הדפסה

בית משפט השלום באשקלון ת"א 5042-11-18

לפני כב' השופטת הבכירה סבין כהן

תובעים

קליניק'ר לייזר הסרת שער בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד שי שמואל

נגד

נתבעים

קר שרותי רפואה בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד נועה מנחמוב וגור מינצר

פסק דין

תביעת לשון הרע, שעניינה פרסום בידי חברה מתחרה באשר לאיכות השירותים הניתנים על ידי החברה הנפגעת ובפרט בנוגע לטיב המכשירים שבהם נעשה שימוש על ידי התובעת.

רקע עובדתי וטענות הצדדים :
1. התובעת היא חברה פרטית העוסקת בתחום הסרת שיער ואסתטיקה וממוקמת בעיר נתיבות. הנתבעת היא בעלת רשת סניפים בפריסה ארצית למתן שירותים שונים וביניהם שירותים להסרת שיער. לנתבעת סניף בעיר נתיבות שעיקר פעילותו בתחום הסרת השיער.

לטענת התובעת, החלה פעילותה העסקית בשנת 2016. הנתבעת פתחה את סניפה בעיר נתיבות מספר חודשים לאחר פתיחת סניף התובעת. היות והעיר נתיבות אינה עיר גדולה, פעילות הצדדים בתחום הסרת השיער יצרה תחרות עסקית בין התובעת ובין הנתבעת, ועסקי הצדדים היוו את העסקים העיקריים בתחום הסרת השיער בעיר.
לטענת התובעת, בשנת 2018 החלה ירידה בלתי סבירה בהכנסותיה. במהלך הפעילות, הגיעה לקוחה שסיפרה, כי במסגרת פגישת ייעוץ אצל הנתבעת , נאמר לה כי התובעת אינה משתמשת בטכנולוגית "לייזר" להסרת השיער אלא בטכנולוגיה ישנה ופחות טובה המכונה IPL. התובעת, כמי שמשתמשת בטכנולוגיית הלייזר בלבד, שהיא טכנולוגיה עדיפה, ביקשה לברר הטענה. לשם הבירור, שלחה התובעת אל הנתבעת שליחים על מנת שיציגו עצמם כלקוחות ויבררו האמנם הנתבעת מפיצה בין לקוחותיה את הטענה כאילו התובעת משתמשת בטכנולוגיות שאינן טכנולוגיות לייזר. התובעת שלחה לשם בירור העניין את מני בלילוס הבעלים של החברה, אלעד בן ברוך, בעלה של אחת העבודות בתובעת והילה אזולאי, לקוחה של התובעת. השיחות הוקלטו ותמלול השיחות צורף לתצהיריהם.
התובעת טענה, כי במהלך השיחות, נציגי הנתבעת הכפישו את התובעת מסרו מידע כוזב אודות התובעת והזהירו את הפונים לבל התקשרו עם התובעת. בין היתר, נציגי הנתבעת טענו כי התובעת לא משתמשת בטכנולוגית לייזר וכי לקוחות רבים של התובעת מתלוננים, כי אינם מרוצים משירות התובעת. התובעת בכתב התביעה הניחה, כי למרות שבידה רק תיעוד מהשיחות שהוקלטו בין הנתבעת לאנשיה, הנתבעת הפיצה מידע כוזב אודותיה לאנשים רבים וככל הנראה מדובר בפרסומים רבים.

3. התובעת עותרת לפיצויי בגין הפגיעה בשמה הטוב מכוח הוראות חוק איסור לשון הרע, תשכ"ה – 1965 (להלן:- "חוק איסור לשון הרע"). לטענתה, בשל הפגיעה בשמה הטוב היתה לה ירידה בהכנסות והיא אף נאלצה לפטר עובדים, כך שנגרם לה נזק באופן ודאי.
התובעת טוענת, כי בשל העדר יכולת להוכיח נזקיה באופן מדוייק, הגישה תביעתה בהתאם להוראות סעיף 7א' ל חוק איסור לשון הרע, המעניק סעד ללא צורך בהוכחת נזק בגין כל אחד מהפרסומים, כאשר לטענת התובעת, הנתבעת פרסמה לשון הרע בשלוש הזדמנויות, פרסום שנעשה במטרה לפגוע בתובעת, כך שהיא זכאית לכפל פיצוי בגין לשון הרע.
לכתחילה, עתרה התובעת לפיצוי גם מכוח סעיפים 2 - 3 לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט – 1999 (להלן:- "חוק עוולות מסחריות") בטענה, כי הנתבעת הפיצה מידע כוזב אודות פעילותה ושירותיה.
בהמשך, לאור הוראות סעיף 12 לחוק עוולות מסחריות, נראה כי התובעת זנחה תביעתה בעילה של עוולה מסחרית ונותרה תביעתה בעילה של לשון הרע.
התובעת עותרת לפצותה בסכום של 350,000 ₪, בגין שלושה אירועים של פרסום לשון הרע או עוולה מסחרית. בנוסף, עותרת התובעת לחייב את הנתבעת לפרסם בעיתונות המקומית התנצלות על הפצת לשון הרע ומידע כוזב ולחזור בה מדבריה.

4. לטענת הנתבעת, דין התביעה להידחות. הנתבעת אינה מכחישה האמרות, אך טענה כי אין מדובר בלשון הרע, כאשר ביחס לחלקן טענה, כי הוצאו מהקשרם.
הנתבעת הדגישה, כי בבחינת הדברים ישנה חשיבות לכך שהאמרות נאמרו במסגרת שיווק עסקי כאשר הצדדים מצויים בתחרות עסקית, התובעת שלחה אנשים מטעמה שביצעו עבודה של חוקרים פרטיים ופעלו באופן מניפולטיבי, תוך התחזות והצגת מצג שווא של לקוחות פוטנציאליים המעוניינים לרכוש טיפולים אצל הנתבעת. לטענת הנתבעת, שלוחי התובעת היו חדורי מטרה להכשיל את הנתבעת והובילו את נציגותיה להתייחס בנוגע למתחרים באמצעות שאלות מודרכות, כאשר למרות האמור, נציגות הנתבעת נזהרו בלשונן ולא הביעו דיעה בנוגע לאיכות השירות של התובעת ובכל מקרה, הפנו את הפונים על מנת שיבדקו את הדברים בעצמם.
לטענת הנתבעת, התובעת מתעלמת מההקשר כולו ומהדברים שנאמרו במהלך השיחות ומכך שהדברים נאמרו בתום לב והם הבעת דעה במסגרת ייעוץ ללקוחות שביקשו את חוות דעתן המקצועית של יועצות הנתבעת, כאשר הפרסום כולו הוא אמת.
עוד טוענת הנתבעת, כי במקרה דנן אין מדובר ב'פרסום' כהגדרת החוק היות והדברים נאמרו ל'שלוחי' התובעת במהלך שיחות אישיות.
מכל מקום, לטענת הנתבעת, היקף הפרסומים לא גדול ולא מייצג דפוס קבוע של פרסומים אלא מקרה קיצון.
הנתבעת טוענת, כי ככל והדברים הם לשון הרע, הרי שעומדות לה ההגנות הקבועות בחוק, הגנת אמת דיברתי והגנת תום לב וכן ההגנות הנוספות הקבועות בסעיף 15 15 (1), 15 (3) ו- 15 (10), לחוק איסור לשון הרע.

הראיות:
5. מטעם התובעת העידו מני בלילוס, הבעלים של התובעת, אלעד בן ברוך , בעלה של אחת מהעובדות אצל הנתבעת והילה אזולאי, לקוחה של התובעת, לאחר שהקדימו והגישו תצהירים. כל השלושה קיבלו שיחות ייעוץ אצל הנתבעת והעידו על מנת להצביע על לשון הרע שפורסם על ידי הנתבעת.
הוגשו הקלטות השיחות ותמלולן וכן הוצגו על ידי התובעת מסמכים הנוגעים לרכישת המכשירים בהם היא עושה שימוש, על מנת ללמד, כי המידע שנמסר על ידי הנתבעת בנוגע לטיב המכשירים בהם עושה התובעת שימוש, הוא מידע כוזב.
מטעם הנתבעת העידו ערן קלימי, מנהל שיווק ופרסום בנתבעת, מירב אבוטבול, מנהלת סניף נתיבות של הנתבעת, לאחר שהקדימו והגישו תצהירים והגב' מזל (מזי) עזרא, שבמועד הרלוונטי לתביעה שימשה כמזכירה בנתבעת, אשר עדותה הותרה ללא הגשת תצהיר.
הנתבעת הגישה פרסומים מאתרי האינטרנט של התובעת ושל אחרים על מנת ללמוד מהם פרסומיה של התובעת בנוגע למכשירים בהם היא עושה שימוש.

הצדדים סיכמו טענותיהם בעל-פה.

