הדפסה

בית משפט השלום באשקלון ת"א 57558-12-15

בפני
כבוד ה שופט עידו כפכפי

תובע
גבריאל טטרואשוילי
ע"י ב"כ עו"ד נסים עזרן

נגד

נתבעים

  1. רמי קלימיאן
  2. ציפורה קלימיאן
  3. עידן דהן

נתבע 3 ע"י ב"כ עו"ד יורם שמילה

נגד
צד שלישי
עו"ד דניאל טויטו
ע"י ב"כ עו"ד יהושע אליוביץ

פסק דין

1. לטובת התובע נרשם משכון ברשם המשכונות על מגרש של הנתבעים 1-2 . לימים, בעקבות שינוי התכניות החלות על המקרקעין, שונו פרטי הגוש והחלקה החלים על המגרש והמגרש שמושכן נמכר לאחר. האם חייבים רוכש המגרש ועורך הדין שטיפל ברכישת המגרש בנזקיו של התובע עד לסכום המשכון. עוד עולות שאלות בדבר תוקפו של המשכון, האם משקף הוא עסקה אמיתית או שמא מדובר במשכון למראית עין, והאם אמנם המגרש שמושכן זהה למגרש שנמכר.

רקע וטענות הצדדים
2. סיפור המעשה מתחיל בקשר לא ברור בין התובע לבין הנתבע 1 (להלן: קלימיאן) , אשר לטענת התובע הציג עצמו כאיש נדל"ן המתמחה בהפשרת קרקעות חקלאיות. לטענתו , בגין מצגים שונים של קלימיאן העביר לו התובע עד ליום 11.6.2008 סכום של כ- 600,000 ₪ ובתמורה נרשם ביום 11.6.2008 משכון לזכות התובע ברשם המשכונות, על זכויות של הנתבעים 1 ו- 2 במגרש. לפי אישור הרישום, המשכון חל על הנכס בגוש 1323 , חלקה 18 , מגרש 7 במרכז הכפרי נהורה. סכום המשכון הוא בקרן של 600,000 ₪.

בתביעתו הלקונית טוען התובע כי הנתבעים 1 ו- 2 מכרו את המגרש הממושכן לנתבע 3, אשר במועד בו רכש את המגרש כבר שונו מספרי הגוש והחלקה והמגרש נרשם כגוש 2917 חלקה 43 מגרש 7. לטענת התובע , הנתבע 3 התרשל ע ת רכש מגרש שהיה ממושכן לזכות התובע. לטענתו נודע לו באקראי כי הנתבע 3 בונה את ביתו על מגרש הממושכן לטובתו. על בסיס טענה זו , של רשלנות הנתבע 3 , דורש התובע תשלום בסכום מלוא ערך סכום המשכון, בסך של 600,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד יצירת המשכון ועד להגשת התביעה.

3. הנתבעים 1 ו- 2 הגישו בעצמם כתב הגנה בן חצי עמוד בו מאשרים כי מכרו מגרש מספר 7 בחלקה 18 גוש 1323 לנתבע 3 וציינו כי את עסקת המכר ניהל עו"ד דניאל טויטו. לטענתם , כל הנתונים על המגרש לרבות העיקולים והשעבודים נמסרו לעו"ד ט ויטו אשר טיפל בסילוק חובות על המגרש וביצע רישום על שם הנתבע 3. בכתב ההגנה אין התייחסות מפורשת לטענה כי אותו מגרש מושכן תחילה לתובע ולאחר מכן נמכר לנתבע 3.

קלימיאן התייצב לחלק מהדיונים, בראשית ההליכים בתיק זה היה ב הליך פשיטת רגל , אשר בוטל ב טרם קדם המשפט הראשון בתיק. בדיון ביום 7.5.2017 ניתן כנגד קלימיאן פסק דין, מאחר והצהיר כי לא מתכוון להתגונן כנגד התביעה. הנתבעים 1 ו- 2 התעלמו מהוראות לניהול ההליך ולא הגישו תצהירי עדות ראשית. בקדם המשפט ביום 22.9.16 העיד קלימיאן לשאלות בית המשפט וטען כי המשכון לטובת התובע אמיתי וכי הוא מודה שחייב כסף לתובע.

4. הנתבע 3 התגונן בטענה כי מהנסיבות עולה כי טענת התובע כי העביר כספים לקלימיאן תמורת משכון המגרש מוטלת בספק רב, ומדובר במשכון פ יקטיבי שנועד למנוע את מימוש העיקולים על המגרש. עוד טען כי המגרש ממילא לא יכול היה לשמש כבטוחה למשכון בסך של 600,000 ₪ מאחר ששוויו למועד המשכון עמד על סך של כ - 300,000 ₪ לכל היותר, כאשר רבצו על המגרש עיקולים רבים במאות אלפי שקלים.

בכל הנוגע לזהות המגרש הבהיר הנתבע 3 כי העסקה בוצעה באמצעות עו"ד טויטו אשר בדק לפני החתימה את הרישומים ברשות מקרקעי ישראל (להלן : רמ"י) וברשם המשכונות, ורק לאחר שהשתכנע לפני מספרי הגוש והחלקה ואישור הזכויות כי המגרש לא ממושכן , ערך את הסכם המכר תוך התייחסות לעיקולים שהיו רשומים באותה עת. נתבע 3 אישר כי רא ה משכון לטובת התובע, אולם היה הוא במגרש 1323 חלקה 18 ולא על פרטי המגרש כפי שהופיע באישור הזכויות שהיה ברשותם מיום 15.6.2010. לטענתו לא ידע , ולא יכל לדעת , כי מספרי הגוש והחלק ה השתנו ו לכן היה בטוח כי לא מדובר באותו מגרש שרכש. חיזוק למסקנה זו עולה לטענת ו מהעובדה כי גם רמ"י בעצמה לא סברה כי המשכון לטובת התובע מונע ה שלמת העסקה וה ושלמה העברת הרישום על שם הנתבע 3 בלשכת רישום המקרקעין , באופן שנרשמה זכות החכירה של הנתבע 3 ביום 12.7.2012.

