הדפסה

בית משפט השלום באשקלון ת"א 48945-01-16

בפני
כבוד ה שופט עידו כפכפי

תובעת
פאמה ונצ'ר קפיטל ג'י פי בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד שלומית ארליך

נגד

נתבעים

  1. עיריית אשדוד
  2. ד"ר יחיאל לסרי - ראש עיריית אשדוד

ע"י ב"כ עו"ד טל יבור, עו"ד לימור ספצ'ק
3. מ.ט.י. אשדוד (ע"ר) - התביעה נמחקה

פסק דין

יזם עסקי מבקש להשקיע בחממה טכנולוגית במסגרת תכנית סיוע ממשלתית. לצורך המיזם נוצר קשר עם העירייה במטרה לשתף פעולה להקמת החממה בתחומה. למרות המטרה המשותפת, לאחר משא ומתן בייצוג עורכי דין, לא קיבל היזם בטוחות שהניחו דעתו בדבר השתתפות העירייה במימון המיזם. השאלה היא האם נסיבות אלו עולות לכדי ניהול משא ומתן בחוסר תום לב מטעם העירייה המזכה את היזם בפיצויי הסתמכות.

רקע וטענות הצדדים
1. התובעת הגישה תביעה בסך 2,348,553 ₪ נגד עיריית אשדוד והעומד בראשה , ד"ר יחיאל לסרי ( להלן: ראש העיר) ועמותת מ.ט.י. (מרכז טיפוח יזמות) אשדוד ( להלן: "מט"י) בגין ניהול משא ומתן בחוסר תום לב ושלא בדרך מקובלת. במשך כשנה וחצי ניהלה התובעת עם הנתבעים משא ומתן להקמת חממה טכנולוגית בעיר אשדוד, אשר לא הבשיל לידי הסכם חתום. התובעת טוענת כי המו"מ נוהל שלא בתום לב ולכן זכאית היא לפיצויים בגין הוצאות שנגרמו לה עקב הסתמכות על מצג העירייה כי ייכרת הסכם.

התובעת הינה חברה פרטית שמטרתה עידוד וקידום יזמוּת בישראל. התובעת הוקמה במהלך שנת 2012 לצורך הפעלת " חממה טכנולוגית" שתתמוך במיזמים טכנולוגים בתחילת דרכם, כחלק מפרויקט " החממות הטכנולוגיות" של המדען הראשי במשרד הכלכלה, שמטרתו לקדם ולעודד יזמוּת טכנולוגית בישראל.

חממה טכנולוגית ( או חממה עסקית) היא גוף עסקי דרכו יכולים יזמים בשלבים התחלתיים (" Seed") להקים חברה או עסק, לרוב על סמך טכנולוגיה חדשה שנמצאת בשלבי מחקר ופיתוח. בחממה מקבלים היזמים לתקופה קצובה, מימון וכן סיוע בניהול, בשיווק ובאדמיניסטרציה ( לרוב כולל מקום פיזי), עד שיוכלו להגיע למוצר מסחרי עצמאי או לגייס הון ממשקיעים נוספים. כמו כן מסייעת החממה ביצירת קשרים עסקיים ואסטרטגיים עבור היזמים ובגיוס השקעת ההמשך. כל זאת תמורת חלק מהבעלות על החברה. שלב החממה כרוך לרוב בסיכון כלכלי רב, אך בהתאם לכך גם התמורה מהצלחה של חברה בשלב זה הינה גבוהה.

תיאור זה של מהות המיזם היא מפי המצהירים מטעם התובעת, כאשר הנפשות שפעלו מטעמה בעניין היו מר עדי כהן - לשעבר סמנכ"ל שיווק בסלקום, מנהל החממה ומנהל הפיתוח העסקי ו מר מודי כידון, מבעלי חברת " גיתם" (בעלת מניות בתובעת) ומנכ"ל חברת האחזקות שלה, שכיהן כיו"ר החממה.

טענות התובעת
2. לטענת התובעת, כוונתה הראשונית של קבוצת המשקיעים שהקימו את התובעת הייתה להקים את החממה בתחומי תל אביב. במהלך גיבושה של קבוצת המשקיעים, פנה חתנו של ראש אגף החינוך ( דאז) בעיריית אשדוד, מר יהודה פרנקל למר עדי כהן, וטען בפניו כי עיריית אשדוד מעוניינת שהחממה הטכנולוגית תוקם בתחומה. בפגישה בה השתתפו מר פרנקל וראש האגף לפיתוח תעשיה באשדוד, ד"ר סמדר איצקוביץ ומר עדי כהן, הביעו נציגי העירייה התלהבות רבה מהמיזם והבהירו כי העירייה תהיה מוכנה להקצות משאבים רבים במידה ויוקם בעיר אשדוד, בסכום של 12 מיליון ₪ בתקופה של שמונה שנים.

נציגי התובעת היססו ושקלו האם להעדיף על פני הצעת עיריית אשדוד, הצעה אחרת להקמת החממה בצפון הארץ. בשל כך החליט ראש העיר להתערב בעניין באופן אישי וביקש להיפגש בעצמו עם נציגי התובעת. בפגישה שהתקיימה במשרדי " גיתם" בתל אביב, בהשתתפותם של מודי כידון ועדי כהן, הציג ראש העיר את היתרונות שבשיתוף פעולה עם עיריית אשדוד והתחייב כי הוא אישית יפעל לקיום כל התחייבויות העירייה כלפי התובעת ויהיה אחראי לקיומן כלפיה. לאור התערבותו של ראש העירייה ובהסתמך עליה, הגיעו הצדדים להסכמות אשר הועלו על הכתב בנוסף להתחייבויות שנתנה העירייה והעומד בראשה.

לשם קבלת חסות המדען הראשי והקמת החממה, נדרשה התובעת להתמודד במכרז המדען הראשי לצורך קבלת זיכיון. על אף שטיוטת ההסכם בין הצדדים טרם גובשה באופן סופי, ביקש ראש העיר מנציגי התובעת להתקדם בהגשת ההצעה למכרז ובשכירת נכס בתחומי העיר אשדוד. זאת על סמך העקרונות שהוסכמו בין העירייה לתובעת והבטחתו של ראש העיר לקיום התחייבויותיה של עיריית אשדוד.

בהסתמך על כך השקיעה התובעת כספים רבים בהכנות למכרז וכן השקיעה כספים ושעות עבודה בתחילת הפעילות, גיוס עובדים, מינוי מנהלים ואיתור משקיעים נוספים. בנוסף פנו נציגי התובעת לחברת BBDO העולמית (חברת האם) על מנת לקבל את הסכמתה להשקעת כספים במיזם ולשימוש בשם המותג של החברה בקשר עם המיזם. חברת BBDO הסכימה להשקיע במיזם, בהתבסס על המצגים שהוצגו בפניה ביחס להתחייבות העירייה לרבות התחייבותו האישית של ראש העיר.
3. בחודש ספטמבר 2012 הגישה התובעת הצעה למכרז המדען הראשי להקמת חממה באשדוד. התובעת הבהירה כי הסכום בסך 12 מיליון ₪ אותו התחייבה העירייה להשקיע בחממה הטכנולוגית, היה הבסיס לקיומה. ללא השקעה זו, לא יכולה הייתה החממה לקום וללא ההתחייבות לקבלה, לא הייתה התובעת מגישה הצעה למכרז ומבצעת את ההשקעות שהשקיעה במיזם.

במסגרת המכרז נדרשה התובעת להציג מבנה באשדוד לצורך הפעלת החממה הטכנולוגית ואישור מבעליו של המבנה כי בכוונתו להשכיר את המבנה לתובעת. לצורך כך הפנו נציגי העירייה את התובעת לחברת " קלוד נחמיאס" אשר הינה בעלת מבנים באשדוד. לאחר דין ודברים חתמה חברת נחמיאס על אישור כי בכוונתה להשכיר לתובעת שטח בקומה השישית של בנין משרדים בשדרות ירושלים 18 באשדוד.

בחודש נובמבר 2012 קיבלה התובעת הודעה כי זכתה במכרז מטעם המדען הראשי במחוז הדרום. עם זכייתה במכרז, החלו הצדדים לנהל מו"מ שנועד לגבש את ההבנות אליהן הגיעו הצדדים לכלל הסכם בכתב עד אשר התגבש נוסח מוסכם לחתימה בין הצדדים. התובעת צירפה לכתב תביעתה את טיוטת ההסכם מיום 25.12.12 ( נספח ג').

בתחילת שנת 2013, זמן קצר לאחר מכן וטרם חתימה על הנוסח הסופי של ההסכם, הודיעה העירייה כי מסיבות ניהוליות פנימיות, לא תחתום העירייה על ההסכם אלא עמותה הקשורה אליה - מט"י, שמטרתה פיתוח וסיוע ליזמים ועסקים קטנים ובינוניים באמצעות יעוץ , ליווי עסקי ואפשרויות מימון בתנאים נוחים. הובהר כי לא יחול שינוי בהתחייבות שנטלה העירייה כלפי התובעת וכי העירייה תמשיך ותעמוד מאחורי ההסכם אשר ייחתם עם מט"י רק מטעמים מנהליים פנימיים של העירייה ומשיקולי נוחות מנהלית.

נציגי התובעת הוטרדו מהשינוי המבוקש לאור חששם כי מט"י תתנער מהסיכומים שהושגו בין התובעת לבין העירייה וכן מהאפשרות שלא תהיה למטי יכולות כלכליות לעמוד בהתחייבויות אלו ולפיכך לא הסכימו לקבל את השינוי.

בפגישה שנערכה ביום 29.01.13 בלשכת ראש העירייה, ביקש ראש העיר כי התובעת תסכים לשינוי המבוקש והסביר כי אין כל שוני מהותי על אף השינוי במיהות המתקשר, שכן העירייה והן הוא עצמו עומדים באופן מלא מאחורי ההסכם. ראש העיר אף התחייב כי יפעל אישית לחתימת ההסכם על ידי מט"י וכי מט"י תקיים את ההתחייבויות שנטלה עליה עיריית אשדוד כך שהחממה תחל לפעול החל מיום 01.04.13. לאור הבטחה זו ניהלו התובעת ומט"י מו"מ, במטרה להגיע להבנות בנוגע לנוסחו הסופי של ההסכם שייחתם ביניהם ויאפשר העברת כספי ההשקעה להם התחייבה העירייה.
באמצע חודש מרץ 2013 הגיעו הצדדים להסכמות אחרונות בנוגע לנוסח ההסכם ופרטיו ונערכו לסיום המו"מ. ביום 21.03.13 הודיע עורך דינם של הנתבעים לעורכת דינה של התובעת כי אין להן הערות לנוסח ההסכם וביקשו להעביר להם את הנספחים החסרים.

בישיבה שהתקיימה ביום 11.04.13 מסר ראש העיר למודי כידון ועדי כהן כי קיים עיכוב בחתימת ההסכם בשל הסתייגות נציגי מט"י מההסכם עם זאת טען כי הוא ידאג לכך שנציגי מט"י יחתמו על ההסכם וכי, מר כידון שהיה אמור לנסוע לארה"ב על מנת להיפגש עם נציגי "BBDO" יכול לצאת לארה"ב ללא דאגה. בעקבות פגישה זו הועבר בין הצדדים נוסח סופי של ההסכם לחתימה ( נספח ה' לכתב התביעה). נציגי הצדדים אף תיאמו ביניהם ישיבה לתכנון אירוע הפתיחה החגיגית של החממה אשר נועדה ליום 09.05.13.

מסיבות שאינן ברורות לתובעת, ממש לפני חתימת ההסכם, הודיע ראש העיר למר כידון ששהה בארה"ב כי העירייה חוזרת בה מההסכמות שהושגו וכי מט"י לא תחתום על ההסכם עם התובעת. כל ניסיונותיהם של נציגי התובעת לשכנע את הנתבעים לא עלו יפה. נציגי העירייה סירבו לעמוד בהתחייבויותיהם והודיעו כי הם יהיו מוכנים להשקיע בחממה רק חלק קטן מהסכומים המובטחים ובקצב השקעה שונה מהמובטח, אשר לא מאפשר את מימון החממה על פי התוכניות העסקיות.

על אף ארכות שניתנו לתובעת ע"י המדען הראשי, לא עמדו הנתבעים בהתחייבויותיהם ועל כן, לא הצליחה התובעת לעמוד בדרישות המדען הראשי ובסופו של דבר, בוטל הזיכיון שניתן לתובעת על ידי המדען הראשי. נטען כי נוכח הפרת ההתחייבויות ע"י הנתבעים וניהול המו"מ שלא בתום לב על ידם, סוכלה הקמת החממה הטכנולוגית והמיזם הגיע לסוף דרכו.

התובעת טענה כי נגרמו נזקים תדמיתיים כבדים הן מול המדען הראשי אשל ביטל את זכייתה במכרז והן נוכח הפרסומים אודות כישלון המיזם. לתובעת נגרמו אף נזקים כספיים כבדים, עקב ירידת השקעותיה לטמיון. נזקים אלו מסתכמים בסך העולה על שני מיליון שקלים בגין עלויות כוח אדם, הוצאות ההכנה למכרז, פגישות, הוצאות משרדיות, הוצאות נסיעה והוצאות משפטיות.

4. מבחינה משפטית מבוססת התביעה על טענה ל ניהול משא ומתן שלא בתום לב בניגוד לס' 12 לחוק החוזים (חלק כללי). התובעת לא הסתפקה בתביעת העירייה, אלא טענה לאחריות אישית של ראש העיר. נטען כי אחריותו נובעת מההבטחות המפורשות שנתן, עליהן הסתמכה התובעת. ראש העיר ניהל את המו"מ מטעם העירייה ולבסוף הורה על נסיגה ממנו. ראש העיר ניהל, לטענת התובעת, את המו"מ שלא בתום לב ושלא בדרך מקובלת והציג בפניה מצגי שווא. התובעת הפנתה לדיני התאגידים בציינה כי התאגיד, כאישיות משפטית נפרדת, נושא באחריות לעוולות ואף לעבירות פליליות אולם אין בכך כדי לשלול את האחריות האישית של בני אדם הפועלים בתאגיד, על אחת כמה וכמה בהיותם אורגנים.
גם ביחס לראש העיר נסמכת על סעיף 12 לחוק החוזים המחייב אורגן לנהוג ביושר והגינות. אורגן אשר הפר את חובת תום הלב, ראוי שיישא בתוצאות להתנהגותו. נטען כי ראש העיר הפר את חובת תום הלב כאשר גרם לתובעת להאמין כי בכוונת הנתבעים לחתום על ההסכם עם התובעת ולקיים את התחייבויותיהם להשקעה במיזם, בעוד שבפועל, נסוגו הנתבעים ברגע האחרון מחתימת ההסכם והותירו את התובעת בפני שוקת שבורה.

