעל מתכת רמת דוד. בהמשך הוגש תצהירו של מר יואב מורג. התובעת לא התנגדה להגשת התצהירים הנ"ל.
בתיק התקיימו שלושה דיוני הוכחות.
בין לבין הוגשה בקשה למתן תוקף של פסק דין להסכם פשרה בין התובעת לבין מושב יכיני.
בהסכם צוין כי מושב יכיני מצהיר כי אינו מסכים לבניית מבנים ללא היתר כדין ו/או לשימושים ללא היתר כדין במקרקעין נשוא התובענה, וכי מתנגד לכל בניה ו/או שימוש ללא היתר מהתובעת. כן הצהיר מושב יכיני כי ימלא אחר כל החלטה או פסק דין שיינתן על ידי בית המשפט, ובלבד שפסק דין זה לא יגרע מזכויות יכיני על פי הסכם המשבצת ולא יפסק בו סעד כספי ו/או אופרטיבי נגד המושב.
בסיום דיוני ההוכחות הצעתי לצדדים הצעת פשרה. הפשרה אולם לא הסתייעה.
לבקשת הצדדים ניתנה להם שהות נוספת לנהל מו"מ אך המו"מ לא צלח. לפיכך הוריתי על הגשת סיכומי הצדדים.
הסיכומים אכן הוגשו והם מונחים לפני.

טענות הצדדים
התובעת טוענת כי בהתאם להחלטה מס' 1 של מועצת מקרקעי ישראל, קרקע חקלאית נמסרת בדרך של חכירה בלבד, ליצור מוצרים חקלאיים , ולהקמת מבנים ומתקנים הדרושים למגורי המתיישבים ולצרכיהם החקלאיים וכן לצרכי הייצור החקלאי.
על אף שהסכם המשבצת עם מושב יכיני הסתיים, ברי כי נוכח העובדה שהמושב ממשיך ומחזיק במקרקעין, חלות עליו כל הזכויות והחובות על פי הסכם המשבצת.
סעיף 3 להסכם המשבצת קובע כי מטרת השכירות היא ניצול השטח העליון של הקרקע בעיקר לצרכי חקלאות, וכן הקמת מבנים משקיים ושימוש בהם למטרה חקלאית בלבד.
במהלך השנים אפשרה הרשות לבעלי נחלות לבצע פעילות לא חקלאית בשטח של עד 500 מטרים רבועים, בחלקת המגורים של הנחלה, המוגדרת כ – 2.5 דונמים משטחי חלקה א', זאת לאחר שפנו ושילמו דמי שימוש בגין שימושים לא חקלאיים, בעניין זה עוסקת החלטה מס' 1458. אולם אין זה המקרה דכאן.
התשובה לשאלה מהו ייצור/שימוש חקלאי אינה מפורשת בהחלטה מס' 1 או בהסכם המשבצת. כאשר בתי המשפט יצקו תוכן לתבנית "שימוש חקלאי", הם נעזרו בהוראות חוק התכנון והבניה, תשכ"ה – 1965 (להלן: "חוק התכנון והבנייה").
יישומם של פסקי הדין המובילים בשאלת פרשנותם של המילים "שימוש חקלאי" על עובדות המקרה דנא, גם אם יקבע כי הנתבעים הובילו רק תוצרת חקלאית (ולא היא), מובילה למסקנה כי השימוש של הנתבעים במקרקעין אינו שימוש חקלאי. בפסיקה נקבע כי רק שימוש הקשור בטבורו אל מלאכת הייצור החקלאי, ייחשב שימוש הדרוש במישרין לייצור. בשורה של מקרים נפסק שאינם מהווים שימוש חקלאי, כגון אחסון מזון לבעלי חיים, מחסן לאחסנת עצים ומחסן לאחסנת תוצרי עץ מעובדים, בית בד לייצור שמן זית ועוד.
השימוש שעושים הנתבעים בנחלתם שנמסרה להם לצרכי חקלאות אינו מהווה שימוש חקלאי. אחסנה רחבת היקף של משאיות ומכליות, גם כאלו המשמשות להובלת תוצרת חקלאית, אינה מהווה שימוש חקלאי כלל ועיקר. מעצם העובדה שהנתבעים מובילים בין השאר תוצרת חקלאית הם מבקשים לגזור שהשימוש המבוצע על ידם בקרקע הוא שימוש חקלאי, ולא היא. עיסוקם של הנתבעים הוא בהובלת (גם) תוצרת חקלאית, אך לא בחקלאות. הם אינם עוסקים בייצור תוצרת חקלאית והייצור החקלאי אינו מצוי במרכז עיסוקם, ואין הכרח כי אחסנת המשאיות והמכלים תתבצע דווקא בקרקע חקלאית.
הנתבעים מספקים שירותי הובלה לקשת רחבה של לקוחות ולא רק לחקלאים. הוכח כי הנתבעים מובלים גם חומרי גלם תעשייתיים, בתחום המזון והפלסטיק, פסולת למטמנות ועוד. מעיון בחשבוניות עסק התובלה עולה כי על לקוחות הנתבעים נמנות חברות מסחריות שאינן חקלאיות
לכל היותר ניתן לראות בנתבעים כמי שמספקים בין היתר שירותים לחקלאים אחרים. עסק כזה זה אינו חקלאי, וראוי שיתקיים באזור מסחרי תעשייתי ולא תוך עשיית שימושים בלתי חקלאיים במקרקעין שייעודם שימוש חקלאי.
המיכלים מאוחסנים בנחלה בהיקף נרחב, בכמויות משתנות, זה לצד זה, באופן המעיד על שימוש מסחרי.
פסק הדין המנחה לענייננו, אשר מאז שניתן ועד היום, המבחנים שנקבעו שם שרירים וקיימים, הוא ר"ע 30/86 פ.א.ב שירותים בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל (פורסם במאגרים משפטיים). יישום המבחנים שנקבעו שם על ענייננו מעלה כי הפעילות של הנתבעים אינה יכולה להיחשב שימוש חקלאי שכן – לא קיימת זיקה ישירה בין הפעילות העסקית לבין הפעילות החקלאית; היקף הפעילות הוא גדול; המשאיות ומיכלי התובלה מאוחסנים על גבי מצע מהודק שהונח על ידי הנתבעים לשם כך. משאיות נכנסות למקרקעין ויוצאות ממנו תוך שהן נוסעות בדרך המשותפת ולפעמים הן אף חונות בה ופורקות עליה מיכלי תובלה. פעילות זו משליכה מאוד על הסביבה החקלאית. הנחלה ממוקמת במרכזו של יישוב חקלאי ולא בלב אזור תעשייה. הפעילות שינתה לחלוטין את אופייה של הקרקע ואת ייעודה, ומצבה כיום אינו מאפשר לגדל עליה גידולים חקלאיים כלשהם.
התרת השימוש פוגעת בערך השוויון והצדק החלוקתי, שכן הנתבעים עושים שימוש מסחרי בקרקע מבלי לשלם עבור כך , בניגוד לבעלי עסק אחרים שנאלצים להשכיר קרקע לצרכי אחסנה. כמו כן הנתבעים עושים שימוש אסור, בניגוד לבעלי נחלות אחרים שאינם עושים שימוש אסור בנחלות שלהם.
הנתבעים מפרים את הוראות חוק התכנון והבניה וכן הם פועלים בניגוד מוחלט למטרות הניצבות בבסיס הסכם המשבצת, שנחתם בין מושב יכיני לבין התובעת , ובניגוד להסכמות המפורשות הקבועות בהסכם.
הוכח כי מיכל הסולר המוצב בנחלה משמש את הנתבעים לצרכי העסק ולא מדובר במיכל סולר המשמש לצרכים פרטיים כמו שהנתבעים ניסו לטעון.
הנתבעים פלשו לדרך משותפת, ציבורית, מעבר לחלקה אשר הוקצתה להם, כאשר שטח זה שימש ומשמש אותם לצרכי אחסנה של הרכינות וחניה למשאיות. הנתבעים נכסו לעצמם את השטח לצורך כניסה ויציאה שוטפת של משאיות והובלת מכלים שונים המשמשים לצורך עסק ההובלות שבניהולם.
תשובתו של מר יואב מורג, מנהל מחוז דרום במשרד החקלאות, שתצהירו הוגש בתמיכה לטענות הנתבעים, בה ניסו הנתבעים להיתלות, ניתנה מבלי שהוצג בפניו מלוא המידע הרלוונטי ואף לא חלק ממנו. מעדותו עלה כי הדברים אינם חד משמעיים כפי שניסו הנתבעים לצייר.
על בית המשפט לקבוע את היקף השימושים שאינם חקלאיים הנעשים על ידי הנתבעים במקרקעין ולקבוע את גובה השימוש בגין שימושים אלה.
התובעת הוכיחה כי השימושים מתפרשים על שטח של 7.899 דונמים המורכבים מחלקה א' בהיקף של 5.083 דונם, מחלקה ב' בהיקף של 1.7 דונם, ומ – 1.115 דונמים במקטע דרך המוגדרת כשפ"פ אליה פלשו הנתבעים.
כאשר מדובר בשטח תפעולי רחב ולא במבנה, ניתן להסתפק במדידה זו, שבוחנת את השטח במבט הציפור ועולה בקנה אחד עם התכנית שחלה על המקרקעין.
התבוננות בעיין בלתי מזוינת בתצלומי הארטופוטו מגלה כי השימוש במקרקעין לצרכי העסק הוא כפי שטוענת התובעת ולא כפי שטוענים הנתבעים. לכך נוסיף כי ניכר שהשמאי רגב מטעם הנתבעים התפתל בתשובותיו לבית המשפט, וניכר היה שהוא מגמתי.