עוד טען הנתבע 3 לשיהוי בהגשת התביעה וטוען כי בכל מקרה זכותו גוברת על זכות התובע מאחר ורכש את המגרש בתום לב ובתמורה ולכן לפי סעיף 12 לחוק המיטלטלין, אין התובע זכאי להיפרע ממנו. מאחר והנתבע רכש את המגרש בסיועו של עו"ד טויטו והטענות בתביעה מייחסות לו רשלנות בבדיקת השעבודים על המגרש, נאלץ הנתבע 3 לשלוח הודעה לצד שלישי כנגד עו"ד טויטו.

5. בכתב הגנתו של עו"ד טויטו פירט את הרקע העובדתי למכירת המגרש לנתבע 3. לטענתו בדק במרשמים הרלוונטיים, רמ"י ורשם המשכונות, הן לפי מספר הגוש והחלקה והן לפי מספר הזהות של המוכרים , ומצא כי המשכון לו טוען התובע לא היה רשום ברמ"י. לאור ההבדל בפרטי הגוש והחלקה של הנכס שהיה ממושכן לטובת התובע, לא איתר ולא היה יכול לדעת , לטענתו, את העובדה כי המגרש שנמכר לנתבע 3 ממושכן. נטען כי לאחר מעשה התגלה כי פרטי המקרקעין השתנו בהליכי איחוד וחלוקה שונים, אולם בעל המשכון לא טרח לשנות ולעדכן את המשכון.

לטענת עו"ד טויטו, כתב התביעה נרשם בכוונה באופן מעורפל כדי להסוות את העובדה כי מדובר למעשה בהסכם משכון למראית עין שאין מאחוריו עסקה אמיתית ולא הועברו כספים לקלימיאן, ודאי לא בסך שך 600,000 ₪. עוד טען כי המשכון בטל מאחר והיו רשומים עיקולים קודמים וכי יש להטיל על התובע אשם תורם מכריע מאחר ש נמנע מלעדכן ברשם המשכונות את דבר שינוי מספרי הגוש והחלקה ולא רשם הערה ברמ"י.

אשר לסכום התביעה, נטען כי התובע לא יכול לקבל סעד השווה בערכו לסכום המשכון הנטען , אלא לכל היותר יכול לבקש לעמוד במצב בו היה נמצא לו היה פועל לממש את המשכון. על בסיס טענה זו נטען כי מאחר שהמגרש נמכר ביום 13.7.2010 לנתבע 3 בסכום של 400,000 ₪ והחובות עליו היו בסכום של כ- 350,000 ₪, לכל היותר הנזק שנגרם לתובע עומד על הפער בין הסכומים ואף נמוך מכך.

עו"ד טויטו הכחיש כי התרשל וטוען כי פעל כעורך דין סביר מאחר וביצע את כל הבדיקות הנדרשות ורק לאחר שקיבל ביום 8.1.14 מכתב מעו"ד יחיא, שייצג אז את התובע, נודע לו על הטענה כי המקרקעין עברו פרצלציה וקיבלו מספר חדש. בסעיף 40 לכתב ההגנה נטען כי בדיעבד התברר כי המקרקעין הידועים כגוש 1323 חלקה 18 הינם אותם המקרקעין הידועים כגוש 2197 חלקה 16, (בשלב הגשת הראיות הוגשה חוות דעת מודד הסותרת טענה זו). עוד טוען עו"ד טויטו כי לא ידע וגם לא יכול היה לדעת כי מספרי הגוש חלקה השתנו וגם פקידי רמ"י לא ידעו כי מדובר באותם מקרקעין. על כן נטען כי אין מקום לחיובו מכוח עוולת הרשלנות.

כטענה משלימה נטען כי במידה ותוכח רשלנותו של הנתבע 3 , אזי אין להטיל עליו כל אחריות לאור העובדה כי המעוולים העיקריים הם הנתבעים 1 ו- 2 שביצעו עוולת תרמית ועוולות שונות ולכן יש להטיל עליהם את מלוא האחריות.

דיון והכרעה
האם המשכון שנרשם נועד להבטיח חוב לתובע בסך של 600,000 ש"ח
6. התביעה מבוססת כולה על העובדה כי נרשם לזכות התובע משכון בסך של 600,000 ₪ ביום 11.6.08. התובע סבר כי יצא ידי חובתו בהוכחת תביעתו בעצם קיומו של המשכון, אשר מעיד לשיטתו על כך כי אמנם נתן לקלימיאן את הסכום הנקוב במשכון. שעה שהוכחש כי המשכון משקף עסקה אמיתית, על התובע הנטל להוכיח כי המשכון אכן נועד להוות בטוחה עבור כספים שנתן לקלימיאן.

העובדה כי קלימיאן מסר גרסה בקדם המשפט, בה הודה כי חייב כספים לתובע, אין בה כדי לחזק את גרסתו של התובע. לבית המשפט סמכות בקדם משפט להעיד בעל דין, אולם סמכות זו נועדה כדי לקבע בעל דין לגרסתו. עדות זו אינה מחליפה עדות ראשית ואין ליתר הצדדים זכות לחקירה נגדית בשלב זה. בנסיבות העניין בהן לפי גרסת התובע קלימיאן רימה אותו ואת הנתבע 3, ומכר מגרש ממושכן, לא מצאתי כי ניתן לקבל כמהימנה כל עדות מפי קלימיאן. העובדה כי קלימיאן לא זומן לעדות, או לא זומן כל עד אחר מטעם התובע, פועלת לחובתו של התובע הן לאור הכלל בדבר הימנעות מהזמנת עדים והן מאחר ונותר הוא עם עדות יחידה של בעל דין.