טענות הנתבעים
5. בתמצית טענת העירייה היא כי עמדה לכל אורך הדרך מאחורי התחייבותה להשקיע במיזם את הסכום המובטח, אולם בגלל המגבלות החלות עליה בדין, לא יכלה לתת מראש אישור להתחייבות ארוכת שנים. לטענתה מגבלה זו הייתה ידועה לתובעת ולכן הוצעה התקשרות דרך מט"י, אולם התובעת חזרה בה למרות נכונות העירייה לעמוד מאחורי מימון המיזם.

הנתבעים לא הכחישו כי היו מעוניינים בהקמת חממה טכנולוגית בעיר אשדוד במהלך שנת 2012 וכי משאבים רבים הושקעו בבדיקת היוזמה. נערכו בדיקות מסחריות, כלכליות ומשפטיות ובין הצדדים נוצר הליך של הידברות על מנת להוציא לפועל את הרעיון להקמת החממה. עם זאת הוכחש כי ראש העיר ביקש להיפגש עם נציגי התובעת או ניסה לשכנעם בהקמת המיזם באשדוד, אלא העירייה נאותה לבחון את פניית התובעת לקבל מימון מהעירייה לצורך הקמת החממה הטכנולוגית. לצורך כך וכדוגמא לכנות כוונותיה ורצונה של העירייה בהצלחת המשא ומתן להקמת המיזם, סייע מר פרנקל לתובעת בהצגת מצגת של המיזם בפני נציגי המדען הראשי.

בנוסף הכחישו הנתבעים מעורבות בהתקשרות בין חברת קלוד נחמיאס לבין התובעת. נטען כי התובעת היא אשר פנתה למר פרנקל וביקשה ממנו להציג בפניה גורמים אשר יוכלו לסייע בידה לאתר מבנה מתאים להפעלת החממה. מר פרנקל הפנה את נציגי התובעת למספר חברות בעיר ובהן חברת " קלוד נחמיאס" עמה החליטה התובעת להתקשר בהסכם, ללא כל קשר לעירייה או לראש העירייה.

חרף השקעת משאבים רבים ע"י העירייה, המיזם לא צלח, בעיקר לאור כישלון התובעת להגשת מקורות מימון נוספים. כחלק מתנאי זכייתה במכרז של המדען הראשי נדרשה התובעת להציג השקעות או מקורות מימון נוספים, מלבד העירייה, בסך כולל של 38 מיליון ₪. נטען כי התובעת כשלה בהשגת מקורות מימון אלו ולפיכך קרס רעיון החממה ללא קשר לעירייה.

6. לשיטת העירייה מדובר במשא ומתן במסגרתו לא הגיעו הצדדים להסכמות בנוגע לתנאים משפטיים של החוזה וזו הסיבה שמנעה את קיומה של ההתקשרות. הובהר כי בשום שלב לא התחייבו הנתבעים בפני נציגי התובעת שעצם ניהול המו"מ מחייב את העירייה וכי ההתקשרות בין הצדדים הינה עניין מוגמר וסופי.
לשם הקמת החממה נאותה העירייה להשקיע סך של 12 מיליון ₪, בכפוף למגבלות החלות עליה כרשות מנהלית. על אף המשאבים הרבים אשר הושקעו בהקמת המיזם לא הגיעו הצדדים להסכמה משפטית מחייבת מאחר ונותרו ביניהם מחלוקות משמעותיות. העירייה אכן פעלה באותה עת לקדם לראשונה הקמת חממות טכנולוגיות בתחומה. עם זאת ומאחר ומדובר במיזם ראשוני במהותו עבור עיריית אשדוד, שקלה העירייה מהו האופן המתאים ביותר לקידום מיזם זה וסברה כי הדרך הטובה ביותר לתמוך בפרויקט היא באמצעות עמותת מט"י אשר הינה בעלת מומחיות בתחום הטכנולוגיה והיזמות.

הנתבעים הדגישו בפני התובעת מספר פעמים כי קיימים קשיים משפטיים בעריכת התקשרות ישירה בין העירייה לבין התובעת לאור הוראות ס' 45א לחוק יסודות התקציב לפיו נדרש היתר מאת שר הפנים ושר האוצר להתקשרות ארוכת טווח וכן לאור העובדה כי המיזם היה אמור לכלול הקמת שותפות אשר עתידה להשקיע כספים גם בפרויקטים מחוץ לאשדוד. לפיכך הבהירו נציגי העירייה כי הוחלט שתמיכת העירייה תהיה עקיפה בלבד, באמצעות עמותת מט"י.

7. טיוטת ההסכם שצורפה לכתב התביעה הינה טיוטה ראשונית ואינה מהוה נוסח מוסכם לחתימה בין הצדדים. על גבי טיוטת ההסכם קיימים תיקונים רבים בנושאים מהותיים כך שטענת התובעת כי יש לראות בטיוטה ראשונית זו כנוסח מוכן לחתימות, היא טענה מופרכת החוטאת לאמת. התובעת לא צירפה את הנוסח המוסכם עליו הסכימו הצדדים מיום 21.03.12 וכן נמנעה מלצרף את המשך תכתובת המייל שנערכה בין ב"כ הצדדים ממנה עולה כי הצדדים נותרו חלוקים ביחס לסוגיות מהותיות בהסכם.
על כן נטען כי אין בסיס לטענה כי העירייה נהגה בחוסר תום לב במהלך ניהול המשא ומתן.

לאחר כישלון המו"מ והקמת החממה הטכנולוגית עם התובעת, לא נטשו הנתבעים את חזון העיר הטכנולוגית ובשנים האחרונות קמו בעיר שתי חממות טכנולוגיות חדשות הנתמכות ע"י העירייה. קיומן של חממות הפועלות בתמיכה קטנה הרבה יותר של העירייה מלמד יותר מכל דבר אחר על כישלונה של התובעת וחוסר יכולותיה לייסד חממה.

הטענה העיקרית היא כי לא הגיעו הצדדים להסכמות בדבר תנאי ההתקשרות, בעיקר נוכח חששות לא מוצדקים של התובעת, ואין בהתנהגותה משום חוסר תום לב. בנוסף הוכחש הנזק הנטען ושיעורו.

דיון והכרעה
כוונת הנתבעים בשלבי ניהול המו"מ
8. ראש העיר מסר בתצהירו כי סבר שהקמת חממה טכנולוגית באשדוד היא יוזמה ברוכה אשר תקדם את העיר ותתרום לה משמעותית. הוא אף שוכנע כי מדובר במיזם בעל סיכויי הצלחה גבוהים לאור תחום עיסוקו והגורמים שעמדו מאחוריו. הוסבר כי מאחר וחברת " גיתם", המשקיעה העיקרית בתובעת, היא חברת בת של חברת BBDO – אחת מחברות הפרסום המובילות בעולם, קיימת ייתכנות שחברת BBDO תחליט להשקיע בחממה.

בעדותו אישר כי היה " מאוד מאוד מעוניין" (עמ' 42, שורה 28) בהקמת החממה הטכנולוגית באשדוד ואישר כי לדעתו, התקשרות עם התובעת והאורגנים הקשורים אליה יכולה לקדם את העיר לעיר " הייטק" ותקשורת. בהתאם לגרסתו של ראש העיר, במהלך ניהול המו"מ עם התובעת נפגש עם נציגי התובעת לכל הפחות שלוש פעמים. במעמד הפגישות הביע את נכונות העירייה לפעול להצלחת המיזם אשר לדעתו, יכול היה לתרום לקידום חזון העיר אשדוד כעיר טכנולוגית, חזון שראה חשיבות רבה בהגשמתו.

ראש העיר שלל את טענת התובעת לפיה המתווה הראשוני להסכם שהוצע ע"י העירייה, נדחה ע"י התובעת ובעקבות כך ביקש להיפגש עם התובעת בעצמו על מנת לקדם את הדברים. בהתאם לעדותו, נפגש לראשונה עם נציגי התובעת באוגוסט 2012 במשרדיה בתל אביב. הפגישה נקבעה ביוזמת התובעת- "אני זוכר שפרנקל אמר לי שמר מודי כידון אמר... שהוא מאוד מעוניין שאגיע למשרדים בתל אביב וכדי שאתרשם." (עמ' 46, שורה 12) . עוד תיאר כי הפגישה הייתה טובה ומלווה באווירה חיובית משני הצדדים וכי בפגישה זו סוכמו העקרונות הכללים של ההתקשרות. לדברי ראש העיר, לא זכור לו שנאמר ע"י נציגי התובעת כי הם שוקלים להפעיל את פרויקט החממה באזור תל אביב או בצפון הארץ.

ראש העיר אישר כי בפגישה הנ"ל סוכם שהתובעת תיגש למכרז והעירייה תעמוד מאחורי התחייבויותיה, על אף שטרם נחתם הסכם. עם זאת הדגיש כי התחייבויותיו להשגת האישורים הנדרשים לביצוע ההתקשרות עם העירייה ניתנו במסגרת תפקידו כראש העיר ולא באופן אישי.

לאחר שהוחלט כי ההתקשרות תעשה באמצעות מט"י ולאור הסתייגות נציגי התובעת מהשינוי, נפגש שוב עם נציגי התובעת והבהיר להם כי אין בשינוי הגורם המתקשר כדי לשנות ממהות ההתקשרות וכן שהעירייה עדיין מעוניינת בהצלחת ההתקשרות. לאחר שנודע לו כי התובעת מסרבת לקבל את דרישת מט"י לפיה העברת התמורה לתובעת תהיה מותנית בקבלת תקציב התמיכות מהעירייה, עדיין נותרה בו תקווה כי ניתן יהיה להגיע להסכמות, ולצורך כך נפגש שוב עם נציגי התובעת וניסה לגשר על הפערים בין הצדדים.

9. בדומה לגרסתו של ראש העיר, תיארו יהודה פרנקל וסמדר איצקוביץ, אשר היו הגורמים המשמעותיים והעיקריים מצד העירייה בניהול המיזם , את שאיפתם כי יוקם באשדוד מיזם טכנולוגי אשר יהווה לדעתם, תרומה משמעותית לעיר וימתג אותה כבעלת מאפיינים של חדשנות, יזמות וטכנולוגיה.

בהתאם לאמור בתצהירו של פרנקל, לאור העניין שהיה לעירייה בקידום ההתקשרות עם התובעת, הביע את נכונותו לסייע לתובעת בהליך הגשת הצעתה למדען הראשי. לשם כך התלווה לתובעת למצגת אשר הוצגה על ידה בפני ועדת המכרזים מטעם המדען הראשי ואף נטל בה חלק פעיל בכך שהציג את נכונותה של עיריית אשדוד להשקיע בתובעת, נוכח החשיבות שראתה בהקמת המיזם באשדוד. פרנקל אף סייע לתובעת באיתור מבנה בו ניתן יהיה להקים את החממה בכך שהפנה אותה לכמה בעלי נכסים פוטנציאליים אליהם תוכל לפנות.

מטרותיהם ורצונותיהם של ראש העיר ונציגי הנתבעים עוד בשלב ההתחלתי להתקשרות בין הצדדים מעידות על כוונה אמיתית להתקשר בהסכם ומחזקות את גרסת הנתבעים לפיה המשא ומתן נוהל בתום לב במטרה להביאו לכדי התקשרות בין הצדדים. עדותו של מודי כידון לפיה ראש העירייה היה נחוש בנוגע לקיום הפרויקט ונתן לו תחושה שהוא הולך אתו יד ביד ( עמ' 17, שורה 8) מחזקת את האמור לעיל ביחס לכוונות הנתבעת .

10. ויתור העירייה על הרווח הצפוי לה מפעילות החממה מהווה אינדיקציה נוספת לתום ליבם של הנתבעים. על אף שבתחילה כלל ההסכם סעיף לפיו התובעת הייתה צריכה לתת לעירייה מניות בתמורה לסכום ההשקעה, לאחר שינוי מתווה ההתקשרות בוטלה התחייבות בו.

עדי כהן אישר בעדותו כי סעיף 3.13 לטיוטת ההסכם מיום 25.12.12 היה בעייתי מבחינת התובעת. לטענתו הסעיף היה בעייתי אף מבחינת העירייה מאחר וחייב אותה להיות אקטיבית יותר ולקבל אחריות גדולה יותר. סעיף זה קובע כי " העירייה תהיה זכאית לקבל 5% מכל תקבול שקרן השקעות פאמה ולא החממה תהיה זכאית לקבלו מחברות הפרויקט עקב פעילות החממה, לרבות השתתפות ברווחים, דיווידנד, חלוקת מניות, תמלוגים...."

לאחר שינוי מתווה ההתקשרות וכניסתה של מט"י לתמונה בוטל התנאי שהיה לטובת העירייה בנוגע לקבלת מניות בתובעת. חרף זאת, לא חזרה בה הנתבעת מהתחייבותה להשקיע בתובעת סך של 12 מיליון ₪ ואף לא הפחיתה מסכום ההשקעה. אף לאחר שהתברר כי הקצאת המניות לעירייה לא תוכל לצאת לפועל, המשיכה העירייה בניהול המו"מ מבלי שדרשה כל שינוי מהותי בתנאי העסקה לרבות ביחס לסכום ההשקעה.

האמור לעיל מערער את גרסת התובעת כי הנתבעים ניסו לטרפד את המשא ומתן ו מעיד על תרומתן המשמעותית של הנתבעים להבאת כוונות הצדדים לכדי הסכם כתוב, על אף שהדבר היה כרוך בוויתור מצדן.

בסופו של יום, עולה כי אף ההחלטה להתקשר עם התובעת באמצעות מט"י נעשתה למען הבטחת קיום ההתקשרות, כפי שיובהר להלן.

