הדפסה

בית משפט השלום בבאר שבע ת"א 15912-10-11

בעניין:
רשות הפיתוח ע"י מנהל מקרקעי ישראל

ע"י ב"כ עו"ד יגאל מינדל
התובעת

נגד

1. אברהם לוגסי ת.ז. XXXXX241

2. סימי לוגסי ת.ז. XXXXX242

ע"י ב"כ עו"ד עודד זגורי ו/או עו"ד רואי כהן
הנתבעים

פסק דין

1. בפני תביעה לפינוי וסילוק יד כנגד הנתבעים מחלקה 106 בגוש 39574 בעיר נתיבות שהיא בבעלות רשות הפיתוח מיום 30.4.70 לאחר הסדר ( נסח - נספח 1 לכתב התביעה). הנתבעים מחזיקים כדין בזכויות חכירה בחלקה צמודה הידועה למועד הגשת התביעה, לאחר איחוד וחלוקה, כחלקה 70 בגוש 39629 ( להלן: "חלקה 70 "). התביעה הוגשה בסדר דין מקוצר. על פי כתב התביעה נטען כי הנתבעים פלשו במועד לא ידוע לחלקה 106 על ידי שבנו סככת מתכת גדולה, הציבו גדר ונטעו צמחיה ( להלן: "חלקת הפלישה"). המחלוקת בתיק מתנהלת על זכויות שהנתבעים טוענים להם בחלקת הפלישה. אין מחלוקת לגבי זכויותיהם בחלקה 70.
הנתבעים הגישו בקשה לרשות להגן ולאחר דיון הוטל על באי כוח הצדדים לסכם בכתב. בהעדר סיכומים בכתב מטעם התובעת, התקבלה הבקשה כפי שהיא ( החלטה מיום 14/6/12 של כב' הרשם יניב בוקר). לפיכך מלוא טענות ההגנה בתצהיר התומך בבר"ל הם טענות ההגנה לבחינה. טענת ההגנה העיקרית של הנתבעים היא כי הם מחזיקים את חלקת הפלישה ברשות מאז 1957. בראשית כשוכרי עמיגור (צ"ל - עמידר לפי שם המשכיר בחוזה השכירות – מ' ו' ) ולאחר מכן כחוכרים של התובעת מאז 1988. כן נטען כי הגידור נעשה בזמנו על ידי עמיגור (סעיף 4 לתצהיר סימי לוגסי).
2. לטענת הנתבעים הם חתמו ביום 8/11/57 על הסכם שכירות עם עמידר (הנוסח בבר"ל) וההסכם כלל את חלקת הפלישה כחלק מהמגרש שהם שכרו בהסכם השכירות של הבית. טענה זו אינה מדויקת והיא הביסוס לטענה של הנתבעים של זכויות מכוח השכירות – טענה שכאמור לא נכונה. על פי חוזה השכירות שעותק ממנו צורף לבקשה לרשות להתגונן כנספח א', השכירות היא של מושכר" "דירה/בית עסק", הנמצא/ת: אגיש עזתה" הת יאור הוא: בית מס' 143 דירה מס' 2. הנתבעים שכרו דירה ולא מגרש. כי על פי הסכם השכירות הושכרה להם "דירה מס' 2". על המגרש נבנה בית לשתי משפחות. המחלוקת מתייחסת לזכויות שטוענים להם הנתבעים מעבר לחלקה 70 שעליה בנוי הבית. לפי התצהיר הבית מצוי ברחוב ירושלים 55 (143/2) והיה אז ידוע כגוש 39629 חלקה 76 - חלק ממגרש 2 לפי תכנית מפורטת ת/13/13/4 ותכנית ח.ר.ש. צ. 4/13/1. נטען כי חוזה השכירות הוא חוזה שהוארך על פני כל השנים והשכירות התייחסה לשטח - טענה שכאמור עובדתית לא מדויקת כולל חלקת הפלישה. כן נטען כי הגידור בוצע על ידי עמיגור וביוזמתה כי בעבר כל דיירי הרחוב עשו שימושי חקלאות בחצרות כולל גידולי שדה, כבשים, עזים, אחסון מספוא מוצרי מזון וכיו"ב. טענה זו לא נסתרה על ידי עד מטעם עמיגור.
הנתבעים עצמם לא העידו רק בנם שמואל. בא כוח התובעת הפנה בחקירתו את הבן שמואל לוגסי לסעיף 10 להסכם השכירות שהוגש על ידי הנתבעים. על פי סעיף 10 נקבע כי: " השוכר רשאי ליהנות מהשימוש בחצר ובחדרי השירות ובש ירותים ומתקנים המשותפים בבית בו נמצא המושכר, במשותף עם השוכר או השוכרים האחרים בבית. הותנה בזה במפורש כי אסור להשתמש בחצר המשותפת אלא לשם גינת ירק או נטיעות וזה בהסכמה הדדית של השוכרים וכי זכויו ת השוכר ליהנות מהאמור תהיינה כפופות להגבלות מטעם המשכיר ואינן חלק מהשכירות ולגביהם יחשב השוכר כבעל רישיון בלבד " (ההדגשה שלי – מ' ו'). התובעת לא הציג ראיות הסותרות את הטענה של הנתבעים להיקף החצר והגן בעת החתימה על חוזה השכירות. אין מחלוקת שאז מדובר היה במגרש מס' 2. אולם, כאמור להלן, המחלוקת הוגדרה בשלב החתימה על חוזה החכירה, כאמור להלן. למועד הגשת הבר"ל במקום יש מחסן המשמש את מטרות הנתבעים.