7. בחינת ראיות התובע מלמדת כי לא הוכיח מדוע העביר לטענתו כספים לקלימיאן, מה נעשה בכסף שהועבר וכמה כסף הועבר. אין כל נימוק המצדיק להסתפק בעדותו של התובע, נהפוך הוא, הנסיבות מטילות צל כבד על גרסתו ומובילות למסקנה כי אין לה יסוד. בתצהיר התובע, שהוא קצר יותר מכתב תביעתו, נ מסרה לראשונה גרסה עובדתית ביחס למועד העברת הכספים לקלימיאן. (יוער כי אין פסול בקיצור, אולם השמטת עובדות מהותיות והעדר פירוט במקום בו דרוש לפרט, מעידה על גרסה שקשה לקבלה).

לפי גרסת התובע, הכספים הועברו ברובם בנובמבר – דצמבר 2007. לתמיכה בטענה כי קלימיאן ביצע פעולות המצדיקות קבלת סכומים נכבדים אלו, כ- 600,000 ₪, נטען כי הכספים הועברו על מנת להפשיר קרקעות ולראיה צורפה אסופת מסמכים לגביה נטען כי על בסיסם הועברו כספים. יש להעיר כבר עתה כי הנוהג לשלם לאדם שאין לו מעמד רשמי, הכשרה או תפקיד מוגדר, כספים כדי שיקדם עסקאות עלומות הוא נוהג נפסד. לפי תיאור התובע, קלימיאן הוא מעין "מאכר" שמקדם עניינים. מי שמתקשר באופן זה, שם כספו על קרן הצבי, ואין לו להלין אלא על עצמו, אם אמנם הפקיר כספו באופן מופקר מעין זה.

בחינת המסמכים מלמדת כי לא ניתן להבין מהם כי קשורים לתובע, ואינם תומכים בטענה כי הועברו כספים לקלימיאן. מעבר לעובדה כי עורכי המסמכים לא זומנו לעדות, ולכן גם אם ניתן לקבלם כראיה משקלם הראייתי נמוך מאוד, תוכן המסמכים אין בו די כדי לתמוך בגרסת התובע.

להלן אבחן את המסמכים שהוגשו:
א. מכתב מיום 12.12.07 מעו"ד רייף לקלימיאן העוסק בעסקת אופציה שטיבה לא הובהר ביחס למושב תלמי יפה. אוזכר שם כי הפקדת 25,000 $ הינה תנאי מוקדם להבאת בקשה לאישור עסקה למשקם, אולם אין ראשית ראיה כי הופקדו כספים על בסיס מכתב זה.

ב. מכתב מיום 29.8.04 מעו"ד עדשה לבנק החקלאות ביחס לפרויקט תלמי יפה ומבקש להכין טיוטת חוזה. גם כאן לא ברור למה מתייחס המסמך ואין ראשית ראיה כי הועברו על בסיסו כספים. ודאי שאין כל קשר סיבתי להעברת הכספים הנטענת לקלימיאן כשלוש שנים מאוחר יותר.

ג. מכתב מיום 11.2.07 לעו"ד רייף מירדן את טל ייזום פרוייקטים והשקעות בנדל"ן בע"מ. מכתב זה עוסק לכאורה בעסקה ביחס לתלמי יפה ומוזכר בו דמי רצינות בסך 25,000 $ אולם גם כאן אין ראשית ראיה כי סכום זה הופקד או כי מקור הכספים בתובע.

ד. פניית קלימיאן מיום 15.2.04 למושב תלמי יפה ובה הצעה לאופציה לרכישת זכויות בקרקע. גם כאן הקשר בין מכתב זה לכספים שהועברו מעל לשלוש שנים מאוחר יותר לא קיים. הוא הדין ביחס למסמך מיום 16.5.04 של המודד רגב ולתשובת רמ"י מיום 28.11.05 בנוגע לשאלה ביחס להרחבת נהורה, או למסמך הוועדה המקומית לתכנון ובניה "שקמים" מיום 6.3.07 ולמסמך האדריכלים אלוני מיום 22.1.07, ומסמך מושב נוגה מיום 31.8.06.

מסמך אחרון הממחיש דווקא את העדר הקשר בין התובע לקלימיאן הוא מסמך מיום 3.9.06 מאלומות מג הנדסה בע"מ ובו אישור מטעמם כי סכומים שהועברו ויועברו לקלימיאן הועברו כהלוואה שתוחזר עם שיווק הפרוייקטים בהם הוא מטפל.

כל המסמכים מעידים לכל היותר כי קלימיאן היה קשור באופן לא ברור ביוזמת תכנית שתאפשר העברת שטחים ממושב נוגה למרכז נהורה לצורך ההרחבה וטמן ידו בעניינים נוספים . בהעדר הסכם יזמות בין התובע לקלימיאן ומאחר וכל המסמכים מעידים על פעולות שונות שבוצעו זמן רב לפני המועד הנטען של העברת הכספים, לא הוכיח התובע קשר סיבתי בין מסמכים אלו לכספים הנטענים.

8. אם לא די בעמימות הנ"ל בכל הנוגע לפעולות של קלימיאן, שלא הוכח אם קיבל כסף ואם קיבל, מה עשה בו ולאן הועבר, הוגשו ראיות מעורפלות גם בנוגע לסכום הכסף שהועבר. להוכחת העברת כספים לקלימיאן דלה התובע דפי חשבון בנק של חברת אחוזת המלך שלמה אשקלון בע"מ. מחקירת התובע עלה למעשה כי לאחר שנדרש בהליכי גילוי המסמכים לספק אסמכתאות לטענתו כי העביר כספים לקלימיאן, איתר את המסמכים שצרף. עולה כי התובע יצר, לאחר מעשה, גרסה עובדתית שתתמוך בטענותיו בכתב התביעה. גרסה זו, שנתפרה בתפרים גסים, מסתברת יותר המסקנה כי הינה ניסיון לייצר יש מאין גרסה עובדתית ואין בידי לקבל כי המסמכים שצורפו אכן קשורים להעברת כספים לקלימיאן.

