הדפסה

בית משפט השלום באשקלון ת"א 54749-02-13

בפני
כבוד ה שופט עידו כפכפי

תובע
ויטלי רובנסקי
ע"י ב"כ עו"ד לאון פישמן

נגד

נתבעים/תובעים שכנגד

  1. דימיטרי יודבין
  2. יקטרינה אשכנזי

ע"י ב"כ עו"ד סער רשף

נגד

נתבעים שכנגד
1. ויטלי רובנסקי
ע"י ב"כ עו"ד לאון פישמן
2. י פה שרם
ע"י ב"כ עו"ד איתי שרון

פסק דין

1. התובע, בשיתוף פעולה עם הנתבע, פעל לייצור מכשיר לערבוב משקאות וייבואו ארצה. המטרה הייתה להפיץ את המכ שיר במכוני כושר ולקבל תשלום חודשי עבור השכרתו. הצדדים הביאו לארץ 50 מכשירים, ערכו הסכם זיכיון, וסמוך לאחר עריכתו בוטלה ההתקשרות החוזית. התובע טוען כי הנתבעים הפרו את הסכם הזיכיון ואילו הנתבע טוען כי התובע הפר את ההסכם מאחר ולא סיפק מכשירים תקינים ועליו להשיב לו את השקעתו במיזם ולפצותו בגין אבדן רווחיו.

רקע וטענות הצדדים
2. התובע טוען כי הוא הבעלים ובעל הזכויות הבלעדיות בארץ לייצור, שיווק, ייבוא והפצה של מכשיר ששמו mit-v (oxygen shake) (להלן: המכשיר). מדובר במכשיר שלטענת התובע פותח על ידו ויוצר באוקראינה וייעודו לערבל משאות בעזרת חומר הגורם להקצפת המשקה ובעזרת מעין מערבל במכשיר גורם למשקה להיות רווי בועות אוויר, פעולה אשר מתיימרת לתרום לעיכול המשקה ולהיות בעלת תכונות בריאותיות התורמות לטיפוח הגוף. (יוער כי התובע לא הציג כל תיעוד התומך בטענתו כי מדובר בפטנט מוגן בתקופה הרלוונטית, אולם עניין זה חורג מגדר המחלוקת בתובענה).

התובע, שפעל תחת עוסק מורשה בשם מסחרי "מדיק לייף", התקשר עם הנתבע 1 בהסכמות בעל פה מכוחן שילם הנתבע עבור מכשירים שיוצרו באוקראינה. באוקטובר 2012 הובאו המכשירים לארץ .
3. לאחר שכוונת הצדדים לערוך הסכם שותפות לא יצאה אל הפועל התקשרו ביום 4.12.12 בהסכם זיכיון, המהווה את הבסיס לתביעה (להלן: ההסכם). ההסכם הינו בין התובע לנתבעים, אולם חתם עליו רק הנתבע 1, בעוד זוגתו הנתבעת 2 לא חתמה על ההסכם למרות שפרטיה כלולים בו.

בהסכם הוגדר הנתבע כזכיין שיפעל להקים עסק לשיווק המכשיר במכוני כושר תחת שימוש בידע ובשם המותג של המכשיר אשר בבעלות התובע. בהסכם נקבע כי הזכיין יחזיר לתובע 50 מכשירים שאוחסנו אצלו והתובע יעביר לנתבע "כמענק בעלות" 25 מכשירים ואביזרים נלווים, (שוויו של כל מכשיר ואביזריו הנלווים הוערך בהסכם לסך של 3,000 ₪). עוד התחייב התובע להעביר 25 מכשירים נוספים לפי דרישת הזכיי ן. תמורת הזכות להפיץ בבלעדיות את המכשיר למכוני כושר וספורט וקבלת שירות אספקת מוצרים ותיקונים מהתובע, התחייב הנתבע בסעיף 5.1 להסכם לשלם לתובע 500 ₪ לחודש בגין כל מכשיר שיוצב בפועל במכוני הכושר , ולדווח לתובע על הצבת המכשיר. הפרת התחייבות זו כרוכה בהסכם בפיצוי מוסכם, שהוגדר כקנס, בסך של 5,000$. בהסכם הוטלו חיובים אחרים על הזכיין שתכליתם לדאוג ששיווק המוצר יתקיים כסדרו. נקבע במבוא להסכם כי לזכיין ל א ניתנה התחייבות ביחס להיקף מכירות צפויות וסעיף 5.11 קבע כי עם החתימה אין לנתבע טענות כלפי התובע שמקורן בפעילות הצדדים טרם חתימת ההסכם. סעיף 12 להסכם קובע פיצוים מוסכמים, שסכומם לא הוגדר בהסכם, למי שהפר את ההסכם בעוד חברו מוכן לקיימו.

4. התובע לא תיאר בתביעתו את הרקע לעריכת ההסכם וטען כי עד ליום 18.1.13 העביר לנתבעים 31 מכשירים תקינים. לטענתו לא קיבל דיווח על הצבת המכשירים ולאחר תשובת הנתבעים בה הלינו על מכשירים לא תקינים, נשלח מכתב התראה ביום 12.2.13, טרם ביטול הסכם הזכיינות. סמוך לאחר מכן הוגשה התביעה הכוללת סעד של ביטול ההסכם ותביעה לפיצויים.