6. לשון הרע אותה מבקשת התובעת להוכיח, נלמדת מתוך מקרא השיחות בכללותן, כאשר התובעת אינה מפנה אך ורק למלה זו או אחרת הנאמרת בשיחה, אלא להקשר הדברים לפי מכלול השיחה. נוכח העובדה שמדובר בשיחות ארוכות, אביא את הדברים העיקריים, שלהם ניתן לייחס הטענה ללשון הרע, זאת מבלי שניתן להתעלם מהקשרם של דברים, מרוח הדברים והשיח הכולל בין הצדדים, גם אם לא הובא כחלק מהציטוטים להלן:

7. השיחה שבין הגב' מזי לאלעד, שבה מבקש אלעד להתעניין בנוגע לטיפולים:
"מזי: בסדר אתה פעם ראשונה...
אלעד: באתי לפה.. אין הרבה אופציות בנתיבות. יש את העסקים הפרטיים, אני לא אלך אליהם בחיים. אין להם שמה...
מזי: נכון עשית בשכל.
אלעד: אבל אהה... אתם והקליניקר לייזר אלה שתי עסקים.
מזי: קליניקר זה גם פרטי אם אתה יודע קליניקר זה פרטי ו...
אלעד: גם זה נראה סוג של פרטי אבל...
מזי: זה לא...
אלעד: גם שמה זה כזה מסודר.
מזי: קליניקר זה לא לייזר גם, שתדע.
אלעד. למה... קליניקר זה...?
מזי: לא לייזר.
אלעד: לא טכנולוגיית לייזר.
מזי: לא זה איי פי אל ואינפרה אדום, שתדע.
אלעד: כל מה שהסבירו לי בסרטון
... מזי: כן. אז יכול להיות... אני לא יודעת מה זה איי פי אל ואינפרה אדום, אני יודעת איך הלייזר עובד. אבל יש המון המון מטופלים של קליניקר שמגיעים לכאן.
אלעד: כי שם זה לא לייזר.
מזי: כן. כי הם עשו שם סדרה של 16 טיפולים וזה לא עזר להם, אז הם הגיעו לפה. כאילו זרקו שם כסף ובאו לפה. הנה מטופלת שלנו איך את אהה...
דוברת 2: מעולה פה.
אלעד: לא, כאילו... אז למה העסק מפרסם את עצמו קליניקר לייזר ואין לו לייזר.
מזי: זה כמו שאמריקן מפרסמים את עצמם אמריקן לייזר כי הם עושים לייזר בעיניים אבל זה לא לייזר בגוף." (עמ' 19-21 לתמליל).

ובהמשך:
"אלעד: אני אגיד לך מה, אני יודע שאם אני עושה הסרת שיער זה בלייזר כי לא ... כל כך (לא ברור) האחרות הם מיושנות.
מזי: אז אין לך מה ללכת לקליניקר. אין לך. אני חוסכת לך את זה במיליון, מיליון, מיליוני אחוזים. חבל באמת. אני אומרת לך כאילו...
מזי:... בסדר? אתה לא תמצא את זה בשום מקום אחר לייזר. יכול להיות שתמצא את זה... (עמ' 46 לתמליל).

8. בתאריכים 12.3.18 ו- 15.3.18 התנהלו שיחות בין מזי להילה אזולאי, לקוחה של התובעת , אשר יצרה לבקשת מר בלילוס קשר ה נתבעת.
בשיחה מיום 12.3.18 בין מזי להילה:
"... נציגת קר: היא לא מתמחה ב... בלייזר אהה... במקרה יש לנו המון לקוחות שמגיעים ממנה אהה... שאין הרבה תוצאות שם. בכל אופן אנחנו מתמחים ב...
הילה: שאין הרבה תוצאות שם?
נציגת קר: שאין הרבה תוצאות.
הילה: דווקא אני שמעתי עליהם דברים אחרים...
נציגת קר: מקלינקר? אנחנו מקבלים את כל הריקושטים שלהם כאן."

ובשיחת ההמשך, לאחר שהגב' הילה מספרת לגב' מזי, כי סגרה עסקה עם התובעת, מציינת מזי, כי טוב תעשה הילה אם תבדוק כי אכן מדובר בלייזר והילה מספרת, כי אמנם בדקה ואמנם מדובר בלייזר. מזי ממשיכה:
"מזי: מה המחיר שהיא נתנה?
הילה: הרבה פחות. בוא נגיד לא היית עומדת בזה. הרבה פחות.
מזי: לא הייתי... לא הייתי עומדת בזה כי המכשירים שלי הם לייזר ושלה לא, אבל בסדר, שיהיה לך בהצלחה.
היל: לא, המכשירים שלה לא לייזרים, אני בדקתי.
מזי: המכשירים שלה לא לייזר. נכון, זה בדיוק מה...
הילה: המכשירים שלה לייזר.
מזי: הבנתי. טוב בסדר. אחלה. שיהיה לך בהצלחה הילה." (עמ' 3לתמליל).

9. מר בלילוס עצמו יוצר קשר עם הנתבעת, בשיחה הוא מציג עצמו כמי שמעוניין לרכוש טיפולים עבור אשתו. מר בלילוס יוצר קשר תחילה עם הגב' מזי:
מזי:...יש לנו פה שני מכשירים שנקראים קנדלה וסופרנו. אהה יכול להיות שגם בקליניקר יש את אותם מכשירים, שבאמת עכשיו היא תגיד לך יש לנו את אותם מכשירים. אהה והרבה אנשים מתבלבלים ולא מבינים. יש גם לקוסמטיקאיות פרטיות כאן יש קנדלה וסופרנו, אבל המערכות הטכנולוגיה שמוטמעות על המכשיר הם לא לייזר, הם אי פי אל ואינפרה אדום. המכשיר הוא כמו כד, הוא כמו כלי קיבול שעליו אנחנו מכניסים בעצם את הטכנולוגיות.
מני: אהמם.
מזי: אז יכול להיות שיש לה אהה קנדלה וסופרנו וכל המכשירים שיש בחברות הגדולות, אבל לא לייזר."
בהמשך, לאחר סיום השיחה, מתקשרת אל מר בליל וס הגב' מירב מטעם הנתבעת על מנת לבדוק האם הגיע לכלל החלטה ו מר בלילוס משיב לנתבעת, כי הוא שוקל ככל הנראה לסגור עסקה אצל התובעת. כך מתנהל השיח בין השניים:
"מירב: אוקי, זה כבר שיקול שלך. רק קח בחשבון את כל ה... את כל המסביב, את המכשור ופה.
מני: מה?
מירב: בסדר?
מני: מה? תחדדי לי מה עם המכשור?
מירב: מכשור זה שפה אתה עושה לייזר ושמה אתה עושה איי פי אל. זה הבדל עצם גם בתוצאות וגם בכמות הטיפולים...
מני: יש איי פי אל את אומרת?
מירב: יש לה איי פי אל, אינפרה, כן. לעומת לייזר, אוקיי? שזה לא שווה ערך בכלל."

דיון:
10. התובעת ביססה תביעתה על חוק עוולות מסחריות וחוק איסור לשון הרע, כשבשני המקים עותרת התובעת לפיצוי ללא הוכחת נזק, כשסכום התביעה מופחת מהסכום המקסימלי אותו יכולה התובע לתבוע, משיקולי אגרה.

11. ככל שהדבר נוגע לחוק העוולות המסחריות, טענה הנתבעת, כי בהתאם להוראות החוק, לא ניתן לתבוע פיצוי ללא הוכחת נזק מכוח הוראות סעיף 13 לחוק, העוסק בפיצוי ללא הוכחת נזק, שכן סעיף 12 לחוק מחריג מכלל האפשרויות לתבוע פיצוי ללא הוכחת נזק את אותם מקרים המבוססים על מסירת תיאור כוזב (ראה סעיף 2 לחוק).

בישיבת קדם המשפט מיום 27.5.19, טען ב"כ התובעת, כי לשם הוכחת הסעד בהתאם להוראות חוק העוולות המסחריות, יביא ראיות לעניין היקף הנזק.
בפועל, התובעת לא הביאה ראיה כלשהי לנזק שנגרם לה כתוצאה מהפרסום הנטען ולפיכך, נראה, כי התובעת זנחה את תביעתה לפי חוק עוולות מסחריות ואין לדון בעילה לפי החוק האמור.
למען הסר ספק, שעה שהתובעת לא הביאה ראיות לעניין, הרי שדין התביעה בעוולה לפי החוק האמור להידחות, גם לגופו של עניין, שעה שהנזק לא הוכח.

12. הנתבעת טוענת, כי שעה שמדובר בהתבטאות במסגרת תחרות עסקית, אין מקום להגשת תביעה לפי חוק איסור לשון הרע והוראות חוק עוולות מסחריות מהוות מחסום לפיצוי מכוח חוק איסור לשון הרע. לפיכך, בטרם אבחן סוגיית פרסום הדברים כ'לשון הרע', אדרש לטענת הנתבעת, שכן קבלתה תייתר הדיון לפי חוק איסור לשון הרע.