מדפי החשבון שצורפו, מחברה שנטען כי היא בשליטת התובע מבלי שהובאה כל ראיה לתמוך בכך, יש תיעוד למשיכות מזומן מיום 29.10.07 בסך של 320,000 ₪ וביום 30.10.07 בסך של 245,738 ₪. צירוף שני סכומים אלה מגיע לסך של 565,738 ₪ אולם התובע טוען בתצהירו כי העביר 500,000 ₪ במזומן לקלימיאן. התובע לא טרח לפרט בתצהירו מתי והיכן העביר את הכסף ובאיזה אופ ן היה מאורגן הסכום ה"צנוע" של חצי מיליון שקלים במזומן.

ממשיך התובע במלאכת התלאים וטוען כי העביר 97,500 ₪ נוספים לקלימיאן ולחיזוק טענה זו מציג שיק בסכום זה, אשר פרטי מושך השיק לא ברורים מהצילום שהוגש וחתום הוא בחותמת "שניר יצחק". שיק זה הוגש כראיה על ידי תצהיר של יצחק פירמה, אשר לא התייצב לעדות ולכן לא ניתן להסתמך על תצהירו או על ראיה זו. ממילא אין כל קשר ראייתי בין טענת התובע להעברת כספים לבין שיק זה שהופקד בחשבון של אותו עו"ד רייף.

9. מסיכום גרסת התובע עולה טענה לא מבוססת להעברת סל של 597,500 ₪ עד לסוף דצמבר 2007. בתמורה לסכום זה , המתקרב לסך של 600,000 ₪, נרשם ביום 11.6.08 המשכון. בכתב התביעה, כדי ליצור מראית עין כי המשכון משקף עסקה אמיתי, נטען כי הכספים הועברו עד למועד רישומו של המשכון. כאשר הסתבר לתובע כי אין לו ראיות לתמוך בטענה זו, הוסיף עוד טענה סתמית כי לאחר רישום המשכון העביר לקלימיאן עוד 40,000 ₪. גם טענה זו נטענה ללא כל אסמכתא וצירוף כל הסכומים, גם לשיטתו של התובע, לא מגיע לסכום המדויק של המשכון.

מתשתית עובדתית רעועה זו, עולה כי לא עלה בידי התובע להוכיח כי העביר כספים לקלימיאן תמורת רישום המשכון. עצם משיכת כספים מחברה הקשורה לתובע, ללא כל ראיה שתתמוך בהעברתם לנתבע, אין בה די כדי לעמוד בנטל ההוכחה.

די בחוסר בגרסת התובע כדי לקבוע כי לא הוכיח כי המשכון משקף עסקה אמיתית. חקירתו הנגדית של התובע רק חיזקה מסקנה זו עת לא ידע לפרט עבור מה ניתן הכסף וטען כי " היו כמה עיסקאות", סתם ולא פרש. בעדותו לא ידע לתאר כיצד העביר חצי מיליון שקלים במזומן והסתפק בטענה כי " נתתי לו את זה ביד", יתכן ובגלל שהיו לקלימיאן עיקולים בבנק. בהמשך עדותו לקה בשכחה גורפת עת לא זכר את האופן בו אורגן הכסף, היכן נמסר, מתי הועבר, וטען לראשונה כי הכסף הוא ממכירת אולם של החברה. כל הוכחתו של התובע היא טענתו כי " אף אחד לא ממשכן בית אם הוא לא חייב". בנסיבות העניין אין די בטענה זו.

אם לא די בכל האמור לעיל, הראיה הנוספת של התובע ל"חיזוק" גרסתו היא שיק שלטענתו העביר לו קלימיאן כבטוחה, עד לרישום המשכון. צורף שיק בסך 546,000 ₪ שנמשך על ידי אלומות מג הנדסה בע"מ לפירעון ליום 2.3.07, לפקודת קלימיאן. בעדותו לא ידע לפרט מתי נמסר לו שיק זה או כיצד שיק שמועד פירעונו קודם בחצי שנה למועד הנטען של העברת הכספים, יכול לשמש בטוחה להעברתם. אין כל קשר בין שיק זה לכספים שטוען התובע שהעביר, לא בסכום ולא במועד פירעונו, ולכן השיק לא מהווה חיזוק לגרסת התובע.

10. מכל האמור לעיל עולה כי הנתבע והצד השלישי הציגו אותות מרמה רבים אשר העבירו את הנטל לתובע להוכיח כי העסקה נעשתה בתום לב ובתמורה או להסבירה באופן שיניח את הדעת ( ראה ע"א 8482/01 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' סנדובסקי, פ"ד נז(5) 776, (2003), אליו הפנה ב"כ צד ג'). התובע לא סתר את אותות המרמה ודי בטעם זה כדי לדחות את תביעתו. התובע לא הציג כל ראיה להעברת כספים לקלימיאן. לא הציג ראיות תומכות מהחברה שנטען כי מחשבונה נמשכו הכספים. גם אם משיכת הכספים מהחברה לא עולה לכדי העדר יריבות של התובע, היה עליו להוכיח כי הכספים הועברו בפועל לקלימיאן.

להלן אבחן את יתר נסיבות רישום המשכון המחזקות מסקנה זו.

לצורך מה נרשם המשכון?
11. לפי גרסת התובע המשכון נחתם במשרדו של עו"ד יחיא, לאחר שהעביר לקלימיאן את מרבית הכספים. עוד הצהיר כי ידע כי קיים על המגרש עיקול לטובת מס הכנסה. בעדותו טען כי המשכון לא נרשם כדי לממש את הכסף באופן מיידי, מאחר ולא רצה לזרוק את קלימיאן מביתו, אלא לצורך בטחון לקבלת כספו בחזרה. לשיטתו הסתפק בבטוחה זו, לאחר מתן הכסף, כי לא היה לקלימיאן משהו אחר. בעדותו לא ידע להסביר האם היה הסכם משכון או מדוע לא נרשמה הערה גם ברמ"י. כמו כן לא ידע לנקוב במועד בו היה על קלימיאן להחזיר לו את הכסף.