שינוי מתווה ההתקשרות וכניסת מט"י לתמונה
11. מבחינת מכלול הראיות יש לקבל את טענת העירייה כי כבר בראשית המו"מ הייתה התובעת מודעת לכך שייתכן והגורם המתקשר עמה בהסכם להפעלת החממה יהיה גוף אחר ולא עיריית אשדוד. בהתאם לגרסתם של פרנקל ואיצקוביץ, עוד בשלב ההתחלתי של ניהול המו"מ, הייתה התובעת מודעת לכך שיתכן ותהיה מניעה להתקשר עם עיריית אשדוד בחוזה ארוך טווח, בעיה אשר תצריך שינוי ביחס לאופן ההתקשרות והגורם המתקשר בהסכם.

במזכר עקרונות מיום 02.04.12 שנערך בין מר צחי גלד- סמנכ"ל הכספים בגיתם לבין הגב' סמדר איצקוביץ' (נספח 1 לתצהירי הנתבעת), נקבע מפורשות כי העירייה תהיה רשאית להתקשר בעצמה או באמצעות חברה עירונית מטעמה בהסכם שיתוף פעולה להקמת מיזם החממה. במסגרת התייחסותה המשפטית למסמך הנ"ל, ציינה ב"כ העירייה עו"ד לימור ספצ'ק, במסמך מיום 29.04.12 המופנה לגב' איצקוביץ , כי יש להוסיף סעיף לפיו התחייבויות העירייה תהיינה מותנות באישור משרד הפנים והמועצה. (נספח 2 לתצהירי הנתבעים).

בהתאם לאמור בתצהירו של פרנקל, במסגרת פגישה שהתקיימה ביוני 2012 בהשתתפותו ובהשתתפות סמדר איצקוביץ' מטעם העירייה עם עדי כהן ומודי כידון, הותוו עיקרי ההתקשרות העתידית בין החממה לעירייה. כבר באותה פגישה הובהר על ידי נציגי העירייה כי לאור הוראות חוק יסודות התקציב, הרי שההתקשרות בין העירייה לחממה לתקופה של מעבר ל-3 שנים, מותנית באישור שר הפנים ושר האוצר.
בשל כך הובהר כי יתכנו שני תרחישים:
האחד- במידה ולא יינתן אישור שר הפנים ו/או שר האוצר לאחר שלוש שנים, השותפות והמימון יופסקו.
השני- יינתן אישור השרים והמימון יועבר במלואו.

מעיון בס' 45א. לחוק יסודות התקציב, תשמ"ה – 1985 עולה כי החוק אינו מתיר לרשות מקומית

ותאגיד הנשלט בידי רשות מקומית, להתקשר עם מי שאינו גוף מתוקצב או גוף נתמך, בהתקשרות ארוכת טווח לביצוע מיזם, אלא על פי היתר של שר הפנים ושר האוצר. התקשרות ארוכת טווח, מוגדרת שם כהתקשרות אשר פרק הזמן לביצוע ההתחייבויות על פיה הוא 3 שנים או יותר.

12. לאחר מו"מ שהתקיים בין הצדדים נשלחה ביום 25.12.12 טיוטה ראשונית של ההתקשרות בין העירייה לתובעת, ( נספח 5 לתצהיר הנתבעים). בהמשך לטיוטה נשלח ביום 06.01.13 דוא"ל מאת איצקוביץ לעו"ד רוני עמיר, היועמ"ש של העירייה ( נספח 6 לתצהיר הנתבעים) במסגרתו הוסבר כי מדובר בהסכם שייחתם בין שני הצדדים ל-3 שנים בתוספת 5 שנים, בכפוף לאישור משרד הפנים והאוצר. הוסבר שם כי תשלום יבוצע בשתי פעימות- 6 מיליון ₪ לשלוש השנים הראשונות ו-6 מיליון ₪ לחמש השנים הבאות בתוספת קבלת אחוז תקבולי מסוים מרווח החממה וזאת מאחר וללא אישור משרד הפנים, ההתקשרות מסתיימת לאחר שלוש שנים.

במייל ששלח עדי כהן אל פרנקל ואיצקוביץ ביום 08.01.13 ( נספח 7 לתצהיר הנתבעים) ציין כהן כי התובעת עומדת על חוזה של 12 מיליון ₪ לתקופה וכן טען כי "הנושא של משך החוזה התלוי במשרד הפנים יכול להוות עבורנו בעיה מיסויית".

ממקרא הודעה זו עולה בבירור כי כבר בשלב ראשוני זה הייתה התובעת מודעת לקושי של התובעת במתן התחייבות של 12 מיליון לתקופה של מעל ל- 3 שנים. יש לקבל את עמדת פרנקל כי התכתובות הנ"ל מעידות על כך שהעירייה הבהירה שתקופת ההסכם מותנית בקבלת אישור שר הפנים ושר האוצר עוד בראשית המו"מ והתובעת הייתה מודעת היטב לתנאי זה.

13. לאור האמור לעיל, לטענת הנתבעים, משיקולים פנימיים מנהליים של העירייה ומתוך מטרה ליעל את הליך ההתקשרות, הוחלט במהלך חודש ינואר 2013 כי ההתקשרות עם התובעת תעשה באמצעות מט"י. פרנקל הבהיר בתצהירו כי בשינוי הנ"ל לא היה כדי לשנות ממהות ההתקשרות עם התובעת וכי הדבר צוין בפני התובעת.

במסגרת עדותו הסביר ראש העיר כי מט"י היא עמותה ללא כוונת רווח שמטרתה לעודד הקמת עסקים קטנים ומיזמים כלכליים בעיר דרך אגף התעשייה והתעסוקה. יו"ר העמותה ומורשה החתימה הוא מר יהודה פרנקל אשר אף ניהל את המו"מ עם התובעת מטעם העירייה. ראש העיר הסכים כי מט"י היא אישיות משפטית נפרדת מהעירייה וכי העירייה אינה יכולה לנהוג בה " מנהג בעלים".

שוקי בן שבת אשר שימש כמנכ"ל עמותת מט"י מיוני 2001 ועד דצמבר 2014, הסביר בעדותו את הקשר בין מט"י לעירייה. לדבריו, העמותה נתמכת ע"י מספר גופים, בכללם עיריית אשדוד המעניקה כספים בשיעור של כ-15-20 אחוזים מתקציב העמותה. עם זאת, בן שבת הבהיר כי העמותה הינה גוף עצמאי נפרד, אין לעירייה מעמד בעמותה ואין קשרי עבודה בין השתיים.

בהתאם לעדותו של ראש העיר, במהלך חודש ינואר 2013 פנה אליו יהודה פרנקל ועדכן אותו בנוגע להחלטה להעברת ההתקשרות עם התובעת מהעירייה לחברת מט"י. מדבריו ניתן ללמוד כי ההחלטה נבעה בעיקר משיקולי יעילות. הוסבר כי ההתקשרות באמצעות מט"י הייתה אמורה להביא ליישום ההסכם בצורה מהירה יותר בעוד שהתקשרות עם העירייה הייתה מלווה בתהליך ארוך אשר יקשה על יישום ההסכם. מאחר וההצעה נראתה הגיונית בעיניו, החליט לאשרה.

עדותה של הגב' סמדר איצקוביץ מחזקת את גרסת ראש העיר ביחס לשיקולים שעמדו מאחורי ההחלטה להעביר את ההתקשרות מול התובעת למט"י. איצקוביץ טענה בעדותה כי היא ויהודה פרנקל סברו שיהא זה נכון יותר לקיים את ההתקשרות באמצעות מט"י בשל קשיים שיכלו להיווצר בחוזה עם העירייה. בהתאם לנאמר לה ע"י היועצים המשפטיים של העירייה, נדרש אישור משרד הפנים להתחייבות ארוכת טווח ולפיכך העדיפו להעביר את ההתקשרות למט"י ולתקצב את המיזם, באופן שלא יצריך קבלת אישור ממשרד הפנים.

במענה לשאלה היכן מופיע בטיוטות ההסכם כי ההסכם כפוף לאישור שר הפנים ושר האוצר, השיבה איצקוביץ כי הדבר נאמר בתכתובות בין הצדדים וכי אין זה צריך להופיע בהסכם בשלב ניהול מו"מ.

אף בהתאם לעדותו של יהודה פרנקל ההחלטה להעביר את ההתקשרות למט"י נבעה משיקולים פרוצדורליים שנועדו לפטור את בעיית ההתחייבות לתקופה של שמונה שנים אשר הצריכה אישור משרד הפנים.

המחלוקות בניסוח ההסכם בין הצדדים ו נסיבות סיום ההתקשרות
14. כאמור לעיל, התובעת טענה בכתב התביעה כי נציגיה לא הסכימו בתחילה לכך שהגורם המתקשר עימם בהסכם יהיה מט"י ולא העירייה וזאת בשל חששם מכך שמט"י תתנער מהסיכומים שהושגו בין התובעת לבין העירייה או מכך שלמט"י לא תהיה היכולת הכלכלית לעמוד בהתחייבויות העירייה כלפי התובעת.

אין חולק כי בפגישה שהתקיימה בין הצדדים שב ראש העירייה והבהיר כי אין בעובדה שההתקשרות תעשה באמצעות מט"י כדי לשנות ממהות ההתקשרות שכן מימון ההשקעה עדיין יעשה בפועל ע"י העירייה באמצעות העברת תקציב תמיכות למט"י. הובהר לתובעת כי העירייה עדיין מעוניינת בהצלחת ההתקשרות ועל כן תעשה כל שניתן על מנת להשלימה.

ואכן, בהמשך לפגישה עם ראש העירייה נשלחה מטעם התובעת ביום 13.02.13 טיוטת הסכם שניה ( נספח 8 לתצהיר הנתבעים) בה הוחלפה העירייה במט"י וכן פוצל ההסכם להסכם שירות והסכם הלוואה (כפי שהתבקש במכתבו הנ"ל של כהן) . במסגרת סעיף 3.4 להסכם צוין כי מט"י קיבלה תקציב מעיריית אשדוד לתשלום מלוא התמורה לחממה.

(יוער כי בניגוד למצג התובעת כאילו המשא והמתן היו מתקדמים ולפתע, ברגע האחרון, נכנסה מט"י בנעלי התובעת, עולה מההתנהלות הנ"ל כי לא כך היו פני הדברים. אמנם המגעים נמשכו מאפריל 2012 ורק בפברואר 2013 הופיעה מט"י לראשונה בטיוטת הסכם, אולם המשא ומתן הבשיל לכדי חלופת טיוטות רק בסוף דצמבר 2012 כאשר היה ידוע על הקושי להתקשר בחוזה ארוך טווח מול העירייה).
עוד באותו יום, 13.2.13, נשלחו מטעם הגב' איצקוביץ הערותיה לטיוטה ( נספח 9 לתצהיר הנתבעים) ובהן ביקשה מעורכי דינה של העירייה, עו"ד שחר הדר ממשרד גרוס, לתקן את סעיף 3.4 באופן בו יובהר כי תקציב התמיכות באמצעותו תשולם התמורה להסכם יתקבל בעתיד מהעירייה. דהיינו, התקציב טרם הועבר ועל כן העברתו מותנית באישורו ע"י העירייה. עו"ד שחר הדר הפנה הערות ראשוניות לעו"ד טל דרור שווימר שייצגה את התובעת מטעם משרד הרצוג פוקס נאמן, וזאת בדוא"ל מיום 10.3.13.

בתגובה, בטיוטה שלישית ששלחה התובעת ביום 14.03.13 ( נספח 10 לתצהיר הנתבעים) ביקשה התובעת להשיב את נוסח ס' 3.5 לקדמותו באופן בו יוצהר כי כספי ההשקעה כבר נתקבלו מתקציב התמיכות. (בסעיף " הצהרות העמותה והתחייבויותיה" במקום המילים: "תקבל תקציב תמיכות" נרשם " קיבלה תקציב תמיכות")

לטענת הנתבעים, נוסח זה עמד בניגוד מוחלט לעמדת העירייה ומט"י לפיה העברת הכספים אינה עובדה מוגמרת עד לקבלת האישורים הנדרשים עפ"י דין. עמדה זו ברורה מהתכתובות וברור על פני כי זו נקודה מהותית להתקשרות שבה טרם הגיעו הצדדים להסכמות בשלב זה.

ביום 20.03.13 נשלחה טיוטה רביעית ( נספח 11 לתצהיר העירייה ) בה נותרה על כנה המחלוקת בין הצדדים בנוגע לסעיפים שעניינם התניית ההתקשרות בקבלת כספי תמיכה מהעירייה וכן האופציה שניתנה למט"י לסיים את ההסכם במקרה בו תיווצר מניעה לקיים את ההסכם.

בדוא"ל שצורף לטיוטה המתוקנת הציעה ב"כ התובעת לקיים שיחה על מנת להגיע להבנות ביחס לסעיפים 3.5 ו-8.2 להסכם. יוער כי בס' 8.2 נוספה הוראה המאפשרת למט"י לסיים את ההסכם במידה וקיימת הגבלה או מניעה כלשהי על פי דין או הסכם, שלא ניתן להסירה, המונעת מהצדדים לממש את מטרות ההסכם.

15. במענה להצעת ב"כ התובעת לקיים שיחה בנוגע לסעיפים הנ"ל, השיב ב"כ הנתבעת, עו"ד שחר הדר, כי " אין לו הערות לנוסח ההסכם". על בסיס תגובה זו טוענת התובעת כי מדובר בהסכמה להסכם כפפי ששונה על ידה ועדות לאומד דעת משותף וסיום המשא ומתן. מנגד טוענת העירייה כי הערה זו התייחסה לנוסח ההסכם על פי הנתבעים ולא לנוסח התובעת. יוער כי שעה שהתובעת טוענת להסכמות על בסיס חלופת תכתובות בין משרדי עורכי הדין, העדרם של עדים שניהלו בפועל את המשא ומתן ממשרדי עורכי הדין פוגעת ביכולת התובעת להוכיח גרסתה.