13. כב' השופט יצחק עמית בע"א 3322/16 איי די איי חברה לביטוח בע"מ נ' לשכת סוכני ביטוח בישראל, [פורסם בנבו, 30.4.17], (להלן:- "פס"ד איי די איי") בפסק דין מקיף קובע, כי חוק לשון הרע אינו מוציא מגדרו פרסומים של מתחרים עסקיים האחד על רעהו (פסקה 18 לפסק דין):
"מלשון החוק ניתן לדלות מספר אינדיקציות ברורות לכך שפרסומים של מתחרים עסקיים האחד על רעהו, אינם מוּצָאים מגדריו של חוק איסור לשון הרע. ראשית, ס"ק (1) שהוא מעין "סעיף סל" (ע"א 89/04 נודלמן נ' שרנסקי, [פורסם בנבו] פס' 15 (4.8.2008) (להלן: עניין נודלמן)), מלמדנו כי כל פרסום העלול להשפיל אדם או לעשותו מטרה לבוז או ללעג מהווה "לשון הרע", וברי כי אין בעובדה שמדובר במתחרה עסקי כדי להוציא את הפרסום מתחולת ההגדרה; שנית, ס"ק (3) מוסיף וקובע כי פרסום העלול לפגוע בעסקו, במשלח ידו או במקצועו של אדם – מהווה גם הוא "לשון הרע". ודוק: ס"ק (3) הוא היחיד שאינו עוסק בפרסום העלול "להשפיל" או "לבזות", ומכאן אנו למדים כי על מנת להיחשב "לשון הרע", אין זה תנאי הכרחי שהפרסום יהא משפיל או מבזה, ודי בכך שהפרסום עלול לפגוע בעסקו של אדם או במשלח ידו (ראו גם פנינה פרידמן "שקר מפגיע ולשון הרע – אפשרות התביעה במסגרת הגדרת סעיף 1(3) לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965" הפרקליט לו 77, 84 (1984) (להלן: פרידמן – שקר מפגיע ולשון הרע)); שלישית, לפי האמור בסיפא של סעיף 1 לחוק, התיבה "אדם" מתייחסת גם לתאגיד. אף מכך ניתן להסיק כי המחוקק לא ביקש להוציא מגדרו של חוק איסור לשון הרע פרסומים מטעם גופים עסקיים הנוגעים למתחריהם.
...
קיצורו של דבר, שפרסום המתייחס למתחרה עסקי; העלול להשפילו, לבזותו או לפגוע בעסקו או במשלח ידו; בין אם הוא אדם ובין אם הוא תאגיד – נכנס, ככלל, תחת הגדרת "לשון הרע"; ובהעדר תחולה לאחת מההגנות הקבועות בחוק איסור לשון הרע, עשוי המפרסם למצוא עצמו נושא באחריות בשל כך"

בפסקה 37 לפסק דינו עמד כב' השופט עמית על הזיקה שבין חוק איסור לשון הרע לבין העוולה של תיאור כוזב:
"במבט-על, ניתן לומר כי חוק איסור לשון הרע הוא מעין 'חוק כללי' בתחום הוצאת הדיבה (הגם שכאמור הוא פורשׂ חסותו במישרין על דיבה מסחרית – סעיף 1(3) לחוק). לעומת זאת, העוולות של תיאור כוזב ושקר במפגיע הן עוולות ספציפיות העוסקות בפרסום הודעות כוזבות בזיקה לעולם התחרות העסקית. אכן, חרף ההבדלים בין שלוש העוולות, ניכר כי קיימת ביניהן זיקה מושגית של ממש ואף חפיפה בלתי מבוטלת. אף ייתכנו מצבים בהם מעשיו של אדם יביאו להתגבשותן של שלוש העוולות גם יחד. כך, מקום בו יעלה בידי תובע להוכיח כי עוסק פלוני פעל במזיד בכך שפרסם נגדו הודעה כוזבת שיש בה כדי לפגוע בעסקו, הרי שנתמלאו היסודות של כל שלוש העוולות, ואין מניעה שהתביעה תהא מבוססת על שלושתן בגין מעשה אחד."

כב' השופט מאזוז מבהיר בפסק דין אי.די.איי, כי הוא סבור כי חוק איסור לשון הרע אינו האכסניה הטבעית לבחינת 'לשון הרע מסחרי' ובכך חולק על דברי הש' עמית כדלקמן:
ראשית, אעיר כי איני סבור כי "הטריטוריה הטבעית" או "האכסניה הטבעית" (כלשון חברי בפסקאות 16 ו- 74) של הסכסוך מושא ערעורים אלה הוא חוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965 (להלן: החוק או חוק איסור לשון הרע). אכן, הגדרת "לשון הרע" בסעיף 1 לחוק היא רחבה וחולשת גם על מצבים של "לשון
אינו בטריטוריה העסקית אלא בזכות לשם טוב כנגזרת מכבוד האדם, היינו - האינטרס לכבוד האישי וליחס הכבוד וההערכה מן הסובבים את האדם, שהם חלק מיסודות הקיום האנושי של האדם כיצור חברתי ותנאי להגשמה עצמית של הפרט בחברה (ראו למשל: ע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא, פ"ד מג(3) 840 (1989); בג"ץ 6126/94 סנש נ' רשות השידור, פ"ד נג(3) 817 (1999); רע"א 4740/00 אמר נ' יוסף, פ"ד נה(5) 510 (2001); רע"א 10520/03 בן גביר נ' דנקנר [פורסם בנבו] (12.11.2006); ע"א 8345/08 בן נתן נ' בכרי [פורסם בנבו] (27.7.2011), להלן: ענין בן נתן; ד"ר חאלד גנאים, פרופ' מרדכי קרמניצר וד"ר בועז שנור לשון הרע - הדין המצוי והרצוי (2005); אורי שנהר דיני לשון הרע (1997); ועוד רבים זולתם). לעומת זאת, הסוגיה של לשון הרע מסחרי (עוולת תיאור כוזב) והיבטים אחרים של תחרות עסקית לא הוגנת מטופלים באופן קונקרטי בחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999, אשר כפי ששמו מעיד עליו עוסק באופן ספציפי בעוולות מסחריות, וזאת לצד העוולה הנזיקית הוותיקה של "שקר במפגיע", לפי סעיף 58 לפקודת הנזיקין והסדרים חוקיים ספציפיים אחרים העוסקים בהיבטים שונים של עוולות מסחריות.

14. סבורתני, כי בנסיבות המקרה שלפניי, אין כל מניעה לדון בפרסום בהתאם להוראות חוק איסור לשון הרע.
מדובר בפרסום שנעשה אמנם במסגרת תחרות עסקית, אך על פי לשונו ומטרתו, יכול לחסות גם תחת חוק איסור לשון הרע וייתכן, כי דווקא במקרים בהם ישנו קושי להוכיח את הנזק, נכון יהיה לדון בעוולה לפי חוק איסור לשון הרע, כאשר ההתדיינות במסגרת ההליך ללא הוכחת נזק הינה התדיינות פשוטה יותר. אם כי מנגד, לא ניתן יהיה להתעלם במסגרת פסיקת הפיצוי את כוונת המחוקק בחוק עוולות מסחריות, ש עה שמצא להחריג מהוראות החוק את סוגיית הפיצוי ללא הוכחת נזק, זאת כיוון שראה את הקושי לקבוע פיצוי במקרה זה ואת העובדה שבמסגרת תחרות עסקית, סוגיית הנזק היא אינדיווידואלית, ביחס לכל אחד מהעסקים בפני עצמו וקביעת פיצוי אחיד, במקרה של תחרות עסקית, לא בהכרח תביא לצדק ההולם את נסיבות המקרה.
בעניין זה, כאשר מדובר בפגיעה בשמו הטוב של אדם, הרי שבית המשפט יכול להעריך את היקף הפגיעה, תוך ייחוס לאדם הסביר ולכך כיוון כב' השופט מזוז בהתייחסו לתכליתו של חוק איסור לשון הרע . במקרה של נזק לתאגיד, לרוב, הפיצוי יהיה בשל הפסד הכנסות, כאשר גם הגדרת מוניטין תהיה ביחס להיקף ההכנסות ומכך, ההפסד בפועל יכול לשמש כקנה מידה באשר לגובה הפיצוי ובהעדרו של קנה מידה כאמור, ישנו קושי בקביעת הפיצוי ללא הוכחת נזק.

15. לשון הרע:
חוק איסור לשון הרע מגדיר בסעיף 1 שבו מהי לשון הרע:
"1. לשון הרע היא דבר שפרסומו עלול –
(1) להשפיל אדם בעיני הבריות או לעשותו מטרה לשנאה, לבוז או ללעג מצדם;
(2) לבזות אדם בשל מעשים, התנהגות או תכונות המיוחסים לו;
(3) לפגוע באדם במשרתו, אם משרה ציבורית ואם משרה אחרת, בעסקו, במשלח ידו או במקצועו;
(4) לבזות אדם בשל גזעו, מוצאו, דתו, מקום מגוריו, גילו, מינו, נטייתו המינית או מוגבלותו; "

בעניינו רלוונטי סעיף קטן 3, "דבר שפרסומו עלול לפגוע – באדם במשרתו... בעסקו, במשלח ידו או במקצועו". כפי שהדבר עולה מתוך הפסיקה (ראה, כב' השופט עמית, בפס"ד אי. די. אי. לעיל), הרי שככל שהדבר נוגע לפרסום בתחום העסקי, אין צורך שהפרסום יבזה, או ישפיל אדם על מנת שיחסה תחת הוראות החוק, אלא די כי יפגע בעסקו או במשלח ידו של אדם.