נטען כי הנתבעים הפרו את הסכם הזיכיון באי דיווח ותשלום על המכשירים שהוצבו והפרות נוספות. על כן נדרשו הסעדים הבאים:
סך של 40,000 ₪ בגין דמי השימוש במכשירים (לא צורף תחשיב לדרישה זו) . פיצוי בסך 15,000$ בגין הצבת מכשירים ללא דיווח (במכולת כוכב הצפון באשקלון ושליחת שני מכשירים לרוסיה). בנוסף נתבע סך של 50,000 ₪ בגין נזק תדמיתי וזאת "ללא הוכחת נזק".

5. הנתבעים טענו כי ניהלו עם התובע עסק משותף לייבוא ושיווק המכשירים. במסגרת התקשרות זו העביר הנתבע לתובע סך של 150,000 ₪ לצורך רכישת 50 מכשירים ואביזרים נלווים. נטען כי עם הגעת המכשירים לארץ התברר כי אינם תקינים והתובע התחייב כי יכול לדאוג לתיקונם, לייבא מכשירים נוספים, בכפוף להשקעה נוספת של הנתבע. לטענת הנתבע, עקב סירובו להשקעה נוספת נערך הסכם הזכיינות, על בסיס התחייבות התובע לספק 25 מכשירים תקינים, מאחר והצדדים ידעו בעת עריכת ההסכם כי חלק מהמכשירים אינם תקינים.

נטען כי הנתבע ניסה לשווק את המכשירים לבתי עסק שונים ובמעט העסקים בהם הוצבו התברר במהרה כי הפסיקו לפעול והמכשירים הוחזרו לנתבע. נטען כי התובע לא פעל לתיקון המכשירים ולמעשה הפר את ההסכם בכך שלא סיפק מכשירים תקינים. בסיכומיהם טענו כי אין להטיל חבות על הנתבעת 2 שלא חתמה על ההסכם, טענה אשר לא בא זכרה בכתב ההגנה ובתביעה שכנגד בה טענו טענותיהם במאוחד כמי שחתמו יחדיו על הסכם הזכיינות.

6. על בסיס טענות ההגנה הוגשה התביעה שכנגד בה טענו כי התובע הפר את התחייבותו לספק מכשירים תקינים ולכן עליו לפצותם בהשבת השקעתם ובגין אבדן רווחיהם. נתבעה השבת סך של 150,000 ₪ ששילמו הנתבעים ופיצוי בגין אבדן רווח לשנה אחת (סך של 240,000 ₪ המשקף רווח על בסיס הצבת 40 מכשירים וקבלת דמי שכירות של 500 ₪ לחודש למשך שנה). עוד נתבע פיצוי בסך של 50,000 ₪ בגין עגמת נפש ופיצוי מוסכם בסך 5,000$ לפי ההסכם.

התביעה כנגד הופנתה גם כנגד יפה שרם (להלן: יפה), מי שהייתה זוגתו של התובע במועדים הרלוונטים. נטען כלפיה כי היית השותפה של התובע וניהלה את העסק בפועל על ידי הזרמת וגביית כספים. עוד מיוחס ליפה כי פנתה לנתבעים בשם העסק והציגה עצמה כמי שמנהלת אותו בפועל ונושאת בחובות וזכויות העסק, על בסיס השקעותיה בעסק.

יפה התגוננה בטענה להעדר יריבות כנגדה מאחר ורק הייתה חברתו של התובע. נטען כי לא הייתה שותפה של התובע, למרות שהייתה כוונה ליצירת שותפות שלא יצאה אל הפועל. יפה טענה כי ניהלה קשר רומנטי עם התובע בין אוקטובר 2012 עד אפריל 2013, קשר שנותק לאחר שהתובע סחט אותה וניצל אותה לצורך השקעה בעסקיו.

דיון והכרעה
נסיבות עריכת הסכם הזכיינות ומהות התחייבות הצדדים
7. למרות שכתב התביעה לא מפרט את מערכת היחסים בין הצדדים בטרם חתימת ההסכם, אין חולק כי פעלו במשותף לצורך ייבוא המכשירים לארץ. לא נסתרה טענת התובע כי בטרם השקעתו של הנתבע פעל הוא מול היצרן באוקראינה לצורך תכנון וייצור המכשירים, אם כי לא צורפו ראיות לכך כי אמנם תכנן את המכשיר או זכה להכרה של פטנט.

הנתבע אישר כי טרם משלוח המכשירים לארץ טס לאוקראינה (ביום 6.10.12 לטענת התובע), בדק מדגמית חלק מהמכשירים, הפעיל אותם וראה כי פועלים. לא הוכחה טענת התובע כי הנתבע ואביו בדקו את כל המכשירים. לאחר הגעת משלוח ראשון של 25 מכשירים לארץ, התגלה כי 10 מכשירים לא תקינים והנתבע עצמו נסע חז רה לאוקראינה והחליף 10 מנועים שהותקנו במכשירים בארץ.

8. שני הצדדים מסכימים כי בשלב זה, בטרם עריכת ההסכם, ראו הצדדים עצמם כשותפים למיזם והתכוונו לערוך הסכם שותפות. לא נסתרה טענת הנתבע כי עורכת דינו של התובע ערכה טיוטת הסכם שותפות, שלא נחתמה בסופו של יום. בהסכם השותפות הצהירו הצדדים (התובע והנתבע) כי ברצונם להקים שותפות עסקית לניהול, ייבוא והפצת המוצר. הצדדים האמינו במוצר והצהירו כי מטרת השותפות הינה השאת הרווחים והרחבת הפצתו באמצעות ההשקעה במיזם. ה צדדים הצהירו כי תמורת השקעה של 150,000 ₪, שכבר השקיע הנתבע, יהיה זכאי לרווחי העסק בשיעור של 20% מהרווחים.