בהליך של איחוד וחלוקה בשנת 1986 צומצם שטח מגרש 2 והפך למגרש מגרש 4076 לפי תכנית 78/102/0322 שגודלו לפי התשריט 724 מ"ר. לפי חוות דעת מומחה בית המשפט תהליך זה הסתיים רק בשנת 2005 ומגרש 4076 גדל ל-770 מ"ר. ביום 25/12/1988 חכרו הנתבעים את זכויות החכירה במגרש מהתובע. על פי הסכם החכירה נחכר מגרש 4076 מחצית מחלקה 76 גוש 39574 רחוב ירושלים 55 (143/2 ) נתיבות . בהסכם החכירה המקרקעין תוארו כמגרש 4076 לפי תכנית 78/102/ 03/22 שגודלו לפי התשריט 724 מ"ר גרפי אך בחוזה החכירה צוין כי השטח הוא 870 מ"ר, והחכירה היא של מחצית.
בתצהיר התומך בבר"ל נטען על ידי הנתבעים כי גבולות חלקה 70 בגוש 39629 נוצרו בתכנית מפורטת שאושרה ללא ידיעת הנתבעים והתוכנית יצרה שינוי ותיקון גבולות לעומת התוכנית הישנה. כתוצאה מכך שטח חלקה 70 נמוך משמעותית מ–870 מ"ר. לטענת הנתבעים הם רכשו 870 מ"ר על פי חוזה החכירה. נטען כי לאור רצף השנים של ההחזקה בשטח שכלול בחלקת הפלישה שהיה בידיעת התובעת או מי מטעמו נוצרה ציפייה להמשך שימוש במקרקעין ללא הגבלת זמן ( תצהיר התומך בבר"ל מיום 20/12/11 ). הנתבעים טענו לשורה של זכויות בחלקת הפלישה כאמור בפרק הדיון. לטענת הנתבעים ההליך המשפטי האפשרי היחיד אינו סילוק יד אלא פירוק שיתוף.
3. המחלוקת בין הצדדים היא אילו חלקות עבר נכ ללות בחלקה 76 נשוא הסכם החכירה של בית הנתבעים. הייתה אי הבהירות בהגדרת המחלוקת מבחינת הזיהוי של השטח שלגביו ניתן רישיון בסעיף 10 לחוזה השכירות שנחתם עם עמידר. הנתבעים לא תמכו את טענותיהם בחוות דעת מודד מוסמך. הזיהוי היה על פי הטענה שחוזה הש כירות נחתם בהתייחס לחלקה 76 "חלק ממגרש 2" בגוש 39629 תוך הפניה לתוכניות מתאר (סעיף 2 לתצהיר סימי לוגסי, הנתבעת מס' 2, התומך בבר"ל).
בדיון בבר"ל סימן העד שמואל לוגסי שהעיד במקום אמו על גבי מפה שהציג לו ב"כ התובעת את מגרש ההורים (מוצג מש/1) (עמ' 3-4 לפרוטוקול מיום 22.2.12 ). על פי צילום האורתופוטו שצורף לכתב התביעה העד סימן מחצית מחלקה 70 וכן חלק מחלקה 106. כאמור לעיל הטענה שחוזה השכירות נחתם בהתייחס ל "חלקה 76 כחלק ממגרש 2" אינה עולה מחוזה השכירות. חוזה החכירה מתייחס לחלקה 76 אך לא למגרש 2, והמילה "חלק" מתייחסת לעובדה שהזכויות בחלקה 76 מתחלקות בין שני חוכרים. הנתבעים צירפו לבר"ל, כנספח ב', את גבולות מגרש 2. לטענתם אלה גבולות הסכם השכירות. טענה שכאמור לא עולה מחוזה השכירות.