כדי לבחון איזו גרסה עדיפה יש לבחון את תכתובות הדואר האלקטרוני הרלוונטיות ( נספח 12 לתצהירי הנתבעים):
ביום 14.03.13 העבירה ב"כ התובעת, עו"ד טל דרור לב"כ הנתבעת, עו"ד שחר הדר את הערותיה לטיוטת ההסכם וביקשה לקיים עמו שיחה טלפונית על מנת להגיע לנוסח מוסכם.
בתגובה להודעה הנ"ל, ביום 19.03.13 העביר ב"כ הנתבעת את הערותיו שלו וכן ציין כי הטיוטה כפופה להערות נוספות של עיריית אשדוד, ככל שיהיו.
בתאריך 20.03 שלחה ב"כ התובעת לב"כ הנתבעת הודעה שתוכנה כדלהלן: "הי שחר, בהמשך לשיחות בין הצדדים, רצ"ב טיוטה מתוקנת של ההסכם המשקפת את ההסכמות בין הצדדים. נספח א' הינו בנוסח כפי שסוכם מוקדם יותר בין סמדר ליוסי. אני מציעה שנקיים שיחה קצרה כדי להגיע להבנות גם לגבי סעיפים 3.5 ו-8.2 להסכם. בברכה טל."
ביום 21.03 השיב בתגובה ב"כ הנתבעת: "טל, אין לנו הערות לנוסח ההסכם. נא העבירו לנו את הנספחים השונים החסרים. שחר".
באותו היום שלחה ב"כ התובעת הודעה במסגרתה שאלה מתי ניתן יהיה לקיים שיחה בנוגע לסעיף 3.5 להסכם: " אנחנו רוצים להבין כיצד אושר ההסכם בעירייה ואת ההסכמות בין העירייה לבין מט"י ולתקן את המצג בסעיף 3.5 בהתאם."

ממקרא התכתובות במלואן ברור כי לא ניתן לנתק את האמירה "אין לנו הערות להסכם" מההקשר הכולל והיה ברור לב"כ התובעת כי שרירה וקיימת מחלוקת מהותית בנוגע לאופן מימון המיזם על ידי העירייה ומועד העברת תקציב התמיכות למט"י.

בעדותו התייחס פרנקל לטיוטה מיום 20.03.13 באומרו כי הטיוטה אינה משקפת הסכמות:
" ב-20.03.13 אין שורה שהיא לא מחוקה . זה הסכם עם מלא הערות... איך אפשר לומר על זה שזה מסוכם?" (עמ' 93, שורה 9)

16. ביום 02.04.13 נשלחה טיוטה נוספת של ההסכם ( נספח 13 לתצהיר העירייה ). טיוטה זו היא למעשה הערותיו של בא כוחה של מט"י, עו"ד בוסקילה, להסכם. אמנם מבחינת התובעת יש בטיוטה זו קשיים נוספים שהחלה להעלות מט"י, אולם לא מצאתי כי מהווה היא שינוי מהותי מהעמדה העקבית של העירייה לכל אורך המשא ומתן בנוגע לאופן מימון המיזם. בנוסח זה המשיכה מט"י לדבוק בעמדתה לפיה העברת התמורה לתובעת תהא מותנית בהעברת תקציב התמיכות מטעם העירייה. כמו כן, נוסף סעיף 5.1 לפיו החממה תהיה זכאית לקבל מהעמותה תשלום שנתי, בכפוף להמשך קבלת תקציב תמיכות מתאים מגורמים חיצוניים וכן נותרה על כנה ההוראה בסעיף 8.2 לפיה מט"י תהיה רשאית לסיים את ההסכם במקרה בו לא התקבל תקציב התמיכות הנדרש לשם מימון התשלום בהתאם להסכם.

חרף זאת בחרה התובעת להתעלם מדרישות מט"י והעירייה והעבירה ביום 11.04.13 גרסה אחרת להסכם ( נספח י"א לתצהיר התובעת) בה שונו סעיפים 3.4, 3.5, 5.1 ו- 8.2 באופן בו ההוראה בדבר התניית העברת התמורה לתובעת בהעברת תקציב התמיכות מהעירייה וכן ההוראה המאפשרת למט"י לסיים את ההתקשרות במקרה בו לא יועבר תקציב התמיכות, בוטלו.

ניתן להתרשם כי הנוסח שהוצע על ידי עו"ד בוסקילה הכעיס את התובעת אשר חזרה למעשה לנוסח ההסכם כפי שביקשה היא לכל אורך הדרך והסעיפים נוסחו באופן הבא:
סעיף 3.4: " כי יש בידה ותהיה בידה במשך כל תקופת ההסכם היכולת הכלכלית לקיים את התחייבויותיה בהסכם זה."
סעיף 3.5: " כי תשלם לחממה את מלוא התמורה על פי הסכם זה, בסכומים ובמועדים כמפורט בנספח ב' להסכם."
סעיף 5.1: " בתמורה למתן השירותים ומילוי כל התחייבויותיה על פי הסכם זה, תהיה החממה זכאית לקבל מהעמותה בכל אחת משנות הזיכיון תשלום שנתי בהתאם לפירוט בנספח ב' להסכם זה..."
סעיף 8.2: בוטלה הסיפא לסעיף המאפשרת סיום ההסכם במידה ולא התקבל תקציב התמיכות.

17. בדוא"ל ששלח מטעם התובעת יוסי יצחק לסמדר איצקוביץ ביום 11.04.13 ציין יצחק כי רוב הערות עוה"ד של מט"י לא הוכנסו לגרסה הסופית של ההסכם מאחר והן מנוגדות לרוח ההסכם,(נספח יא' לתצהיר התובעת).

גרסת התובעת כי הודעה זו מלמדת על נוסח שהיה מוסכם על הצדדים ומדובר בנוסח הסופי לחתימה ( ס' 2.53 לתצהירו של מודי כידון), סותרת את נסיבות שליחת ההודעה. עולה כי התובעת שלחה טיוטה המנוסחת באופן שונה, תוך התעלמות מוחלטת מדרישות הנתבעים ומט"י ביחס להוראות שאמורות היו להופיע בהסכם, בהתאם לד רישתם.

בעניין זה העיד ראש העיר כי הופתע מאוד לשמוע מפרנקל שלמרות ההסכמה שהייתה בינו לבין כידון בפגישה מיום 11.04.13, נשלחה ע"י התובעת טיוטת הסכם הפוכה ממה שסוכם. במענה לשאלה באילו הסכמות מדובר השיב ראש העירייה: "ההסכמות היו שמט"י תחתום על הסכם מול התובעת ועל פי ההסכם הזה אנחנו נעמוד בכל ההתחייבויות שלנו הכספיות לתמיכה בפרויקט" (עמ' 54, שורה 26).

עולה כי הטיוטה ששלחה התובעת אינה הנוסח הסופי המשקף את הסכמות הצדדים, כפי שטענה התובעת. בעניין זה, יש לקבל את טענת הנתבעים בסיכומיהם כי הצגת הטיוטה השישית כמשקפת את הסכמות הצדדים, מהווה מצג מטעה מטעם התובעת.

מניתוח הראיות עד כאן עולה כי בניגוד לטענת התובעת כי הצדדים הגיעו להסכמה, הייתה מחלוקת מהותית בה לא הגיעו הצדדים להסכמה.
האם נקשר בין הצדדים הסכם
18. "הלכה היא שכדי לקשור את הצדדים בקשר חוזי, גם כאשר לא נעשה חוזה מלא, צריכה כוונת הצדדים להיות ברורה ובית המשפט צריך להשתכנע כי הצדדים הגיעו להסכם גמור ומוחלט בנוגע לכל פרטי העסקה, לפחות לגבי הפרטים המהותיים. כדברי כב' השופט ( כתוארו אז) שמגר בע"א 868/75 לנדמן נגד קפלן, פ"ד לב(1) 146, בעמ' 150: "(...) כדי לקשור את הצדדים בקשר חוזי, גם כאשר לא נערך חוזה מלא, מפורט ופורמלי, הרי כוונת הצדדים להתחייב זה כלפי זה צריכה להיות ברורה ונעלה מכל ספק, ובית המשפט צריך להשתכנע כי מה שנעשה בין הצדדים לא נשאר בגדר משא ומתן בלבד, אלא שהם הגיעו כבר להסכם גמור ומוחלט ( ע"א 700/72 , אברמוב נ' כדר, [1], בעמ' 503), צריך להיות ברור מנוסח הדברים כי כוונת הצדדים לא רק להעלאתם על הכתב של תנאים ראשוניים ושלדיים, כאשר עריכת החוזה המחייב היא עדיין בגדר צריך עיון, אלא כי נתכוונו ליצירת יחסים משפטיים ממש". [ת"א (מחוזי חיפה) 552-03 ג'ניטק בע"מ נ' אורן אילון ואח', 25.10.09]

בחקירתו הנגדית הופנה עדי כהן לסעיף 33 בתצהירו בו טען כי באמצע חודש מרץ 2013 הגיעו הצדדים להסכמות אחרונות באשר לנוסח ההסכם ופרטיו ונשאל האם יש באפשרותו להפנות לטיוטה מוסכמת. במענה לשאלת ב"כ הנתבעים השיב כי אינו יודע אם נספח 11 לתצהיר הנתבעים הינו סופי יותר מנספח 10 אם כי, ככל הנראה, המאוחר יותר, הינו אף הרלוונטי יותר. בהמשך טען כי האמור בסעיף 34 בתצהירו ביחס לשינוי בפריסת התשלומים, נאמר בנוגע לטיוטה מיום ה-20 לחודש. במענה לשאלה האם הוא מניח שהיו הסכמות לאחר טיוטות ה-19 לחודש, השיב העד בחיוב.

מעדותו עלה כי לא יכל להצביע במפורש על הטיוטה הסופית והמוסכמת על שני הצדדים, ועובדה זו מחזקת את גרסת הנתבעים כי לא הגיעו הצדדים להסכמה ברורה ביחס לכל סעיפי ההסכם. אף בנוגע לתנאי שהיווה את סלע המחלוקת בין הצדדים, ס' 3.5 להסכם, לא ידע כהן להשיב על השאלה האם הנוסח שבטיוטה (נספח 11 לתצהיר הנתבעות) היה הנוסח המוסכם וזאת חרף האמור בסעיף 39 לתצהירו לפיו גם בנוגע לס' 3.5 להסכם הגיעו הצדדים להסכמה .

19. בס' 43 לתצהירו טען כהן כי, בניגוד גמור להודעת ב"כ הנתבעים מיום 21.03.13 על כך שנוסח ההסכם מקובל עליהם ואין להם הערות נוספות, שלחה הגב' איצקוביץ לתובעת את ההסכם בצירוף הערות ב"כ מט"י אשדוד שעד אז לא הועלו מעולם במסגרת המו"מ. בעדותו ציין כי באמור בתצהירו, התכוון לטיוטת ההסכם החמישית ( נספח 13 לתצהירי הנתבעים). לטענתו סעיפים 3.4 ו-3.5 להסכם המתנים את קיום התחייבויותיה של מט"י בקבלת תקציב תמיכות מתאים מעיריית אשדוד, מעקרים את התחייבויותיה של מט"י:
"זה חזרה מההסכמות שהיו עם העירייה, למה היא חזרה בה מההסכמות עם העירייה? כי ההתחייבות הפכה להיות לא התחייבות." ( עמ' 36, שורה 23) .
בהמשך עדותו הסביר כהן כי הבעיה מבחינתם הייתה שמט"י, הגוף המתקשר עימם בהסכם, איננה מסוגלת להתחייב להעברת הכספים מאחר והיא תלויה בתקציב התמיכה של עיריית אשדוד.
"הדבר שהפך את הנושא הזה לבעייתי מאוד מבחינתנו שעכשיו מט"י שאיתם מתקשרים ולא עיריית אשדוד לא מסוגלת להתחייב אלא בהתניה שתקבל את התקציבים מעיריית אשדוד. באותה עת לא הייתה לנו בעיה שעיריית אשדוד תוציא מסמך שתגיד שהיא מתחייבת לתקצב את הנושא ... כאשר לא קיבלנו התחייבות זו לא ממט"י ולא מעיריית אשדוד, מכאן נוצרה הבעיה שלנו בהפעלת החממה... ובכל מהות ההסכם הזה שנכרת בינינו לבין העירייה" ( עמ' 36, שורה 27) .

בהתייחס להערת התובעת בס' 3.5 בטיוטה החמישית ( נספח 13) " אנו רוצים להבין את התהליך בעירייה ובמט"י לתקצוב ההסכם" העיד כהן כי אם הייתה ניתנת להם " התחייבות קשיחה" של העירייה או מט"י בנוגע לכספי התמיכה, אזי נוסח סעיף 3.5 היה מקובל עליהם.

בעדות זו יצא המרצע מהשק וחודדה הסיבה בגינה לא נקשר הסכם מחייב. לכל אורך הדרך העירייה נמנעה ממתן אישור בכתב להעברת התקציב על 12 מיליון שקלים על פני 8 שנים. העירייה הבהירה כי לא יכולה לחתום חוזה מעין זה ללא האישורים הנדרשים בדין. גם הניסיון לעקוף את המגבלות דרך מט"י, יצר למעשה מעגל שוטה עת החזיר (כפי שהיה צריך להיות צפוי מראש) את הכדור לעירייה אשר צריכה להעניק תקציב למט"י לצורך מימון המיזם. התובעת לא הסתפקה בהבטחות בעל פה של העירייה והעומד בראשה כי תעמוד מאחורי התחייבותה, וזאת לאור המודל העסקי אותו הבהיר כידון בעדותו (עמ' 22) של 20 שווה 30. ללא הבטחה ברורה להשקעה של העירייה, לא יכלה התובעת לגייס משקיעים לפי המודל העסקי ש רצתה. עם זאת, הקושי הזה היה ידוע מראש ולא מצאתי, כפי שיובהר להלן, כי העירייה פרשה מההסכם בחוסר תום לב.

20. בשונה מעדותו של כהן, מסר מודי כידון גרסה ממנה משתמע כי לא הייתה מחלוקת בנוגע להוראה המתנה את העברת הכספים בקבלת התקציב. בעדותו, במענה לשאלה האם בשלב הטיוטה הרביעית ( מיום 20.03.13) הסכימו לנוסח שהציעה העירייה, השיב כידון כי לא היה ויכוח בנוגע לסעיף 3.5 להסכם: "זה סעיף טכני, סוכם ועכשיו אם זה יתקבל זה כבר טכנ." (עמ' 21, שורה 21) .