16. בבחינת השאלה האם הביטוי עולה לכדי לשון הרע כהגדרתו בחוק, נקבע כי ראשית יש לפרש את הביטויים, הנטען לגביהם כי אלו מהווים לשון הרע, בהקשר האובייקטיבי, ולשאוב מהם את המשמעות העולה מהם. משמעות זו יש לבחון על פי אמות מידה מקובלות של האדם הסביר:
"באופן כללי, יש לברר אם הביטוי הינו משפיל, פוגע או מבזה, וזאת בהתאם לסטנדרט אובייקטיבי של האדם הסביר " (ע"א 4534/02 רשת שוקן בע"מ נ' הרציקוביץ', פ"ד נח(3) 558, 567 (2004).

17. יש לבחון את מכלול הדברים, ללא ניתוק ביטוי או משפט מהקשרו ותוך עמידה על ההקשר הכולל במסגרתו נאמרו הדברים הנטענים להיות לשון הרע.
בע"א 1104/00 אפל נ' חסון (פורסם בנבו, מיום 10.1.2002), התייחסה כב' הש ופטת ביניש לבחינת הדברים כלשון הרע, בין היתר, לפי הקשר הדברים:
"הדעה המקובלת היא כי על-מנת לקבוע את משמעותו הפשוטה או המשתמעת של פרסום בעיני האדם הסביר והרגיל יש לתת את הדעת על ההקשר שבו הובאו הדברים הנטענים להיות לשון הרע (פרשת הוצאת עתון "הארץ" בע"מ הנ"ל [1], בעמ' 300, 302; ע"א 5653/98 פלוס נ' חלוץ (להלן – פרשת פלוס [3]), פסק-דינו של השופט מ' חשין, בעמ' 876-874). לפיכך הכלל הוא שקטע מפרסום יתפרש בהתחשב בשאר חלקיו, אלא במקרים חריגים כגון כאשר לשון הרע מצויה בכותרת הפרסום שהיא בולטת ומובחנת מיתר הפרסום (ראו פרשת פלוס הנ"ל [3]). זאת ועוד, יש לפרש את המילים בהקשר שבו פורסמו, ללא היזקקות לנתונים חיצוניים נוספים העלולים לשנות את משמעותן או להרחיבן, אלא אם ניתן להוכיח כי נתונים נוספים אלה היו בגדר ידיעתם הרגילה של אלה ששמעו אותם או קראו אותם. ודוק, אף שבדרך-כלל פרשנות הקטע הנטען להיות לשון הרע תיעשה על רקע שאר חלקיו של הפרסום, הרי עילת התובע תישאר מוגבלת לאותם קטעים בפרסום שבגינם בחר לתבוע בגין לשון הרע, אלא אם תבע בגין הפרסום כולו (ראו: ד"נ 9/77 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' הוצאת עתון "הארץ" בע"מ (להלן – ד"נ חברת החשמל לישראל בע"מ [4]), בעמ' 354; ע"א 809/89 משעור נ' חביבי [5], בעמ' 11).

18. בבחינת הדברים והקשרם יש להתייחס לכך שהדברים נאמרו במסגרת שיווק עסקי. ראה ע"א 6903/12 Canwest Global Communications Corp נ' אלי עזור (פורסם בנבו ביום 22.7.15):

"14. בצד זאת, יש להעניק משקל גם לפגיעה בשם הטוב שפרסומים על יריבים בסכסוך עסקי עשויים לגרום. חוק איסור לשון הרע אינו מבחין בין הגנה על שמו הטוב של האדם כפרט והטלת דופי בתכונותיו המוסריות לבין פגיעה באדם כאיש עסקים על ידי הטלת דופי בתכונותיו המקצועיות הרלוונטיות (לשון הרע: הדיון המצוי והרצוי, בעמ' 209-208). העובדה שחילופי דברים פוגעניים בין צדדים נעשים במסגרת של סכסוך עסקי, אף כזה שיש בו עניין ציבורי רב, אינה "מכשירה" פרסומים מפני קביעה שיש בהם משום לשון הרע, שכן העולם העסקי איננו עיר מקלט מפני הוצאת דיבה.
טעם הדבר הוא כי בדומה לנבחרי ציבור, גם אנשי עסקים שמספקים מוצר או שירות בשוק תחרותי "מוותרים" על מידה מסוימת של הגנה על זכותם לשם הטוב, נוכח ציפייה סבירה שהתנהלותם תהיה נתונה לביקורת."
...
15. פרסום פוגעני כלפי איש עסקים עלול אפוא להסב לו נזק ניכר. אך מה הדין כאשר פרסום זה מגיע מהכיוון של יריבו של איש העסקים? במצב דברים זה, כאשר ברור מתוכן הפרסום כי מקורו בדברי הצד השני, דומה שיש יסוד להנחה כי הקורא הסביר מתייחס בחשדנות-מה לטענות שנשמעו, וזאת בהינתן מיהות הדובר ועמדתו במסגרת הסכסוך. מכאן נובע כי בפרסום בנסיבות אלו – כאשר הדברים מובאים כלשונם מפי יריבו למחלוקת עסקית – החשש לפגיעה בשמו הטוב של אדם נחלש (ראו והשוו עניין הרציקוביץ', בעמ' 569-568; עניין מורדוב, בעמ' 33-32. לחשיבות פרשנות משמעותה של התבטאות לא רק לפי פירושה המילולי המדויק, אלא גם בנתון להקשר שבו נאמרו הדברים ראו והשוו: עניין בן גביר, פסקה 24 לחוות דעתו של השופט (כתארו אז) א' ריבלין; ע"א 809/89 משעור נ' חביבי, פ"ד מז(1) 1, 7 (1992)).
...
סיכומה של נקודה זו: בבואנו לנתח פרסומים שנעשו במסגרת סכסוך עסקי ולקבוע אם יש בהם משום לשון הרע אם לאו, עלינו להתחשב בשיקולים שונים המשקפים את האיזון הכללי שמאפיין את יישום דיני לשון הרע – בין חופש הביטוי מזה, לבין הזכות לשם טוב מזה. בכלל זאת, עלינו לבחון את מידת העניין הציבורי שמעורר הסכסוך ואת האופן שבו מוצגים הפרסומים, כאמור לעיל."

כן ראה דברי כב' הש' עמית בפסה"ד בעניין אי. די. איי. (פסקה 24-25 לפסה"ד) :
"24. מידת ה"חשדנות" בה האדם הסביר מתייחס לפרסום של גורם עסקי המופנה נגד יריבו, יכולה להשתבץ במשבצות שונות בתרשים הזרימה של חוק איסור לשון הרע.
...
משבצת אפשרית נוספת היא זו של שיעור הנזק, הממוקמת בסופו של תרשים הזרימה. דהיינו, גם אם מדובר בפרסום המהווה "לשון הרע", וגם אם הפרסום אינו חוסה תחת אחת מההגנות השונות הקבועות בחוק, עדיין ייתכן כי הפגיעה שנגרמה בעטיו היא פגיעה קלה, משום שהקורא/הצופה הסביר לא יתייחס לתוכנו ברצינות רבה. ניתן לקשר את הדברים לקביעתו של בית משפט קמא בענייננו כי הנזק הלא ממוני שנגרם לסוכנים הוא בבחינת זוטי דברים (הגם שהנמקתו של בית משפט קמא היתה שונה לחלוטין והתמקדה בקמפיין הנגדי שנוהל נגד החברה – ראו בפס' 100 לפסק דינו).

25. השאלה מה המשקל שיש לייחס ל"חשדנותו" של הקורא/המאזין/הצופה הסביר בנסיבות של פרסום השוואתי על ידי מתחרה עסקי, וההשלכה האפשרית על הקביעה אם אמנם מדובר ב"לשון הרע" אם לאו, אינה סוגיה פשוטה, ודומה כי על התשובה להיגזר בכל מקרה לפי נסיבותיו. לדידי, וכפי שציינתי, ייתכנו מקרים בהם מידת ה"חשדנות" של הקורא/הצופה הסביר תהא כה רבה, עד שהיא תקהה את עוקצו של הפרסום עד כדי איון האפקט הפוגעני, באופן השולל את היותו משום "לשון הרע". מנגד, אין לשלול את האפשרות כי במקרים מסוימים, אף אם הצופה הסביר מתייחס בחשדנות לתוכן הדברים ומפקפק באמיתותם, לא יהיה בכך כדי לאיין בהכרח את האפקט המשפיל של הדברים או כדי ליטול מהם את כוח ההשפעה על עסקו ומשלח ידו של הנפגע. או-אז, עיקר השפעתה של "חשדנות" זו עשויה להיות במישור הנזק."

19. הלכה למעשה, בנסיבות העניין ובאופן אובייקטיבי, האם דברי הנתבעת מהווים לשון הרע?
סבורתני, כי במקרה דנן אין לי אלא לקבוע, כי אמנם דברי הנתבעת מהווים לשון הרע.