מאחר וגם לשיטתם של הנתבעים הם שכרו את חלקה 76, שהיא חלק ממגרש 2, מונה מומחה מטעם בית המשפט, מודד מוסמך, יאסו תומר, אשר בדק את חלקה 106 שהיא חלקת הפלישה. הוא מדד את מיקום הגבול בין חלקה 106 לחלקה 70 ( עמ' 22 לפרוטוקול המתמולל). לפי חוות דעתו גוש 39574 נמדד בשנות ה-60 וחלקה 106 מופיעה כחלקה צמודה לחלקה 76. שטחה 2,300 מ"ר. היא לא הייתה חלק מחלקה 76 בגוש 39629. השטח של חלקה 76 הוא: 724 מ"ר ( תיקון חוות דעת המומחה, עמ' 21 לפרוטוקול המתמולל). בהתייחס לנושא של גדלים שונים שמצוינים לחלקה 76 בתיעוד של התובעת ובמפות העיד המומחה כי הגבולות הסופיים בין חלקות 70 (76 לשעבר) וחלקה 106 נקבעו בשנת 2003 לאחר קביעת הגבולות על ידי המרכז למיפוי ישראל ( עמ' 22 לפרוטוקול המתמולל). בהמשך הוא השלים כי התהליך הסתיים רק בשנת 2005.  המומחה הוסיף כי בפניו לא הוצגו ראיות שהנתבעים רכשו גם חלק מחלקה 106 ( עמ' 23 לפרוטוקול המתמולל).
הנתבעים נסמכים על מפה של גוש ישן 39574 חלקה ישנה 76 ( חלק) שהוכנה כהצעה " לשטח מגרש גרפי 724 מ"ר עבור 2 יח' מס' בית בעמי-גור 143 . " צוין בכתב יד "שטח חצי חלקים מכ-870 מ"ר" ( מוצג מש/ 2). על המפה כתוב שאינה לצרכי רישום. על המפה ישנה חותמת מיום 29/10/88 לפיה : " גבולות ושטח החלק ייקבעו סופית לפי תכנית פרצלציה מאושרת". כן ישנה הערה לממ"י לברר את שטח המגרש. אוסיף כי המומחה מציין כי נספח ב' לכתב ההגנה (בר"ל – מ ' ו') הוא צילום " חלקי ועדכון מתב"ע מס' 78/102/03/22" (מוצג מש/2). על פי חוות דעת המומחה, גוש 39574 נמדד בשנות ה-60. לפי המפה (מוצג מש/2) חלק ממגרש 2 זו חלקה 76 והיא יועד ה לבית מס' 143 עמיגור.
4. המומחה קבע כי המגרש סומן כחלקה מס' 76 של הצמודה חלקה 106 (דף 3 לחוות דעתו). הנתבעים הסיקו מהמפה שהוכנה לפי תכנית המתאר 78/102/03/22 (מוצג מש/2) כי החלקה נשוא הסכם השכירות, לאותו מועד, הי יתה במגרש 2 לנוכח הקישור עם בית עמי-גור 143 שתואם את חוזה השכירות שהם חתמו עם עמידר. על פי חוות דעת המומחה תכנית המתאר המצוינת במוצג מש/2 אושרה בשנת 1984. החלקה נדדה לגוש 39629 בהמשך לאיחוד וחלוקה (דף 5 לחוות הדעת).
חוזה החכירה מתייחס למגרש 4076 ועל כן ההיסטוריה של מגרש 2 רלבנטי רק כשישנה תשתית ראייתית שמקשרת בין מלוא מגרש 2 לרישיון שניתן לשוכרים על פי הסכם השכירות.
על פי חוזה החכירה הנתבעים חכרו ל 49 שנים את הנכס בגוש 39574 חלקה 76 בגודל 870 מ"ר חלקי 2 – מגרש 4076 לפי תכנית 78/102/03/22. על פי חוות דעת המומחה חלקה 76 הפכה לחלקה 70 בגוש 39629. על פי נסח מרוכז של חלקה 70 בגוש 39629 השטח הוא: 770 מ"ר. הנסח הוגש מלכתחילה בהסכמה בהליך הבר"ל ( עמ' 8 לפרוטוקול מיום 22/2/12 ; מוצג מש/3). בתשובה לשאלת הבהרה השיב המומחה כי בתוך השטח המגודר כלול גם שטח של חלקה 106 . כי השטח התפוס הוא דרומית לגבול שבין חלקה 70 לחלקה 106 ( תשובה 6 תשובות לשאלות הבהרה מיום 23/10/15 ). התובעת הגישה כחלק מראיותיה מפה מצבית של המודד המוסמך משה שטרית. המפה מתארת את המצב העדכני על פיו חלקה 70 גובלת בחלקה 106 ובקו הגבול בין גוש 39629 וגוש 39574. המודד סימן שטחי פלישה. הסימון מלמד כי לתוך חלקה 106 קיימות פלישות מחלקה 70 ו-69 הצמודה לחלקה 70. גם חלקה 69 גובלת בחלקה 106 ובגוש 39574. כמו כן מצוין במפה המצבית כי בחלקה 70 השטח החוזי של הנתבעים הוא 435 מ"ר ולשכן בחלקה 70 השטח החוזי שלו הוא 362 מ"ר. העולה מהמפה הוא שלנתבעים חלק מחלקה 70 בהיקף התואם את חוזה החכירה. כמו כן עולה כי גודלה של חלקה 70 בפועל אינו תואם את החוזים של החוכרים את חלקה 70, גם לפי החלופה של 770 מ"ר. על פי המפה המצבית שטח הפלישה שתפוס על ידי הנתבעים בחלקה 106 הוא מעבר למחצית מ-870 מ"ר פחות מחצית של חלקה 70.