מגרסת התובע עולה כי המשכון לא היה בטוחה להעברת הכספים, אלא נרשם לאחר מעשה, כאשר הסתבר כי קלימיאן יצר מצג שווא ואין כל עסקה בגינה יוכל להשיב לתובע את הכספים הנטענים. גרסה זו משליכה על ה"נזק" שנגרם לתובע, עניין שייבחן להלן. למעשה, לאחר ש"הסוסים ברחו מהאורווה" נרשם משכון אשר כפי שיובהר להלן, לא קרוב בערכו לכספים שנטען כי הועברו.

מבחינת הראיות עולה התמונה הבאה: לא הוכח קשר עסקי ממשי בין התובע לקלימיאן, למעט אסופת המסמכים הנ"ל. התובע פתח בהליכים כנגד הנתבעים 1-2, אולם למרות התעלמותם מההליך לא ביקש לקבל פסק דין כנגדם. לא ניסה לממש את המשכון הנטען או לפעול כנגד קלימיאן או הנתבעת 2, ביחס אליה לא נטען דבר להיותה בפשיטת רגל. התובע טען כי לא רצה לקחת לקלימיאן את בית מגוריו, אולם מעדות הנתבע 3 עלה כי עת רכש את המגרש לא היה עליו בית מאחר וקלימיאן הרס קודם לרכישה את המבנה הישן שהיה במגרש. לא הוכח כי הועברו כספים לקלימיאן. אין קשר בין מועד רישום המשכון למועד בו נטען כי הועברו הכספים, התנהגות עסקית לא סבירה בה מנסים לקבל בטוחה לאחר העברת כספים. לא נעשה רישום של המשכון ברמ"י.

התובע הסתפק בעדותו, לא זימן לעדות את קלימיאן או את כל הגורמים השונים שלכאורה קיבלו דרך קלימיאן את כספו של התובע. אין כל הסבר מדוע לא נעשה כל ניסיון לתבוע את אותם גורמים עלומים שקיבלו לכאורה מאות אלפי שקלים ללא כל תמורה מצידם. כמו כן לא זימן התובע את עו"ד יחיא, כדי שישפוך אור על נסיבות רישום המשכון. מחדלים אלו רובצים לפתחו של התובע. לאחר בחינת מכלול הראיות מסתברת יותר המסקנה כי מדובר בהסכם משכון למראית עין ולכן רישומו בטל. בהעדר משכון תקף אין לתובע עילת תביעה ולכן דין תביעתו להידחות.

להלן תבחן שאלת הרשלנות והנזק, בהנחה והיה מוכיח התובע כי המשכון תקף.

מכר המגרש לנתבע 3 האם הייתה רשלנות בבדיקת השעבודים על המגרש
12. התובע לא היה צד לעסקת המכר לנתבע 3 ולפי עדותו, נודע לו באקראי, לאחר מעשה, כי הנתבע 3 בונה את ביתו על המגרש. בתצהיר הנתבע 3 ואביו הפנו למסמכים בכתב, להסכם המכר ולרישום המשכון לטובתם, השונה מפרטי המשכון שהיה רשום לטובת התובע. עוד מסתמכים הם על ביצוע הסכם המכר והעובדה כי התמורה פרעה ברובה חובות על המגרש. בתצהיריהם טענו כי היו מודעים לקיומו של משכון לטובת התובע אולם לא יכלו לדעת כי מתייחס הוא למגרש שרכשו.

טענה זו של הנתבע 3 ואביו נדמה כי הוספה לתצהירים, מבלי שהבינו עד תום את האמור בה. מחקירתם הנגדית עלה כי סמכו על עו"ד טויטו שיבצע את כל הבדיקות והבינו כי אין משכון על המגרש שרכשו. לכן בחינת שאלת הרשלנות מקומה להתברר בבחינת עדותו של עו"ד טויטו, שאין חולק כי פעל כשלוח של הנתבע 3 (ראה ע"א 624/13 מורדכיוב נ' מינץ, 4.8.14, אליו הפנה ב"כ התובע).

לתצהירו של עו"ד טויטו צורפו כל המסמכים המתעדים את הבדיקות שערך ואת אופן ביצוע הסכם המכר. לפי גרסתו ביצע בדיקה ברמ"י ורשם המשכונות והעסקה בוצעה על סמך אישור זכויות מיום 4.7.10 ביחס לגוש 2917 חלקה 43 מגרש 7 בו היו רשומים עיקולים שונים, לרבות למס הכנסה. עוד הצהיר כי ביצע ברשם המשכונות בדיקה לפי מספר הזהות של המוכרים שם ראה את המשכון לטובת התובע, אולם מאחר והיה מדובר במשכון בגוש 1323 חלקה 18 מגרש 7, לא ייחס לכך משמעות. בתצהירו הפנה לאישור רישום המשכון לטובת התובע, אולם השמיט את התדפיס אודות עיון לרשם המשכונות לפי מספר זהות. בשלב הסיכומים ניתנה לעו"ד טויטו הרשות לצרף את דו"ח העיון ממנו עולה כי אכן בוצע עיון ביום 4.7.10 לפי מספר זהות של המוכרים ונמצא משכון לטובת התובע על נכס בגוש 1323 חלקה 18 מגרש 7 בנהורה.

בהמשך תצהירו פירט עו"ד טויטו את אופן ביצוע הסכם המכר במסגרתו רכש הנתבע 3 את הזכויות במגרש תמורת 400,000 ₪, כאשר רוב הסכום פרע את החובות שרבצו על המגרש, באופן שסך של 350,385 ₪ שולם לפירעון חובות אלו. התצהיר מפרט עם אסמכתאות את התשלומים שבוצעו מהתמורה, וטענות אלו לא נסתרו. בנוסף הפנה עו"ד טויטו לעובדה כי ביום 27.6.12 אישרה רמ"י את העברת הזכויות במגרש לנתבע 3, בהמשך נחתם איתו הסכם חכירה וביום 12.7.12 נרשמו לטובתו זכויות החכירה במגרש בלשכת רישום המקרקעין.