עדות זו אינה מתיישבת עם העובדה שמאוחר יותר העבירה התובעת טיוטה משלה בה נוסח סעיף 3.5 באופן בו העמותה מצהירה " כי תשלם לחממה את מלוא התמורה על פי הסכם זה, בסכומים ובמועדים כמפורט בנספח ב' להסכם." (נספח יא לתצהירי התובעת) בניגוד לנוסח הנתבעים לפיו העמותה מצהירה " כי תקבל תקציב תמיכות מעיריית אשדוד לתשלום מלוא התמורה..." (נספח 11 לתצהיר הנתבעים).

ביחס לטיוטה החמישית ( מיום 02.04.13), במענה לשאלה האם סעיפים 3.4 ו-5.1 המתנים את העברת כספי התמיכה לתובעת בקבלת תקציב מתאים, היו מקובלים עליהם באותו שלב, השיב כידון: "אני חושב שפה פעם ראשונה רואים החריץ שנפתח בין התחייבות ראש העיר שעיריית אשדוד עומדת מאחורי ההסכם בינינו לבין להתחיל להשתחרר ולהגיד מטי יכולה לעשות מה שהיא רוצה..." (עמ' 21, שורה 31) .

אשר לאמור בסעיף 2.50 לתצהירו לפיו נשלח אליהם נוסח ההסכם עם הערות ב"כ מט"י שעד אז לא הועלו מעולם במסגרת המו"מ שנוהל בין הצדדים, טען כידון בעדותו כי ב"כ מט"י, עו"ד בוסקילה, העביר להם הסכם שנעשו בו שינויים למרות ההבנות.

21. עם זאת, ניתן לראות כי ההוראה המתנה את העברת התשלום בקבלת התקציב, הופיעה כבר בהערותיה של סמדר לטיוטה השנייה ( נספח 9 לתצהיר הנתבעים, סעיף 4) וכן בטיוטה הרביעית.

עולה כי רק ההוראה בסעיף 5.1 המתנה את העברת התשלום השנתי בהמשך קבלת תקציב התמיכות וכן ההוראה בסעיף 8.2 המאפשרת למט"י לסיים את ההסכם במידה ולא יועבר תקציב התמיכות מופיעות לראשונה בטיוטה החמישית. אולם הערות אלו אינן משנות מהותית את הדרישה העקבית כי התחייבות מטי תותנה בקבלת תמיכה מהעירייה, התחייבות שהעירייה מצידה לא יכלה להעניק במפורש בכתב.

למעשה, ארבעת הסעיפים שהיו במחלוקת נוגעים להתניית העברת הכספים לתובעת בקבלת התקציב מהעירייה וההשלכות שיהיו לאי העברת התקציב . פרט זה היה ידוע לתובעת מלכתחילה כפי שהעיד כהן באופן מפורש כי כבר בחודש פברואר היה מודע לכך שמט"י תלויה בתקציב התמיכות של העירייה . "מאחר והטיוטה היא מיום 12.2, אני מניח שידענו. עם זאת, נאמר לנו חד משמעית על ידי ראש העיר, שזה הליך פרוצדורלי שיפתר שהם יקבלו את התמיכה ויעמדו בהתחייבויות כפי שעירית אשדוד התחייבה במקור." (עמ' 35, שורה 14).

עולה כי התובעת מנועה מלטעון כי מדובר היה בתנאי חדש שהוסיפה מט"י לטיוטה החמישית וכפועל יוצא מכך, יש לדחות את טענת נציגי התובעת כי העלאת ההערות האמורות לפני חתימת ההסכם נועדה להכין תשתית לחזרת הנתבעים מההסכמות שהושגו.

יוער כי ראש העיר התייחס לדרישת התובעת לקבלת התחייבות כתובה לפיה עיריית אשדוד מתחייבת לתקצב את נושא החממה באומרו כי לא היה באפשרותו להוציא מסמך כזה אלא רק לתת את מילתו. (עמ' 57, שורה 32) . עולה כי יש יסוד לטענת הנתבעים בסיכומיהם לפיה העירייה מעולם לא הבטיחה לתת לתובעת כתב התחייבות לתקצוב החממה.

22. בניגוד לגרסת התובעת, נציגי הנתבעים טענו כי לא חזרו בהן מהתחייבותם כלפי התובעת, לרבות ההתחייבות להעברת 12 מיליון ₪. עם זאת, מאחר והתעוררה מניעה חוקית לקיים את ההסכם המקורי, נולד הצורך בשינוי מתווה ההסכם. אותו שינוי בדמות החלפת הגורם המתקשר, מהעירייה למט"י , נועד להתגבר על ההגבלה החוקית ולהביא לקיום ההסכם. השינוי אינו מהותי ולכאורה לא היה צריך להיות הבדל בין התקשרות עם העירייה לבין התקשרות עם מט"י. זאת להבדיל מטענת התובעת לפיה השינוי יצר קושי שלא ניתן היה להתגבר עליו.

גם אם אקבל את גרסת התובעת לפיה היה מקום להתנגד לסעיפים המתנים את העברת כספי התמיכה בקבלת תקציב מהעירייה, לא ברור מדוע לא עצרו נציגי התובעת את המו"מ כאשר נוכחו לדעת כי אין הסכמה ביחס לסעיפים אלו, אלא המשיכו להעביר טיוטות מנוגדות להערות העירייה.
במענה לשאלה מדוע לא עצרו וביקשו התחייבות לא מותנית של עיריית אשדוד, השיב עדי כהן כי הסתמכו על הצהרותיהם של פרנקל וראש העיר מאחר ולא הייתה אפשרות להוציא מסמך כתוב. (עמ' 42, שורה 6)

עמדת מט"י ו השפעתה על כישלון ההסכם – האם מט"י הפך להיות ילד כריזמטי
23. בין יתר טענותיה של התובעת הועלתה טענה לפיה הנתבעים הציגו בפניה מצג כוזב המשקף מציאות מסולפת לפיה מט"י תשמש " צינור" להעברת הכספים ולא יהיה לה שיקול דעת כלל בנוגע לכספי התמיכה. התובעת טענה כי הסיבה לנסיגת הנתבעים מהחתימה על ההסכם לא הייתה קשורה לחילוקי דעות עם התובעת אלא נבעה מכך שמט"י סירבה לפעול כפי שציפו ממנה ולא הסכימה לחתום על ההסכם עם התובעת ולשמש " צינור" להעברת הכספים.

הדברים באים לידי ביטוי בעדותו של כידון כי: "לאורך כל הדרך נאמר לנו... שמטי בסה"כ גוף צינור שחותם. כל מי שמדבר אתנו חותם מטעם העירייה... ולא חושבים שמטי הפך להיות ילד כריזמטי." (עמ' 27, שורה 32) .

בתצהירו של בן שבת הפנה ל דיון באסיפה הכללית של העמותה שהתקיים ביום 20.02.13 ( פרוטוקול הדיון צורף כנספח 1 לתצהירו) שם הוחלט כי כל העברת כספים תהא מותנית בקבלת מימון בפועל מהעירייה. לדברי בן שבת, התובעת התנגדה לדרישת העמותה כי תנאי להעברת התמיכות הוא קיומו של תקציב תמיכות מאושר. על רקע חילוקי הדעות בין התובעת לעמותה, התכנסה האסיפה הכללית של העמותה פעם נוספת ביום 29.04.13 על מנת לדון בדרישת התובעת כי העמותה תתחייב בפניה מראש לתשלום מלוא הסכום לתקופה של שמונה שנים, מבלי להתנות זאת בקיומו של תקציב תמיכות.

לטענת בן שבת, חשש כי היעתרות לדרישותיה של התובעת עלולה לפגוע בסיכוייה של העמותה לקבל אישור על ניהול תקין מרשם העמותות מאחר והמתווה לפיו העמותה הייתה אמורה לשמש " צינור" להעברת הכספים, מנוגד לנוהל התקין ולפיכך התנגד לו. אי לכך הוחלט ע"י האסיפה הכללית של העמותה כי היא אינה יכולה לקבל את דרישת התובעת.

בעדותו טען בן שבת כי לראש העיר לא הייתה סמכות להתחייב בפני התובעת כי ההתקשרות עם מט"י לא תשנה מהותית מהתקשרות עם העירייה. בנוסף טען כי, כחבר עמותת מט"י, יכול היה פרנקל לייצג את מט"י במו"מ מטעם העירייה, עם זאת לא הייתה לו סמכות לקבל החלטה. "פרנקל יכול להציג כמו כל יזם אחר חיצוני, להביא יזם ולומר שרוצים להקים מפעל באשדוד ואנו נברך אותו ונבדוק את האפשרות." (עמ' 60, שורה 7) .

בהמשך טען כי אף אם העירייה הייתה מתכוונת להשתמש במט"י כצינור להעברת הכספים לתובעת, הוא היה מונע זאת מאחר והדבר מנוגד לחוק. לדבריו, הכספים שהיו אמורים לעבור ממט"י לתובעת הם אמנם כספי תמיכה של העירייה, עם זאת טען כי היזמים היו יכולים ליהנות מהשירותים של מט"י ללא קשר לתובעת, (" הלקוחות ולא החברה" עמ' 63, שורה 34) . בנוסף טען בן שבת כי היה מתנגד לחתימה על הסכם, גם במידה והתובעת הייתה מסכימה לטיוטה שהועברה ע"י היועץ המשפטי של מט"י . אולם אישר כי יתכן והאסיפה הכללית של העמותה הייתה מחליטה אחרת.

בעדותו התייחס בן שבת לאמור בסעיף 7 לתצהירו לפיו " המודל שעל פיו נבחנה האפשרות לתמוך במיזם של התובעת היה באמצעות תמיכה עקיפה על ידי העמותה... פתרון זה הוא פתרון טכני שאינו מהווה, כשלעצמו, התחייבות מצד העמותה להתקשר בחוזה עם התובעת."
בעדותו הסביר בן שבת כי לא התכוון להעביר את התקציב שיתקבל מהעירייה ישירות לתובעת אלא היה בדעתו " לבנות קריטריונים" שעל פיהם יועבר התקציב. זאת הגדיר כ"פתרון טכני".

בהתייחס לאמור בסעיף 9 לתצהירו לפיו התמיכה מצד העמותה איננה מסתכמת רק במימון, נשאל בן שבת האם מט"י הייתה אמורה לממן. בתגובה השיב בן שבת כי תמיכת מט"י ניתנת בהתאם לקריטריונים ומטרות של העמותה: " אם אני רוצה להעביר תמיכה לאיזה מפעל יש קריטריונים וכאשר יש עמידה בכולם בא המימון." (עמ' 63, שורה 5) . במענה לשאלה האם יש באפשרותו להפנות לטיוטת הסכם בה מצוין איזה סיוע מט"י צריכה לתת השיב בן שבת כי אינו זוכר את ההסכם " קשה לי לענות לך. תעזבי את ההסכם" (עמ' 63, שורה 12)

24. מבחינת עדותו, קשה היה לרדת לסוף דעתו של בן שבת ביחס להבדל בין גרסת העירייה בנוגע למתווה העברת הכספים לתובעת ובין גרסתו ולסיבות שהניעו אותו להתנגד להתקשרות עם התובעת . נראה כי העד מתאר מאפיינים " קוסמטיים" אשר אינם בעלי משמעות רבה. בסופו של יום עתיד היה תקציב התמיכות של העירייה לעבור לתובעת באמצעות מט"י. גם אם היו נדרשים לעבור תנאים נוספים של מט"י, התובעת לא טרחה לברר אילו מגבלות חדשות היו מוטלות ופרשה מהמשך ההתקשרות.

מעדותו של יהודה פרנקל עולה כי הרקע לעמדה שהביע בן שבת נבע מהתנגדותו לפרויקט. בניגוד לגרסתו של בן שבת ממנה משתמע כי היה לו שיקול דעת ביחס להעברת כספי התמיכה, העידו נציגי הנתבעים כי לא כך היו פני הדברים.

יהודה פרנקל אישר בעדותו כי מט"י לא הייתה מוכנה לקחת על עצמה התחייבות להעברת 12 מיליון ₪ לתובעת אלא התחייבות להעביר את הכסף לאחר שיועבר מהעירייה בתנאים המתאימים. ביחס לעדותו של בן שבת לפיה סירב לשמש צינור טען פרנקל: "אנו לא התכוונו שזה יהיה צינור. הזכרתי שהוא מקבל כסף הוא מעביר בתנאי למשל, הם צריכים להשגיח על העבודה מטי, אם הם לא עומדים במה שסוכם, אז הוא לא מעביר, זה ניהול של הפרויקט." (עמ' 87, שורה 29)

בהמשך עדותו חזר ואמר כי לא התכוון שמט"י תשמש צינור להעברת כספי התמיכה בתובעת. לדבריו, מט"י הייתה אמורה להעביר את הכספים במידה והתובעת עומדת באבני דרך וביצועים, ( עמ' 96, שורה 5) . פרנקל ציין בנוסף כי בן שבת לא אהב את הפרויקט אולם הדירקטוריון של מט"י חשב אחרת ולפיכך זה אושר. בתגובה לאמור בפרוטוקול ישיבת האסיפה הכללית של מט"י מיום 29.04.13 ( נספח 3 לתצהירו של שוקי בן שבת) במהלכה המליץ בן שבת לבחון הוצאת מכרז של העירייה להקמת והפעלת חממה טכנולוגית, טען פרנקל: "בן שבת לא הסכים לאורך כל הדרך לכן המציא כל מיני דברים. הדירקטוריון חשב אחרת." (עמ' 96, שורה 10) .
עדות זו סותרת את גרסתו של בן שבת לפיה מט"י לא הייתה צריכה להתקשר בהסכם מאחר והמתווה שהוצע ( לפיו מט"י תשמש צינור) אינו חוקי וכן מחשש לפגיעה בקבלת אישור ניהול תקין ( עמ' 66, שורה 29).