הנתבעים טוענים בתצהיר התומך בבר"ל כי הם רכשו 870 מ"ר (סעיף 12 לתצהיר התומך בבר"ל של סימי לוגסי, וסעיף 15 לתצהיר) אך ההפניה היא לחוזה החכירה. בחוזה החכירה כתוב 870 חלקי 2.
עברתי על סיכומי ב"כ הנתבעים ולא מצאתי טענה שהנתבעים חתמו על חוזה חכירה של חלקה בת 870 מ"ר מלאים, על אף האמור בתצהיר התומך בבר"ל שהוא כתב ההגנה שלהם. יחד עם זאת, טוען ע"ד רואי כהן בסיכומיו כי לנתבעים זכויות חכירה ל- 435 מ"ר (סעיף 6 לסיכומיו). כלומר לא 870 מ"ר כפי שנטען בבר"ל. כן הוא טוען שיש להם גם זכויות "ברי רשות". להבנתי הזכויות שהוא טוען להם נובעות מההפרש בין גודל מגרש של 770 מ"ר ל-870 מ"ר ומההנחה שלכל בעל זכויות בחלקה 70 יש מחצית (סעיף 9 לסיכומיו ). את העודף הוא מייחס אפוא לשטח במגרש 106 חישוב שהוא הסקה בלבד. אך למען הסר ספק אתייחס גם לסוגיית הזכויות ביושר קרי, "ברי רשות".
5. העולה מהתשתית הראייתית הוא כי מיקום קו הגבול בין חלקה 70 הנוכחית ( לשעבר 76) לבין חלקה 106 אינה במחלוקת. הנתבעים לא טענו כי יש להם חוזה שמתייחס לזכויות בחלקה 106.  הטענות שלהם מתמקדות בשימוש מותר לאורך השנים, הזכויות הקמות מהשימוש והרשות וכן את הטענה כי העסקה המקורית כללה את שטח הפלישה וכך גם חוזה החכירה. זאת הם למדים מהעובדה שיש שינויים בגודל חלקה 76 ואחר כך 70 שלטענתם מצביעים על כך שהשטח במחלוקת שנכלל בחלקה 106 צריך היה להיכלל בחלקה 70. הטענה היא שהשטח הנכון של חלקה 70 היה צריך להיות 870 מ"ר. כפי שמופיע בהסכם החכירה.
בא כוח הנתבעים, עו"ד עודד זגורי, הפנה את המומחה לאסמכתא של התובעת משנת 2010 המתייחסת לחלקה בגודל של 435 מ"ר (מוצג מש/6). מדובר במסמך של התובעת לוועדה המקומית לתכנון ולבניה בהתייחס לבקשה להיתר שביקשו הנתבעים ( איגרת בעלות). המועד של המסמך הוא 22/11/10 והוא מתייחס לגוש 39629 חלקה 70 מגרש 4076 לפי תכנית מפורטת 78/102/03/22 ברחוב ירושלים 55 נתיבות. מטרת המסמך הייתה להודיע שאין לממ"י התנגדות לבקשה להיתר. העולה מהמסמך הוא כי זכות החכירה של הנתבעים לאותו מועד טרם נרשמה וגם כי מי שחתם על המסמך לא היה ער לכך כי שטח החלקה קטן. על פי חוות דעת המומחה, התוכנית באיגרת הבעלות ובחוזה החכירה היא משנת 1984 . לאחר מכן בשנת 2001 נעשו שינויים שהם: כי חלקה 76 ( כתוב 78 ותוקן בפרוטוקול – מ' ו') אוחדה עם חלקות אחרות והועברה לגוש 39629 כחלק מחלקה 7. חלקה 7 אוחדה עם חלקות 1 ו-8 לחלקה 9 . החלקה  9 חולקה לחלקות 10 ו-11. הוא ציין כי המגרש המקורי נמצא בתוך חלקה 11. בהמשך חלקה 11 חולקה למגרשים " וכך נוצרה חלקה מס' 70 בגוש 39629 ". בהמשך הוא נקב את גודל חלקה 70 כאשר הסך הכול תוקן בדיון מ-770 ל-724 מ"ר. בחוות דעתו הוא ציין כי המידות של החלקה נקבעו בטבלת המגרשים של תכנית מפורטת 78/102/03/22. הוא סימן את מגרש 4076 שהוא בן 724 מ"ר ( נספח 2 לחוות דעתו) . הן בחוות הדעת והן בסימון בנספח 2 האמור מצוין מגרש 78 אך כפי שהמומחה הסביר מדובר בטעות סופר שהיא ברורה לנוכח הסימון בנספח 2 את מגרש 4076 שהוא המגרש נשוא עסקת החכירה ( סעיף 14 לבר"ל).