13. בחקירתו הנגדית של עו"ד טויטו אישר כי לא היה במשרדי רמ"י לצורך עסקת המכר טרם ביצועה והסתמך על אישור הזכויות בלבד. בעדותו לא ידע לפרט האם עיין בהסכם החכירה של קלימיאן טרם העסקה. בכל הנוגע לדו"ח עיון מרשם המשכונות, למרות שבחקירה הנגדית היה ניסיון להטעות אותו ולהפנות אותו לרישום המשכון מיום 14.7.10 לטובת הנתבע 3, עמד על גרסתו כי רק לאחר שראה את הפלט המשיך בעסקה. למרות שחלק מתשובותיו של עו"ד טויטו היו מהוססות, מבחינת מכלול עדותו והפלט שהותר צירופו בשלב הסיכומים, לא נסתרה גרסתו כי היה ער למשכון לטובת התובע, אולם לאור ההבדל בין פרטי המגרש שנרכש לפרטי גוש חלקה במגרש שמושכן לטובת התובע, לא ראה מניעה להמשיך בעסקה. לא מצאתי בסיס לטענת התובע בסיכומיו כי עו"ד טויטו לא ערך כלל בדיקת לאיתור משכונות על שם קלימיאן טרם ביצוע הסכם המכר עם הנתבע 3.

בעדותו נסמך עו"ד טויטו גם על העובדה כי רמ"י לא מצאה כל מניעה להעביר את הזכויות למרות משכון לטובת התובע, כדי ללמוד שלא התרשל בבדיקותיו. עוד הוסיף, כפי שהעיד הנתבע 3, כי על המגרש גם היו חובות בגין עיקולים לנושה שיוצג ע"י עו"ד יחיא, אותו עורך דין שטיפל עבור התובע ברישום המשכון לטובתו. לטענתו העובדה כי עו"ד יחיא הסכים לביטול העיקול על המגרש מלמדת כי אף הוא לא הבין שיש קשר בין המשכון לטובת התובע למגרש שנמכר לנתבע 3.

טענה זו לא נסתרה, וצורפו בנספח 1 לתצהיר פירוט כל העיקולים הרבים שרבצו על הנכס. למרות שמתיעוד התשלומים ששולמו להסרת חובות על המגרש, לא ניתן לקשור באופן ברור לתשלום לעו"ד יחיא, די בראיות שהובאו כדי להוכיח טענה זו.

על בסיס תשתית עובדתית זו יש לבחון האם התרשל עו"ד טויטו.

14. כבסיס לטענת הרשלנות נשען התובע על השוואה שערך בסיכומיו בין אישור הזכויות משנת 2010 עליו הסתמכו הנתבע 3 ועו"ד טויטו המתייחס לגוש 2917 חלקה 43 מגרש 7, לבין אישור הזכויות משנת 2006 המתייחס לגוש 1323 חלקה 17 וחלקה 18 מגרש 7. לפי השוואה זו אכן ישנם קווי דמיון בולטים בין שני אישורי הזכויות המתייחסים לאותו מספר תיק ברמ"י, שטח המגרש דומה, התכנית החלה זהה וכן מספר המגרש. עם זאת, אין כל טענה כי אישור הזכויות משנת 2006 הוצג לצדדים בעסקה והשאלה האם בנסיבות העניין הייתה על עו"ד טויטו חובה להעמיק חקר ולברר ברמ"י האם יש מידע נוסף.

בבחינת מכלול נסיבות העניין אני סבור שיש לקבוע כי עו"ד טויטו נהג ברמת הזהירות המקובלת על עו"ד העורך עסקת מכר מגרש מעין זה ולא היו בפניו סימנים שהצדיקו בדיקות מעמיקות יותר. במשכונות שאיתר ביום 4.7.10 היה משכון לטובת התובע על גוש 1323 חלקה 18 מגרש 7 במרכז כפרי נהורה. באותו דו"ח מופיע גם משכון לטובת בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ על זכויות קלימיאן ביחס להסכם מכר בגוש 1323 חלקה 18. לא הובהר מתי סולק השעבוד לבנק דיסקונט למשכנתאות, עולם עצם רישומו באותו מועד מחזקת את המסקנה כי אין רשלנות באי יצירת הקשר בין רישומי המשכונות השונים. בהסכם המכר הצהיר קלימיאן כי אין שעבודים ועיקולים שלא מופיעים באישור הזכויות, ולא עלה מביצוע ההסכם כי שולמו כספים בגין משכון לבנק.

עצם העובדה כי במשכון לטובת התובע נרשם מגרש 7 ביישוב נהורה, וגם באישור הזכויות על המגרש שנרכש מופיע מגרש 7, לא היה בכך די כדי לחייב בדיקות נוספות. לאחר מעשה ניתן ללמוד כי ניתן היה לבצע בדיקות נוספות, אולם המבחן הוא בעת הפעולה ולא בחוכמה לאחר מעשה. כל עו"ד סביר היה מסתפק בבדיקות שערך עו"ד טויטו ולא הוכח כי רמת זהירות רגילה היא עיון בתיק ברמ"י כאשר אישור הזכויות לא מזכיר כל זכר למשכון או שינוי במספרי גוש וחלקה.

כזכור, התובע לא טרח לרשום כל הערה בתיק ברמ"י ולכן לא הופיע בתיק כל תיעוד אודות קיומו של משכון לטובתו. במסמכים מרמ"י שצורפו, אין כל תיעוד על מספרי גוש חלקה ישנים ולכן מעיון בהם לא יכול היה עו"ד טויטו לדעת כי יש חשש כי משכון שנרשם על פרטי נכס שונים, למעשה חל על המגרש שנרכש על ידי הנתבע 3. ולראיה, גם רמ"י בעצמה אישרה את העברת הזכויות מאחר ולפי רישומיה לא הייתה כל מניעה לעשות כן.

על כן מצאתי כי לא הוכח שעו"ד טויטו התרשל ולא ניתן לקבוע כי בגין רשלנותו רכש הנתבע 3 מגרש שהיה ממושכן לטובת התובע. מאחר והנתבע 3 סמך על בדיקות שערך עו"ד טויטו ומאחר ומצאתי כי עו"ד טויטו לא התרשל, הרי שדין התביעה להידחות.

