הדפסה

בית משפט השלום באשקלון ת"א 29872-03-18

בפני
כבוד ה שופט עידו כפכפי

תובעים

  1. יעקב ברנס
  2. מלי ברנס
  3. מנחם גרבר

ע"י ב"כ עו"ד דוד צ'יסמדיה

נגד

נתבעים

  1. יצחק בן רוחי
  2. יגאל בולשטיין
  3. ליליה בולשטיין

נתבעים 2-3 ע"י ב"כ עו"ד אורנה כלב

פסק דין

התובעים גרים בבית צמוד קרקע באשקלון, מעבר לגדר, בבית הסמוך, החל לפעול גן ילדים. האם זכאים התובעים כי יינתן צו מניעה קבוע כנגד הפעלת גן ילדים ללא היתר לשימוש חורג והאם זכאים לפיצויים בגין ירידת ערך ביתם ונזק לא ממוני.

רקע וטענות הצדדים
1. התובעים הינם בני זוג המתגוררים יחד עם אביו של התובעת, התובע 3, בבית צמוד קרקע הנמצא ברחוב כל ישראל חברים 47 באשקלון. התובעים רכשו את הבית ביום 07.04.16 ועברו להתגורר בו לקראת סוף חודש אוקטובר 2016.

הנתבע 1 הוא בעל הזכויות בנכס הסמוך לבית התובעים המצוי מעבר לגדר המפרידה בין הבתים, בבית מספר 45 ברחוב. הנתבעים 2 ו-3 הינם בני זוג המתגוררים בשכירות בנכס הנתבע 1 ומפעילים בו גן ילדים, החל מחודש ספטמבר 2016, ללא היתר לשימוש חורג.

במקביל להגשת התביעה הגישו התובעים בקשה למתן צו מניעה זמני אשר יורה על הפסקת הפעילות בגן עד להכרעה בתביעה. בהחלטה מיום 25.03.18 נדחתה הבקשה למתן צו המניעה הזמני. בתמצית, נקבע כי לחובת המבקשים פועל השיהוי בהגשת הבקשה וכן העובדה כי הסעד המבוקש זהה לסעד העיקרי. מאחר ורק בנסיבות חריגות ייתן בית המשפט את הסעד המבוקש וחרף אי הנוחות שנגרמת למבקשים, קבעתי כי אין מקום להורות על סגירת הגן לאלתר. נקבע כי מאחר ולא הוכח קיומו של מטרד, והנתבעים הצהירו כי פועלים לקבלת היתר לשימוש חורג, יש לאפשר להם לפעול בהליך של קבלת היתר לשימוש חורג.

אין חולק כי עד למתן פסק דין זה לא ניתן היתר לשימוש חורג עבור הגן.
2. התובעים טענו כי החליטו לרכוש את ביתם מאחר והיה ממוקם באזור שקט בו יוכלו להתגורר יחד עם אביה של התובעת 2, מושתל קוצב לב הסובל מבעיות בריאותיות וזקוק לסביבת מגורים שקטה ורגועה. ל מיטב ידיעתם, בתקופת רכישת הבית ( אפריל 2016) התגורר בבית הצמוד הנתבע 1 . בשל כך, לטענת התובעים, לא עלה במחשבתם כי יתכן שיוקם בבית הסמוך גן ילדים. כמו כן, עד לחודש אוקטובר 2016 הופיע שלט " למכירה" על הבית ולא היה בו כלל ציוד המותאם לגן ילדים כך שהתובעים לא ידעו שבתוך הבית פועל גן ילדים.

לאחר שנכנסו התובעים להתגורר בביתם החדש, התברר להם כי בבית הסמוך פועל גן המונה כשישה ילדים. בשלב זה העדיפו התובעים להמתין ולשמור על איפוק למען שמירה על יחסי שכנות טובים ומתוך תקווה שמספר הילדים לא יגדל. עם זאת, זמן לא רב לאחר מכן גדל מספר הילדים בגן עד שהגיע לכ-15 ילדים בשכבות גיל של שלושה חודשים ועד גיל 3. התובעים פנו לנתבעת 2 ושטחו בפניה את מצוקתם נוכח רעשי המוסיקה והצעקות וכן בשל חסימת חנייתם באמצעות רכבי הורי ילדי הגן. התובעת 2 אף פנתה לנתבעת 2 באופן אישי אחת לכמה ימים וביקשה בתחנונים להקטין את עוצמת הרעש המטריד מאוד את אביה וביתה הקטנה ואף הציעה כי ינסו לגבש פתרון משותף. בתגובה לפניות התובעים השיבה הנתבעת 2 כי אין לה מה לעשות בעניין הרעש וכי הגן ימשיך לפעול כסדרו.