דיון והכרעה
6.     התובעת הוכיחה כי הן חלקה 70 והן חלקה 106 הם המקרקעין רשומים בלשכת רישום המקרקעין בבעלות רשות הפיתוח. הנתבעים לא הוכיחו כי קיימת להם זכות בעלות מכוח חוזה או מרשם. על פי הראיות הם בעלי הזכות להירשם כבעלי זכות חכירה בחלקה 70 לפי חוזה החכירה שקובע כי השטח של מלוא חלקה 76 היה בזמנו 870 מ"ר והם התקשרו לגבי מחצית. המחלוקת היא לגבי חלקה 106. כפי שהראיתי לעיל, התובעת מכירה בזכותו ל-435 מ"ר. המפה המצבית הוגשה על ידי התובעת. התשתית הראייתית מצביעה על כך שניתן לנתבעים רישיון ע"י עמידר לצורך אותו עיבוד חקלאי על פי חוזה השכירות כשהתיאור הוא "חצר משותפת". לא הונחה בפני ראיה חיצונית של שטח החצר. הנתבעים טוענים שחלקת הפלישה נכללת באותה חצר משותפת. בהעדר ראיות חיצוניות לחיזוק גרסת הנתבעים מצד אחד או לשלול אותם, אניח לטובת הנתבעים כי כך היה בפועל. הרישיון ניתן לפני חקיקת חוק המקרקעין , תשכ"ט – 1969 .
השכירות הסתיימה בחתימה על חוזה חכירה עם התובעת בשנת 1988. מאחר ונותנת הרישיון לא הייתה צד לעסקת החכירה , על פני הדברים הסתיימו תנאי השכירות ובכללם הרישיון.
ב"כ הנתבעים הניח וזו גם טענת הנתבעים בתצהיר התומך בבר"ל, כי השטח של חלקה 70 היה צריך לכלול את השטח שניתן לשימוש ברישיון. מאחר וסך הכול שטח חלקה 70 הוא פחות מ-870 מ"ר ההנחה הייתה שהעודף של השטח נשוא הרישיון הוא בחלקה 106. אני דוחה את טענת הרישיון התקף מכוח חוזה השכירות הן מהטעם שאינה במחלוקת שנותנת הרישיון חברת עמידר לא האריכה אותו אחרי החתימה על חוזה החכירה והן מהטעם שהרישיון לא נכלל בחכירה .
בהתייחס לחלקה 70 – חוזה החכירה גובר על הרישיון בהיותו העסקה האחרונה בין הצדדים.
בהתייחס לחלקה 106 – נטען לזכות של רישיון. הרישיון ממהותו אינו מקים זכות המוכרת בחוק המקרקעין. מדובר בזכות הקודמת את חוק המקרקעין ואת תוכנה יש להוכיח [ רע"א 2701/95 כנעאן נ' גזאוי , פ"ד נג(3) 151 (1999)].
הרישיון במקרה זה היא זכות שימוש שכפופה "להגבלות מטעם המשכיר ואינן חלק מהשכירות ולגביהם יחשב השוכר כבעל רישיון בלבד" (סעיף 10 לחוזה השכירות).
על פי סעיף 17 לחוזה השכירות, המשכיר רשאי להעביר את זכויותיו לפי חוזה השכירות "למי שימצא לנכון, מבלי להיזקק להסכמתו של השוכר". אין טענה שבחלקה 70 נותרה זכות השכירות של עמידר. מכאן אני מניחה שהתובעת נכנסה בנעליה. הבעלות בחלקה 106 שנרשמה על שם רשות הפיתוח ב-30.4.70. על פי ההגדרה של בעלות, זכות הרישיון נכללת בזכות הבעלות (סעיף 2 לחוק המקרקעין). מקרקעי רשות הפיתוח נכללים במקרקעי ישראל ( סעיף 1 לחוק יסוד: מקרקעי ישראל). התובעת מנהלת את מקרקעי ישראל ועל כן היא נכנסה בנעלי עמידר בהיבט הרישיון. הנטל נופל על כתפי הטוען לרישיון נשוא סעיף 10 לחוזה השכירות. התשתית הראייתית של הנתבעים הן רק הנחות שפורטו על ידי בא כוחם כמפורט לעיל. הנחה אינה יוצרת זכות ואינה מהווה ראייה.
הנתבעים לא סתרו את המפה המצבת הגם שמוצגי התובעת הוגשו ביום 4.8.13, וההודעה על משיכת תצהיר התובעת היא כמעט 3 שנים לאחר מכן. אוסיף כי בנם של הנתבעים, המצהיר מטעמם, טוען בתצהירו כי הוריו עומדים על קבלת הזכויות שהוקנו להם בחוזה החכירה ( סעיף 17 לתצהירו של שמואל לוגסי). הוא מפנה לתשריט נספח ב' לחוזה החכירה המעיד שהוריו קיבלו מחצית מ-870 מ"ר (סעיף 21 לתצהירו). עדותו של שמואל לוגסי היא ברורה. הנתבעים אינם טוענים לשטח העולה על 435 מ"ר.