להלן אבחן האם היה התובע זכאי לפיצויים, בהנחה והייתי קובע כי עו"ד טויטו התרשל.
אשם תורם וגובה הנזק
15. כדי לקבוע אשם על הנתבע 3 ועו"ד טויטו יש לקבוע כי למרות שהגורמים המוסמכים על המרשם לא מנעו העברת הזכויות, היה עליהם לצפות כי התובע רשם משכון עת המגרש היה עם פרטי גוש חלקה שונים. מבחינת הראיות שהוגשו על ידי עו"ד טויטו עולה כי לא ניתן להטיל חובת זהירות בהיקף זה.

כדי להמחיש את הקושי בזיהוי הקשר בין המשכון לטובת התובע לבין פרטי המגרש באישור הזכויות על בסיסו רכש הנתבע 3 את המגרש, הוגשה חוות דעתו של המודד אילן אזוט. המודד ערך מפת מדידה המתארת את החלקה שנמכרה לנתבע 3, בגוש 2917 חלקה 43 , ועל גביה תיאר את גבולות החלקות ההיסטוריות, חלקה 17 ו- 18 בגוש 1323. מחוות הדעת ונספחיה עולה כי הגוש החדש, שביטל את הישן, נרשם ביום 15.9.08, סמוך לאחר רישום המשכון לטובת התובע. בנסח הרישום ההיסטורי אין זכר לכך שמספר החלקה הישן של המגרש היה 7 ונרשם כי המספרים הישנים של החלקה: 2917/1.

מחוות הדעת ומפת המדידה עולה כי חלקה 17 בגוש 1323 הייתה בשטח של 23,069 מ"ר ואילו חלקה 18 בשטח של 16,707 מ"ר. עוד עולה כי לא ניתן לקשור בין מגרש 7 בתכניות הישנות למגרש שנמכר לנתבע 3. עוד עולה כי מרבית המגרש שרכש הנתבע 3, לפי רישומו החדש, הינו על חלקה 17 ההיסטורית ורק קצה המגרש, בשטח של 9.8 מ"ר הינו בחלקה 18. ( כזכור המשכון נרשם רק על זכויות בחלקה 18 ללא כל אזכור לחלקה 17 המופיעה באישור הזכויות משנת 2006 ).

חקירתו הנגדית של המודד לא סתרה את ממצאיו. אמנם המודד נמנע מלהשיב במפורש האם אישורי הזכויות מהשנים 2006 ו- 2010 מתייחסים לאותו מגרש, אולם הבהיר כי מבחינה מקצועית לא ניתן לקבוע כי אישורי הזכויות מתייחסים לאותו מגרש וכי מגרש 7 באישור משנת 2006 לא ניתן לקבוע כי הינו המגרש שנמכר לנתבע 3. לא נסתרה המסקנה בחוות דעתו כי לא ניתן לקשור מבחינת המפות והתכניות בין המשכון שנרשם לטובת התובע לבין המגרש שנמכר לנתבע 3 ורישומו בגוש 2917 חלקה 43.

על כן עולה כי התובע לא הוכיח כי המשכון שנרשם לטובתו חל על המגרש שנמכר לנתבע 3, ויש לאמץ את מסקנות המודד. (אמנם הטענה כי לא מדובר באותו מגרש לא נטענה מפורש בכתב ההגנה, אולם לא הובעה התנגדות להרחבת החזית).

על רקע ממצאי המודד עולה כי התובע התרשל עת לא דאג לרשום כל הערה ברמ"י, ולא דאג לעדכן את פרטי המשכון לאחר שינוי מספרי הגוש חלקה באזור. בנסיבות העניין, גם אם היה מוכח כי המשכון חל על המגרש שנמכר, יש לייחס לתובע אשר תורם מכריע, בשיעור 100% ,בכך שלא טרח לעדכן את פרטי המשכון ולרשום הערה ברמ"י. בהתאם לסעיף 68 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) ניתן להפחית פיצוי בשיעור שבית המשפט ימצא לנכון ולצודק תוך התחשבות במידת אחריותו של התובע לנזק.
כפי שהובהר לעיל, לתובע אחריות מלאה לנזק שעה שלא דאג לעדכן את פרטי המשכון ולא רשם אותו ברמ"י. יפה לעניין זה ההשוואה בסיכומי עו"ד טויטו לנפקות העדר רישום משכון במשרד הרישוי, ולסכנה בהתנהגות מעין זו ( ע"א 716/72 רוזנשטייך נ' חברה א"י לאוטומובילים בע"מ , פ"ד כז(2) 709 (1973) שם נפסק כי מי שקנה בתנאי תקנת השוק גובר על בעל משכון שרשם רק ברשם החברות ולא במשרד הרישוי, למרות העדר חובה בדין לרשום במשרד הרישוי).

למעשה המשמעות של רשלנות התובע היא כי הנתבע 3 ביצע עסקת מכר בתום לב ובתמורה, קיבל חזקה ואף רשם זכויותיו, ולכן זכויותיו גוברות על זכויות התובע לפי סעיף 12 לחוק המיטלטלין. הנתבע 3 קיבל חזקה לאחר ששילם את כל התמורה בתום לב. הימנעות התובע מלרשום הערה ברמ"י על זכויותיו מהווה רשלנות המהווה הפרת חובת תום הלב כלפי הנתבע 3 ולכן נסוגה זכותו של התובע. (השווה ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385 (2003) אליו הפנה צד ג' בסיכומיו).

לאור ממצאי כי מבחינת הזכויות המהותיות עדיפה זכותו של הנתבע 3 מכוח סעיף 12 לחוק המיטלטלין, לא ניתן לייחס לו רשלנות ברכישת המגרש. עולה כי גם מטעם זה אין התובע זכאי להיפרע מרוכש המגרש.

לאור מסקנה זו מתייתר הצורך לדון בטענה לטעם נוסף לפטור את הנתבע 3 מאחריות על בסיס סעיף 84( ב) לפקודת הנזיקין, העוסק באחריות בין מעוולים. יוער כי סעיף זה אין בו כדי לסייע לנתבע 3 מאחר ועוסק בשיפוי בין מעוולים והסעד נמצא כאמור לעיל בגדר מבחני האשם התורם.