הסכם זה לא התגבש לכדי הסכם מחייב ולצדדים הסברים שונים לסיבה בגינה הוחלט לחתום על הסכם הזיכיון. התובע טוען כי גילה שהנתבע ניסה ליטול במרמה מחצית מזכויות הפטנט ומאחר ולא בטח בו הודיע לו כי לא ייכנסו כשותפים. מגדיל התובע וטוען כי הציע להחזיר לנתבע כספו אולם הנתבע סרב ולכן נערך הסכם הזיכיון.

הנתבע טוען כי גילה שהתובע העביר חלק מעסקו לבעלות יפה ולכן דרש כספו חזרה. לטענתו התובע סרב ולכן סוכם כי הנתבע יעבוד בנפרד תחת זיכיון ולא כשותפות. נטען כי חלק מהותי מההסכמה כללה התחייבות התובע לספק 50 מכשירים תקינים, כפי שהדבר בא לידי ביטוי בהסכם.

9. למעשה מעבר לעדויות בעלי הדין, שגם חקירתם הנגדית בעניין זה לא תרמה דבר לחיזוק או הפרכת גרסתם, אין לצדדים ראיות בדבר מטרת הסכם הזיכיון. על כן, בהעדר ראיות ממשיות לנסיבות החיצוניות להסכם, יש ללשון ההסכם משקל מכריע בהבנת כוונת הצדדים וגדר התחייבויותיהם.

גרסת התובע כי הנתבע סרב לקבל את כספו בחזרה אינה סבירה בעיני. התובע לא חלק על כך שנדרש למימונו של הנתבע לצורך רכישת 50 המכשירים ולא תמך טענתו בראיות חיצוניות.

מנגד, הנתבע לא הוכיח כי חלק מהעסק הועבר לבעלותה של יפה ולא מיצה מולה את הליך גילוי המסמכים כדי להוכיח כי נכנסה כשותפה לעסק של התובע. אמנם יפה הצהירה על כוונתה להיכנס כשותפה, אולם רצון זה לא התממש.

על כן ניתן לקבוע כי הצדדים לא הגיעו להבנה בדבר אופי השותפות ביניהם ולכן סוכם כי הנתבע יהיה רשאי לשווק באופן עצמאי את 50 המכשירים שמימן את רכישתם, בתנאים שהוגדרו בהסכם. (יוער כי מבחינת הפוטנציאל שצפו הצדדים למכשיר, קיוו לרווח חודשי של 500 ₪ לחודש למכשיר, כך שמבחינה תיאורטית לו היו מושכרים כל המכשירים יכל הנתבע להשיב את השקעתו תוך 6 חודשים).

10. בהסכם הצהירו הצדדים כי קיימים 50 מכשירים ברשות הנתבע אשר היו אמורים לחזור לחזקת התובע. התובע מצדו התחייב, במעמד חתימת ההסכם, להעביר לנתבע 25 מכשירים אשר היו קיימים ממילא אצל הנתבע. כן התחייב בהמשך, לפי דרישה, להעביר עוד 25 מכשירים.

הנתבע טוען כי מנגנון זה מעיד על התחייבות התובע לספק מכשירים תקינים, מאחר והצדדים ידעו במועד ההסכם על תקלות קיימות במכשירים. ככלל, אין צורך לרשום בהסכם כי צריך לספק מוצר תקין. החובה לספק מוצר שיפעל ברורה מאליה וקבועה בחוק המכר. חובה זו חלה גם אם לא מדובר ביחסי מוכר – קונה, אלא בהסכם להספקת המוצר. עם זאת, לא ניתן לקבל את טענת הנתבע כי במועד ההסכם ידעו הצדדים כי כל המכשירים לא תקינים ועל התובע לספק מכשירים חלופיים. נקבע במפורש כי יועברו לחזקת הנתבע 25 מכשירים "אשר קיימים" ויתרת המכשירים הייתה צריכה לעבור לפי דרישת הנתבע. עולה כי תכלית ההסכם הייתה לאפשר לנתבע לשווק את 25 המכשירים הראשונים ואם יזדקק למכשירים נוספים היה על התובע לספק לו עוד 25 מכשירים.

אופן קיום ההסכם על ידי הצדדים וביטולו
11. ההסכם נחתם ביום 4.12.12 וסמוך לאחר מכן הסתכסכו התובע והנתבע, באופן שהקשר ביניהם נוהל על ידי יפה. ביום 20.1.13 שוחחה יפה עם הנתבעים וביום 21.1.13 העלתה על הכתב את תוכן השיחה, בעקבותיה יצא מכתב דרישה מיום 28.1.13. מגרסה זו של התובע עולה כי ביום 1.1.13 הועברו לנתבע 25 מכשירים וביום 18.1.13 הועברו 6 מכשירים נוספים. מתוכן המכתב עולה כי במועד עריכתו טרם דיווחו הנתבעים על הצבת המכשירים ולא קיימו הוראות אחרות בהסכם. במכתב מיום 28.1.13 (שנכתב על ידי יפה בשמו של התובע ולטענתה הכתיב לה את תוכנו) מלין התובע על טיב עבודת השיווק של הנתבע ומודע לכך כי לקוחות כבר מחזירים את המכשיר ואף טוען כי המכשירים אינם מתוחזקים לפי הוראות היצרן, דבר הגורם לתקלות באחריות הנתבעים. במכתב נטען כי אין בסיס לטענה כי המכשירים מקולקלים והתבקשה רשימה של מכשירים שהוצבו ופירוט מכשירים מקולקלים לצורך בדיקתם על ידי טכנאי מטעם התובע.