20. כפי שהדבר עולה לאורך השיחות, נציגות הנתבעת מסבירות מדוע הטיפול בלייזר הוא הטיפול העדיף על פני שיטות הטיפול האחרות, שהן שיטות טיפול 'נחותות', על פי הנטען.
כך אומרת מזי לאלעד:
"כמובן שיש את האיי פי אל ויש את האינפרה אדום. סליחה, שזה טכנולוגיות שהן יותר נחותות. טיפול אחד של לייזר זה כמו שלוש, ארבע טיפולים של איפרה אדום ואיי פי אל." (עמ' 7 לתמ ליל).

זאת למרות שבעדותה ניסתה לרכך את הדברים:
ש. תאשרי לי שמה שלימדו אותך בסניף שמכשירי לייזר טובים בהרבה יותר מכל טכנולוגיה אחרת שקיימת בשוק.
ת. אני לא יכולה להגיד את זה. אני לא מכירה אינפרא אדום ואני גם אומרת את זה. כל מה שאני יודעת שלייזר עובד ונמצא בחזית הטכנולוגיה, היא מאוד חזקה. (עמ' 37 לפרוטוקול)

לעומתה העידה הגב' מירב:
ש. את יכולה לאשר שטכנולוגיית הסרת שיער בלייזר, היא הטכנולוגיה המובילה?
ת. בהחלט.
ש. סניף שעובד בשיטה של אינפרא אדום או ILP התוצאות פחות טובות עם סניף שעובד עם טכנולוגיית לייזר ?
ת. כן, ברמה של הבדלי מכשור ולא ברמה של סניפים. (עמ' 39 לפרוטוקול).

משכך, שעה שעדי הנתבעת מעידים על כך שעל פניו טכנולוגיית הלייזר משווקת כטכנולוגיה יעילה וטובה יותר, התובעת עצמה פטורה מלהוכיח בראיות מדעיות את העניין.
גם אם תגיד, כי אין מדובר בשיטות נחותות, הרי שבעצם השיווק, כאשר נציגות הנתבעת מבקשות להציג שיטות אלו כנחותות יותר ואת התובעת כמי שאינה מטפלת בשיטות האמורות, הרי שהדבר נועד על מנת למשוך אל הנתבעת לקוחות, תוך פגיעה במקצועיותה של התובעת. אמנם, לשון הרע נתפסת בעיקר כפגיעה בשמו הטוב של אדם, אלא שככל שהדבר נוגע לתחרות עסקית, הרי שגם כאשר מדובר בשאלת מקצועיותו של אדם, לרבות ככל שהדבר נוגע לאיכות המכשור שבו הוא עושה שימוש וכפועל יוצא מכך מקצועיותו, הדברים יכולים לשמש לשון הרע.

21. אשר לתוכן הדברים, אין פסול בהאדרת שיטות הטיפול של מי שמנסה לשווק את המוצר אותו או מוכר, איני סבורה גם כי אמירה, כי הטיפול בשיטה אחת טוב יותר מאשר השיטה האחרת הינה דבר שאמירתו מהווה לשון הרע. בעניין זה, על הלקוח לבדוק את שיטות הטיפול השונות ולבחור בסופו של דבר את שיטת הטיפול העדיפה עליו, או זו המתאימה לו, כאשר ברי כי המשווק מאמין במוצר אותו הוא מוכר ואף טבעי, כי ישבח את אותו מוצר לעומת המוצרים האחרים. אלא שבאמירה, כי למתחרה אין שיטת טיפול שאותה משווק, ושדומה, כי בעלי השיח מסכימים כי היא הטובה ביותר, יש משום פסול ומשום פגיעה בפרנסתו של האחר.

22. בחנתי גם את טענת הנתבעת, כי נציגי התובעת משכו את נציגות הנתבעת בלשונן ושמעתי את טענתן של העדות בעניין.
אלא, שבחינת הדברים מלמדת, כי נציגי התובעת כלל לא משכו את הנציגות בלשונן בעניין זה. ייתכן ושמה של התובעת כמתחרה עלה על ידי העדים , אשר ציינו, כי התעניינו בקבלת טיפולים גם אצל התובעת ובכך משכו את הנתבעת לדבר על התובעת , אך לגבי מקצועיותה של התובעת, לא משכו העדים את נציגות הנתבעת בלשונן.
דומה, כי הנציגות חזרו על הדברים כמנטרה, אותה יזמו וראיה טובה ביותר לכך הינה השיחה עם מר בלילוס, אשר שוחח תחילה עם נציגה אחת ולאחר מכן שוחח עם נציגה אחרת, כאשר בשיחה המאוחרת, שבה הלקוח ממילא אינו מתעניין ואינו 'מושך בלשון', מייד כאשר שמעה מירב , כי החליט לסגור עסקה אצל התובעת, יזמה היא את האמירה, כי לתובעת אין מכשור לייזר, על מנת לשכנע אותו, כי ישנה עדיפות לסגירת עסקה אצל הנתבעת.
תרחיש דומה ארע בשיחה הנוספת בין הגב' מזי לגב' הילה. לאחר שהילה אמרה למזי, בשיחה המאוחרת, כי היא סגרה עסקה אצל התובעת, חזרה מזי על הטענה, כי הטכנולוגיה אצל התובעת אינה לייזר, כניסיון שכנוע אחרון.
הדברים בוודאי אינם משיכה בלשון, אלא נראים כשיטת שיווק מתוכננת היטב, שעולה גם בשיח קצר מאוד.

23. ערה אני לתכניה האחרים של השיחה, הנוגעים לטיב השירות אצל התובעת. למען הסר ספק, קביעתי נוגעת לעצם הטיפול בלייזר, תוך התעלמות לצורך העניין מהאמירות, כי לקוחות לא מרוצים של התובעת פנו את הנתבעת.
הגם ששיטת השיווק הנכונה הינה האדרת שמו של המשווק, תוך התעלמות מהתייחסות ספציפית למתחרים, הרי ש בית המשפט מודע לכך שתוך כדי שיווק תיאמרנה אמירות פחות נוחות באשר למתחרים והלקוח לרוב יתייחס לאמירות אלו במלוא הזהירות.
במקרים רבים, יש באמירות לפיהן לקוח לא מרוצה של המתחרה פנה אל המשווק, משום אמת, שכן תמיד יהיה לקוח שאינו מרוצה וגם עדות הנתבעת העידו כי לא תמיד הלקוחות מרוצים.
האמירה על העדה מזי, כי הסיקה מתוך שיח עם לקוחות שאינם מרוצים כי התובעת עושה שימוש בשיטות נחותות יותר הינה אמירה שלא מצאתי מקום לקבלה. בכל הכבוד, הסקת מסקנות זו אינה מקצועית וגם אינה נראית לי נכונה וסבירה והתרשמותי מתוך השיח הינה, כי כאמור, מדובר באמירה מגמתית, שהשיח בנוגע ללקוחות שאינם מרוצים נועד לתבל אותה ולא היווה את הסיבה לאמירה.

24. איני סבורה גם כי עצם האמירה של העדות מטעם הנתבעת , כי הלקוחות מוזמנים לבדוק בכוחות עצמם את טיב השירות שניתן על ידי התובעת כמתחרה, יש בו כדי לפטור אותן מלשון הרע.
כאשר העדה אומרת ללקוח, כי במליוני אחוזים היא יודעת שהשיטה אצל המתחרה נחותה, הרי שהלקוח מטבע הדברים יבחן את המתחרה בחשדנות, או כלל לא יפנה אליו, לאחר האמירות החד המשמעיות. אמירה כזו, היא מטבעה אמירה שיווקית לכשעצמה, כאשר המשווק מכפיש את האחר, אך פוטר עצמו במתן אפשרות ללקוח לבדוק את הדברים וכאמירה שיווקית, יש לה השלכות לעניין תוכן הדברים.
לכך יש להוסיף, כי בשיטת השיווק האמורה, הנתבעת אמנם מפנה את הלקוחות לבדוק את הדברים אצל התובעת, אך מנגד, נוכח טיב השירות ושמירת פרטיות הלקוחות, אינה מפנה אותם לבדיקת הדברים אצל אותם לקוחות שאינם מרוצים, כך שהלקוחות חיים בעניין זה מפי נציגות הנתבעת בלבד.

25. לאור האמור, סבורתני, כי כאשר נציגות הנתבעת מצביעות על המכשור שלכאורה מופעל אצל התובעת כמכשור שונה מזה שהוא, כאשר הדבר נועד לפגוע במשלח ידה של התובעת, גם אם הכוונה העיקרית היתה משיכת לקוחות אל הנתבעת ולא פגיעה בתובעת, אם כי ברי כי מדובר במשיכת לקוחות על חשבון האפשרות שהלקוחות יפנו אל התובעת, כי אז אותן אמירות מהוות לשון הרע.
בשיווק עסקי הגבול דק מאוד בקביעה האם הפרסום נופל בגדר לשון הרע אם לאו. בנסיבות אלו נראה שהגבול אף אצל הנציגות היטשטש. אמנם, לאדם הסביר ברור, שיש להתייחס בחשדנות כלפי מידע הנמסר מצד חברה אודות המתחרה שלה, כאשר למוסר המידע קיים אינטרס ברור למכור את המוצר שלו, אלא שבאמירות שנאמרו על-ידי הנתבעת יש תכנים פוגעים, במישור העסקי, היכולים לפגוע במשלח היד של התובעת.
אמירות אלו, אינן צריכות להיות אמירות מכפישות או מבישות, אלא די בהן כדי להצביע על נחיתות עסקה של התובעת, על מנת שתהווינה לשון הרע, זאת בפרט כאשר האמירה מתובלת בכך שכתוצאה מאותו מכשור נחות, לקוחותיה של התובעת אינם מרוצים, שזוהי למעשה מטרת הפרסום, שכנוע הלקוח, כי כתוצאה מהמכשור הנחות אצל התובעת, הלקוח לא יהיה מרוצה ועדיף לו לקבל את השירות אצל הנתבעת.