הנתבעים הפרו את הסכם המשבצת ועשו במקרקעי המדינה שימושים אסורים, מסחריים ולכן עומדת לתובעת עילה להשבת הרווח שהופק מהמקרקעין מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, על כך הוגשה מטעם התובעת שומה שנערכה על ידי השמאי אילי סוויד. שומת התובעת לא נסתרה. הן השמאי רגב והן השמאי לביא מטעם הנתבעים, לא הציגו שומה נגדית לשומת השמאי סוויד.
אין כל בסיס לשווי המקרקעין שמצא השמאי לביא, שכן גזר את דמי השימוש מהחלטה לא רלוונטית לענייננו. אין לקבל את טענתו של השמאי מטעם הנתבעים, לביא, אשר טען כי יש לגזור את דמי השימוש משויה של קרקע מעובדת בגידולי שלחין, המצוי בהחלטה 1470. גם השמאי לביא בעצמו ציין כי אינו רואה במקרקעין גידולי שלחין.
יש להוסיף את הרווח היזמי לערך הקרקע, כך שדמי השימוש ייגזרו מערכם המשולב של הקרע והרווח היזמי, ביחס לכל אחד מהמבנים בהתאם לשימוש שנעשה בפועל.
בגין שימושים שנערכו שבע שנים אחורה מאז הגשת התביעה יש להורות על תשלום בסך של 755,345 ₪. יש להורות על דמי שימוש יחסיים לסכום הנ"ל החל מיום 01.11.16 ועד להפסקת השימוש ופינוי המבנים בפועל.
יש לסלק את ידם של הנתבעים מחלקה ב' וכן משטח השפ"פ. יש להורות להם לפנות ולסלק את כל המכולות המשאיות והמטלטלין שהונחו בשטח החקלאי של חלקה א' וכן להשיב את המצב לקדמותו. כן יש לתת צו מניעה קבוע למניעת כל שימוש שאינו כדין ללא הסכמת הרשות וצו עשה להריסת הבניה הבלתי חוקית. כן יש להורות לנתבעים לשלם לתובעת דמי שימוש ראויים הכוללים רווח יזמי עבור השימוש בקרקע משך 7 שנים עד הגשת התביעה וכן מיום הגשתה ועד להפסקת השימוש בפועל. כמו כן יש לחייב את הנתבעים בהוצאות משפט ובשכ"ט עו"ד כחוק.
הנתבעים טוענים כי המשאיות והמכילים הנמצאים בנחלה משמשים אך ורק להובלת תוצרת חקלאית ועל כן הן מבצעות "עבודות חקלאיות" ולפיכך מדובר בשימוש חקלאי.
ההובלה הינה חלק משרשרת הייצור החקלאי, גם אם היא נעשית באמצעות קבלן משנה.
הנתבעים עסקו כ – 6 עשורים בגידולים חקלאיים ואת תוצרתם הובילו באמצעות משאיות שהיו ברשותם וכן הובילו תוצרת של חקלאים אחרים. כאשר נפלו כלכלית בתום הגידולים, ועל מנת שלא ליפול כנטל על המשק הישראלי הם ניצלו את יתרונם היחסי בתחום ההובלה, שהינו חלק משרשרת היצור החקלאי והדרוש במישרין לייצור החקלאי. לרוע המזל התובעת מנסה להפילם לבור תחתית.
בשטח החקלאי מוצב ציוד חקלאי פרטי מהמעלה הראשונה בלבד. אין ולא מוצבות או מאוחסנות בשטח החקלאי משאיות ומיכליות. אין מדובר בניצול השטח החקלאי כמרכז אחסנה לוגיסטי או תעשייתי להשאת רווחים, תוך כוונה להקים בית עסק בשטח החקלאי ולשלשל כספים לכיסם של הנתבעים. כל שמוצב בשטח חלקה א' הינו ציוד חקלאי עונתי פרטי, השייך לנתבעים בלבד. הנתבעים לא מקיימים במקרקעין עסק מסחרי כפי שטוענת התובעת.
משרד החקלאות קבע שמותר לחקלאי להציב ציוד חקלאי בשטח החקלאי, גם אם פסקו לעסוק בחקלאות. היעלה על הדעת כי במידה והחקלאי הפסיק לעבד, מכל סיבה שהיא, את השטחים החקלאיים שלו, אותם עיבד במשך עשורים רבים, כחקלאי בפועל, הוא יידרש לסלק את הקומביין, המכבש, המחרשה, המרסס, הרמסע וכיוצ"ב מהשטח החקלאי?
החקלאות היא עונתית, ובין העונות ובסיום העונות, קבלן ההובלה משאיר את הציוד החקלאי בשטחים החקלאיים של האגודה השיתופית עד לעונה הבאה. ישנם קבלני הובלה שמחזירים את הציוד החקלאי לשטח החקלאי שלהם, לבל ייגנב.
מר אלמסי בני, מנכ"ל נתיבי הנגב, אשר עוסקת בתחום הובלת תוצרת חקלאית מזה 40 שנה, ציין כי הוא נדרש להציב את הציוד החקלאי בשטח החקלאי של מקבל השירות, במהלך העונה לפרקי זמן עונתיים ארוכים, המתמשכים על פני תקופה של 7 – 8 חודשים. אין הבדל בין אחסון זה לבין הצבתו בשטח החקלאי של הנתבעים.
התובעת לא סתרה את טענות הנתבעים לפיהם בשטחם לא קיים מרכז אחסנה, ומוצבים שם רק 24 גונדולות, זו על גבי זו, ו – 15 מיכלי רמסע, ציוד פרטי, על פני שטח קטן מאוד (שטח של כ- 400 מ"ר), כאשר מדובר בכמות סבירה ולא מסחרית. לא נבנו מחסנים ולא מאוחסנות משאיות. לא מתנהלים בשטח החקלאי מאפייני תעשיה ומסחר. הנתבעים לא משיאים כל רווח יזמי או תפעולי ואינם משלשלים כספים לכיסם כנטען.
בנוסף יש בשטח החקלאי ציוד חקלאי שיצא מכלל שימוש.
המיכלים הם של הנתבעים והעובדה שכתוב עליהן שמות של חברות שונות, אין בה כדי להעלות או להוריד. נציג חברת מתכת רמות דוד העיד כי הנתבע 1 ביקש שעל הגונדולות שהזמין מחברתו תירשם הכתובת "גד"ש עלומים", כאשר מר חג'בי ליאור העיד שהכיתוב הזה התבקש כן הנתבעים מבצעים הובלה עבור קיבוץ עלומים.
מיכל הרמסע והגונדולות מוצבים פרקי זמן ארוכים, בין 7 חודשי ל – 10 חודשים בשטחים החקלאיים של מקבלי השירות, ואינם נמצאים בשטחם של הנתבעים, ובסוף העונה הם מוחזרים לשטחי הנחלה, לפרקי זמן קצרים עד לעונה הבאה, על מנת שהציוד החקלאי לא ייגנב.
המיכלים אינם מבנים והם משונעים באמצעות גלגלים שנמצאים בתחתית המיכל על מנת שניתן יהיה לשנעם.
הפקח ציין בתחילה בדו"חות שמדובר במסחר ובהמשך ציין שמדובר באחסנה. אם כן בהינף יד בוצע מעבר זה.
לנתבעים מספר משאיות המוצבות בשני ריכוזים, האחד במושב תימורים/חברת שחר תשלובות, שם מוצבות בכל עת 6 משאיות שמשנעות תוצרת חקלאית הכוללת לחם פסול ממאפיות, עוגות מזון ממרכזים לוגיסטיים, משם התוצרת מובלת למחסני החברה שבמושב תימורים, וממחסני החברה למרכזי המזון, לרפתות וללולים. בסיומו של כל יום עבודה הנהגים מחנים את המשאיות, במפעל החברה שבאזור התעשייה במושב תימורים, או שהנהג מחנה את המשאית בסמוך למקום מגוריו. משאיות אלו כלל לא חונות בשטח החקלאי של הנתבעים והן משתמשות במיכלים שבבעלות חברת שחר תשלובות.
הריכוז השני של המשאיות הינו במעבר כרם שלום, בו חונות ועובדות 4 משאיות המובילות סוגי תבואה שונים, חיטה, שעורה, חומס וכיוצ"ב, מנמלי הים או מהשדות החקלאיים של המושבים או הקיבוצים, או ממרכזי תבואה שבנתיבות או במושב יושביה מכל מקום ואתר. את התבואה הם משנעים למעבר כרם שלום ומשם התבואה מועברת לרשות הפלסטינית. בסוף כל יום עבודה הנהגים משאירים את המשאית במעבר כרם שלום, או שכל נהג מחנה את המשאית בסמוך למקום מגוריו.
בחניה מוסדרת הסמוכה לבית הנתבעים על הכביש המרכזי במושב, חונה מידי לילה משאית אחת בה נוהג הבן של הנתבעים, מר ליאור חג'בי, ולפעמים חונה שם משאית נוספת בה נוהג נהג מנתיבות.
בחוק ההתיישנות החקלאית (סייגים לשימוש בקרקע חקלאית ובמים), תשכ"ז – 1967 נקבע כי קרקע חקלאית הינה קרקע שנועדה בין היתר להחזקת ציוד חקלאי או מלאי חקלאי.
הנתבעים פנו עוד בשנת 2014 אל מר צביקה קדמן, יו"ר ועדת בינוי ותכנון שקמים דאז ושאלו האם מותר להם להציב מיכלי רמסע בשטח החקלאי, מר צביקה קדמן הפנה שאלה זו אל מר יואב מורג, מנהל מחוז דרום במשרד החקלאות, שמסר להם כי מבחינתו מדובר בשימוש חקלאי. הנתבעים הסתמכו על חוות דעתו המקצועית של מר יואב מורג. מר מורג אישר עמדתו זו כאשר מסר עדותו בפני בית משפט זה. מר מורג העיד כי ניתן להציב מיכלי רמסע בשטח החקלאי, גם אם מדובר בקבלן המוביל תוצרת חקלאית של חקלאי אחר.