ביום 29.1.13 השיבה הנתבעת כי תשמח להיפגש ולהציג את המכשירים בהם לא ניתן לעשות שימוש. כבר ביום 12.2.13 נערך מכתב מטעם ב"כ התובע דאז ובו הודעה על ביטול הסכם הזכיינות בטענה להפרתו. סמוך לאחר מכן הוגשה התביעה.

הנתבע טוען כי קדמה לפניית התובע פנייה של ו לתובע עם תלונות אודות המכשירים. הנתבע צירף שני מכתבים, שאינם נושאים תאריך, הכוללים פירוט טענותיו. אין בידי לקבל טענת הנתבע כי נשלחו לפני מכתבי הדרישה של התובע. אולם מצאתי כי מדובר במסמכים שנערכו בזמן אמת, סמוך לאחר מכתב ההודעה על ביטול ההסכם, ותוכנם של המכתבים משקף את המצב לאשורו.

במכתב הנתבעים מודים הם כי קיבלו 25 מכשירים מתוכם הציבו 5 מכשירים לתקופת ניסיון החל ביום 15.1.13. נטען לתקלות בתפעול המכשירים, תלונות בזמן העבודה ומכשירים שהפסיקו לעבוד כליל. נטען כי נכון למכתב עובדים 4 מכשירים אולם הלקוחות מאבדים אמון ולא ניתן להמשיך בשיווק. הנתבעים ביקשו לספק להם מכשירים תקינים כדי שיוכלו להצליח עם התובע. נטען כי ברשותם במלאי 20% מכשירים תקינים (לא ברור מתוך איזה מלאי) ונטען כי מכשירים המוצבים מפסיקים לעבוד לאחר ימים ספורים.

בתחתית המסמך ישנו דיווח על הצבת המכשירים בחמישה אתרים בבאר שבע, אשקלון ואשדוד לרבות טענה כי המכשירים הוחלפו מספר פעמים בחלק מהמכונים. בנוסף נטען כי ישנם מכשירים במכון כושר בשדרות וקריית גת, בה קיימת בעיה בכפתור הדלקה של המכשיר.

במכתב נוסף, שלא ברור אם נשלח לתובע, יש דיווח דומה על הצבת מכשירים ובעיות בהם, לרבות טענה כי טכנאי ששלח התובע מצא בעיות במנועים.

12. גם מעדות התובע עולה כי המכשירים לא פעלו כפי שקיוו הצדדים ולא ניתן לקבל את טענת התובע כי כל המכשירים היו תקינים. התובע הודה כי לקח מחצרו של הנתבע 19 מכשירים ולטענתו העביר מכשירים אלו בעצמו, או על ידי שותף אחר בשם איגור, לאנשים אחרים שם עובדים אותם מכשירים. התובע לא הוכיח כי הנתבע הציב 31 מכשירים ומהימנה עלי עדות הנתבע כי מאחר והוצבו מכשירים במספר מקומות מוגבל, לצרכי ניסיון, ידע התובע היטב היכן בדיוק הוצבו המכשירים, גם אם לא הועבר דיווח בכתב מיד עם הצבתם.

ככלל, התקשיתי לתת אמון בגרסת התובע על רקע בעיותיו הרפואיות ומכלול עדותו הלא עקבית הכוללת טענות חסרות עיגון בראיות חיצוניות. גם העדות של חברו, סמיון סלפובטי, דווקא חיזקה את גרסת הנתבע בדבר הבעיות הטכניות במכשירים. אותו עד הצהיר כי בדצמבר קיבל מהתובע, בעסקה דומה לזו של הנתבע, 5 מכשירים שהציב בעיר אשדוד. לטענתו הפסיק בשיווק על רקע סכסוך עם שותפו אולם המכשירים קיימים ועובדים בבתים פרטיים של חברים. עם זאת, בחקירתו הנגדית עלה כי המכשירים לא עבדו ולכן לא שילם מעבר לעלות של 3,000 ₪ למכשיר (עמ' 26, ש' 20, ש' 26). אמנם העד ניסה לטעון כי המכשירים תקינים ולא עובדים בגלל סכסוך עם השותף שלו, אולם התרשמתי כי דווקא קשיים טכניים הם אלו שמנעו את שיווק המכשירים.

גם מעדותו של איתי אורן, עד מטעמה של יפה, עלה כי התובע ניסה לשווק דרכו מכשירים ומסר לו ביום 10.1.13 חמישה מכשירים. בתצהירו טען כי כבר במעמד המסירה מכשיר אחד לא עבד והוחלף באחר. בתצהירו אמנם טען כי קיבל בסופו של יום מכשיר תקין ולא המשיך לשווק מאחר וגילה כי התובע הפר הבטחתו לבלעדיות בשיווק בדרום. בעדותו טען כי היה מכשיר שלא עבד והתובע הגיע לבאר שבע והחליפו והחזיר את המכשירים לאחר כחודשיים שלושה לאחר שהבין כי לא יכול לשווק לחדרי כושר שנמסרו לשיווק הנתבע. אמנם עד זה לא העיד על בעיות טכניות רבות, אולם גם לפי עדותו מכשיר אחד מתוך חמישה שנמסרו לו לא היה תקין.

13. בעדות הנתבע הבהיר את טיב התקלות במכשירים שמנעו את שיווקם המוצלח. לתצהיר הנתבע צורפו אישורי החזרת המכשירים ממכוני כושר שונים. אמנם החותמים על מסמכים אלו לא התייצבו לעדות, אולם לא נסתרה הטענה כי נחתמו מסמכים אלו ונמסרו לנתבע. ניתן להגיש את המסמכים להוכחה כי נמסרו לנתבע ומסמכים אלו מחזקים את טענתו כי מכוני הכושר לא היו מעוניינים במכשיר, גם מהטעם כי היו בו תקלות רבות (בארבעה מתוך חמישה אישורים יש תלונות אודות תקלות).