מומחה בית המשפט נשאל בהתייחס למסמך איגרת הבעלות (מוצג מש/6) האם לאחר 22.11.10 "נערכו הליכי מדידה ורישום המקטינים את השטח הנקוב באיגרת הבעלו ת". תשובתו הייתה: "מאז שהושלם תצ"ר 174-2001-1 בשנת 2001 לא בוצעו תצרי"ם עבור חלק 70" (תשובה 4 לשאלות הבהרה מיום 23.10.15). אגרת הבעלות, שהיא משנת 2010 , מכירה בזכות הנתבעים ל-435 מ"ר בחלקה 70 (מגרש 4076).
7. בחוות דעתו קובע המומחה כי השטח של חלקה 70 גדל בתצ"ר לשנת 2003 ל-770 מ"ר. לפי המפה המצבית לנתבעים זכות ל-435 מ"ר ולשכנם שטח של 362 מ"ר. סך הכול השטח החסר בחלקה 70 הו א 27 מ"ר.
השטח של הפלישה מבחינת הנתבעים לפי המפה המצבית הוא 317 מ"ר. לפי המפה המצבית ישנה פלישה גם משטח השכן בחלקה 70.
על יסוד הרישום במפה המצבית וגודל החלקה לכאורה עם הפחתת השטח המלא של השכן שחתום על חוזה חכירה, נותר לנתבעים שטח של 408 מ"ר וחסרים להם 27 מ"ר. בפני לא הונחו ראיות להסביר מדוע לשכן הועמדו 362 מ"ר. לכאורה זו מחצית מ-734 מ"ר.
המסקנה אינה שהרישיון הנטען מתייחס לחלקת הפלישה או לשטח של הפלישה בפועל. המסקנה היא שבהליכי איחוד וחלוקה התוצאה ביחס לחלקה 70 היא כי חסרים 27 מ"ר.
אוסיף כי סוגיית השטח החסר עלתה גם לגבי בעלי הזכויות בחלקה 69 בתביעה זהה. הוסכם בתיק האמור כי בעלי הזכויות יפעלו בתיאום עם התובעת להגדלת גבולות של חלקה 69 בגוש 39629. שם הבית חרג את גבולות החלקה [ת.א. 14259-10-11 (שלום ב"ש) מנהל מקרקעי ישראל נ' יורשי המנוח יצחק בן נעים ז"ל (2.11.15) (להלן: " עניין -בן נעים")].
8. בהתייחס לזכות הבעלות, העלו הנתבעים טענות של זכויות ביושר וטענת התיישנות. בהתייחס לזכות הנטענת מכוח חוזה חכירה - הנתבעים אינם חולקים כי חתמו על חוזה חכירה עם התובעת לגבי חלקה 76 , היום חלקה 70. לטענתם חוזה החכירה הוא המשכו של חוזה השכירות עם עמידר שהתחדש על פני השנים – עובדה שאינה במחלוקת. נטען כי חוזה השכירות הוא על פי מגרש 2 שכלל גם שטח שבתהליכים מאוחרים יותר של איחוד וחלוקה נמצא בחלקה 106. כמפורט לעיל, לטענתם אין ביסוס בתשתית הראייתית.
כן נטען כי בכל מקרה לנתבעים זכות בחלקה 106 של 50 מ"ר (מחצית השטח העודף של מגרש 2) מהטעמים הבאים: הם ברי רשות, חוכרים, בעלים על 435 מ"ר בחלקה 106. לטענתם , ניתן ללמוד זאת מהגידור שביצע עמיגור שתחם את מגרש 2. נטען אפוא בחלקה 106 לבעלות במשותף. כן נטען לזכות שביושר, השתק שביושר, רישיון שביושר, התיישנות ושיהוי.
טענת התיישנות במקרקעין נדחית. מדובר מקרקעין מוסדרים ולא הוכח כי הזכויות של הנתבעים התגבשו לפני הסדרת המקרקעין לפי סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות, תשי"ח - 1958. לגבי טענת הזכות שביושר שהתגבשה לאור כי עסקת החכירה היא המשך של עסק השכירות –  נטען לזכות שביושר , השתק שביושר, או רישיון שביושר . בא כוח הנתבעים לא ביסס את הזכויות על פי החקיקה או הפסיקה המאוחרים לסעיף 161 לחוק המקרקעין, ש הגביל את הזכויות לאלה שמפורטים בחוק.