26. הפרסום:
בתביעת לשון הרע נדרשת הוכחת הפרסום, ובהעדר הוכחתו, הרי שאין לשון הרע, גם אם נאמרו הדברים.
פרסום מוגדר בסעיף 2(א) ל חוק לשון הרע כך :
2.(א)פרסום, לענין לשון הרע – בין בעל פה ובין בכתב או בדפוס, לרבות ציור, דמות, תנועה, צליל וכל אמצעי אחר.
(ב)רואים כפרסום לשון הרע, בלי למעט מדרכי פרסום אחרות –
(1)אם היתה מיועדת לאדם זולת הנפגע והגיעה לאותו אדם או לאדם אחר זולת הנפגע;
...
הנתבעת, טוענת כי הדברים נאמרו לאנשים שנשלחו מטעמה של התובעת – כך שרואים באנשים אלו כשלוחיה של התובעת ולכן במקרה דנן לא התקיים יסוד הפרסום – דהיינו, הדברים לא הגיעו לאדם אחר זולת הנפגע כהגדרת החוק היות 'ושלוחו של אדם כמותו'.

27. סבורתני, כי יש לאבחן בין השיחה עם מר בלילוס ובין העדים האחרים.
בעוד שמר בלילוס הינו בעליה ומנהלה של התובעת, הרי שאין בין התובעת ובין האחרים קשר ישיר. בהתאם להוראות סעיף 2 לחוק, לא די שהפרסום מיועד לאדם אחר, זולת הנפגע, אלא, על הפרסום גם להגיע בפועל לאותו אחר. כיוון שהפרסום הגיע לידי מר בלילוס וממילא לתובעת עצמה, אין מדובר בפרסום שעונה על הגדרת פרסום שבחוק ולכן אין בשיחות עם מר בלילוס כדי להוות לשון הרע. מר בלילוס אמנם מהווה אישיות משפטית נפרדת מהתובעת, אלא במקרה דנן, מר בלילוס פעל במסגרת תפקידו וגם אם תאמר, כי ישנה אבחנה בינו ובין התובע, הרי בסופו של דבר בבחינת הנזק, כאשר מידע מגיע לאורגן של הנפגע, לא נגרם כל נזק כתוצאה מאותו פרסום.

28. ביחס לשיחות עם אלעד והילה, הרי שאשתו של אלעד עובדת כמזכירה אצל התובעת והילה הייתה לקוחה של התובעת במועד הרלוונטי לשיחות.
התובעת הצהירה באופן ברור כי היא ביקשה מאלעד והילה , לאסוף מידע בדבר עובדות ודעות הנאמרות על-ידי הנתבעת אודותיה, שכן תחילה שמעה על הדבר מלקוחותיה ולצורך הגשת התביעה היתה חייבת לבחון את הדברים ולאסוף ראיות בעניין.
הנתבעת טוענת לפיכך, כי מעמדם של אלה כמעמד חוקר פרטי, שהפסיקה לא הכירה בפרסום לגביו כפרסום לצורך החלת לשון הרע ואף הפנתה לפסיקה רלוונטית.

בתא"מ (הרצ') 23882-08-09 יהודית יקותיאל נ' יעל כוכבי, נפסק ע"י כב' הש' חנה קלוגמן (13.11.13) כך:
"... לו הייתה התובעת מזמנת לעדות לקוחות פוטנציאליים, או אותם לקוחות של התובעת אשר מסרו לה על אותן השמצות ומוכיחה כי קיימת שיטה אצל הנתבעת להשמיץ את התובעת ולהבריח את הלקוחות לחנויות אחרות, הרי שהיה בידה להוכיח את תביעתה. אלא שבמקרה הנדון העדות היחידה שהצליחה התובעת להביא היא של אותו חוקר מדובב. גם החוקר לו רצה היה יכול לעמוד בחוץ ולצלם את כל אותם לקוחות פוטנציאליים, אשר הנתבעת השמיצה באוזנם את התובעת והבריחה אותם מחנות התובעת. החוקר לא הציג דוח המתייחס לקונים פוטנציאליים מזדמנים, אלא צירף תמלול שיחה שלו עצמו עם הנתבעת, בה ניסה להוביל את הנתבעת לומר את הדברים שאמרה ואינני יכולה לראות בכך הוצאת דיבה או פגיעה בתובעת בהתאם לחוק עוולות מסחריות."

בסע"ש (ת"א) 12511-04-14, שי בלייברג נ' יעקב קירמאיר ואח', נקבע על-ידי כב' הש' שמואל טננבוים (8.6.17) כך:
"ראשית נציין כי לטעמנו ספק רב אם האמירות המיוחסות לנתבעים במסגרת שיחות אלה נכנסות תחת ההגדרה של "פרסום" על פי החוק, משום שהשיחות המוקלטות עם החוקר הן שיחות מגמתיות ביותר, נעשו ביוזמת התובע וכל מטרתן היא להוביל את הנתבעים לומר את הדברים שהתובע מצפה לשמוע ובדיעבד מסתבר שגם כדי להניע הליך משפטי כנגדם.
אנו סבורים כי שיחות שכאלה בהן התובע או מי מטעמו מובילן כך שיהפוך ל"קורבן", רחוקות מהמשמעות של פרסום "רגיל" בו אדם מרצונו וביוזמתו אומר או כותב את הדברים.

בת.א (ת"א) 21336/01 תמיר מנוביץ נ' פייזר פרמצבטיקה ואח' ( 10.12.03):
"מצאתי איפוא כי במקרה הנוכחי לא היה פרסום, נוכח מסירת הדברים למתחזה למעביד לעתיד, שהיה למעשה חוקר פרטי/ בן משפחה מטעם התובע, ואם היה פרסום חרף מסקנתי זו, הרי הדברים שנאמרו בחלקם אינם לשון הרע, ובחלקם האחר מוגנים לפי סעיף 14 לחוק איסור לשון הרע".

אלא, אותה פסיקה שהובאה על ידי הנתבעת מתייחסת לא רק לעצם העובדה שמדובר בחוקר פרטי, אלא גם באשר להתנהלותו של החוקר שהביאה לעצם הפרסום. עמד על כך בית המשפט בתא (טב') 59902-12-15, פנינה ועקנין נ' עדנה זפרני (ניתן ביום 18.11.18, כב' הש' ברכה לכמן):
"29. עם זאת, בפסק דין מנחה, נקבע כי אין לראות בחוקר פרטי כתובע, אלא יש לראותו כאדם נוסף שהפרסום הגיע אליו. המשפט מבחין בין "פעולה משפטית" של שלוח לבין "פעולה מטריאלית פיסית" שלו. בעוד שפעולה משפטית של שלוח מיועדת לשנות את מצבו המשפטי של השולח מחייבת את השולח, פעולה מטריאלית, פיסית, אינה בבחינת "פעולה משפטית" ולא מזכה או מחייבת את השולח. ראה האמור בע"א (ת"א) 1963/05‏ ‏ דיור אקספרס נכסים והשקעות בע"מ נ' מירי בן-ארי (3.1.07 ):
אכן בנסיבות העניין אין מקום לזהות את החוקרים עם המערערים... מדברים אלו ברור שאפילו שמע שלוחו של אדם את לשון הרע המכוונת לשולחו, עדיין יש לפנינו אדם נוסף, הוא השלוח, שהפרסום הגיע אליו, ושהמחוקק סירב לזהותו עם האדם שלשון הרע הוצאה כלפיו".
30. בפסק דיור אקספרס לעיל נקבע שהתקיים יסוד הפרסום לאדם זולתו, כמצוות החוק, על אף שדברי לשון הרע נאמרו לחוקרים פרטיים. הואיל ומדובר בהלכה מנחה, ולא מצאתי כי מתקיימות נסיבות לחרוג ממנה, אני קובעת כי דברי הנתבעת לחוקרים מהווים פרסום כמצוות החוק."