בצר להם פנו התובעים לנתבע 1 וטענו בפניו כי הגן מהווה מטרד חמור. לדברי התובעים, הנתבע 1 דחה בזלזול את טענותיהם והטיח בהם כי עינם צרה בשל הצלחת שכניהם. בלית ברירה פנתה התובעת בחודש יוני 2017 לעיריית אשקלון והגישה תלונה בגין הפעלת הגן ללא היתר. לדבריה התלונה לא טופלה. בחודש אוגוסט 2017 פנתה התובעת בשנית לדף ה"פייסבוק" של העירייה וכן פנתה בחודש נובמבר אולם עד עתה לא נעשה דבר ביחס לפניותיה. בחודש ספטמבר 2017 פנו התובעים למחלקת הרישוי בעירייה אולם טרם נתקבלה תגובת המחלקה ביחס לפנייתם.

בחודש דצמבר 2017, בעקבות פניה של התובעת 2 לנתבע 1, קיימו הצדדים פגישה משותפת בנוכחות הנתבעת 2, במטרה להגיע להסדר ראוי ומקובל בנוגע לרעשי הגן ומטרדי התנועה. במהלך הפגישה הבהירה הנתבעת 2 כי אין באפשרותה למצוא פתרון לבעיה מאחר ומדובר בילדים אשר לא ניתן לשלוט עליהם ולהשתיקם. התובעים הציעו לנתבעים להתייעץ עם מומחה אקוסטיקה לצורך בחינת הקמת קיר אקוסטי שיביא לצמצום מידת הרעש אולם ההצעה נדחתה והפגישה הסתיימה ללא תוצאות.

בשל המבוי הסתום לו נקלעו, שלחו התובעים לנתבע 1, באמצעות בא כוחם, מכתב מיום 11.01.18 שעניינו התראה ודרישה לסילוק מטרד. בתגובה שלח הנתבע 1 מכתב ( נספח ד' לכתב התביעה) במסגרתו איים על התובעים ודרש מהם להפסיק לצלם ולהקליט בסביבת הגן שכן, לטענתו, הדבר מהווה הטרדה מאיימת.

3. התובעים הדגישו כי המרחק בין ביתם לבין בית הנתבעים הינו מרחק קטן ביותר של 6 מטרים בין דלת לדלת, כאשר בין הבתים מבדילה חומת הפרדה נמוכה. זאת ועוד, בית הנתבעים בנוי מעץ בשיטת " בניה קלה", עם קירות שאינם בולמים את הרעשים מהגן באופן שהרעש הבוקע מגן הילדים נשמע היטב בבית התובעים, גם בשעה שהחלונות סגורים.

כמו כן, שבו וטענו התובעים כי אינם אנשי מדון ואין להם אינטרס לפגוע באיש אלא ברצונם לחיות חיי שקט ושלווה בביתם ותו לא. נטען כי מצבו הבריאותי והנפשי של התובע 3 נפגע משמעותית מקיומו של הגן וכי הוא נאלץ לשבת בתוך הבית כשהחלונות סגורים ואינו יכול לנוח כנדרש לאדם בגיל 72 לאחר השתלת קוצב לב ובעיות רפואיות המצריכות מנוחה ושלווה. התובעת 2 עצמה הינה סטודנטית לסיעוד הנדרשת להשקיע שעות בלימוד ומתקשה לעשות זאת ולהתרכז נוכח הרעש הבוקע מהגן ולפיכך נאלצת לדחות את לימודיה לשעות הערב.

4. התובעים פירטו את מהות המטרדים אותם גורם הגן:
-החל מהשעה 07:00 מגיעים הורי הילדים ברכבם לגן, חוסמים את הגישה לכביש ואף מחנים את רכבם במקומות האסורים לחניה ( אדום לבן).
- מתחילת הפעילות בגן ועד לשעה 18:00 ולעיתים אף מאוחר יותר, בימי שישי עד השעה 13:00, בוקעים מהגן רעשים חזקים בלתי פוסקים הכוללים בכי, צעקות, מוזיקה בעוצמה רבה וללא הפסקה. הרעשים נשמעים בכל רחבי הבית גם כאשר הבית והחלונות סגורים והדבר אינו מאפשר לקיים שגרת חיים נורמאלית.
התובעים צירפו תמונות וקלטות המעידות על מטרדי החניה והרעש.