בעניין - בן נעים הנתבעים שם, חתמו על חוזה שכירות לגבי חלקה שלאחר איחוד וחלוקה נקבעה להיות חל קה 69 באותו גוש של הנתבעים בפני . נטען לזכויות בחלקה 106 מאותם טעמים שהעלו הנתבעים. בהמשך גם הם חתמו על חוזה חכירה. גם שם מונה מומחה מטעם בית המשפט, שהוא אותו מומחה נשוא תיק זה. גם הם העלו טענות של זכויות שביושר בחלקה 106. דחיתי את הטענה לזכויות שביושר וטענת הרישיון הלא הדיר לאחר חקיקת חוק מקרקעין. קבעתי שם כי:
"עם חקיקת חוק המקרקעין בוטלו זכויות במקרקעין שלא על פי חוק ובכללן זכויות שביושר (סעיף 161 לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969).לאחר חקיקת חוק המקרקעין, טיבו של הרישיון במקרקעין על פי דיני היושר האנגלים מעניק לבעל הזכות רק טענת הגנה מפני תביעה בגין הסגת גבול [נינה זלצמן "רישיון במקרקעין" הפרקליט מב (1) (תשנ"ה) 24; ע"א 618/05 דיאמנשטיין נ' מחלקת עבודות ציבוריות מדינת ישראל (21.03.07)]. ב"כ הנתבעים הפנה את ביהמ"ש לפסק דינו של סגן הנשיא, כב' השופט יצחק שמעוני, כדי לבסס את קיומה של הזכות שביושר גם אחרי חקיקת ת.א. (שלום י-ם) 13402/02 בורה נ' בורה (להלן: "עניין- בורה") (10.05.04)]. זה לא עולה מפסק הדין.  ביהמ"ש מנתח את הזכות של רישיון במקרקעין בראי סעיף 161 ל חוק המקרקעין בהתבסס על מאמרה האמור לע יל של המלומדת נינה זלצמן, ומשייך את הזכות, כזכות על פי חוק השכירות והשאילה כזכות הדירה. כלומר ברת ביטול ע"י הבעלים (סעיף 1 ל חוק השכירות והשאילה, התשל"א - 1971; סעיף 3 ל חוק המקרקעיןׂ(. בבר"ל הופנה ביהמ"ש לפסק הדין בת.א. 2610/00 כדי לבסס טענה שאם טענת הזכות מכוח רישיון תדחה יש ל דחות את הפינוי עד לתשלום פיצוי. עותק מפסק הדין לא נמסר לביהמ"ש. גם לא מראה מקום מלא. כנגד, קבע ביהמ"ש העליון כי ביהמ"ש לא ייתן את ידו להנצחת פלישה [ רע"א 5333/05 גבריאלי נ' מינהל מקרקעי ישראל (31.10.05)].....
.....ב"כ הנתבעים גם הפנה לפסק דינו של כב' השופט ג'ובראן בע"א 7853/02. הסוגיה שעמדה לבחינה הייתה טענת הגנה של הנתבעים בדבר שיהוי, ושימוש לרעה בפגיעה בציפייה לגיטימית [ע"א 7853/02 דוידי נ' חברת מצפה אבו טור בע"מ (02.06.04)]. הערעור שם נדחה..........      לא מצאתי לקבל את טענת ההגנה של רישיון בלתי הדיר כמקימה זכות במקרקעין של בעלות או חכירה לדורות גם לאחר עיון בנסיבות המיוחדות שנבחנו בע"א 6613/06 [ ע"א 6613/06 נאמני ההקדשות של העדה הספרדית בעיה"ק צפת ומירון ע"י המנהל הרב שלמה שלוש נ' כמוס (16.06.08); ע"א 8706/12 אוחנה נ' מנהל מקרקעי ישראל (24.12.13)]." (עניין – בן נעים ") .
באי כוח הצדדים בתיק האמור הסכימו לתת לנתבעים ארכה כדי לנסות לתקן את קו הגבול בין חלקה 70 לחלקה 106. מאחר ומדובר באותה מחלוקת לא מצאתי לשנות על אף שבתיק זה אין הסכמה.
9. ב"כ הנתבעים טען לשיהוי של התובעת כמקים זכות במקרקעין. השיהוי במקרה זה רלבנטי למחלוקת על דמי שימוש, מחלוקת שאינה בפני. בסוגיה זו אוסיף כי בית המשפט העליון הכיר במגבלות התקציביות של התובעת בהפעלת זכויותיה בזמן אמת [רע"א 1889/04 אזברגה נ' מדינת ישראל - מנהל מקרקעי ישראל (15.6.05)] . בא כוח הנתבעים חלק על הטענות בסיכומי בא כוח התובעת שהם הרחבת חזית לגבי הטענה כי המידות בחוזה החכירה אינן מדויקות תוך הפניה לחוזה החכירה (סעיף 11 לחוזה החכירה ). נטען כי מדובר בטענה עובדתית שלא מהווה חלק מחזית המחלוקת. אני לא מקבלת עמדה זו. חזית המחלוקת הוא חוזה החכירה שגם הנתבעים נסמכים עליו.