משרד החקלאות הוא המשרד הרלוונטי שמוסמך לקבוע אם הציוד נשוא התביעה הוא ציוד חקלאי וכאמור משרד זה קבע כי מדובר בציוד חקלאי.
התובעת טוענת אחרת ומכאן כי מדובר בשני משרדי ממשלה אשר נותנים הנחיות סותרות, סיבה זו לבדה מספיקה כדי לדחות את התביעה.
הנתבעים הסתמכו על חוות דעתו המקצועית של מר יואב מורג ועל ההחלטה השלטונית שלהם.
קבלת התביעה תפגע בעקרון השוויון ותיצור אפליה של הנתבעים, למול משקים אחרים שמאפשרים להם לאחסן ציוד חקלאי.
באשר למחסן שלכאורה הוקם בשטח החקלאי שלא כדין, המדובר בטענה משוללת כל יסוד עובדתי. המחסן הוקם בשטח המגורים מקדמת דנא ע"י הסוכנות ועמד על תילו עוד לפני שנת 1965.
באשר למיכל הסולר, במשך 4 עשורים כאשר החממה היתה פעילה הוצב מיכל מזוט לחימום חממת הפרחים בלילות הקרים. כיום באותו המקום מוצג מיכל סולר נייד עם מאצרת לשימושם הפרטי של הנתבעים ביד, כך מקובל בכל משק חקלאי שעוסק בגידולים חקלאיים. המדובר במיכל נייד שניתן לשנע ולהזיז. אין מקום לקבוע כי רק בשל העובדה שניתן לחבר את מד מדידת הסולר לחשמל, מדובר במיכל קבוע.
הקראוון שהוצב בחלקה א' מעולם לא שימש משרד, אין בו ולא היו בו תשתית חשמל, מים זורמים, חלונות, דלתות, שולחנו ורצפה. הקראוון הרוס. הפקח הודה כי אין חיבורי חשמל או חיבורי מים רצפה דלתות וכיוצ"ב.
הנתבעים מעולם לא פלשו לדרך כפי שנטען. חלקה א' של הנתבעים השתרעה מחלקו העליון של המשק עד לשביל המקביל לפרדס המושב, כיום דרך מצע שנסללה ע"י משרד הביטחון לצורך ביטחון שוטף ביישובי עוטף עזה.
הנתבעים לא הם שהניחו מצע כורכר מהודק בשטח חלקה א'. החטיבה להתיישבות הניחה מצע כורכר בדרך שבין שני המשקים 41 ו- 42 עד לאמצע הדרך ולצורך הנוחות שלהם הם הציבו מערומי כורכר בשטח חלקה א', ובפרויקט השני, באמצעות משרד הביטחון, פיקוד העורף, שסלל את דרך הביטחון ההיקפית, במצע כורכר מהודק, ואף שם הניחו ערימות של מצע כורכר שפוזר תקופה ארוכה באמצעות הכלים החקלאיים הנוסעים בשטח זה.
השמאי מטעם התובעת קבע כי מדובר בפעילות יזמית ורווח יזמי ועל כן הובאו בחשבון על ידו בתחשיב שערך נתוני השוואה לאחסנה פתוחה מקיבוץ שדה יואב וממקומות נוספים. במקומות אלו נעשית פעילות יזמית מסחרית ורווח יזמי טהור, מדובר במקום שמתנהל עם תעודות משלוח וכיוצ"ב ואין הפעילות שם דומה לפעילות של הנתבעים. בנחלה אין בית עסק או מבני מסחר אין מרכזי אחסנת תוצרת או מרכז אחסנה למשאיות ומיכליות או מרכז לוגיסטי. אין מדובר בניהול עסק למכירת מיכלי רמסע או ניהול עסק למכירת מכונות חקלאיות. או ניהול עסק למכירת צמחים וציוד גינון, שיווק ביצים וכיוצ"ב.
להבדיל - הצבתו של ציוד חקלאי פרטי של בעל הנחלה מותר להציב בשטח החקלאי, שכן הוא דרוש במישרין לייצור החקלאי.
השמאי מטעם התובעת הודה כי לא ביצע מדידות והודה כי אינו מודד מוסמך.
השמאי מטעם התובעת לא ביצע את השמאות בעצמו. השמאי אינו שמאי מומחה לחקלאות.
העדויות מטעם התובעת היו מגמתיות ומוזמנות ונשענות על אדנים רעועים.
לאור המחלוקת בין משרד החקלאות לבין התובעת ומאחר והנתבעים פעלו כאמור על פי עמדת משרד החקלאות רצוי שתקום ועדה בינמשרדית לפתרון הסוגיה ותצא החלטה שלטונית אחת ואחודה, ואין מקום שבית המשפט הוא שייתן הכרעתו בסוגיה נשוא התביעה.
התובעת טענה בסיכומי התשובה מטעמה כי הטענה לפיה הנתבעים עסקו 6 עשורים בגידולים חקלאים והובילו את תוצרתם ותוצרת של חקלאים אחרים, באמצעות משאיות, הינה טענה המהווה הרחבת חזית.
הנתבעים סבורים כי חברת נתיבי הנגב משמשת כקבלן להובלת תוצרת חקלאית ופועלת מאזור תעשייה נגב. ההבדל היחיד ביניהם הוא שנתיבי הנגב שכרה מגרש בנתיבות המשמש אותה לעיסוקה, ואילו לנתבעים יש נחלה, המשמשת אותם לעיסוקם, עיסוק מסחרי לכל דבר ועניין.
החלוקה של התובעים את השימוש במשאיות לשניים – משאיות הנותנות שירותים לחברת שחר תשלובות, ומשאיות המספקות שירותי הובלות לחקלאים, מהווה הרחבת חזית.
עיון בחשבוניות שצורפו לתיק מעלות כי החברה של הנתבעים מספקת הובלות של מוצרים מגוונים ואף אחד מהלקוחות להם הוצאו החשבוניות אינו חקלאי.
מר ליאור חג'בי הודה כי את הסולר צורכות המשאיות.
השימוש במקרקעין מתבצע שנים רבות ועוד טרם שנת 2014 אז טוענים הנתבעים שפנו לוועדה המקומית לקבל אישור על הפעילות. משכך אין בסיס לטענת ההסתמכות הנטענת של הנתבעים שכן הנתבעים פעלו במקרקעין עוד טרם פנו לגורמים המאשרים. כך או כך הגורם המוסמך לאשר את הפעילות שעושים הנתבעים בנחלה היא התובעת ולא משרד החקלאות.
הנתבעים מתעלמים מתשובתו של מר מורג לפיה אם רוצים אחסון לפרק זמן ארוך הרי שיש סוגיות אחרות בנושא. בעניינו אין מדובר על אחסון של מספר ימים, כאשר הנתבעים כלל לא טרחו לברר מהן אותן "סוגיות אחרות". מר מורג אף אישר כי כלל לא היה בשטח עת נתן תשובתו, ורק נתן תשובה לשאלה ששאלו אותו, שעוד היום לא הוצגה. כן העיד כי צריכה לבצע הסדרה מול רמ"י. משרד החקלאות אמון על אכיפת שימושים חורגים בהתאם לחוק ההתיישנות החקלאית. שימוש חורג מוגדר בתוספת הראשונה. עיון בתוספת הראשונה יראה כי אף אחד מהשימושים המנויים בתוספת אינו תואם את אופי השימוש שנעשה במקרקעין ומכאן כי משרד החקלאות אינו אמון על אישור השימוש שנעשה במקרקעין מושא התביעה. התובעת היא אשר אמונה על ניהולם הכולל של מקרקעי המדינה, ובכלל זה על אכיפת שימושים שאינם חקלאיים.
הפקח שהגיע לקרוון העיד כי יש חיבור חשמל ויש רצפה לקראוון.
הטענה לפיה מצע הכורכר בשטח חלקה א' הונח על ידי משרד השיכון ולחילופין על ידי משרד הביטחון מהווה הרחבת חזית, וגם סותרת חזיתית את עדותו של מר ליאור חג'בי.
אין מקום לטענת ההפליה, שאף היא לא מצאה ביטויה בכתב ההגנה של הנתבעים. אין להשוות בין משקים חקלאיים וקיבוצים שעוסקים בפועל בחקלאות בגידולי שדה, פרדסים ומטעים, לבין מי שחדל זה מכבר לעבד את האדמה.

הדין הנוהג
הסכם המשבצת עם מושב יכיני (אשר הסתיים אולם הנתבעים ממשיכים להחזיק במשק מכוחו, וראו בעניין זה עמוד 33 למעלה לת"א 2983/04 מנהל מקרקעי ישראל נ' גז ציון (פורסם במאגרים משפטיים), (להלן: "פסק הדין בעניין גז ציון")), קובע כי מטרת השכירות היא ניצול השטח העליון של הקרקע בעיקר לצרכי חקלאות, וכן הקמת מבנים משקיים ושימוש בהם למטרה חקלאית בלבד.
מכאן כי השימוש בנחלה צריך להיות שימוש חקלאי/למטרה חקלאית/צורך חקלאי (ודומה שהנתבעים אינם חולקים על כך).
בעניין זה ראה גם ת"א (פתח תקווה) 25279-12-16 רשות מקרקעי ישראל נ' יריב תורגמן (פורסם במאגרים משפטיים), (להלן: "עניין תורג'מן"), שם נקבע כדלקמן: "...אין חולק כי זכויות הנתבעת 4 במקרקעין, כפופות מאליהן למגבלות הקבועות בהסכם המשבצת שבין התובעת לאגודה, ובכללן המגבלות על עבירות הזכויות (ובפרט המגבלה שלפיה לא ניתן להעביר את הזכויות ללא הסכמת התובעת בכתב ומראש) והמגבלות בדבר מטרות השימוש במקרקעין (שימוש למגורים ולחקלאות בלבד). האגודה, כמעניקת הרשות להשתמש במקרקעין, אינה יכולה להעביר לאחר זכויות נרחבות יותר מאלו המוקנות לה, וממילא הנתבעים לא חלקו על כך מעולם...." (ערעור שהוגש על פסק הדין נדחה).