בהמשך התייחס בית המשפט להקשר הדברים שנאמרו:
"אם כן, לאחר בחינת הקשר הדברים ומקריאת התמלול עולה כי השיחות בין הצדדים מגמתיות, מטרת החוקרים לא הייתה רק להקליט באופן תמים את הנאמר בספונטניות אלא נראה כי היה מאמץ למשוך את הנתבעת בלשונה ולהוציא ממנה דברים, כפי שהונחו על ידי התובעת בטרם החקירה. כך גם עולה מדברי התובעת בעצמה שהעידה כי משכו אותה בלשונה. כמו כן מקריאת התמלול עולה כי הנתבעת חוזרת על אמרות כגון : אני לא רוצה לדבר, אני לא רוצה ללכלך. חרף זאת ממשיכים החוקרים ושואלים שאלות על התובעת תוך השוואות בין הצדדים ותוך שהם מעודדים את הנתבעת לומר את הדברים. הספקות שהעלתה הנתבעת לגבי מקצועיות וטיב העבודה של התובעת, איני סבורה כי יש לראות את הדברים כהוצאת דיבה או פגיעה בתובעת, בהתאם לחוק."

29. אם כן, אין לראות בחוקר פרטי משום שלוחו של התובע, אך יש לבדוק כיצד השיג החוקר את המידע והאם נסיבות המקרה עולות כדי לשון הרע. ראה ת"א (רח') 11120-06-18 החברה האמריקאית ישראלית לגז בע"מ נ' אהוד בלושטיין (פורסם בנבו 29.8.20) :
42.בשורה של פסקי דין נקבע כי אין לראות בחוקר פרטי שלוח אלא שליח בלבד – לרבות לעניין פרסום לשון הרע - וזאת משום שהחוקר הפרטי אינו ממלא כשלוח תפקיד טכני אלא מבצע פעולה מטריאלית ומפעיל שיקול דעת. מכאן, כי אמירת דברים לחוקר פרטי אינה כאמירת דברים לנפגע עצמו (ע"א (ת"א) 1963-05 דיור אקספרס נכסים והשקעות בע"מ נ' מירי בן ארי [פורסם בנבו] (1.3.07); ת"א (רח') יחיאל בשארי נ' יוסף בשארי [פורסם בנבו] (5.7.05); ת"א (עפ') 11901-08-09 וינטרברגר נ' קדישאי [פורסם בנבו] (29.5.12)).
43. הדברים נכונים גם בענייננו. החוקרים נשלחו לבצע פעולה מטריאלית ולא פעולה משפטית, ומכאן שהיו שליחים של התובעת ולא שלוחיה. התובעת לא ייפתה את כוחם של החוקרים לעשות פעולות טכניות בשמה אלא ביקשה מהם לברר אם הנתבע מפיץ נגדה מידע שקרי. החוקרים פעלו לפי שיקול דעתם בשיחות שערכו. מכאן, שהדברים שאמר הנתבע לחוקרים הפרטיים לא היו מיועדים לנפגעת – התובעת - והם מהווים "פרסום" לפי סעיף 2(ב)(1) לחוק איסור לשון הרע."

30. במקרה דנן, שני הצדדים בחרו שלא להעיד לקוחות שלהם , על מנת שלא לפגוע בפרטיותם. התובעת בחרה לנקוט בדרך של הוכחת טענתה על ידי משלוח נציגים מטעמה ואילו הנתבעת לא העידה את לקוחותיה על מנת להוכיח, כי לקוחות התובעת עוזבים אותה בשל איכות המכשור.
הטיפולים הניתנים על ידי בעלות הדין הם טיפולים אסטטיים. מטבע הדברים בטיפולים מסוג זה מבקש הלקוח לשמור על פרטיותו ולכן מובן מדוע בחרו בעלות הדין שתיהן שלא להעיד לקוחות.
סבורתני, כי במקרה דנן, לא היתה בידי התובעת ברירה, אלא להוכיח את טענותיה באמצעות "לקוחות פוטנציאליים".
כפי שציינתי מעלה, מהשיחות לא עולה, כי העדים משכו את נציגות הנתבעת בלשונן. נציגות הנתבעת בחרו מיוזמתן להעלות את סוגיית המכשור שנמצא אצל התובעת ודווקא היות העדים אנשים מן היישוב ולא חוקרים מקצועיים, מעידה על אותנטיות השיח עמם.
משכך, מצאתי מקום להכיר בפרסום כפרסום אסור על פי החוק משכך והיות ותוכן השיח מהווה לשון הרע, מצאתי מקום לקבוע, כי יש באמירות של נציגות התובעת משום לשון הרע.

31. האם הפרסומים חוסים תחת ההגנות שבחוק?
משקבעתי כאמור כי המדובר בפרסומים אשר יש בהם משום לשון הרע כהגדרתו בחוק איסור לשון הרע, יש לבחון את תחולת ההגנות הנטענות בנוגע לפרסום, שתחולתן עשויה לשלול את אחריות הנתבע ת לפרסום לשון הרע.
כאמור הנתבעים טוענים כי עומדת להם הגנת אמת בפרסום לפי ס' 14 לחוק איסור לשון הרע, כן טוענים להגנת תום הלב.

32. אמיתות הפרסום:
ב"כ הנתבעת טוען כי נציגי הנתבעת שמעו את הדברים מלקוחות שהגיעו ובהסתמך על דבריהם השתמשו במידע זה לסייע ללקוחות ואלו דברי הגב' מירב (עמ' 41-42) :
"ש. למרות שאת אומרת שהדברים שלך שקולים ומדודים, בחרת להגיד משהו שעבר כשמועה, משהוא לא נכון במסגרת שיחות ייעוץ?
ת. אני הסתמכתי על הלקוחות הספציפיים שהגיעו אלי, הם לא הגיעו אלי כי משכתי אותם מהתובעת כי הם היו מאוד לא מרוצים. יש לי המון כאלה גם היום, בתלונות שאני לא יכולה לתאר, בצורה שאמרו שהם נכוו והם רוצים לבוא לטיפול בודד ואז הם מספרים. בחשיבה שלי מה יותר טוב מבנאדם שבא מבפנים וטופל והסתמכתי על זה.
עצם זה שלקוח בא ושואל למה לא כדאי לסגור אצל התובעת.
ש. איפה שאלו אותך ?
ת. בשיחה שלי הוא לא אמר קליניקר אבל הסקתי שזה זה....
ש. אני מפנה לס' 7 לתצהירך – כשלקוח מתלבט, את אמרת שאת משתפת אותו במידע הלא מאומת שיש לך על מנת לסגור את העסקה ?
ת. אני אשתף אותו במידע שהאמנתי בו באמת ובתמים.
ש. את אומרת שלא בדקת ?
ת. לא בדקתי, הסתמכתי על זה.

הוכחת טענת "אמת הפרסום" מוטלת על הנתבע (ולא התובע) לאחר שהתובע צלח את שלב הוכחת פרסום לשון הרע (וראה דנ"א 7325/95 ידיעות אחרונות בע"מ נ' קראוס, (פורסם בנבו) תק-על 98(2) 843.
ב"כ הנתבעת בסיכומיו טען כי ההגנה לא תישלל בשל כך בלבד שלא הוכח פרט לוואי שאין בו פגיעה של ממש.

33. כפי שציינתי מעלה, התרשמותי היא, כי האמירה הנוגעת למכשור התובעת הינה אמירה מגמתית. לא התרשמתי, כי אותם לקוחות בלתי מרוצים הם שאמרו כי מדובר במכשור נחות ובפועל מדובר בלא יותר מהסקת מסקנות של עובדות הנתבעת . בפועל, התובעת הציגה אסמכתאות לרכישת מכשירים מסוג לייזר, כאשר לטענתה, עוד טרם היווסדות התובעת, נעשה שימוש במכשירי לייזר על ידי הבעלים הקודמים, כך שגם אין לקבוע, כי מדובר בלקוחות העבר שאולי הלינו על מכשירים קודמים, מסוג אחר.

בוודאי לא ניתן לומר על הפרסום, כי מדובר בפרט לוואי, שהלוא הנתבעת בחרה לשוב ולהדגיש בשיח דווקא את סוג המכשירים ויש להניח, כי נאחזה בסוג המכשירים, כי זהו קלף המיקוח החזק ביותר שבאמצעותו יכלה למשוך לקוחות.

34. הגנת 'תום הלב':
הנתבעת טוענה כי עומדת לה הגנת תום הלב, עדות הנתבעת חזרו בעדותן על כך שהן באמת ובתמים הסתמכו על שאמרו להם הלקוחות שהגיעו אליהם ומסרו להם מידע זה.
הוראת סעיף 15 לחוק איסור לשון הרע מקנה הגנה למפרסם לשון הרע, מקום בו קיימים אינטרסים ציבוריים חשובים בפרסום. ההגנה תינתן למפרסם אם הוכיח כי הפרסום נעשה בתום לב, באחת משתים עשרה הנסיבות הקבועות בסעיף.
ב"כ הנתבעת בסיכומיה הפנתה לתת סעיפים 1, 3 ו-10:
"15. במשפט פלילי או אזרחי בשל לשון הרע תהא זאת הגנה טובה אם הנאשם או הנתבע עשה את הפרסום בתום לב באחת הנסיבות האלו:
(1) הוא לא ידע ולא היה חייב לדעת על קיום הנפגע או על הנסיבות שמהן משתמעת לשון הרע או התייחסותה לנפגע כאמור בסעיף 3;
...
(3) הפרסום נעשה לשם הגנה על ענין אישי כשר של הנאשם או הנתבע, של האדם שאליו הופנה הפרסום או של מי שאותו אדם מעונין בו ענין אישי כשר;
...
(10) הפרסום לא נעשה אלא כדי לגנות או להכחיש לשון הרע שפורסמה קודם לכן;

הגב' מירב אומרת במפורש כי בדיעבד ובעקבות התביעה היא לא הייתה פועלת כפי שפעלה :
" ש. בתור מנהלת הסניף את מסכימה לסוג כזה של מכירה כמו שראינו בתמלול של מזי. אם היית סימולציה ושומעת את הדברים הללו, היית מסכימה ?
ת. בדיעבד לאחר מה שנגרם לא. לאותה תקופה ולמה שחיווינו ושמענו, לא הרגיש לי משהו לא בסדר.