לנוכח הסכמת התובעת לאפשר שינוי גבולות חלקה 69 הסמוכה (עניין – בן נעים ) ולאור ההכרה במפה המצבית משנת 2013 שהנתבעים זכאים לפי החוזה ל-435 מ"ר, לאחר שהסתיים הליך קביעת גבולות החלקות, אני לא מקבלת א ת הטענה של התובעת על פי סעיף 11(א) לחוזה החכירה. האמור בסעיף 11(א) הוא שהחוכר יודע שטח המגרש וגבולותיו אינם סופיים. בסעיף 11(ב) נקבע כי יתכן והיקף המגרש יקטן לאחר מדידה, או יגדל. האמור בסעיפים קטנים (א) ו-(ב) לסעיף 11 מתייחס לשינויים בהביט הכספי [סעיף 11 ס"ק (ג) – (ד)]. בנסיבות תיק זה שטח המגרש בפועל, שהוא קטן יותר יזכה א ת הנתבעים, אם הם יעדיפו חלופה זו על פני תיקון המגרש.
בהעדר הסכמה, לאור האמור במפה המצבית, ובעניין- בן נעים לא מצאתי לקבוע שהתוצאה בפועל בשטח, של גודל חלקה 70, היא התוצאה הנכונה.
הנתבעים לא הוכיחו כי יש להם זכות במקרקעין בשטח המצוי בחלקה 106 בכפו ף לתיקון גבולות כמו בעניין בן נעים. הם הניחו תשתית ראייתית לכאורה כי החוזה ודמי החכירה לא תואמים את השטח בפועל. סוגיה שהיא כספית ולא בדיני מקרקעין - ללא תיקון גבולות חלקה 70. הנתבעים לא הוכיחו שיש להם זכויות בחלקה 106. התובעת לא סתרה את גרסת הנתבעים כי לא הם גידרו את השטח המצוי בחלקה 106 , אך הנתבעים לא הוכיחו חזקה בשטח כדין. אוסיף כי הנתבעים אישרו שהם הקימו את המבנה המכונה מחסן הקיים בחלקה 106.
להשלמה, אני לא מקבלת את הטענה לזכויות בחלקה 106 המזכות את הנתבעים לחלק בלתי מסוים בחלקה 106 בגלל ה-27 מ"ר החסרים בחלקה 70. הנתבעים לא שכנעו אותי שהמענה לחסר הוא להקנות להם זכות בעלות ו/או זכות חכירה לגבי 27 מ"ר או מחצית (שכן החלק המלא שייך למגרש 70 בשלמותו – מ'ו') המזכים אותם לפירוק שיתוף קבלת עמדתם תוך תרגומו למטרים החסרים שלא בהליכי איחוד וחלוקה מחדש, משמעה עסקה בחלק מחלקה. עסקה שאינה אפשרית (סעיף 13 לחוק המקרקעין).

העולה מהמכלול הוא כי לנתבעים אין זכויות בחלקת הפלישה. בכפוף לאמור בסעיף 10(ג) להלן.

סוף דבר
10. על כן התביעה מתקבלת.
(א) הנתבעים יסלקו את ידם ויפנו את שטח הפלישה לפי המפה המצבית בחלקה 106 גוש בגוש 39574 בעיר נתיבות מכל אדם ו/או חפץ ו/או מבנה ואו בעלי חיים ו/או צמחיה ולהחזיר את המקרקעין לחזקת התובעת כשהם נקיים מכל אדם ו/או דבר כאמור.
ניתן צו לנתבעים ו/או מי מטעמם ו/או בשליחותם להימנע ללא רשות התובעת מלהיכנס לחלקת הפלישה ו/או לתפוס בהם חזקה וכן להימנע מלהפריע לתובעת או מי מטעמה לבצע במקרקעין כל פעולה שהיא בין בעצמם ובין באמצעות מי מטעמם, ו/או ברשותם.
אני מסמיכה את התובעת במישרין או בעקיפין לפנות את המקרקעין וכל הבנוי עליהם, ובין היתר להרוס כל מבנה שנבנה על ידי הנתבעים בתום 30 יום ממועד קבלת פסק דין חלוט הכפוף להסכמות עם התובעת על פינוי רכושם שיוסדרו לפני תום ה- 30 יום.
(ב) הנתבעים ישלמו לתובעת, ביחד ולחוד, הוצאות משפט לפי שומה בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום ההוצאה ועד ליום התשלום המלא בפועל.
הנתבעים ישלמו לתובעת, ביחד ולחוד, שכ"ט עו"ד בסך של 8,500 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד ליום התשלום המל א בפועל.
(ג) הצדדים רשאים להגיע להסכמות כאמור בסעיף (ג) ו-(ז) לסעיף 6 לפסק הדין בעניין – בן נעים, כולל עיכוב ביצוע הוראות סעיף קטן (א) לעיל.

(ד) אני מתירה לתובעת לפצל סעדים.

זכות ערעור תוך 45 יום לביהמ"ש המחוזי בבאר-שבע.
המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים.

ניתנה היום, י"ד אייר תשע"ז, 10 מאי 2017, בהעדר הצדדים.