לפיכך על בית המשפט להחליט האם השימוש שמבוצע בנחלה עולה כדי שימוש חקלאי אם לאו.
כאשר בתי המשפט יצקו תוכן לתבנית "שימוש חקלאי", הם נעזרו בהוראות חוק התכנון והבניה, תשכ"ה – 1965 (להלן: "חוק התכנון והבנייה").
סעיף 156(א) לחוק התכנון והבנייה קובע כי "לא ישתמש אדם בקרקע חקלאית אלא בהתאם לאמור בתוספת הראשונה". סעיף 7(א) לתוספת הראשונה קובע כי: "לא יינתן על ידי מוסד תכנון היתר לבניה או לשימוש בקרקע חקלאית למטרה לא חקלאית אלא בהתאם לתכנית שנתמלאה בה הדרישות של סעיף 6 או אם הסכימה לכך הוועדה [לשמירה על קרקע חקלאית ושטחים פתוחים]. סעיף 7(ב) לתוספת מגדיר את התיבה "מטרה לא חקלאית" כ – " בניה או שימוש בקרקע שאינם דרושים במישרין לייצור חקלאי, לעיבוד חקלאי של האדמה או לגידול בעלי חיים".
ראו בעניין זה מה שנקבע ברע"פ 9585/09 הועדה המקומית לתכנון ולבניה שקמים נ' המועצה האזורית שפיר ואח' (פורסם במאגרים משפטיים) (להלן: "פסק הדין בעניין הוועדה המקומית שקמים"): "..אכן, לפי התכנית החלה על המקרקעין מיועדים אלה לשימוש חקלאי בלבד...השימוש המותר הרלוונטי לענייננו מנוסח באופן מקביל לסייג שבתוספת הראשונה וכלל את הביטוי "דרוש במישרין ליצור החקלאי" שבו עסקה הפסיקה בעניין פ.א.ב בפרשות שנזכרו לעיל. לפיכך, ונוכח הזהות במאטריה, הפרשנות שהותוותה בפסיקתנו ביחס להגדרת "שימוש חקלאי" שבתוספת הראשונה ישימה גם בהתייחס לשימוש חקלאי לפי התוכנית שחלה..." (ראה פיסקה 24 לפסק הדין).
וראו גם עת"מ 2827-08 תנובה נ' רשות הרישוי באמצעות עיריית פתח תקוה (פורסם במאגרים משפטיים) (להלן: "פסק הדין בעניין תנובה") (על פסק הדין הוגש ערעור, כאשר הערעור נדחה). גם שם, כאשר בית המשפט ביקש לצקת תוכן לביטוי "חקלאות", המופיע בתוכנית המפורטת החלה על המקרקעין, הוא פנה לתוספת הראשונה לחוק התכנון והבניה שם הוגדר מהו שימוש חקלאי (ראה עמ' 6 למטה, עמ' 7 למעלה).
וראו גם סעיף 12 לפסק הדין בעניין עע"מ 4487/12 אביחי סטולרו נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה דרום השרון (פורסם במאגרים משפטיים) (להלן: "פסק הדין בעניין סטולרו"): "בענייננו התוכנית אינה כוללת הגדרה של התיבה "שימוש לחקלאות", ולכן יש לפרש תיבה זו בהתאם לעקרונות פרשניים מקובלים. להשקפתי, במצב שבו התוכנית נוקטת במונח "שימוש לחקלאות" אך אינה מפרשת או מגדירה למה הכוונה, עקרונות של הרמוניה חקיקתית מוליכים למסקנה שלפיה תהא לתיבה זו המשמעות שניתנה לה בחוק התכנון והבניה – שהיא נורמה המרכזית העומדת בבסיסם של הליכי התכנון..".
בפסקי דין רבים נקבע כי את הביטוי "שימוש חקלאי" יש לפרש באופן צר כשימוש בקרקע הנדרש בטבורו למלאכת הייצור החקלאי, כשלעניין זה שני תנאים מצטברים - האחד נוגע לאופי הפעילות - זו נדרשת לקיים זיקה ישירה והדוקה לפעילות החקלאית; השני נוגע להיקף הפעילות ולהשלכתה על הסביבה החקלאית - ככל שמדובר בהיקף רחב יותר שעשויות להיות לו השלכות תכנוניות, הכף תיטה לקבוע שאין מדובר בשימוש חקלאי.
יש לבחון, בין היתר האם מן ההכרח לקיים את הפעילות על הקרקע החקלאית, או שמא לעובדת ביצוע הפעילות על המקרקעין החקלאיים דווקא, אין השפעה מהותית על היכולת לייצר את התוצרת החקלאית. עוד נקבע כי ההגדרה של שימוש חקלאי קשורה לניצול של הקרקע לצורך הפקת תוצר חקלאי. ככל שהפעילות מאבדת את הזיקה לקרקע וככל שהיא נושאת אופי מסחרי – עסקי, שאינו נובע מן השימוש בקרקע עצמה אלא משימוש במרחב, כך היא מתרחקת מההגדרה של פעילות חקלאית (ראו הדוגמאות הרבות שנדונו בפסיקה למקרים בהם השימוש המבוצע בקרקע אינו שימוש חקלאי - בעמ' 35 לפסק הדין בעניין גז ציון, שאוזכר לעיל, וראו גם דוגמאות רבות בעמ' 12 לפסק הדין בעניין הוועדה המקומית שקמים, שאוזכר לעיל).
במספר פסקי דין ציין בית המשפט שהוא ער לכך שעם ההתפתחות הטכנולוגית חל גם שינוי משמעותי במאפיינה של החקלאות, כאשר לא מן הנמנע ששימושים מסוימים במקרקעין ישנו את אופים ויחשבו בעת הנוכחית כשימושים הדרושים במישרין לייצור חקלאי, אולם אם זאת הכלל , שנקבע בפסק דין פ.א.ב. נותר על כנו ולא התעמעם, כאשר הכלל הינו שיש לפרסם באופן מצמצם את התיבה "שימוש בקרקע הדרוש במישרין לייצור חקלאי", כאשר רק שימוש הקשור בטבורו אל מלאכת הייצור החקלאי, ייחשב שימוש הדרוש במישרין לייצור. (ראה למשל עמ' 14 לפסק הדין בעניין הוועדה המקומית שקמים, וכן עמ' 12 שם מוזכר פסק דין פ.א.ב)
בין היתר נקבע במספר פסקי דין נקבע שכאשר מדובר בסחורה שאינה גדלה במקרקעין אלא מובלת ממקורות אחרים לצורך אחסון הסחורה ושינועה, הרי שאין מדובר ב"שימוש חקלאי" שכן אין זיקה בין המקרקעין לבין השימוש הנעשה בו, ואין הכרח שהטיפול בסחורה ייעשה במקרקעין החקלאיים דווקא.
ראה למשל מה שנקבע בפסק הדין בעניין תורג'מן, שם נפסק כי אחסון ירקות שמגדלים אחרים ואינם גדלים בקרקע נשוא התביעה אינו מהווה שימוש חקלאי, וראו מה נקבע שם כדלקמן: "...ברם, מכך שהנתבע 1 א ישר שהוא אינו עוסק עוד בעיבוד, וכי התוצרת החקלאית אינה מגודלת במקרקעין ומתבצעת רכישה מספקים שונים, ומכך שלא הובאה כל ראיה לגידול תוצרת חקלאית על ידי החברה ושבתצהיר לא נטען שהחברה עוסקת בעיבוד ואף לא צורף לו כל הסכם עיבוד (כאשר ברי כי אילו היו ראיות כאלה, הן היו מובאות על ידי הנתבעים) המסקנה הנובעת הינה כי התוצרת החקלאית המטופלת במקרקעין, בכללותה, הינה תוצרת הנרכשת מספקים, ואין מדובר בתוצרת שהחברה מגדלת, אף לא באמצעות הסכמי עיבוד משותפים..."
ובהמשך נקבע: "...די בכך שהיסוד העובדתי של טענת ההגנה המרכזית, שלפיה השימוש החקלאי במבנה 3 הוא טיפול בתוצרת חקלאית שמגדלת החברה, נזנח בתצהיר העדות הראשית מטעם הנתבעים, והופרך לחלוטין בחקירה הנגדית, כדי לחייב את דחייתה של טענת הגנה זו. בנפול טענת ההגנה של שימוש חקלאי כביכול במבנה 3, נופלת מאליה הטענה של שימוש חקלאי כביכול במשרדי התמך, ובשטח האספלט המשמש משאיות המשנעות את התוצרת אל המקרקעין ומהם, ומתחייבת קבלת התביעה ביחס לשימוש האסור במקרקעין.
מעלה מן הנדרש יצוין כי הנתבעים לא טענו מעולם כי טיפול בתוצרת חקלאית שאינה גדלה במקרקעין ושאינה מגודלת על ידי החברה (כפי שהוכח שמבוצע במקרקעין במקרה דנא) עשויה להיכלל במסגרת הגדרת "שימוש חקלאי". לכן, אין צורך לדון בטענה זו. מכל מקום, אף אם היה צורך לדון בה, היא הייתה נדחית...".
.... "הנה כי כן, בהתאם להסכמי העיבוד המשותף כביכול, אין כל זיקה בין העיבוד החקלאי לבין המקרקעין החקלאיים הנדונים בתביעה זו, ותפקידה של החברה מתמצה במימון ובשיווק והפצה...".