35. סבורתני, כי חובת תום הלב מחייבת, כי במסגרת תחרות עסקית, ייזהר בעל העסק בלשונו, כאשר הוא מדבר על חברו. הגנה על אינטרס כשר, אין משמעותה הכפשה של המתחרים ובעל עסק יכול למכור את מרכולתו, גם באמצעים שאין בהם כדי להכפיש את חברו. בוודאי לא ניתן לומר, כי מסירת פרטי המכשור אצל המתחרה נועדו להגן על הלקוח, וברי, כי אינטרס הנתבעת הוא שנלקח בחשבון ולא אינטרס הלקוח.

36. העיד בעניין שיטת השיווק הנכונה, העד מטעם הנתבעת, שעיסוקו בשיווק, מר קלימי:
"ש. היית מצפה מאשת מכירות אצלכם שתתבטא באיזו שהיא דרך לגבי חברה מתחרה ותציג עובדות שהיא לא מבינה.
ת. אם אותה מזכירה מתבקשת להתייחס לאותה חברה, אנו ננסה להתחמק באלגנטיות אבל אם דוחקים בה, היא יכולה להגיד את מה שהיא יודעת. אנחנו לא יודעים הכל.
ש. מידע שגוי.
ת. אם היא מסייגת ואומרת שזה על סמך הידע שלה והיא מזמינה את הלקוח לבדוק, אז זה לגיטימי, כל עוד היא מסייגת."

כבר עמדתי על כך מעלה, שבמסגרת שיווק, הלקוח בוחן את האמירות בזהירות, אך שעה שהמשווק מוסר מידע שגוי באופן מפורש וגם לא מסייגו, אלא באמירות מאוחרות יותר ומשמעותיות פחות, שנועדו לצאת ידי חובה, סבורתני, כי המפרסם לא יוכל לחסות תחת הגנת תום הלב. תום הלב מחייב גם תחרות הוגנת.

37. הנתבעת טוענת, כי מתקיימות בעניינה החזקות המפורטות בסעיף 16 לחוק איסור לשון הרע:
16. (א) הוכיח הנאשם או הנתבע שעשה את הפרסום באחת הנסיבות האמורות בסעיף 15 ושהפרסום לא חרג מתחום הסביר באותן נסיבות, חזקה עליו שעשה את הפרסום בתום לב.
(ב) חזקה על הנאשם או הנתבע שעשה את הפרסום שלא בתום לב אם נתקיים בפרסום אחת מאלה:
(1) הדבר שפורסם לא היה אמת והוא לא האמין באמיתותו;
(2) הדבר שפורסם לא היה אמת והוא לא נקט לפני הפרסום אמצעים סבירים להיווכח אם אמת הוא אם לא;
(3) הוא נתכוון על ידי הפרסום לפגוע במידה גדולה משהיתה סבירה להגנת הערכים המוגנים על-ידי סעיף 15."

השופט חשין בע"א 5653/98 אמיליו פלוס נ' דינה חלוץ, נה(5) 865 פירש את המונח "אמצעים סבירים" כך:
"אם הנתבע גילה עירנות מספקת לזכותו של הנפגע והיה זהיר למדי בבדיקת האמת שבחומר הפרסום, ובבחירת נוסח הפרסום".

בנסיבות העניין חלה החזקה הקבועה בסעיף 16 (ב) ל חוק איסור לשון הרע, לפיה מדובר בפרסום שנעשה שלא בתום לב, שכן מדובר בפרסום שלא הוכח כאמת וגם לשיטת הנתבעת מבוסס על שמועות בלבד ואשר נועד להגדיל את היקף הלקוחות של הנתבעת על חשבון התובעת.

38. פיצויים:
בית המשפט העליון עמד על השיקולים המנחים בפסיקת פיצויים בגין לשון הרע בע"א 89/04 נודלמן נ' שרנסקי (פורסם בנבו ביום 4.8.08):
"הסעדים בגין פגיעה בשם הטוב נגזרים מהאיזון החוקתי שברקע הערכים המתנגשים בתחום זה - הזכות לשם טוב ולפרטיות אל מול חופש הביטוי. בקביעת הסעדים, נלקח בחשבון אופייה של הפגיעה ונסיבותיה, ומעמדם של הפוגע והנפגע. (ע"א 802/87 נוף נ' אבנרי, פד"י מה(2) 489 (1991) (להלן: ענין נוף), 493). חומרת הפגיעה משפיעה על שיעור הפיצויים שיש לפסוק (ע"א 552/73 רוזנבלום נ' כץ, פד"י ל(1) 589 (1975) (להלן: ענין רוזנבלום), 595; ע"א 30/72 פרידמן נ' סגל, פד"י כז(2) 225 (1973) (להלן: ענין פרידמן), 244). תפוצת הפרסום, התנהגות הפוגע, התנהגות הניזוק ומעמדו קודם לפרסום ישפיעו על גובה הפיצוי (ענין רוזנבלום, 594; ענין פרידמן, 245; ענין מיכאלי, 570-1; שנהר, 384-5)".

39. התובעת עותרת לפיצוי ללא הוכחת נזק. בעניינו של תאגיד, מתקיימות הוראות סעיף 10 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] תשכ"ח- 1968 קובע כך: "תאגיד לא ייפרע פיצויים בשל עוולה אלא אם גרמה לו נזק".
לפיכך, על מנת שהתובעת תוכל להיכנס תחת כנפי סעיף 7א' לחוק איסור לשון הרע, עליה להוכיח, כי נגרם לה נזק ואז תיפתח בפניה הדרך לעתור לפיצוי ללא הוכחת נזק.

התרשמתי, כי באופן בו פעלה הנתבעת, היא אמנם גרמה לנזק. התובעת ציינה, כי חשדה התעורר לאחר ירידה בהכנסות ושיח עם לקוחה שטענה, כי התובעת אינה מחזיקה במכשור המתאים.
התובעת ערכה שלוש בדיקות, באמצעות שלושה אנשים ובכל שלוש הבדיקות, הנתבעת מסרה את המידע הפוגע ביחס לתובעת. אמנם, אין מקום לפסוק פיצוי בגין שיחה עם מר בלילוס, אך השיחה עמו ממחישה את היקף הנזק כתוצאה מהשיח עם הנתבעת.

40. לצורך קביעת הפיצוי לקחתי בחשבון את עלות הטיפולים (בהתאם לשיחות הייעוץ, אלפי שקלים לטיפול). כן לקחתי בחשבון, כי הלקוח בוחן את הדברים בזהירות וכי חלק ניכר מהלקוחות יבדקו אל מול התובעת את המכשור שקיים אצלה (אם כי סביר בעיניי, כי חלק ניכר מהלקוחות שיאמר להם, כי התובעת אינה מבצעת טיפולים בלייזר, כלל לא יפנו אליה, גם לא לצורך בירור ראשוני). עוד לקחתי בחשבון, כי השיח האמור אינו מתנהל עם כל לקוח ולקוח וכי ישנם לקוחות אשר לא היו מרוצים מהתובעת, כמו גם מהנתבעת, גם ללא קשר לשיטת הטיפול.
עוד לקחתי בחשבון, כי במעשיה אמנם פגעה הנתבעת בתובעת, אך השיקול העיקרי במעשיהן של נציגות הנתבעת היה גיוס לקוחות לשורותיהן. בוודאי לא ניתן לומר, כי מדובר במדיניות של הנתבעת אלא ביוזמה מקומית של נציגות הסניף ואין לקבוע, כי כמדיניות הנתבעת מכפישה את מתחריה, לשם השאת רווחיה.
עוד לקחתי בחשבון, כי כאשר עסקינן בפגיעה שהיא גם עוולה מסחרית, מה שמתקיים במקרה דנן, הרי שהמחוקק נזהר מקביעת פיצוי ללא הוכחת נזק, כך שראוי במקרה דנן, נוכח עמדת המחוקק, כי הפסיקה תהיה זהירה ותיקח בחשבון את מכלול האמור.

41. לאור המכלול, מצאתי מקום לפסוק לתובעת פיצוי בשיעור של 70,000 ₪, בגין שני מקרי לשון הרע.

כמו כן, אני מחייבת את הנתבעת בהוצאות התובעת (אגרות ושכר עדים) וכן בשכ"ט עו"ד בשיעור של 9,000 ₪.

ניתן היום, כ"ה אלול תשפ"א, 02 ספטמבר 2021, בהעדר הצדדים.