גם ללא מסמכים אלו, לא נסתרה עדות הנתבע לעניין מצבם המכני של המכשירים והתקלות החוזרות ונשנות בהן. בנסיבות העניין ניתן להסתפק בעדות בעל הדין לעניין זה מאחר ומכלול הנסיבות מעידות על פער מהותי בין התכונות שייחס התובע למכשיר לבין תפקוד המכשיר בפועל.
הנתבע הסביר כי תחילה הגיע משלוח של 25 מכשירים שאוחסנו אצלו בחצר ומשלוח נוסף של 25 מכשירים נוספים הגיע לידי התובע. מנגד התובע טוען כי לקח מחצר הנתבע רק 19 מכשירים. לא מצאתי כי מחלוקת עובדתית זו מהותית לצורך קביעת תוצאות ההליך. מאחר ולא מצאתי כי ניתן לתת אמון בתובע, גם לאור טיב הקשר בינו לבין יפה, מעדיף אני את גרסת הנתבע כי בחזקתו נותרו רק 25 מכשירים שרובם לא היו תקינים.

גרסתו של הנתבע פשוטה (עמ' 32, ש' 26 עד עמ' 33, ש' 10) ומצאתי כי יש לתת אמון מלא בגרסה זו הנתמכת כאמור לעיל בראיות חיצוניות ומסתברת מהראיות הנסיבתיות מהן עולה כי למעשה אף אדם לא הצליח לשווק את המכשירים ולגבות תקבול מהצבתם. עדות הנתבע משקפת נאמנה את השתלשלות האירועים:
"היו לי 25 מכשירים בתוך הבית, שהתחלתי לפזר שמתי אותם בחדר כושר, אחרי כמה ימים התחילו בעיות עם המכשירים, היו לי עוד חלקים והחלפתי ביניהם, בגלל זה לא הודעתי כי רציתי להסדר לבד, חשבתי אולי באחד יש בעיה, וראיתי בתקופה שבכל מקום אחרי יום, יומיים המכשיר עושה בעיות, החלפתי שלוש, ארבע פעמים, היו הסכמים חתומים, שמתי מה שלא טוב פינה והחלפתי ביניהם....
שמתי אותם בצד, התקשרתי לויטלי, שלחתי לו SMS, הוא לא עונה, הבן אדם נעלם. אחר כך יפה נכנסה כשותפה ושלחה לנו מכתבים אליי של תביעה נגדי ואז הסיפור התפרק.
...אמרתי לויטלי שהמכשירים שלך לא טובים, הוא אמר לי יש לך עוד מכשירים תשתמש בהם."

אין בסיס לטענת התובע ויפה כי למעשה שינה הנתבע מגרסתו ואמר תחילה כי המכשירים לא עבדו ולאחר מכן טען כי כשעבדו עם 20 – 40 כוסות ליום, כבר לא עבדו. לא מדובר בשינוי גרסה אלא בפירוט טענת הנתבע כי המכשירים לא הצליחו למלא את ייעודם וגם מעט המכשירים שעבדו, לא הצליחו לשמש כמכשיר אמין שיכול להיות מוצב בבתי עסק, אלא אירעו בהם תקלות סמוך לאחר ההפעלה הראשונית.

לא מצאתי כי הנתבע הפר את הוראת סעיף 4.4 להסכם הקובעת כי האחריות על התובע לתקן את המכשירים ואילו על הנתבע לממן את הטכנאי שיגיע לתקן את המכשיר. התובע לא פירט את שמו של הטכנאי המורשה מטעמו, לא זימן אף גורם טכני לעדות, ולא הוכיח כי הייתה לו אפשרות לתקן את המכשירים אשר סוכלה עקב התנהגות הנתבעים. מסתברת יותר גרסת הנתבע כי נאלצו להחליף מכשירים שהתקלקלו במכשירים אחרים שהיו במלאי, או בלקיחת חלקים מהם, וזאת לאחר שהתובע לא סיפק להם פתרון אחר.
מי מהצדדים הפר את ההסכם ותוצאות ההפרה
14. מהממצאים שפורטו לעיל עולה כי התובע יזם את ייצור המכשירים באוקראינה ואילו הנתבע מימן רכישתם וכדברי התובע, רכש "מוצר מדף". לאור תיאור זה של מערכת היחסים לא נוצרו יחסי שותפות בין הצדדים והתובע אף טען כי היה נכון להחזיר לנתבע את כספו, אם הנתבע לא יפעל לשווק את המכשירים. בפועל לא עמד התובע בהתחייבות הבסיסית בהסכם להעביר לנתבע 25 סטים של מכשירים. מאחר ו- 25 מכשירים היו במועד ההסכם בחזקת הנתבע, משמעות התחייבות זו הינה להעביר מכשירים שניתן לעשות בהם שימוש. אין זה סביר כי הנתבע יממן רכישת מכשירים שלא ניתן לעשות בהם שימוש.