וראו גם ת"א (פתח תקווה) 34911-09-16 רשות מקרקעי ישראל נ' מאיר טייטלבוים (פורסם במאגרים משפטיים), שם נקבע כדלקמן: "... משעה שכאמור עולה בענייננו מחומר הראיות ובפרט מעדותו הישירה של אחד מבעליה של ביכורי השדה כאמור כי פעילות החברה מאופיינת לאורך כל השנים באריזה, מיון ושיווק של ירקות ופירות ממגדלים שונים ברחבי הארץ - יש לראות פעילות זו כשימוש מסחרי שמתבצע בקרקע חקלאית. הפעילות המסחרית המתנהלת במקום אינה שימוש חקלאי, שכן לא מדובר בייצור חקלאי שמקורו נחלת הנתבעים וכפועל יוצא מכך לא מתקיימת "זיקה ישירה והדוקה לפעילות החקלאית" כפי שנקבע בפסיקה..." (הוגש ערעור בו נותרה על כנה הקביעה שמדובר שימוש לא חקלאי, ע"א 6191-07-20, מאיר טייטלבוים נ' רשות מקרקעי ישראל (פורסם במאגרים משפטים)) . וראו פסק דין נוסף בעניין זה –ת"א 5853/02 מינהל מקרקעי ישראל נ' ה"ה אפרתי (פורסם במאגרים משפטיים).
בפסק הדין בעניין תנובה שאוזכר לעיל שם נדון שימוש של מרכז בו התבצעה פעילות של אחסנה, מיון והפצה של ביצים המופקות בלולים הפרוסים ברחבי הארץ, נקבע בין היתר כדלקמן: "...העותרת לא הראתה כי קיומם הכרחי דווקא על קרקע חקלאית. נהפוך הוא, היות ומרכזים אלו מקבלים תוצרת מלולים שונים שממוקמים במקומות שונים ברחבי הארץ במרחקים גדולים יחסית מהם, ברי כי למיקומם על קרקע חקלאית אין השפעה על היכולת לייצר את התוצרת החקלאית. שכן, גם אם המרכז היה מצוי על קרקע שאיננה חקלאית, ניתן היה להעביר אליו את הביצים המיוצרות בלולים ולבצע בדיוק את אותה פעילות שנעשית בו כיום – ללא שייצור הביצים היה נפגע. זאת ועוד, בנסיבות העניין, הזזת המרכז לקרקע שאינה חקלאית לא אמורה לגרור השפעה על עלויות השינוע של התוצרת החקלאית, מאחר והביצים כאמור ממילא מתקבלות ממקומות שונים בארץ. ייתכן כאמור, כי העלויות הכרוכות בשכירת מבנה המצוי על קרקע מסחרית תהיינה גבוהות יותר עבור העותרת ולכן היא מעדיפה שימוקם על קרקע חקלאית – אולם רצונה למקסום רווחים שהוא טבעי ולגיטימי לחלוטין, איננו סיבה המצדיקה להתיר את קיום המבנה על קרקע חקלאית.." (ראה עמ' 14 לפסק הדין).

דיון והכרעה
בתחילה הנתבעים הכחישו כי מנהלים עסק של הובלה במקום.
בכתב ההגנה עסק ההובלות לא הוזכר וניתן היה להבין מעיון בו, כי הנתבעים מובילים את התוצרת החקלאית שהם מגדלים עבור עצמם.
במסגרת ההפניה לפסיקה שהגישו הנתבעים ביום 01.05.18, טענו הנתבעים באופן פוזיטיבי כי השימוש בציוד הינו אישי ולשימושים שלהם בלבד לא של אחרים : "...יוער, כי הציוד החקלאי מוצב בחלקה א', ע"מ שלא ייגנב, בימים אלו אני עדים לטרור חקלאי ממנו סבל גם הנתבע עצמו, וציוד חקלאי זה הינו אישי ולשימושם של הנתבעים 2, 1 בלבד, ואינם מועברים לשימושו של אחר.." (הדגשה שלי – הח"מ).
וראה דברי ב"כ הנתבעים בקדם המשפט האחרון שהתקיים בתיק, שם הכחיש ב"כ הנתבעים ביצוע הובלות על ידי הנתבעים ממושב יכיני: "...הקבלות האלה זה של תחנות דלק שהמשאיות מתדלקות בהן. אי אפשר לומר שלישראל חג'בי יש תחנת דלק במושב יכיני כאשר הם מתדלקים במקום אחר. אני אומר שהקבלות מראות שאין הובלות ממושב יכיני..." (פרו' מיום 06.02.19 עמ' 12 שורות 29- 31) (הדגשה שלי – הח"מ).
במסגרת דיון ההוכחות הוכח לפני באופן חד משמעי כי הנתבעים מנהלים עסק של הובלות בשם: "הובלות חג'בי ישראל ובניו", כאשר לעסק יש 10 משאיות (פרו' עמ' 52 שורה 3 – 4) , כמו כן בבעלות העסק מכינות רבות/מיכלים/גונדולות (כמה עשרות).
מהעדויות והתמונות שהוצגו לפני עלה כי התובעים מאחסנים בנחלה מיכלי רמסע, גונדולות, בכמויות גדולות, על שטח נרחב (ראה דיון להלן בגודל השטח ), במשך כל ימות השנה. בעניין זה ראו תצהירו של מר איתי אבני, הפקח, אליו צורפו מספר דו"חות פיקוח המגובים בתמונות. וראו תמונות נוספות שצורפו לתצהירי התובעת. וראו גם תצלומי אוויר מסוג ארטופוטו, וראו גם עדותו של הפקח לפני: "...אני יודע שהרמסות האלה במידה ומשמשות להובלה של תוצרת חקלאית, ההובלה חייבת להיות כמה שיותר מהר ללא עיכובים לבית האריזה, זאת אומרת שהרמסות שנמצאות והייתי במספר ביקורים במהלך השנים היו ריקות, זאת אומרת שהמקום משמש רק לאחסנה שלהם..." (פרו' עמ' 24 למעלה) (הדגשה שלי – הח"מ). וראו בהמשך דבריו: "....לשאלת בית המשפט הם תמיד היו ריקות.." (פרו' עמ' 24 שורה 10).
וראו תצהירו: "..ב – 21.7.13 ראיתי בקצה חלקה א', בשטח החקלאי, מתחם של כ- 7 דונמים, מתוכו כ – 4 דונמים עם מצע, המשמש לאחסנה של עשרות מכולות אשפה (צפרדע), וכן עשרות רכינות של משאיות.." (ראה סעיף 7 לתצהירו).
וראו גם את עדותו של מר עודד גרינהוט ממפעל מתכת רמת אביב אשר העיד כי המפעל שלו מצוי בהתקשרות שוטפת עם הנתבעים, כאשר המפעל מייצר עבור הנתבעים מתחילת שנת ה – 90 ועד לימים אלו, בין 4 ל – 15, 20 מיכלים כל שנה (פרו' עמ' 31 למעלה).

הנתבעים טענו כאילו הם מובילים רק תוצרת חקלאית, אולם מהקבלות שהם עצמם צירפו - כאשר ברור, כפי שטענה התובעת, כי מדובר בקבלות חלקיות, שכן לפי עדותו של מר ליאור יש לנתבעים 10 משאיות, ומבצעים הובלות במשך מספר שנים – עולה כי הנתבעים מובילים לא רק תוצרת חקלאית. ראו למשל חשבונית מס' 214 (צורפה לנספחי הנתבעים), שם כתוב בגוף החשבונית כי מדובר בפינוי פסולת לאתר דודאים כולל הטמנה. וראו גם חשבונית מס' 311 (סומנה ת/4), חשבונית לחברה בשם אקטסרה פלסטיק, גם היא חשבונית של הובלת פסולת לדודאים. ראו בעניין זה חקירתו הנגדית של מר ליאור חג'בי פרו' עמ' 52 ופרו' עמ' 53 במסגרתה הודה כי מוביל לחם שפג תוקף וגזר מקולקל, שמכינים מהם מזון ללולים, למרכזי מזון, לרפתות. עוד העיד כי עובד עם שחר תשלובות שאינו מגדל גזר או קונה גזר וכיוצ"ב. כן מבצע הובלה לחברת שינטרקו אשר קונה למשל חומוס או שקדים ממושבי הנ גב והוא מבצע לה הובלות.
וראו דבריו במהלך חקירתו הנגדית: "ש. שינטרקו אתה עובד איתם? ת. בחומוס... ש. זו חברה שעוסקת במה, זה חקלאים? ת. אני נותן לו שירות אני נותן לו שירות...לשאלת בית המשפט אני לא יודע איך הוא עושה את זה, הוא לוקח ממושבי הנגב, הוא יבואן, אני לא נכנס לו בדיוק מה ההוא עושה אם הוא מגדל או לא..." (פרו' עמ' 51 שורות 17 – 26). וראה בהמשך כאשר מר ליאור חג'בי מודה שפינה לחברת מנורה שיינר, חברה המתעסקת בנרות, ניילון, פסולת וקרטון לאתר דודאים (פרו' עמ' 51 למטה, עמ' 52 למעלה).
לכך אוסיף כי השמאי מטעם הנתבעים מר ארז לביא הודה כי הובלה של פסולת של פלסטיק אינה מהווה שימוש חקלאי (פרו עמ' 46 שורות 31 – 32).
הנתבעים ניסו לטעון בתחילה כי מיכלי הרמסע מאוחסנים במקרקעין רק לפרק זמן קצר מאוד, וראו למשל - סעיף 8 לכתב ההגנה נטען כי מיכלי הרמסע נמצאים בשטח – "..במקרים בהם בתי האריזה והאחסנה סגורים מפאת השעה ו/או בחגים ו/או בשבתות..". בהמשך כתב ההגנה צוין כי המיכלים נמצאים בחצרים לפרק זמן שאינו עולה על 24 שעות: "..הנתבעים מניחים את מיכלי הרמסע עם התוצרת חקלאית, חיטה, שעורה, תפו"א, גזר וכיוצ"ב, בחצרם, לפרקי זמן שאינם עולים על 24 שעות, עד אשר הם משונעים לבתי אריזה ו/או מתקני אחסנה..." (הדגשה שלי – הח"מ).
בהמשך ניהול ההליך גם הנתבעים עצמם הודו כי המיכלים נמצאים במקרקעין למשך מספר חודשים רב, דבר המתיישב עם עדות הפקח מטעם התובעת.