בהתאם לעדותו של פרנקל, המשיכו הוא ואיצקוביץ לנהל את המו"מ גם לאחר שינוי מתווה ההתקשרות עם התובעת והעברתה למט"י. בתגובה לטענתו של בן שבת לפיה פרנקל לא היה מוסמך לנהל את המו"מ בשם מט"י, טען פרנקל כי לא אמר שהוא מוסמך אלא קידם את ההסכם לקראת מימוש. לדבריו, בסופו של יום הדירקטוריון של מט"י היה צריך לאשר את ההסכם בתנאים מסוימים.

פרנקל הכחיש את האמור בסעיף 13 לתצהירו של בן שבת לפיו עד לשלב בו הוחלט להעביר את ההתקשרות למט"י ושליחת טיוטת ההסכם אליו ע"י סמדר איצקוביץ ביום 21.03.13, לא היה מעורב במשא ומתן ולא הכיר את התובעת. לטענת פרנקל, אנשים שעובדים במט"י ידעו על ההחלטה להעביר את ההתקשרות למט"י ובכללם שוקי בן שבת.
עולה כי בתוך מט"י היו חילוקי דעות, כפי שעולה מפרוטוקול האסיפה הכללית מיום 29.4.13 בו לא התקבלה החלטה בנושא. עם זאת, הצורך בהחלטה של מט"י התייתר לאור פיצוץ המשא ומתן בין התובעת לעירייה.

25. אשר לגרסתו של ראש העיר בנוגע לעמדת בן שבת, בעדותו הכחיש ראש העיר את הטענה לפיה סירבה מט"י להתקשרות. ביחס לאמור בסעיף 22 לתצהירו של בן שבת במסגרתו טען כי חשש שהיעתרות לדרישותיה של התובעת עלולה לפגוע בסיכוייה של העמותה לקבל אישור על ניהול תקין מרשם העמותות מאחר והמתווה לפיו העמותה תשמש צינור להעברת הכספים, מנוגד לנוהל התקין ובשל כך התנגד למתווה שהוצע והמליץ שהעירייה תקיים מכרז, טען ראש העירייה כי הוא מצטער על כך שבן שבת התבטא באופן הנ"ל.

במענה לשאלה, כיצד מתיישבת טענתו לפיה התובעת היא אשר סיכלה את חתימת ההסכם עם האמור בתצהירו של בן שבת לפיו הוא ממליץ על כך שהעירייה תקיים מכרז לשם הקמת החממה הטכנולוגית, השיב ראש העיר כי מר בן שבת אינו יכול להורות לעירייה כיצד לנהוג וכי העירייה סומכת על יועציה המנחים אותה כיצד לפעול.

אודה כי עדותו של בן שבת לא הותירה בי רושם חיובי ביותר. התקשיתי להבין את עמדתו בנוגע למעמדה ותפקידה של מט"י כגורם המתקצב את החממה. כמו כן קשה להבין את מניעיו, לרבות ההתנהלות הדיונית של התובעת אשר תבעה את מט"י והסכימה למחיקת התביעה כנגדה לאחר שזכתה לגרסה אשר לשיטתה תומכת בתביעתה. כמו כן, בן שבת העלה בעדותו טענות סותרות, מחד גיסא טען כי החוזה לא היה נחתם גם אילו הייתה התובעת מסכימה לטיוטה שהועברה אליה ע"י ב"כ מט"י מאחר והוא עצמו היה מתנגד להסכם ומאידך גיסא טען כי האסיפה הכללית איננה חייבת לקבל את דעתו ויתכן שהייתה מחליטה אחרת.

בשונה מגרסתו של בן שבת, התרשמתי מאמינות גרסתו של יהודה פרנקל לפיה בן שבת לא ראה בעין יפה את המיזם ולפיכך לא פעל בשיתוף פעולה מלא עם העירייה. עם זאת, גם בהתאם לעדותו של בן שבת, בסופו של יום הוועד המנהל הוא המוסמך לקבל החלטה בדבר התקשרות עם גוף מסוים כך שגם אם הוא עצמו התנגד לפרויקט, הסמכות להחליט לא הייתה נתונה לו. אשר על כן, התובעת איננה יכולה להיתלות בעמדתו של בן שבת בנוגע למיזם בטענה כי זו סיכלה את כריתת ההסכם מאחר וכפי שעולה מן האמור לעיל, לבן שבת לא הייתה נתונה סמכות ההכרעה בנושא והתובעת לא ניסתה לקדם את ההתקשרות למרות התנגדותו האישית של בן שבת .

הגורם לכישלון המיזם
26. כאמור לעיל, התובעת טענה כי לאחר הישיבה שהתקיימה ביום 11.04.13 ובעקבות הבטחתו של ראש העירייה כי הוא ידאג לכך שנציגי מט"י יחתמו על ההסכם, הועבר נוסח סופי לחתימה (נספח י"א לתצהיר התובעת) וכי מסיבות שאינן ברורות, הודיע ראש העירייה כי מט"י לא תחתום על ההסכם.
לגישת התובעת, התנהלות הנתבעים הביאה לכישלון המיזם מאחר וללא הסכומים אותה התחייבה העירייה להשקיע בחממה, לא הייתה כל היתכנות כלכלית ואפשרות להפעיל את החממה .

בעדותו סיכם כהן את עיקר עמדת התובעת באומרו כי: "יש התחייבות של עיריית אשדוד שהיא ניסתה להעביר אותן למט"י. מבחינתנו ההתחייבויות היו צריכות להיות קשיחות עבור המודל להפעלת החממה. ברגע שההתחייבויות לא קשיחות ומותנות זה לא ההסכמות שהגענו אליהן ולא החוזה שאליו פיללנו." (עמ' 41, שורה 20)

מהאמור לעיל עולה כי לא הוכח כי נציגי העירייה חזרו בהם מההסכמות שהושגו וסירבו לעמוד בהתחייבויותיהם. נדמה כי טוב היו עושים שני הצדדים, בסיוע משרדי עורכי הדין המלומדים שהיו שותפים למשא ומתן, לו היו מבהירים בתחילת הדרך כיצד יכולה להבטיח העירייה את התמיכה במיזם. לו היו מלבנים עניין זה בתחילת הדרך לא הייתה התובעת ממשיכה במשא ומתן בתקווה לקבל הבטחה שתספק אותה. עם זאת, מכלול הנסיבות אינן מעידות על מצג שווא או חזרה מהסכמות, אלא על העדר אפשרות להגיע לנוסח מוסכם בדבר אופן תמיכת העירייה.

ראש העיר הסביר כי העירייה הייתה אמורה להקצות את הכספים למט"י דרך וועדת התמיכות. לדבריו, התובעת הסתייגה מכך שההתקשרות תבוצע דרך מט"י ולפיכך ביקש לקיים פגישה עם נציגי התובעת על מנת לשכנע אותם להסכים לשינוי. בפגישה שהתקיימה ביום 29.01.13 הבהיר לנציגי התובעת כי אין הבדל מהותי בין התקשרות עם העירייה ישירות לבין התקשרות עם מט"י. כמו כן הבהיר כי התחייבויותיו כלפי התובעת יעמדו על כנם לרבות ההתחייבות להעברת המימון.

בהתאם לעדותו היה לו יסוד אמיתי להניח שמט"י תכבד את ההסכם ותקיים את ההתחייבויות כלפי התובעת, למרות שכעמותה עצמאית איננה כפופה לעירייה, זאת מאחר וההתקשרות עם התובעת עלתה בקנה אחד עם מטרותיה של העמותה ויעדיה וכן על רקע היכרותו עם מנהלי העמותה, פרנקל ובן שבת אשר היו מעוניינים בהתקשרות מלכתחילה. "... מכיוון שמכיר את הנפשות הפועלות ואת יו"ר מט"י יהודה פרנקל, מכיר את המנכ"ל שוקי בן שבת, אדם סביר יודע להגיד על פי כל העובדות והנתונים שלא צריכה להיות מניעה כזו. יכולתי אפילו להגיד שאני בטוח שזה יסתדר והכל יהיה בסדר" (עמ' 51, שורה 23) .
בהמשך חזר ואמר כי לתובעת לא הייתה סיבה לדאגה: "אני מכיר את הנפשות הפועלות ומניח שאין מה לדאוג שאין הבדל מהותי בין ההתקשרות מול העירייה לבין מט"י ואין סיבה למט"י שלא לקיים את ההתקשרות כפי שהוצגה בפנינו." (עמ' 52, שורה 27)

עדותו של ראש העירייה לפיה התעקשות התובעת על כך שמט"י תתחייב כלפיה בהסכם נראתה תמוהה בעיניו ( עמ' 52, שורה 33) עומדת בסתירה לעדותו של כהן לפיה מר לסרי היה מעוניין כי מט"י תתחייב כלפי התובעת בהסכם ( עמ' 37, שורה 33) .

כהן טען בנוסף כי " למיטב זכרוני ראש העיר אמר בצורה די מפורשת שזה לא בעיה שלנו, מט"י והעירייה צריכים לפתור את הבעיה הזו ואנו צודקים בטענות שלנו צריך להעביר את החוזה כמו שסיכמנו." (עמ' 38, שורה 3) ובהמשך טען כהן כי הנוסח של סעיף 3.5 כפי שניסחה התובעת (" כי תשלם לחממה את מלוא התמורה על פי הסכם זה") והשמטת התנית העברת הכספים בקבלת התקציב, הוסכמו ע"י ראש העירייה.

בניגוד מוחלט לאמור לעיל, העיד ראש העיר כי לא ברור מדוע התובעת לא הסכימה לתנאי הפשוט שבסעיף 3.5 להסכם: " התובעת היא שסירבה לחתום על ההסכם על התניה זו ולכן הוא לא נחתם, זאת הסיבה ואין סיבה אחרת. עד היום לא מבין את זה ועד היום מרגיש החמצה שלא התקדמנו ולא יצא לפועל." (עמ' 53, שורה 1)

בהמשך העיד ראש העיר כי לאחר שנאמר לו ע"י פרנקל כי התובעת אינה מוכנה לקבל את הנוסח בטיוטה שהועברה לה, יצר קשר עם כידון והודיע לו כי, ככל שהתובעת עומדת בסירובה לתנאי שהציבה מט"י, אין מנוס מהפסקת ההתקשרות. "אמרתי את זה למודי היקר, עם כל הכבוד, הסעיף הזה שמתעקשים עליו מט"י הוא הגיוני, הוא סביר ולא צריך להפריע לכם, אין שום סיבה שלא תחתמו על העסקה. אם אתן מתעקשים אין ברירה אלא להיפרד לשלום" (עמ' 57, שורה 29) .

27. עדות זו מחזקת את גרסת הנתבעים לפיה התובעת הביאה לסיכול המשא ומתן וסותרת את טענת התובעת לפיה הנתבעים הודיעו שמט"י לא תחתום על ההסכם ללא סיבה הנראית לעין.

אף מעדותו של פרנקל עולה כי התובעת לא הייתה צריכה להתעקש על כך שההסכם יכלול את התחייבות העירייה להעברת התקציב. לדבריו, ניתן היה לסמוך על התחייבותו של ראש העיר כי מט"י תעביר לתובעת את התקציב. [ " אנו מכירים את הפרוצדורות מה מטי מסוגלת לעשות על פי חוק ומה לא..." (עמ' 91, שורה 35 ].

יהודה פרנקל העיד כי נתן את התחייבותו האישית לתובעת להעברת 12 מיליון ₪. "אם אני מבטיח אני משלם. עובדה שאני משלם לחממות אחרות... לא הבנו על מה הם מתעקשים." (עמ' 96, שורה 22) ובהמשך טען: "יש התחייבות של העירייה ל-12 מיליון. מה הסיפור. המחלוקת הייתה על צורת ההתחייבות." (עמ' 97, שורה 2) ובהמשך: "עיריית אשדוד לוקחת את ההסכם בצורה רצינית, התכוונה לבצע את זה ושם כתוב שאנחנו נותנים 12 מיליון ₪, לא כתוב באיזה צורה מעבירים את הכסף ועל זה אנו מתווכחים" ( עמ' 97, שורה 15) . לטענת פרנקל, הסיבה לכישלון המו"מ הייתה רצונה של התובעת לקבל את כל 12 מיליון השקלים מראש ולא בהתאם למתווה שסוכם. ["עדי רצה את כל הכסף מראש. רק עם זה הוא יכול לגייס את הכסף, ואנחנו לא יכולנו לתת" (עמ' 97, שורה 28)] .

עדותו של פרנקל הייתה מהימנה עלי ביותר. לטענתו של פרנקל, למרות פעולתה החד צדדית של התובעת, נותרה בו תקווה כי ניתן יהיה לשכנע את התובעת להסכים לשינויים שנדרשו מטעם מט"י. על רקע זה התקיימה פגישה נוספת בהשתתפות ראש העיר אשר במהלכה ניסה ראש העיר לגשר על הפערים. בסופו של יום ההסכם לא נחתם לאור סירובה של התובעת לחתום על ההסכם, ככל הנראה עקב אי הסכמתה לתנאי שהציבה מט"י בנוגע לקבלת תקציב התמיכות מהעירייה.

הגב' איצקוביץ התייחסה בעדותה לאותו סעיף 3.5 אשר היווה את סלע המחלוקת בין הצדדים באומרה כי התקיים משא ומתן בנוגע לסעיף בהסכם לפיו העברת תקציב התמיכה ממט"י לתובעת תהא בכפוף לתמיכת העירייה. לדברי איצקוביץ, מט"י נועדה להיות " הערוץ" להעברת הכספים מהעירייה לתובעת. במענה לשאלה כיצד יכול היה ראש העיר להתחייב כי אין בהתקשרות עם מט"י כדי לשנות ממהות ההתקשרות חרף העובדה שמט"י היא גוף נפרד שאינו קשור לעירייה, השיבה איצקוביץ כי היא סבורה שזה קשור לתקציב התמיכות שעובר מהעירייה למט"י. דבריה של העדה כי: " החיבור היה עם העירייה. התשתית הארגונית היה עם מט"י" (עמ' 83, שורה 23) ממחישים את מהות ההתקשרות.