ביום 12.2.16 נשלח מטעם התובע מכתב אשר למעשה מודיע על ביטול הסכם הזכיינות. למעשה הנתבע לא התנגד לביטול. עם ביטול ההסכם קיימת חובת השבה, מבלי לגרוע מהאפשרות לתבוע בנוסף פיצויים. לעניין זה נקבע:
"חובת השבה, אינה גורעת מזכותו של הנפגע לתבוע פיצויים בגין הפרת החוזה, כולל פיצויי קיום. פיצויי קיום נועדו להציב את הנפגע בנקודה בה הוא היה אלמלא הופר החוזה. בכך באה לידי ביטוי ההגנה שפורש המשפט על אינטרס הציפייה של צדדים לחוזה [...]. ביטול החוזה וביצוע השבה אינם שוללים את זכותו של הנפגע לקבל פיצוי על הרווח שנמנע ממנו בשל כך שהחוזה לא קוים. מובן, כי בקביעת שיעור הפיצוי יש להתחשב בכך שהייתה השבה. אינטרס הקיום מתייחס לפער שבין מצבו של הנפגע לאחר ההפרה לבין המצב שהוא היה אמור להיות בו אילו לא אירעה הפרה. מצבו של הנפגע לאחר ההפרה מכיל גם את העובדה שבוצעה השבה. אי התחשבות בנתון זה עלולה להביא לכפל פיצוי. אולם, בחירתו של הנפגע לבטל את החוזה, ועמידתו על זכות ההשבה הצומחת מכך, אינה פוגעת בעצם זכותו לתבוע גם פיצוי שיגן על האינטרס שלו כי מלכתחילה היה החוזה מקוים" ( ע"א 8946/04 Warner Bros. International Television Distribution נ' יוכמן, 1.8.2010).

15. התובע סיפק לנתבע מכשירים שלא ניתן לעשות בהם שימוש. הנתבע מימן את רכישת המכשירים, לטענתו בסכום של 150,000 ₪. למעשה אין מחלוקת כי הנתבע העביר כספים לרכישת המכשירים, אולם לא צירף אסמכתאות לתשלום זה. בתצהירו טען הנתבע כי ביצע העברה בנקאית ומזומן לספק בסכום השווה ל- 150,000 ₪. בעדותו חזר על גרסה זו וטען כי שילם מקדמה בסך של 7,000$ לערך והיתרה הועברה לחשבון שפתח התובע באוקראינה לצורך תשלום לספק. בנסיבות העניין, למרות העדרן של אסמכתאות להעברת התשלום, ניתן לקבל את גרסת הנתבע מאחר ונתמכת למעשה בהודאת בעל דין בכתב של התובע.

ראשית התובע מודה בתצהירו בתשלומי הנתבע אולם טוען כי תחילה חשב שהנתבע השקיע 150,000 ₪ אולם התברר כי השקיע 100,000 ₪ בערך מאחר ולא שילם תשלומים שטען כי שילם. מדובר בהודאה והדחה והנטל על התובע להוכיח כי למרות הודאה בסכום של 150,000 ₪ כהשקעה בפועל הושקעו פחות כספים. הסכום של 150,000 ₪ נכתב גם בטיוטת הסכם השותפות שנערכה מטעם התובע, שם התכוונו הצדדים להצהיר כי הנתבע השקיע 150,000 ₪. גם בהסכם הנדון נרשם כי שווי המכשירים 3,000 ₪ למכשיר וזאת על בסיס חלוקת ההשקעה של 150,000 ₪ ב- 50 מכשירים. על כן יש לקבל את גרסת הנתבע ביחס לסכום ההשקעה וכדבריו: "אין על מה לדבר ויטלי מסכים שאני העברתי לו כסף". (עמ' 29, ש' 25).

על כן על התובע להשיב לנתבע 150,000 ₪ ששולמו על ידו לצורך רכישת המכשירים.

ההפרות הנטענות של הנתבעים והפיצוי בגינן
16. בינואר 2013 הועברו לנתבע 25 מכשירים וסמוך לאחר מכן דרש התובע דיווח ותשלום. כבר ביום 12.2.13 נשלח מכתב ביטול ההסכם, בנסיבות אלו מקובלת עלי טענת הנתבעים כי למעשה הקדים התובע תרופה למכה ובהודעת הביטול, הפר בעצמו את ההסכם.

סעיף 3.2 להסכם מחייב את הנתבע, הזכיין, לשלם דמי שימוש עבור 25 המכשירים הראשונים שיועברו לחזקתו, תוך 30 ימים מהאספקה ועבור כל מכשיר שהוצב בפועל. למעשה התובע לא הוכיח מתי הוצבו המכשירים ומהראיות בתיק עולה כי לכל המוקדם הוצבו מספר מכשירים ב- 15.1.13. דרישת התובע לתשלום הקדימה את מועד התשלום החוזי ובמועד דרישתו טרם התגבשה חובת התשלום. יתרה מכך, המודל העסקי מלמד על חובת תשלום מתקבולים שיניב המכשיר. לא נסתרה טענת הנתבע כי למעשה לא זכה לתקבולים וסמוך לאחר הצבת המכשירים, עקב בעיות טכניות או חוסר רצון במכשיר, הוחזרו המכשירים שהוצבו לידי הנתבע. על כן לא הפרו הנתבעים את ההתחייבות לשלם דמי שימוש.

על כן אין בסיס לדרישת התובע לתשלום של 40,000 ₪ בגין דמי שימוש במכשירים. ממילא אין בסיס לדרישה בתצהיר, המהווה הרחבת חזית, לדמי שימוש עבור 31 מכשירים עד למועד הגשת התצהיר בסכום כולל של 195,000 ₪.