הנתבעים טענו כי המיכלים מצויים בחלקה א' בלבד.
גם דברי ב"כ הנתבעים בדיון הראשון שהתקיים בתיק זה - "...כל עוד לא משתמשים בהם הם בחלקה א'. אצלי יש 20 – 30..." (פרו' מיום 14.06.17 עמ' 2 למטה) (הדגשה שלי – הח"מ).
מה שהוכח לפני, באמצעות דו"חות פיקוח, עדויות, לרבות עדויות הנתבעים עצמם ועדים מטעמם, ובאמצעות תמונות ותצלומים הוא שהמיכלים נמצאים גם על שטח חלקה ב' וגם נמצאים על דרך ציבורית.
הניסון של הנתבעים לצייר כאילו תיק זה עוסק בדרישה של התובעת לסלק מהנחלה בציוד חקלאי של חקלאי שפסק לעבוד בחקלאות - אין בה ממש.
התובעת מבקשת לסלק מהנחלה עסק של הובלות.
הנתבעים מבקשים לתלות בעדותו של מר אלמסי בני, מנכ"ל נתיבי הנגב, במסגרתה העיד כי הוא נדרש לעיתים להציב את מיכלי רמסע בשטח החקלאי של מקבל השירות במהלך העונה לפרקי זמן ארוכים. בהתייחסות לכך יש לומר כי מר אלמסי בני הודה כי חברת נתיבי הנגב מאחסנת את המשאיות שלה ומיכלי הרמסע שבמלאי שלה, ב אזור התעשייה שדות נגב (פרו' עמ' 57 שורות 27).
הטענה של הנתבעים כאילו הנתבעים אינם משיאים רווחים אין בה ממש. שכן הנתבעים מנהלים עסק של הובלה ומן הסתם מטרתו של ניהול העסק הינה השאת רווחים.
באשר למיכל הסולר, הרי שהנתבעים טוענים שמדובר במיכל לשימושים פרטיים בלבד ואילו הנתבעת טוענת שהמיכל הוא לשימוש של עסק ההובלות של הנתבעים.
הנתבעים צרפו לראיותיהם חשבוניות של רכישת סולר מחברות פז ומחברת TEN. עיון בחשבוניות מעלה כי הן מתייחסות לרכישת סולר בכמויות נכבדות. ראה חשבונית מיום 01.01.15 על רכישת 8,500 ליטר סולר, וראה חשבונית מיום 20.01.15, על רכישת 5,500 ליטר סולר.
מר ליאור חג'בי אישר כי החשבוניות הללו הן חשבוניות לתדלוק מיכל הסולר שנמצה בנחלה (פרו' עמ' 54 שור' 20 – 14). כן העיד כי מי שצורך את הסולר הן המשאיות של הנתבעים (פרו' עמ' 54 שורות 23 – 24) (וראו בעניין זה את התחמקותו של מר ליאור מלענות על שאלות), פרו' עמ' 54 שורות 24 – 28). .
צריכת סולר בכמות של כ – 14,000 ליטר בחודש מעידה כי הסולר לא שימש לצרכים פרטיים אלא לצרכי העסק.
מעדותו של מר ליאור חג'בי עולה כי חלק מהמשאיות צורכות סולר מהמיכל שבנחלה וחלק צורכות סולר ממקומות אחרים. אולם עולה כאמור כי הצריכה של הסולר נעשית על ידי המשאיות של עסק ההובלה, ולא מדובר על צריכת סולר לשימוש פרטי, כמו שניסו הנתבעים לטעון.
באשר לטענת התובעים לפיהן נאלצו לעבור לבצע הובלת שכן לא הצליחו למצוא פרנסה בחקלאות, אפנה לעמ' 37 פסקה רביעית בפסק הדין בעניין גז ציון, שם נקבע כדלקמן: "..אף אם נניח לטובתם של הנתבעים כי מצבם העגום של רבים מן החקלאים חברי המושבים בארצנו הינם מן המפורסמות ובנסיבות אלה יש ממש בטענה לפיה יש למצוא לעיין זה פתרון כולל, הרי שאני סבורה כי הפתרון הראוי לבעיה קשה זו צריכה לבוא מצידן של הרשות המבצעת ו/או הרשות המחוקקת ולא מצידו של בית המשפט אשר תפקידו הראשון במעלה הוא לפסוק בסכסוך המובא בפניו במסגרת הדין. ודאי שאין זה מתפקידה של הערכאה הדיונית הדנה בעניין ספציפי כלשהו ומבלי שמובאת בפניה התמונה המלאה וכלל השיקולים בעניין זה, אשר יש להניח כי קיימים בהם שיקולים לכאן ולכאן שביניהם יש לאזן כראוי..". דברים אלו יפים בעיני גם לענייננו.
התובעים טענו כי גורם ממשרד החקלאות, מר יואב מורג אישר להם את השימוש בקרקע לצורך הנחת מיכלי רמסע וכדומה, וכי הסתמכו על אישור זה. הנתבעים צרפו לכתב ההגנה מטעמם, ובהמשך לתצהירים מטעמם, מייל מיום 13.03.14 של מר יואב מורג למר קדמן, שהועבר אליהם בשעתו, כך לפי טענתם, ממנו למדו כי מותר להם לאחסן במקרקעין את המיכלים/הרכינות.
הנתבעים גם הגישו תצהיר מטעמו של מר מורג, בו ציין כי אכן בזמנו נשאל האם הצבת ציוד חקלאי פרטי בשטח החקלאי, הוא בבחינת מבנה חקלאי או שימוש חקלאי והאם נדרש לקבל אישור להציב ציוד חקלאי בשטח החקלאי, והעיד כי בתשובה ענה כי מבחינת משרד החקלאות, הצבת ציוד חקלאי פרטי בשטח החקלאי מותרת.
בעניין זה אציין כי הוכח כי למר מורג לא נמסרה כל האינפורמציה הרלוונטית על ידי הנתבעים, הן בזמן בו נשאל וענה במייל, בשנת 2014, והן טרם עריכת התצהיר.
הוכח גם כי מר מורג לא ביקר במקרקעין מעולם (פרו' עמ' 35 שורה 24). הוכח כי מר מורג מעולם לא ראה תצ"א של המקרקעין (פרו' עמ' 35 שורה 32). הוכח כי מר מורג לא ידע שלנתבעים עסק הובלה. מר מורג נשאל בשאלה בזמנו האם מותר להציב ציוד חקלאי פרטי בנחלה. נכון שלא נסתרה טענת הנתבעים כי המיכלים המוצבים בשטח הם "ציוד חקלאי פרטי", אולם השימוש בהן אינו לצרכים פרטיים, אלא שימוש להובלות עבור אחרים כאשר מדובר בכמות נרחבת של מיכלים.
מר מורג נחשף במהלך חקירתו הנגדית לשימוש האמיתי שמבצעים הנתבעים בנחלה וראו בעניין זה תשובותיו: "...לשאלת בית המשפט האם מבחינתי אם מישהו מאחסן את המיכל בשבילו ובשביל הקטיף שלו או עסק הובלות האם זה הינו הך, אני אומר לא עסק הובלות..." (פרו' עמ' 35 שורות 7 – 9). בהמשך שינה טענותיו וציין כי גם אם מדובר במי שמוביל למשל מה שגידלו וקטפו אחרים, זה עדיין שימוש חקלאי. אחר כך שוב חזר בו: "..לשאלת בית המשפט אם בעל משק שם אצלו בשטח 20 מיכלים, והם משמשים לשינוע למשק אחר על מנת לאסוף את התוצרת והובלה למחסנים האם האחסנה שלהם בשטח היא שימוש חקלאי אני אומר שכן אבל בהסתייגות אחת לגבי ההיקפים אין פה אמירה חד משמעית מתי זה מתחיל להיות הפרעה או מתי מתחיל להיות משהו מעבר לשירותים לחקלאים וכל מקרה נדון לגופו..." (פרו' עמ' 35 שורות 13 – 17) (הדגשה שלי – הח"מ). בהמשך כאשר הוצג לפניו גודל השטח ציין ש – "קשה לו לתת תשובה" (פרו' עמ' 35 למטה), ובהמשך אמר: "אתם מכניסים אותי לפינה שאין לי מספיק אינפורמציה..." (פרו' עמ' 36 למעלה). בהמשך נשאל: "ש. אם יתברר לך שהוא לא נותן שירותי הובלה רק לחקלאים אלא להרבה מאוד גופים אחרים? ת. שאינם חקלאים.
ש. כן. ת. אז זה כבר לא בשטח שלי..." (פרו' עמ' 36 שורות 11 – 15).
בהמשך הודה, לאחר שהוצגו לו מספר חשבוניות, כי ההובלות שבגינן הוצאה חשבונית אינן הובלות חקלאיות (פרו' עמ' 36 למטה, עמ' 37 למעלה).
לכך אוסיף כי הגורם הרלוונטי לתת את דעתו בנוגע לשימושים במקרקעין היא התובעת, היא המנהלת את הקרקע, וראו בעניין זה דברי הפקח במהלך חקירתו הנגדית:
"ש. האם בדקתם עם משרד החקלאות אם זה ציוד שמותר לשים אותו בחלקה א'?
ת. איזה אוטוריטה יש למשרד החקלאות לגבי השימושים בקרקע.
ש. הוא קובע שזה שימושים שמותר לשים בקרקע?
ת. משרד החקלאות קובע? אני שואל? (פרו' עמ' 27 שורות 16 – 19).