כפי שהובהר לעיל, הנסיבות מטות את הכף לעבר העדפת גרסת העירייה, ומשתמע כי התובעת הרגילה לעבוד בסביבה עסקית ולפי מודל כלכלי שבחרה, לא יכלה להסתפק בעמימות בדבר אופן העברת התמיכה מטעם העירייה ובכך נפרדו הצדדים לדרכם.

האם יש לראות בהתנהגות הנתבעים חוסר תום לב?
התשתית הנורמטיבית
28. בספרה של גבריאלה שלו, "דיני חוזים- החלק הכללי" (לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי) נאמר כי תחולתו העניינית של סעיף 12 לחוק החוזים הכללי, המטיל חובה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת במשא ומתן, היא רחבה ביותר וכי הוא חל אף אם לא נכרת חוזה. "החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב קמה באופן עצמאי בשל ניהולו של המשא ומתן, גם אם אינו מבשיל לכדי חוזה. כריתתו של חוזה בתום המשא ומתן אינה תנאי לתחולת החובה הנוצרת מכוח סעיף 12." (עמ' 147)
דרישת תום הלב במשא ומתן מחייבת כל צד לפעול בנאמנות כלפי הצד השני ובנאמנות לרוח העסקה ומטרתה. השאלה המרכזית הנבחנת הינה האם האמצעים שננקטו במהלך המשא ומתן מתיישבים עם דרישת תום הלב. [שם, בעמ' 148, ס' 4(א)].

לדעת שלו, נסיגה מהסכמות שהושגו וחזרה מהצעות שהועלו עשויים להוות חוסר תום לב במשא ומתן. "כדי שתופר הוראת תום הלב נדרשת סטיה מן הנורמה הכללית של התנהגות ראויה ומקובלת במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה מן הסוג הנדון." (עמ' 149)
נקבע כי, על אף שבאופן עקרוני עומדת לצדדים הזכות לפרוש ממשא ומתן, הפרישה צריכה להיות מונחית על ידי עקרון תום הלב. כמו כן, "ככל שהשלב בו נמצא המשא ומתן מתקדם יותר וככל שהצדדים קרובים יותר לתחום החוזי, נדרשת סיבה מובהקת וברורה יותר להצדקת הפרישה... עם זאת ברור כי גם בתחום זה תום הלב תלוי בנסיבות העניין. אפילו בערב האחרון של משא ומתן ארוך ומסובך עלולים הצדדים להיקלע למבוי סתום, שלא ניתן להיחלץ ממנו אלא על ידי סיום המשא ומתן. " (עמ' 152).

בהתאם לפסיקה, עקרון תום הלב אינו דורש כי האחד לא יתחשב באינטרס העצמי שלו אלא קובע רמת התנהגות של אנשים הדואגים לאינטרסים שלהם. "עקרון תום הלב קובע כי השמירה על האינטרס העצמי צריכה להיות הוגנת ותוך התחשבות בציפיות מוצדקות ובהסתמכות ראויה של הצד האחר." (רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון פ"ד נה(1) 199,280)

"תום הלב מבוסס על ההנחה כי כל צד דואג לאינטרס שלו עצמו, אך הוא עושה כן באופן הוגן תוך הבטחת המשימה המשותפת של הצדדים." [ ע"א 6370/00 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נו(3) 289, 298 (2002)]

החלת המבחנים על נסיבות העניין
29. לאור הפסיקה הנ"ל ניתן לקבוע כי הנתבעים פעלו בתום לב תוך שמירה על האינטרסים האישיים של העירייה ועל מנת להביא את רצונות הצדדים לכדי מימוש מיזם החממה. הנסיבות העובדתיות פורטו בהרחבה לעיל ובחינתן לאור אמות המידה להתנהגות חסרת תום לב מלמדות כי אין מקום לייחס לעירייה ולעומד בראשה התנהגות חסרת תום לב ביחסיה מול התובעת. צופה מהצד על התנהלות הצדדים היה מבחין מיד כי היו ביניהם חילוקי דעות מראשית הדרך בדבר אופן ניסוח התח ייבות העירייה. מחלוקת מהותית זו לא נפתרה עד לסיום המשא ומתן.

עולה כי החלטת ה עירייה להפסיק את המשא ומתן נעשתה מטעמים עניינים ולאור סירובה של התובעת לקבל את התנאי לפיו העברת התמורה על ידי מט"י תתבצע בכפוף לקבלת תקציב התמיכות מהעירייה.

נדמה כי גם התובעת (על נציגיה המוכשרים), יודעת היטב כי לא היה חוסר תום לב מצד העירייה, ולכן מניעיה להגשת התביעה לא ברורים, קל וחומר שלא היה מקום לתבוע באופן אישי את ראש העיר.

לאור מסקנה זו, דין התביעה להידחות.

למרות האפשרות להימנע מבחינת הטענות הנוספות, מצאתי לנכון להתייחס לחלקן.

חוסר היכולת מצד התובעת לגייס את ההשקעה הנדרשת
30. לגישת הנתבעים, הסיבה האמיתית בעטיה לא נחתם ההסכם נעוצה בכישלונה של התובעת לגייס את יתרת ההשקעה אשר היה עליה לגייס לאור התנאים שנקבעו במסגרת הזיכיון בו זכתה מטעם ועדת החממות. לדברי פרנקל, התובעת הייתה צריכה להציג מקורות מימון בסך 50 מיליון ₪ אולם גם בחודש אפריל 2013, כחודש בטרם היה עליה להשלים את גיוס ההשקעה, לא הראתה התובעת כל אינדיקציה כי היא קרובה לגיוס הסכום העצום הנ"ל.

טענה זו של העירייה נטענה כטענה משנית ולא הוכחה. למעשה מדובר בטענה השלובה בטענה הנגדית של התובעת אשר הודתה כי ללא הבטחת מימון העירייה, לא פעלה אצל המשקיעים לגייס את ההון הנדרש. כבר מההודעה על זכיה במכרז עולה כי ניתן להשיג את המימון תוך שנה, קרי עד למאי 2014, ולכן אין לקבל את טענות העירייה בעניין זה.

אין מחלוקת כי ההשקעה שהייתה אמורה עיריית אשדוד להשקיע במיזם, הייתה קטנה בהרבה בהשוואה לסכום ההשקעה שהיה על התובעת לגייס. פער זה אינו מוכיח כי התובעת לא הייתה יכולה לגייס את המימון הנדרש , אולם מעלה הוא סימני שאלה בדבר הסיבה בגינה לא פעלה התובעת לממש זכייתה במכרז החממה, למרות שלא נקשר בסופו של יום הסכם עם העירייה.

בעדותו טען עדי כהן כי בטרם ניגשה התובעת למכרז המדען הראשי, לא נדרשה לגייס משקיעים נוספים עבור פרויקט החממה. ביחס לאמור בתצהירו לפיו התובעת השקיעה כספים בהכנות למכרז לרבות בדרך של איתור משקיעים נוספים ( ס' 12 לתצהיר) טען עדי כי לחממה ניתנו ערבויות על ידי חברת " גיתם" וחברת האם שלה וכי היה עליהם לאתר משקיעים פוטנציאליים.

בתצהירו טען מודי כידון כי חברת BBDO העולמית הסכימה להשקיע כספים במיזם ככל שיידרש, מעבר להשקעת עיריית אשדוד וזאת בהתבסס על המצגים שהוצגו לה בקשר להתחייבויות עיריית אשדוד וראש העירייה. לאור זאת לטענתו, טענות הנתבעים בדבר כישלון התבעת להשיג משקיעים נוספים הן חסרות בסיס.

כמו כן נטען כי על פי תנאי המדען הראשי בהודעת הזכייה במכרז היה על התובעת לגייס סך של 50 מיליון בתוך 12 חודשים ממועד תחילת תקופת הזיכיון, קרי עד חודש מאי 2014 כך שבמועד הנסיגה מההסכם, אפריל 2013, כלל לא נדרשה התובעת לגייס את הסכום האמור וממילא אי גיוס לא היה יכול להיות סיבה לאי הקמת המיזם.

בהמשך עדותו הסביר כידון כי אילו היה נחתם הסכם החממה, ניתן היה להתחיל בגיוס משקיעים- "כאשר יש לך את ההתחייבות הזו, השלב הבא הוא גיוס המשקיעים... אנחנו לא יכולנו לצאת, חיכינו למסמך החתום כי אתה נפגש עם משקיע ואתה אומר לו שאנחנו קרן עם 20 ויש לנו כוח של 30... כל עוד אין מסמך חתום לא יכולנו לצאת לגיוס. " (עמ' 15, שורה 23) .

ביחס לאמור בסעיף 2.17 לתצהירו לפיו החלה התובעת באיתור משקיעים עוד בטרם הגשת ההצעה למכרז, טען מודי כידון בעדותו כי בשלב זה כבר אותרו משקיעים. לדבריו קיבל אישור בכתב להקמת הפרויקט מקבוצת " אומניקום", כמו כן לדבריו, חברת BBDO אישרה את הקמת החממה והביעה נכונות להשקיע בה. לטענת כידון, לא דובר על גובה הסכום שיושקע עם זאת, הובן כי הם נוטלים חלק בפרויקט והדבר צוין במכרז. במענה לשאלה האם פנו למשקיעים נוספים מלבד BBDO, השיב כידון כי באותה עת נדרשו לייסד את הקמת הקרן והחממה וכי שלב גיוס המשקיעים היה צריך להיות מאוחר יותר.

לא מצאתי מקום להטיל ספק בעדות מר כידון, למרות שלא הוצגו מסמכים התומכים בה. נסיבות העניין מלמדות כי בפועל לא קידמה התובעת את גיוס המשקיעים עד לסיום המשא ומתן עם העירייה, אולם לא ניתן לקבוע כי לא יכלה היא לגייס את ההון הדרוש לו נדרשה.

גובה הנזק
31. לאור הקביעה כי העירייה לא הפרה חובתה לנהל משא ומתן בתום לב עם התובעת, פועל יוצא הוא שאין חובה על העירייה לפצות את התובעת. עם זאת מצאתי מקום לדון בקצרה בראשי הנזק שנתבעו .

תחילה יש לבחון את הקשר הסיבתי בין סיום החוזה להוצאות התובעת. בהתאם לטיוטת " מזכר עקרונות" מיום 02.04.12 שערכו הצדדים ( נספח 1 לתצהירי הנתבעת) נקבע כי כל אחד מהצדדים יישא בהוצאותיו בקשר עם התקשרותו בעסקה ( ס' 6 למזכר).

ביחס לאמור בסעיף זה טען מודי כידון כי כאשר מוקם מיזם משותף נהוג לקחת הוצאות של כל אחד מהצדדים ולהכניס אותם כבסיס ראשוני להתחשבנות בעסקה. לדבריו, היה לו ברור שכאשר ייחתם ההסכם, ההשקעה של העירייה תממן חלק מהוצאותיהם. במענה לשאלה היכן הדברים מופיעים במזכר העקרונות, השיב כידון כי בהתאם להסכם ( שלא נחתם) העירייה הייתה צריכה להעביר 2 מיליון ₪ בשנה הראשונה והסכום הזה היה מכסה את ההוצאות. "ההסכם שלא נחתם מבטא הבנות עמוקות וברורות שלדעתנו ההסכם היה צריך להיחתם וברגע האחרון... זה לא נחתם. ההסכם היה אמור להיחתם או ע"י העירייה או ע"י מט"י." (עמ' 18, שורה 4)

לדברי כידון, הנזק שנגרם לתובעת החל להיווצר מהרגע שהחלו בהקמת החממה וכי תאריכי החשבוניות מעידים על כך. עם זאת, עיון בחשבוניות שהוגשו מעלה כי מדובר בתשלומים שהחלו קודם ניהול המשא ומתן וכן חלק מהתשלומים רלוונטיים לתקופה שלאחריו, כפי שהובהר בסיכומי הנתבעת (נספח טו' לתצהירי התובעת) . הוצאותיה של התובעת כוללים סכומים גדולים עבור שירותי ייעוץ , כאשר לא ברור מה מהות הייעוץ ומה הקשר לנתבעים, שכר טרחת עו"ד (לא מפורט עבור מה), החזר הוצאות, והוצאות רכב (לרבות דו"ח תאונה ע"ס 3186 ₪) .

יש לקבל את טענת הנתבעת כי לא ניתן לייחס את חוסר תום הלב הנטען למועד יצירת הקשר הראשוני בין הצדדים. תחילה היו גישושים וסיוע של העירייה לצורך זכיה במכרז, אולם מצג ברור החל רק בהעברת טיוטות בין הצדדים רק בדצמבר 2012. על כן נדמה כי כל ההוצאות שקדמו למועד תחילה המשא ומתן, אינן ברות פיצוי, מאחר והן חלק טבעי מהוצאות התובעת במסגרת כל הערכות שלה לקשר עסקי וקדמו ממילא למועד הנטען של חוסר תום הלב. יש לזכור את טיבו של המיזם אליו פנתה התובעת, המתמחה לפי שמה ועדותה, בהשקעות בעלות סיכון. מדובר בהשקעת כספים אשר רק לעיתים זוכה המשקיע ברווח להשקעתו. התובעת הבקיאה בכללי משחק אלו, בחרה לסגת מהמיזם בשלביו הראשוניים, משיקוליה העסקיים, ואין קשר סיבתי בין הוצאותיה למצגי העירייה.

32. התובעת לא התאמצה במיוחד להוכיח עבור מה שולם השכר לעובדיה. אשר לתפקידו של עדי כהן (אשר החל לעבוד בתובעת עוד קודם ליצירת הקשר עם הנתבעות) העיד כידון כי תפקידו התרכז בפרויקט החממה באשדוד וכלל פגישות עם גורמים שונים לצורך בניית תכנית עסקית, ניהול וזכייה במכרז החממות, פגישות עם גורמים בעירייה וניהול המו"מ, איתור כוח אדם לצוות החממה.
עם זאת, עדי כהן מסר בעדותו כי תפקידו לא התרכז רק בניהול המו"מ עם הנתבעות וכי עסק בפרו יקטים נוספים (עמ' 31, שורה 20). עולה ממכלול ההוצאות שלא הוכח כנדרש עבור מה הוצאו ואת הקשר הסיבתי בין פעילות התובעת לצורך הפעלת החממה להוצאות אלו. לא הוכח כי התובעת לא עסקה במקביל בעניינים אחרים וספק רק אם המשאבים שהקצו עובדיה לנושא זה קרובים לשיעור ההוצאות שנתבעו.