17. לא הוכחה גם הפרת חובת דיווח על הצבת מכשירים מטעם הנתבע. מקובלת עלי גרסת הנתבע כי לאור מספר העסקים הקטן בהם הוצבו המכשירים, ידע התובע היטב היכן הם מוצבים. יתרה מכך, דיווח הנתבעים במכתב שצורף, גם אם נשלח בראשית פברואר מהווה עמידה בחובת הדיווח החלה על הנתבעים.
התובע העלה טענות להפרת חובת הדיווח בגין הצבת מכשיר במכולת כוכב הצפון והעברת שני מכשירים לרוסיה. ביחס למכולת הודה הנתבע כי הציב שם מכשיר אולם זאת לצורך פרסומי, על דעתו של התובע, מאחר ומתעמלים רבים קונים באותה מכלת. גרסה זו לא נסתרה ולא מצאתי כי הצבת המשכיר שם מהווה הפרה של ההסכם. חובת הדיווח נועדה לתובע לעקוב אחר התקבולים מהמכשירים והצבת מכשיר במקום שלא משלם עבור המכשיר לא מהווה הפרה של ההסכם.

הטענה להפרת חובת הדיווח בהעברת שני מכשירים לרוסיה לא הוכחה. מעבר לעדות התובע לא צורפו אסמכתאות לטענה, לא ברור מתי הועברו המכשירים ולאיזה צורך ולכן לא הוכחה גם טענה זו.

על כן אין בסיס לדרישה לפיצוי מוסכם הקבוע בסעיף 5.1 להסכם, בסך של 15,000$ בגין הצבת 3 מכשירים ללא דיווח.

18. מעבר לסעדים אלו דורש התובע פיצוי בסך 50,000 ₪ בגין נזק תדמיתי, ללא הוכחת נזק. לא ברור הבסיס העובדתי והמשפטי לדרישה זו. ההסכם לא קובע סכום לפיצוי מוסכם ללא הוכחת נזק ודי בטעם זה כדי לדחות את הבקשה. התובע דורש סעד ערטילאי בגין הפרות של ההסכם שלא נקבע בו כי הינן יסודיות ולא נקבע בגינן פיצוי מוסכם. ממילא לא הוכח כי המכשירים נהנו ממעמד אשר הקנה להם מוניטין ולא הוכחה כל פגיעה בתדמית התובע, וודאי שלא הוכח שיעור נזק הנטען.

התובע מלין כי הנתבע לא העביר לו שיקים בגין דמי שימוש עתידיים, בעוד החובה להעברת שיקים אלו קמה לאחר שיתברר תוך 30 ימים מספר העסקים בהם עובדים המכשירים. שעה שלמעשה שיווק המכשירים נכשל, ממילא פטור הנתבע ממילוי ההתחייבויות בהסכם שנועדו לשמר את רמת השירות למכשירים והשתדלות לשיווקם. מסקנה זו יפה גם ביחס ליתר ההפרות שמייחס התובע לנתבעים: אי מסירת שטר חוב בחתימת ערב, אי העסקה של צוות עובדים וחבות ביטוח למכשיר.

19. מהאמור לעיל עולה כי התובע התקשר בהסכם זיכיון עם הנתבע, אולם סיפק לו מכשירים אשר לא יכולים למלא את הייעוד שקיוו הצדדים. התובע ביטל את ההסכם ובעשותו כן הפר את התחייבויותיו לנתבע ועליו להשיב לו את השקעתו.

לא הוכחו הפרות מצד הנתבע המזכות את התובע בפיצויים שנתבעו. על כן דין התביעה להידחות.
לאור מסקנה זו מתייתר הצורך לדון במעמדה של הנתבעת 2. יוער כי הטענות בסיכומים ביחס להעדר חתימתה על ההסכם מהוות הרחבת חזית מאחר ובכתב ההגנה והתביעה שכנגד, לא טענו הנתבעים כי אינם אחראים ביחד ולחוד להתקשרות מול התובע. מוטב כי טענה זו לא הייתה מועלית שעה שפרטי הנתבעת מופיעים כעוסק מורשה בהסכם מול מכון כושר עליו נסמכים הנתבעים לצורך תביעתם הנגדית. יוער כי טיב הטענות ביחס לנתבעת 2 המשמשות את הנתבעים כדי לדחות את התביעה כנגדה זהות במהותן לטענות שמעלים הם כנגד יפה כדי לחייב אותה בתביעה שכנגד.

התביעה שכנגד
20. כאמור לעיל, שעה שבוטל ההסכם על כל צד להשיב לצד שכנגד את שקיבל לפי ההסכם. לאור הממצאים לעיל אני מחייב את התובע, הנתבע שכנגד 1, לשלם לתובעים שכנגד סך של 150,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד הגשת התביעה שכנגד.

אל מול חיוב זה, על הנתבעים להשיב לתובע 25 מכשירים שהועברו לחזקתם. על כל מכשיר שלא יושב רשאים לקזז 3,000 ש"ח מחוב התובע כלפיהם.

21. מעבר להשבה דרשו התובעים שכנגד פיצויי קיום. אכן השבה אינה פוטרת מתביעה לפיצויי קיום, ואף זכות הפיצויים אינה מותנית בקיום החוזה (ראה ע"א 1229/97 איי.אמ.איי. – שיווק והשקעות בינלאומיים בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נג(4) 657 (1999)).