בעניין זה ראו גם קביעות בפסקי דין לפיהן עמדת משרד החקלאות איננה העמדה המחייבת בנסיבות ענ ייננו, וכי נקודת המבט של התובעת היא רחבה יותר והיא הקובעת. ראה למשל מה שנקבע בפסק הדין בעניין סטולרו: "...אשר לעמדת משרד החקלאות – אף בהנחה שמשרד החקלאות אישר את השימוש המבוקש במקרה דנן בהתאם לאמות המידה המוקבלות אצלו, יש לזכור כי משרד החקלאות הוא בוחן את העניין מנקודת המבט שעליה הוא אמון, ברם, וכפי שנפסק בבית משפט זה לא אחת, נקודת המבט התכנונית היא רחבה יותר, ועליה להביא בחשבון מכלול של שיקולים ואינטרסים, לרבות של צדדים שלישיים שעלולים להיפגע מאופן השימוש בקרקע..." (ראה פיסקה 21 לפסק הדין).
באשר לגודל השטח בו מתבצע השימוש המופר, אני קובעת שהמדינה הוכיחה כי האחסנה מתבצעת על פני שטח בגודל של 7.899 כפי שטענה התובעת.
נכון שהשמאי מטעם התובעת מר אילי סוויד לא ביצע בעצמו מדידה והסתמך על מדידה שנמסרה לו על ידי התובעת, אולם במהלך הדיון העיד אודות השטח בו מבוצעת האחסנה - בהסתמך על גודל הנחלה, ועל המפות. ראו עמ' 17 שורות 13 – 15 לפרו' שם הוא מ עיד כי הוא עריך כי השטח המופר בנחלה הינו בערך 5 דונם, זאת לאחר עיון במפות המצורפות, וכאשר שטח הנחלה עצמה מופיע לפניו. לכך יש להוסיף את השטח במה שכונה בדיון - "הטרפז" וכן יש להוס יף את הפלישה לדרך.
גודל השטח המופר עולה גם מתצהירו ומעדותו של הפקח, מר איתי אבני. ראו בעניין זה האמור בסעיף 8 לתצהירו. וראו גם עדותו בעמ' 28 למעלה.
הדברים עולים גם מעדותו וחוות דעתו של מר רגב, השמאי מטעם הנתבעים. בעניין זה ראו עמ' 5 לחוות דעתו וכן ראו הסימונים שביצע על גבי המפה, מוצג ת/2 (ראו בעניין זה עמ' 39 לפרוטוקול). מר רגב טען בחוות דעתו כי חלק קטן מהשטח, 3.3 דונם משמש אכן לאחסנת מיכלים ורמסע ניידים, ואילו חלק אחר מהשטח משמש לאחסנת גרוטאות, לרבות מיכלי רמסע שיצאו מכלל שימוש (ראה פרו' עמ' 40 שורה 9). במהלך חקירתו הנגדית אולם, כאשר עומת עם תמונות ועם תצלומי ארטופוטו, הודה כי ישנה אחסנה של מיכלים גם בחלקה ב' וגם על השפ"פ (ראו פירוט להלן). כמו כן מחקירתו עלה כי כאשר ראה מיכלים, אינו יכול כלל לדעת, כפי שניסה לטעון כי מדובר ב – "מיכלים שיצאו מכלל שימוש".
וראו חקירתו: "ש. אותה תמונה בעמ' 13 מצד שמאל למטה, אתה אומר שזה השטח של 1.4, קראת לזה ז'נקיאדה, בקצה התמונה השמאלית מלמטה יש לנו מיכל בצבע אדום, מה זה האם ג'נקיאדה? ת. אני לא יכול לומר.." (פרו' עמ' 41 שורות 12 – 15).
גודל השטח בו מבוצעת האחסנה, נלמדת גם מחקירתו של השמאי מטעם הנתבעים, מר ארז לביא, אשר הודה כי גודל הנחלה הוא 10.5 כאשר לפי התצ"א, החלק המופר שנמצא בתוך גבולות הנחלה מהווה חצי מתוך שטח חלקה א' (פרו' עמ' 46 שורות 3 – 5). לכך יש להוסיף את השטח המופר המצוי בחלקה ב' וכן בדרך הציבורית.
מכאן כי מדובר על כך שמדובר על שטח נרחב.
התובעת הוכיחה לפיכך כי השימושים מתפרשים על שטח של 7.899 דונמים המורכבים מחלקה א' בהיקף של 5.083 דונם, מחלקה ב' בהיקף של 1.7 דונם, ומ – 1.115 דונמים במקטע דרך המוגדרת כשפ"פ אליה פלשו הנתבעים (ראו כאמור תצהירו של מר אבני).
מהמסמכים המונחים לפני – מפות, דו"חות שמאים, דו"חות הפקח – עולה כי האחסנה מבוצעת גם על חלקה ב' ולא רק על חלקה א' כפי שניסו הנתבעים לטעון . בעניין זה ראה סעיף 7(ד) לעדות הפקח וראה גם דברי הפקח במהלך חקירתו לפיה אותו "טרפז" הנראה במפות, הינו חלק מחלקה ב' ולא חלק מחלקה א'. וראו בעניין זה פרו' עמ' 27 שורות 21 – 23 – "...אני רק אציין שהחלק הזה שאתה מדבר עליו, הטרפז הזה, זה חלקה ב' וזה לא שייך לבעל הרשות בנחלה אלא לאגודה החקלאית..."
וראה גם עדותו בהמשך אותו עמוד: "..החלקה החקלאית היא עד קצה הגו' ומכאן מתחילה חלקה ב' (הטרפז)..." וכן ראו המפה ת/2. וראו עדותו של השמאי מטעם התובעים מר רגב: "..ה – 1.4 שסימנת (על גבי מוצג ת/2 – הערת הח"מ), "לא חלק מחלקה א' בעצם מדובר בגוש 893 חלקה 16? ת. כן. לשאלת בית המשפט האם זה חלקה ב' אני אומר שזה תוספת של חלקה ב' שהוקצתה לחבר בנוסף לחלקה ב' בכניסה למושב.." (הדגשה שלי – הח"מ). (פרו' עמ' 39 שורות 29 – 30). וראו בהמשך: "...מפנה אותך לשטח של חלקה ב', גם פה אתה מזהה את אותם מלבנים קטנים? ת. כן נכון ל 2010" (פרו' עמ' 40 שורות 5 – 6). וראו גם עדותו של השמאי מטעם הנתבעים מר ארז לביא: "...לא מכחיש שחלק מהחלקה זה חלקה ב'.." (פרו' עמ' 44 שורה 7). ובהמשך: "..הטרפז הזה. זה חלק משטחי חלקה ב' שצורפה לחלקה א'.." (פרו' עמ' 44 שורה 21). בתוך כך הודה מר לביא כי מה שכתוב בסעיף 7.6 לחוות דעתו לפיו "כל השטח בו מחזיקים כיום בעלי הזכויות בנחלה, מהווה את שטח חלקה א של המשק, וכי אין פלישה מצידם לשטח שצ"פ ו/או לשטח חלקה ב'" – אינו מדויק (פרו' עמ' 44 שורות 28 – 29). מר לביא הודה שיש בחלקה ב' רכינות , כאשר עיין בתצלומי אוויר, ארטופוטו (פרו' עמ' 45 למטה).
הוכח גם כי חלק מהרכינות הונחו על דרך ציבורית, בייעוד שפ"פ – שטח פרטי פתוח - ראה למשל סעיף 7(ג) לתצהירו של הפקח. עובדה זו גם עולה מעיון בתצלומי אוויר מסוג אורטופטו שצורפו כנספחים י"א לתצהירי התובעים. וראו הודאתו של השמאי מטעם התובעים לפיה מוצבות אכן שם רכינות: "...אני שומע מבית המשפט שהוא שואל האם ניתן לשים בדרך הזו רכינות ואני משיב שלו. לא חושב שעל הדרך הזו היו רכינות. שבית המשפט אומר שאמרתי שהיו רכינות אני אומר שבקצה ראינו..." (פרו' עמ' 41 שורות 27 – 29), וראה בהמשך: "ש. הצילום משנת 2010, אתה מזהה גם פה את הרכינות? ת. כן רואים 3.4 בקצה..". וראה שורה אחר כך, שם הוא מודה שבצילום משנת 2012 רואים רכינות באמצע הדרך (פרו' עמ' 41 למטה).
וראה גם דבריו של השמאי מטעם הנתבעים מר ארז לביא בחקירתו הנגדית: "ש. אני רואה שחלק מהשטח המסומן מהווה חלק מהשטח הציבורי הפתוח, האם הנחלה של מר ישראל חג'בי מתפרסת אל אותו שטח ציבורי?
ת. יכול להיות שחלקם חרגו. כמה שהבנתי יש חריגה לכאן או לשם. השטח של הדרך ממזרח לנחלה לא אמור להיות חלק מהנחלה שלו" (פרו' עמ' 43 למטה, עמ' 44 למעלה).
וראו בהמשך: "הקו הירוק שאתה רואה שם ממזרח מה הוא? (ההפניה היא ל- ת/5 – הח"מ). ת. זה הדרך הציבורית. ש. שטח ציבורי מותר להניח מכולות פרטיות. רמסעות? ת. לא. שטח ציבורי זה שטח ציבורי" (פרו' עמ' 44 שורות 13 – 16).
גם מר ליאור חג'בי הודה בחקירתו כי בתצלומי הארטופוטו רואים מיכלים שהונחו על השביל הציבורי (פרו' עמ' 50 שורות 9 - 10).
מאחר והמיכלים נמצאים בשטח, משאיות נכנסות על מנת לקחת את המיכלים ולהוביל אותן. וראו הודאתו של מר ליאור חג'בי בעניין זה: "ש. המיכלים האלה מזיזים אותם ממקום למקום ונכנסות משאיות למשק? ת. נכון" (פו' עמ' 50 שורות 22 – 23). מר ליאור חג'בי גם הוד ה שפיזר מצע על מנת שהמשאיות יוכלו לנסוע (פרו' עמ' 50 שורות 29 - 30).