עם זאת בכל הנוגע לאשם התורם, ניתן לעשות שימוש במבחנים הדומים באופיים למבחנים לחלוקה בין מעוולים . ביחס בין העוולות של קלימיאן למחדל הנטען של הנתבע 3 ( באמצעות עו"ד טויטו) כל האשם המוסרי חל על קלימיאן שהסתיר את העובדה כי שונו פרטי המגרש במרשם ומשכנו לתובע מגרש חסר ערך ולא גילו לנתבע 3 כי משכנו את אותו מגרש קודם לכן. (כאמור לעיל מצאתי כי לא הוכח כלל כי מדובר במשכון על אותו נכס).

על כן, גם על בסיס קביעת אשם תורם מכריע לתובע יש לדחות את התביעה.

גובה הנזק
16. פגם יסודי בעילת התביעה היא ההנחה כי אם הנתבע 3 רכש מגרש שמושכן לטובת התובע, אזי חייב הוא כלפי התובע בסכום הנקוב במשכון. אין יסוד לטענה זו והתובע לא יכול להיות במצב טוב יותר בו היה לו לא היה נמכר המגרש לנתבע 3. כשנתיים לאחר המשכון לטובת התובע נמכר המגרש לנתבע 3 תמורת 400,000 ₪. יש להניח כי בעת המשכון לטובת התובע היה שוויו של המגרש נמוך יותר. לא נסתרה ההנחה כי המגרש נמכר בשוויו הריאלי והרמיזות כי סכום המכר לא משקף את מלוא התמורה, לא הוכחה.

כמפורט לעיל, בעת מכירת המגרש לנתבע 3 התמורה פרעה ברובה חובות שרבצו על המגרש. לכל היותר נותרה יתרה בסך של כ- 50,000 ₪ לטובת קלימיאן, שהיא משקפת את שווי נטו של המגרש שמושכן לתובע. אם נוסיף את הקביעה של המודד כי המשכון חל רק על חלק קטן מהמגרש, עולה כי לכל היותר הנזק שנגרם לתובע זניח ושולי, ובוודאי לא מתקרב למלוא הסכום שמושכן בסך של 600,000 ₪ נכון למועד המשכון.

עו"ד טויטו טען בכתב הגנתו כי המשכון חסר תוקף מאחר ונרשם למרות עיקולים קודמים. בהחלטתי מיום 16.8.17 דחיתי טענה זו כטענת סף והטענה נזנחה בסיכומים ( נדמה כי עו"ד טויטו מנוע מלהעלות טענה זו שעה שרשם לזכות הנתבע 3 משכון למרות עיקולים קודמים , ורק לאחר מכן הסיר עיקולים שקדמו לו). עם זאת, עצם רישום המשכון לאחר עיקולים קודמים, לרבות הודאת התובע כי ידע כי קיים חוב ועיקול למס הכנסה, מלמדת כי התובע ידע היטב כי המשכון לא מבטיח בפועל את הסכום שנרשם במשכון כי נועד הוא להבטיח. כפי שעולה מעדות התובע, המשכון לא נועד להבטיח את התמורה ששולמה אלא לשמש מעין הודאה מטעם קלימיאן כי חייב לתובע כסף ובכוונתו להחזיר.

על כן, אין יסוד לסכום הנזק שנתבע ואין כל קשר סיבתי בין הרשלנות הנטענת לנזק שנתבע. גם מטעם זה, של אי הוכחת גובה הנזק, יש לדחות את התביעה.

סוף דבר
17. זולת קיומו של משכון לזכות התובע, לא הוכיח הוא דבר. מהנסיבות עלו אותות מרמה מהן עולה כי המשכון לא נועד להבטיח עסקה אמיתית בין התובע לקלימיאן. התובע לא סתר את אותות המרמה ולא הוכיח מה הייתה העסקה בינו לבין קלימיאן, לא הוכיח כי העביר כספים ולא את שיעורם והמסקנה היא כי המשכון נרשם למראית עין ולכן בטל.

גם לו היה מוכח שמדובר במשכון תקף וכי נועד להבטיח סך של 600,000 ₪, לא הוכחה רשלנות הרוכש ועורך דינו. המשכון נרשם רק על חלק מזכויותיו של קלימיאן והרוכש לא ידע, ולא יכול היה לדעת בנסיבות העניין, כי המגרש שמושכן לטובת התובע הוא המגרש אותו הוא רכש. גם לו הייתה מוכחת רשלנות, יש לייחס לתובע אשם תורם מכריע בכך שלא דאג לרישום המשכון ברמ"י ולא עדכן פרטיו לאחר שינוי פרטי הגוש והחלקה.
מעבר לכל אלו, לא הוכיח התובע את שיעור הנזק שנגרם לו או את הקשר הסיבתי בין הרשלנות לנזק. הוכח כי על המגרש רבצו חובות רבים ולכל היותר יכול היה התובע להיפרע ממכירת המגרש בסכומים זניחים.

על כן, התביעה כנגד הנתבע 3 נדחית.

פועל יוצא הוא כי ההודעה לצד שלישי נדחית.

בנסיבות העניין לא מצאתי מקום לחייב את הנתבע 3 בהוצאות הצד השלישי, אלא ראוי לעשות קפנדריה ולחייב את התובע גם בהוצאות הצד השלישי. ביחס לנתבעת 2, לא התבקש כנגדה כל סעד ולכן אני מורה על מחיקת התביעה כנגדה.

התובע יישא בהוצאות הנתבע 3 ובהוצאות הצד השלישי.

בנוסף יישא התובע בשכר טרחת עו"ד של הנתבע 3 ושכר טרחת עו"ד של הצד השלישי בסך של 40,000 ₪ לכל צד.

ניתן היום, י"ט תמוז תשע"ח, 02 יולי 2018, בהעדר הצדדים.