אולם נסיבות העניין אינן מצדיקות סעד מעין זה. מדובר בהסכם זכיינות בו נ קבע:
"והואיל והזכיין מצהיר ומאשר שהוא מודע לכך שהצלחת העסק שהוא עתיד להפעיל על פי הסכם זה תלויה אך ורק במאמציו שלו וכי לא ויטלי ו/או מי מסוכניו ו/או נציגיו ו/או מי מטעמו הצהירו או נתנו תחזיות, בעל פה או בכתב, אודות מכירות, הכנסות, רווחים וכיוצא באלה"

למעשה מדובר במיזם בו בנו הצדדים "מגדלים פורחים באוויר" על סמך מכשיר שנחיצותו המעשית מוטלת בספק והצלחתו המסחרית לוטה בערפל. הנתבע לא הוכיח כי במידה וכל המכשירים היו תקינים היו מאמצי השיווק נושאים פרי או כי ניתן היה להפיק הכנסה ורווח מהעסק. מהעדויות עלה כי חלק מהמכשירים היו תקינים ולמרות זאת בעלי עסקים לא רצו לשלם עבור מוצר זה מעבר לתקופת הניסיון. לאור אופי ההתקשרות, הדומה במהותה להשקעה משותפת במיזם חדש בה הצדדים לוקחים סיכון כי השקעתם לא תניב תוצאות, לא מצאתי כי יש לפסוק לתובעים שכנגד פיצויי קיום. על כן אין די בהסכם התקשרות אחד שהציגו התובעים שכנגד לדמי שימוש חודשיים של 1,000 ₪ מתוכם היה עליהם להעביר לתובע 500 ₪.

לא מצאתי בסיס לדרישת התובעים שכנגד לפיצוי מוסכם בסך 5,000$ וזאת מאחר ופיצוי זה בהסכם מופנה רק כנגדם במקרה של אי דיווח. בנוסף, נסיבות העניין אינן מצדיקות פיצוי בגין נזק לא ממוני. מדובר בניסיון להשקת מוצר חדש, שלא צלח לאור טיבו של המוצר ואיכותו הירודה, ואין הצדקה לפיצוי לא ממוני בגין התקשרות מעין זו. (לעניין הנטייה להמעיט בפיצויי מסוג זה ראה ע"א 8588/06 דלג'ו נ' אכ"א לפיתוח בע"מ, 11.11.10).

התביעה שכנגד כנגד יפה שרם
22. טענות התובעים שכנגד כנגד יפה לא הוכחו. בכתב התביעה ובתצהיר נטען כי יש לחייבה מכוח היותה שותפתו של התובע ומי שהציגה עצמה כמנהלת בפועל של החברה ונושאת בזכויותיה וחובותיה. לא הובאה כל אסמכתא לטענות אלו ובחקירתה של יפה לא עלו נתונים סותרים. בסיכומים הרחיבו התובעים שכנגד וטענו לרשלנות ומצג שווא, טענות שממילא לא הוכחו.

מקובלות עלי במלואן הטענות בסיכומיה של יפה בנוגע להעדר אחריות מטעמה. ראשית, בסעיף 25 לכתב הגנתם טענו הנתבעים כי יפה לא הייתה חלק "מהתובעת". יובהר כי ממילא אין "תובעת" מאחר והתובע פעל באמצעות עוסק מורשה על שמו ולכן יפה לא יכלה להיות בעלת תפקיד בחברה שלא קיימת. יפה לא מוזכרת באופן אישי בפניות הנתבעים לתובע וזכרה לא ב א בהסכם ואף בטיוטת הסכם השותפות. אמנם יפה הודתה כי הלוותה כספי ם לתובע לצורך פיתוח העסק, אולם לא הוכח כי זכתה למעמד של שותף. (לעניין זה הפנתה יפה לסעיף 2(6) לפקודת השותפויות הקובעת כי אין די בהלוואה מעין זו כדי להעיד על קיום יחסי שותפות). יפה צרפה, ללא אישור , הסכם הלוואה לסיכומיה, ולכן אין להידרש לאמור בו. אולם התובעים שכנגד ממילא לא פעלו לקבל מסמכים ולא ניסו למעשה להוכיח טענתם לשותפות בין התובע ליפה.

ממכלול הנסיבות עולה כי יפה נוצלה על ידי התובע בכך שהעבירה לו כספים, על רקע הקשר הרומנטי ביניהם, ואף העלתה כנגד התובע טענות קשות לאיומים וסחיטה על רקע אותו קשר. לא הוכח בסיס משפטי לחבות יפה כלפי התובעים שכנגד ועל כן לא מצאתי בסיס לתביעה שכנגד כנגדה ודינה להידחות.

סוף דבר
23. התובע סיפק לנתבעים מכשירים שלא ניתן היה לעשות בהם שימוש ועל כן עליו להשיב להם את השקעתם. לא הוכחה הפרת הסכם מצד הנתבעים המזכה את התובע בסעד.

התביעה נדחית. התובע יישא בהוצאות הנתבעים ובשכר טרחת עו"ד בסך של 20,000 ₪. שכר טרחה זה כולל את השכר בגין קבלת התביעה שכנגד כנגד התובע.

במסגרת התביעה שכנגד, הנתבע שכנגד 1 (הוא התובע), י שלם לתובעים שכנגד סך של 150,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד הגשת התביעה שכנגד. לא מצאתי מקום לפסוק לתובעים שכנגד פיצויי קיום.

התביעה שכנגד כנגד הנתבעת שכנגד 2, יפה שרם, נדחית. התובעים שכנגד יישאו בהוצאותיה ובשכר טרחת עו"ד בסך של 20,000 ₪.

למרות הפער בין סכום התביעה לתביעה שכנגד, בנסיבות העניין מצאתי כי שיעור שכר הטרחה צריך להיות זהה בין קבלת התביעה ודחיית התביעה שכנגד.

ניתן היום, ו' כסלו תשע"ז, 06 דצמבר 2016, בהעדר הצדדים.