אשר לשכרם של עדי כהן, זיו קורן- המנהל הטכנולוגי ויוסי יצחק אשר היה אמור להיות אחד השותפים בחממה, נשאל מודי כידון האם סביר בעיניו לשכור שלושה אנשים ולשלם להם משכורות גבוהות וזאת, טרם חתימת ההסכם עם העירייה וגיוס המשקיעים. בתגובה לכך השיב כידון כי על מנת להביא להצלחת הקרן היה על החממה לגייס אנשים ראויים, "טאלנטים". לדבריו, על מנת לזכות במכרז החממות נדרש היה לגייס את עדי זמן רב לפני הזכייה. כמו כן, התובעת נדרשה להמשיך לשלם משכורות מספר חודשים לאחר שהופסק התהליך עם הנתבעים מאחר ולא ניתן היה לפטר את העובדים שגויסו באופן מידי. ("...אתה לא יכול לפטר ב-14 יום אנשים מהסוג הזה..." עמ' 24, שורה 8) .

אין מקום להרהר אחר שיקולי התובעת בבחירת כוח האדם שיוביל את החממה, או בהסכמתה לשאת בשכרם, אולם עלה כי תנאי העסקתם סוכמו אף טרם שניגשה התובעת למכרז ולכן אין קשר סיבתי בין שכרם למצגי העירייה. עולה כי הוצאות אלו הן חלק בסיסי להקמת התובעת ולצורך פעולתה השוטפת, ולכן לא היה מקום לנסות ולגלגל הוצאות אלו לפתחה של העירייה.

מעבר לנדרש יש להעיר כי ראוי היה לצרף כתובעת נוספת את החברה אליה הופנו חלק ניכר מהחשבוניות. מרבית החשבוניות מופנות ל"גיתם" שאינה צד בהליך (למעט הוצאות בגין רכב ). בעניין זה טען עדי כהן בעדותו כי החממה הייתה אמורה להתחיל לפעול ב- 01.05.13 וכי עד למועד זה נשאה " גיתם" במימון המיזם ונטלה על עצמה את כל התשלומים, ( עמ' 39, שורה 31) . מאחר והחממה לא יצאה לפועל, אף תשלום לא בוצע ע"י התובעת. במענה לשאלה, האם היה הסכם בין "גיתם" לבין התובעת השיב כהן:" לא יודע. לא זוכר." (שורה 34)

כמו כן, לא הוצגו הסכמים בין התובעת או גיתם לבין החברות שהנפיקו את החשבוניות- "זאוס ייעוץ בע"מ" ו" איי אורנס בע"מ" ולא הוכח כי מדובר בחברות של מנהלי החממה כפי שטענה התובעת.
עולה כי גם מטעם זה התובעת לא הוכיחה שנגרם לה נזק , מאחר שרוב ההוצאות הנתבעות אינן הוצאות שנגרמו לה אלא לגיתם.

הקטנת הנזק
33. בעדותו נשאל מודי כידון האם, כאשר הבינו שההסכם עם עיריית אשדוד אינו עומד לצאת לפועל, ניסו לפנות למדען הראשי על מנת לתקן את המכרז כך שיוכל להתאים למקום אחר. בתגובה השיב כידון כי פנו בבקשה לקבלת אורכה מהמדען הראשי אולם לאחר שניתן להם פרק זמן נוסף ועדיין לא הושגו הסכמות עם העירייה, ביטל המדען הראשי את המכרז. בהמשך טען כי יתכן והם שקלו אופציות נוספות אולם הזמן היה דחוק ולא ניתן היה להציל את החממה.

מודי כידון טען בעדותו כי הזכייה בפרויקט נעשית ביחס למקום ספציפי " אתה לא יכול לקחת את הזכייה באשדוד ולהעביר אותה לדוגמא לקיסריה..." (עמ' 12, שורה 29) בהמשך הופנה למכתב הזכייה ( נספח ג' לתצהירו) ונשאל היכן מצוין במכתב כי הזכייה רלוונטית לעיר אשדוד. במענה לכך השיב כידון כי יתכן ופרט זה אינו מצוין אולם הפרויקט חולק לפי אזורים והם זכו במכרז המיועד לאזור הדרום על אף שהייתה להם העדפה ראשונית לאזור אטרקטיבי יותר מבחינה עסקית כמו מרכז ת"א. לטענתו, הזכייה בעיר אשדוד לא אפשרה חלופות אחרות לאחר שההסכם עם העירייה לא יצא לפועל, מאחר וללא השקעת העירייה לא היה ליזמים תמריץ להשקיע בפרויקטים באשדוד.

כידון טען כי, לאחר שהובן שההסכם לא יצא לפועל, נבחנה אפשרות להעברת החממה למקום אחר. "חיפשנו גורם אחר שיכול לפעול אתנו אבל תחת המגבלה שזה באשדוד, ללא שום הטבה, הייתה פחות אטרקטיבית ולכן לא הצלחנו למצוא מחליף לעיריית אשדוד." (עמ' 16, שורה 7 (

יוער כי התובעת לא הציגה ראיות לטענותיה או אינדיקציה לכך שניסתה לחפש משקיע אחר במקום עיריית אשדוד. מודי כידון טען כי אין ברשותו מסמכים המעידים על הבדיקות שבוצעו לצורך מציאת פתרון ראוי. לטענתו, עדי כהן התמצא בפרטים טוב יותר מכוח היותו המנכ"ל ומנהל החממה בפועל.

עם זאת, אין ראיות ממשיות בדבר החלופות שעמדו בפני התובעת ולכן לא ניתן לקבוע כי הפרה חובתה להקטין את הנזק. עם זאת, ניתן לבחון טענה זו במשקפי סבירות הפיצוי. סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות) מטיל חובת פיצוי על נזק שהמפר ראה או שהיה עליו לראות כתוצאה מסתברת של ההפרה. אין ראשית ראיה כי העירייה הייתה מודעת להשקעות הרבות של התובעת בשכר מנהליה הבכירים, ואין זה סביר כי שיעור שכר זה יהווה אמת מידה לפיצוי מטעמה. ולכן, גם לו היה מוכח חוסר תום לב בניהול המשא ומתן, היה על התובעת להוכיח את היקף הפעולות שבוצעו בקשר למיזם ואת שיעור השכר הראוי בגינן, אשר נדמה כי נופל בהרבה מהשכר ששילמה למנהליה. על כן גם מטעם זה לא הוכח שיעור הנזק.

הטלת אחריות אישית על ראש העיר
34. לאור קביעתי לפיה הנתבעים לא פעלו בחוסר תום לב בניהול המשא ומתן עם התובעת ולא הפרו את התחייבויותיהם כלפיה, הרי שיש לדחות אף את הטענות כלפי ראש העיר. למעלה מן הצורך אתייחס בקצרה לטענת התובעת לפיה יש מקום להטיל על ראש העיר אחריות אישית.
בע"א 3807/12 מרכז העיר אשדוד ק.א בע"מ נ' שמואל שמעון, (22.01.15) התייחס כב' השופט דנציגר לעניין הטלת חיוב חוזי על אורגן בחברה:
"... הודגש בפסיקה כי מעת שנכרת חוזה בין צד שלישי לבין החברה, הרי שככלל בעלת דינו של הצד השלישי בכל הנוגע להפרת החוזה הינה החברה, ולכן אין הצדקה להטלת חיוב אישי על האורגן שפעל בשם החברה אך בשל העובדה שהחברה הפרה את החוזה, וזאת למעט " מקרים נדירים דוגמת תרמית" [ראו למשל: עניין צוק אור בעמ' 699-698; ע"א 4612/95 מתתיהו נ' שטיל, פ"ד נא(4) 769, 790-789 (1997); עניין יצהרי בפסקה 9; עניין ברזני בפסקה 16 לפסק דינו של השופט (כתארו אז) א' גרוניס]. (ס' 62)

ובהמשך: "עם זאת הודגש כי גם אם עקרונית ייתכנו מקרים שבהם ניתן להטיל חבות אישית חוזית על אורגן או נושא משרה בחברה בשל התנהגותו חסרת תום הלב שתרמה להפרת החוזה, עדיין אין בכך "כדי ליצור זהות בין סטנדרט ההתנהגות שבחריגה ממנו יש כדי להטיל חיוב חוזי על החברה לבין הסטנדרט שחריגה ממנו מצדיקה הטלת אחריות אישית על האורגן", וכי המבחן שנקבע בפסק הדין בעניין מכנס לעניין הפרת חובת תום הלב בשלב המשא ומתן לפי סעיף 12 ל חוק החוזים, לפיו נדרש "להראות שעל המנהל רובץ אשם אישי ( סובייקטיבי) למעשים או למחדלים..." על מנת לחייבו אישית, יפה גם לעניין הפרת חובת תום הלב בשלב קיום החוזה לפי סעיף 39 ל חוק החוזים [עניין ברזני בפסקה 17 לפסק דינו של השופט א' גרוניס]. ועוד נקבע כי "את השימוש בהטלת חיוב חוזי על אורגנים או נושאי משרה בחברה בגין הפרת חוזה של החברה עצמה, יש לשמור למקרים חריגים ותוך הקפדה על העיקרון לפיו ככלל אין אורגן או נושא משרה בחברה נושא באחריות אישית בגין הפרת חוזה בין מאן דהו לבין החברה, כאשר האורגן או נושא המשרה אינו צד להתקשרות" [עניין נשאשיבי בפסקה 46 לפסק דיני]. (ס' 64)

ובהמשך: "הנחת המוצא היא כי נושא משרה בחברה הבא בדברים עם צד לחוזה עושה זאת מתוקף התפקיד שבו הוא נושא, קרי: בשם החברה ועבורה. הנחת מוצא זו יכולה להסתר באחד משניים: ראשית, אם בין נושא המשרה לבין צד לחוזה נוצר קשר חוזי ישיר ועצמאי, נפרד מן הקשר החוזי שבין החברה לבין הצד לחוזה. במצב דברים זה יוכל מי שהפך לצד לחוזה נפרד עם נושא המשרה לזכות בכל סעד הנובע מן החוזה הנוסף שנוצר עם נושא המשרה. שנית, אם נושא המשרה עוול בנזיקין כלפי צד לחוזה ( למשל ברשלנות או בתרמית) ("המסלול הנזיקי") או אם נושא המשרה – שחובת תום הלב חלה גם עליו – הפר בהתנהלותו את עיקרון תום הלב בקיום חוזה (" המסלול החוזי") (כל זאת מבלי להידרש לשאלות של הרמת מסך, שאינן במוקד דיוננו). " (ס' 1 לפסק דינו של כב' השופט פוגלמן).

35. קביעות אלו ביחס למערכת התקשרות במשפט הפרטי, יפות מקל וחומר בנוגע להתקשרות עם רשות מקומית, אשר העומד בראשה הוא גם בעל תפקיד וגם אדם פוליטי, וכבעל תפקיד אף זכאי להכרה בחסינות בתנאים הקבועים בפקודת הנזיקין.

עדי הנתבעים (ראש העיר, פרנקל ואיצקוביץ') התייחסו בעדותם לחלקו של ראש העיר בניהול המשא ומתן עם התובעת. עולה כי, על אף שהיה מעוניין בהקמת המיזם וכן תרם באופן משמעותי לקידום ההתקשרות, לא היה ראש העיר מעורה בפרטי ההסכם או בניסוחים המשפטיים, וכי הגורמים העיקריים בניהול המשא ומתן, גם מבחינה מקצועית, היו פרנקל ואיצקוביץ'.

כמו כן, התובעת טענה כי הנתבעים נסוגו מהסכם בשל הסתייגות מט"י וכי ראש העירייה חזר בו מהתחייבותו לפיה מט"י תחתום על ההסכם. התובעת לא הוכיחה כי ראש העירייה התחייב לכך שמט"י תחתום על ההסכם ככלל ובפרט, על ההסכם כפי שנוסח ע"י התובעת. לדבריו, התנית מט"י כי התמורה תועבר לתובעת בכפוף לקבלת תקציב התמיכות הינה סבירה והגיונית. כמו כן, בהתאם לגרסת הנתבעים, ראש העירייה הבטיח לתובעת כי העירייה עומדת מאחורי התחייבותה להעברת סכום ההשקעה המובטח. עולה כי לאורך כל שלבי ניהול המשא ומתן, לא חזר בו ראש העירייה מהתחייבות זו אלא הסביר כי אין באפשרותו לתת לתובעת מסמך בכתב בעניין זה. משכך אין יסוד לטענות התובעת כי ראש העירייה חזר בו מהתחייבותו.

יש לקבל את עדות ראש העיר כי למעשה נכנס לתמונה כדי לתת רוח גבית להסכם ולהצהיר בשם העירייה כי היא מעוניינת במיזם ותעמוד מאחורי התחייבותה לתמוך בו בתקציב של 12 מיליון שקלים על פני מספר שנים, התחייבות ממנה לא חזר. מכל האמור לעיל עולה כי אין זה המקרה החריג בו יש להטיל אחריות אישית על בעל תפקיד שכן לא הוכחה מרמה או הטעיה מצד ראש העיר.

סוף דבר
36. התובעת אשר ביקשה להשקיע במיזם אשר לפי טיבו פוטנציאל ההפסד בו גדול מהרווח , לא קיבלה בטוחות שהניחו את דעתה להיקף השקעת העירייה במיזם. בסופו של יום, ההסכם לא נחתם משיקולים סבירים ועניינים ולאחר שהצדדים לא הצליחו להגיע להסכמה בנוגע לסעיפים מהותיים בהסכם . עמידת העירייה ואחריה מט"י, על העיקרון של תשלום לתובעת לאחר העברת תקציב תמיכה, מובנת מבחינת העירייה ואין לראות בעמידה על טענה זו משום הפרה של חובת תום הלב.

על כן, התביעה נדחית.

התובעת תישא בהוצאות הנתבעים ובנוסף בשכר טרחת עו"ד בסך של 60,000 ₪.

ניתן היום, כ"ז אדר ב' תשע"ט, 03 אפריל 2019, בהעדר הצדדים.