נכון שהוכח כי חלק מהמשאיות של העסק חונות כדרך קבע במקום אחר (ראה עדות מר ליאור חג'בי בפרו' עמ' 52 למעלה) (בעניין זה אני דוחה טענת התובעת להרחבת חזית, שכן אני לא מוצאת שמדובר בהרחבת חזית, אלא בפירוט של טענות הנתבעים שנמצאות בחזית המחלוקת), אולם חלק מהמשאיות - גם בהתאם לעדות זו - נכנסות ויוצאות מהמקרקעין לשם ביצוע הובלות. וראו בהמשך את עדותו לפיהן המיכלים שבשטח מועמסות על חמש מהמשאיות שיש לנתבעים (פרו' עמ' 55 שורות 33 – 34). לפי עדותו של מר ליאור חג'בי העבודה מתחילה בשעה 4.5 בבוקר וחוזרים ב – 4 – 5 אחה"צ.
מכאן כי ניתן להבין כי יכולה להיגרם הפרעה לשכנים בעניין זה.
מכל האמור לעיל עולה, ואם נפעיל את המבחנים שנקבעו בפסיקה לבחינה האם מתקיים/לא מתקיים שימוש חקלאי, נמצא כי השימוש אותו מבצעים הנתבעים במקרקעין אינו מהווה שימוש חקלאי .
הנתבעים לא עוסקים בחקלאות ואינם מגדלים דבר בנחלה, לכן יש קושי לומר שהפעילות קשורה בטבורה לפעילות חקלאית. כמו כן מדובר בהיקף רחב של אחסנת רכינות כאשר האחסנה מבוצעת כאמור על פני כמעט 8 דונם. אין כל הכרח לקיים את הפעילות על הקרקע החקלאית, כאשר אחסנת הרכינות יכולה להתבצע גם במתחם אחסנה /אולם אחסנה, באזור תעשייה. אין כל השפעה על היכולת לייצר את התוצרת החקלאית לכך שהאחסנה של הרכינות מתבצעת במקרקעין. כמו כן לצורך שימוש ברכינות, משאיות צריכות לה יכנס ולצאת לנחלה על מנת להעמיס את המיכלים מכאן כי עשויה להיגרם הפרעה לאחרים, כאשר ישנו מי שטוען (והדבר טעון הוכחה כמובן), כי הפעילות שמנהלים הנתבעים בנחלה, מפריעה את מנוחתו (כאשר בעניין זה כמובן לא ניתן לקבוע מסמרות שכן ישנה תביעה תלויה ועומדת בעניין זה).
לסיום אציין כי כפי העולה מתצהירו של מר איתי אבני ומחוות הדעת בתיק, נחלה 42 הינה חלק מחלקה 27 בגוש 895 בייעוד חלקות א', הפלישה בחלק מחלקה ב' הינה לחלק מחלקה 16 בגוש 893, מגרש 126, לפי תכנית 131/03/7 והשטח הפרטי הפתוח הינו חלק מחלקה 59 בגוש 895 מגרש 102, לפי תוכנית 131/03/7.

דמי השימוש
באשר לעצם הזכאות לדמי השימוש, הרי שמצאתי כי זו מתקיימת מכח הוראות סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979, שם נקבע: "מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה".
מקום בו נעשה שימוש במקרקעין בניגוד לייעודם, ומקום בו לא הוכח, כי הנתבעים הסדירו אי אלו מהשימושים עם התובעת - הם חבים בתשלום דמי שימוש.
ראה בעניין זה למשל ת"א (פתח תקווה) 34911-09-16 רשות מקרקעי ישראל נ' מאיר טייטלבוים (פורסם במאגרים משפטיים), שם נקבע כדלקמן: "...בהתייחס למקרקעין הובהר לא אחת בפסיקה כי שימוש שנעשה מקרקעין מבלי ששולמו דמי שימוש ראויים, הוא בגדר עשיית עושר ולא במשפט המחייב את הנהנה מהשימוש במקרקעין בתשלום לבעל המקרקעין (המזכה) על טובת ההנאה שהפיק מאותו שימוש. ודוק, חיוב זה בתשלום דמי שימוש אינו חל רק באם מדובר במסיג גבול הפולש אל מקרקעין שהם בבעלות אחר, אלא גם אם אדם חוכר מקרקעין בתשלום מופחת לנוכח ייעוד המקרקעין, אך בפועל השתמש בהם לייעוד אחר ללא רשות בעליהם. גם במצב זה מתקיימים שלושת יסודותיו של הכלל בדבר עשיית עושר ולא במשפט. יסוד ההתעשרות מתקיים בכך שתמורת תשלום נמוך ששולם עבור מקרקעין שייעודם לחקלאות, נעשה שימוש במקרקעין למטרת אחסנה (סגורה ופתוחה) באופן שהניב רווחים גבוהים יותר. היסוד הנורמטיבי, שעניינו התעשרות שלא על פי זכות שבדין, מתקיים בכך שההתעשרות באה מהשימוש במקרקעין בניגוד להוראות חוזה המשבצת...".
באשר לגובה דמי השימוש, הגישה התובעת את חוות דעתו של השמאי מר אילי סוויד. השמאי נחקר על ידי ב"כ הנתבעים בנוגע לגודל שטח המופר, ואולם לא נחקר לגבי קביעותיו בחוות הדעת בנוגע לשווי זכויות הבעלות בקרקע, על פי השימוש בפועל, והקביעות שלו בעניין זה בחוות דעתו – לא נסתרו.
מנגד, השווי של זכויות הבעלות בקרקע על פי השימוש בפועל שקבע השמאי מטעם התובעים, ארז לביא , בחוות דעתו, נסתר גם נסתר. השמאי מטעם הנתבעים הודה כי שווי הבסיס של הקרקע שנלקח על ידו אינו כלל רלוונטי לענייננו. "..ההחלטה הזו עוסקת במקרה שבו נוטלים קרקע חקלאית. הרשות נוטלת קרקע חקלאית ורוצה לשנות את היעוד שלה לתעסוקה או למגורי, זה המקרה שלנו פה? ת. לא. אבל לקחתי את השווי הבסיסי. ובהמשך: "ש. אז לקחת סכום שלא קשור למקרה שלנו ומשם גזרת 6%, זה מה שעשית? ת. כן..." (פרו' עמ' 48 למעלה).
בתצהירה של גב' אילונה פייגין מטעם התובעת בוצע חישוב של דמי השימוש, בהתאם להחלטת מועצה 1458, לפיהם שיעור דמי השימוש הינו 6% לשנה מהשומה האומדת את שווי הזכויות במקרקעין הנישומים.
בעניין זה ראה לדוגמא פסק דין שם פסקו בתי המשפט דמי שימוש בשיעור האמור: ת"א (פתח תקווה) 64091-07-18 רשות מקרקעי ישראל נ' גאלי רפאל (פורסם במאגרים משפטיים), (להלן: "עניין גאלי רפאל") (יוער כי על פסק הדין הוגש ערעור אשר טרם נדון).
לכך אוסיף כי בפסק הדין בעניין גאלי רפאל נדחתה התנגדות הנתבעים להכללת מרכיב הרווח היזמי בחישוב דמי השימוש (כפי שביצע גם כאן השמאי מטעם התובעת), . כך גם בת"א (פתח תקווה) 7753-09-18 מדינת ישראל נ' חנן ג'אן (פורסם במאגרים משפטיים), נקבע שיש להכליל את הרווח היזמי בקביעת דמי שימוש. .
לפיכך על הנתבעים לשלם לתובעת סך של 755,345 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מאז הגשת התביעה ועד היום.
בנוגע למחסן אציין כי הוכח כי מדובר במבנה שהיה קיים מזה זמן רב, ובעניין זה ראה דברי ב"כ התובעת בדיון שהתקיים בתיק זה : "...לשאלת ביהמ"ש אם אראה בתכנית רשמית שאכן מדובר במחסן שהיה מקדמת דנא, וזו מטרת המפה הזו להוכיח, אז בסדר ..." (ראה פרו' עמ' 2 למעלה). לא ראיתי התייחסות מספקת לטענות הנתבעים לפיהן אותו מחסן מצוי במקום מקדמת דנא, ומופיע במפה שהציגו הנתבעים בתיק (ראה הדיון הראשון שהתקיים בתיק זה). ראה גם סעיף 35 לכתב ההגנה של מושב יכיני.
בת/6 שהוצג למר ליאור חג'בי קשה להתחקות אחר אותו סימון צהוב שטוענת התובעת שקיים ומראה כי המחסן קיים להריסה.
באשר לקרוון הרי שהוכח שאינו משמש כמשרד או משהו דומה, והוכח כי כלל אינו שמיש.
בנוגע לכלים ישנם שיצאו / לא יצאו מכלל שימוש, כמו טרקטור וכיוצ"ב לא מצאתי שיש מקום להורות לנתבעים לפנות אותם מהמקרקעין ולא התרשמתי שיש בעיה עם כך שהם מונחים בשטח.

לסיכום
אני מורה על סילוק ידם של הנתבעים מחלקה ב' וכן משטח השפ"פ.
מורה על סילוק כל המכולות והמשאיות והרמסעות והגונדולות והמיכלים המונחים בחלקה ב', בשטח השפ"פ ובשטח החקלאי של חלקה א'.
מורה על סילוק מיכל/צובר הסולר מהמקרקעין.
אני מורה לנתבעים לשלם לתובעת סך של 755,345 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מאז הגשת התביעה ועד היום.
אני מורה לנתבעים לשלם לתובעת עבור שכ"ט השמאי (לפי קבלות), וכן עבור אגרת בית המשפט (לפי קבלות/אסמכתאות).
אני מורה לנתבעים לשלם לתובעת שכ"ט עו"ד בסך של 14,040 ₪.
כל הסכומים הנ"ל ישולמו על ידי הנתבעים לתובעת תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין לידיהם.
סילוק היד יבוצע תוך 60 יום מיום קבלת פסק הדין לידי הנתבעים.
התובעת תגיש פסיקתא לחתימה.
המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים

ניתן היום, ט"ז אלול תשפ"א, 24 אוגוסט 2021, בהעדר הצדדים.