אשר לנתבע 1, נטען כי מאחר והינו בעל הזכויות בנכס, הרי שהוא אחראי למעשיהם של הנתבעים 2 ו-3 ובפרט לאור העובדה שחוזה השכירות בינו לבינם, כולל בהגדרת מטרת השכירות אף הפעלת גן ילדים במושכר.

התובעים טענו כי מעשי הנתבעים מהווים עוולות של הפרת חובה חקוקה ומטרד ליחיד וכי יש להורות על סגירת הגן הפועל ללא היתר. כמו כן עותרים לפסיקת פיצוי בסך 120,000 ₪ נוכח המטרדים שהגן מסב הפוגעים פגיעה מהותית בשגרת חייהם של וכן בשל ירידת ערך נכסם שנגרם בשל היותו בצמידות לגן ילדים.

טענות בעל הנכס - הנתבע 1
5. ראשית טען הנתבע 1 כי מדובר בתביעה קנטרנית, טורדנית וחסרת בסיס עובדתי שיש למחקה על הסף. כמו כן נטען כי מדובר בתביעה שהוגשה שלא בתום לב ובשל כך שהתובעת 2 נדרשה לחדול מלצלם ולהקליט בסביבת הגן וכן נדרשה לחדול מלהכפיש את שמם של הנתבעים 2 ו-3 ברשתות החברתיות.
הנתבע 1 טען כי היה מקום לצרף את עיריית אשקלון כנתבעת מאחר והיא הגוף המוסמך לדון בעניינים של קבלת היתר לשימוש חורג. לגופו של עניין נטען כי לנתבע 1 אין קשר לפעוטון המתנהל בבית שהשכיר לנתבעים 2 ו-3 וכי הגשת התביעה נגדו נועדה להכפישו ולהטרידו שלא כדין.

לטענת הנתבע 1, הסכם השכירות עם הנתבעים 2 ו-3 נחתם ביום 04.08.16 כאשר הנכס נמסר להם עוד קודם לכן, בחודש מאי 2016 לצורך התאמת המושכר לשימוש, כך שגרסתם של התובעים לפיה לא ידעו על קיומו של הגן, אינה סבירה. בנוסף, השכונה, נווה דקלים, רוויה בגנים פרטיים כך שלא ברור כיצד עולה עובדה זו בקנה אחד עם טענת התובעים לפיה ביקשו לרכוש בית באזור שקט.

נטען כי בהתאם להנחיות גורמי הרישוי בעירייה, לא נדרש אישור להפעלת פעוטון ומשכך אין צורך בקבלת היתר לשימוש חורג. העירייה מחייבת קבלת היתר רק כאשר מוגשת תלונה. הנתבעים 2 ו-3 החלו בהסדרת ההיתר מיד לאחר שהוגשה הבקשה לצו מניעה זמני ובקרוב יינתן להם היתר לשימוש חורג. במקביל, הוזמן מומחה אקוסטיקה לשם מתן הצעת מחיר לבניית קיר אקוסטי, על מנת למזער את מטרד הרעש.

בניגוד לטענות התובעים נטען כי התובעת 2 לא עשתה דבר על מנת להביא לצמצום המטרד ואף אינה משתפת פעולה בעניין הקמת קיר אקוסטי. כמו כן, נטען כי עקרון ה"בניה קלה" אינו שונה מקיר אקוסטי כך שאין יסוד לטענת התובעים לפיה העובדה שהבתים נבנו בהתאם לעקרון הנ"ל מעצימה את הבעיה מאחר והקירות אינם אטומים לרעש. בביתו של הנתבע 1 קיימת מעטפת העשויה מלבנים מיוחדים שיובאו מדרום אפריקה והקירות מספקים בידוד ואקוסטיקה ברמה הנדרשת. כך או כך, אין זה סביר כי הגן מפריע רק לתובעים ולא ליתר השכנים המתגוררים בסמיכות ואף חולקים עם הנתבעים קיר משותף. המסקנה היא תלונותיהם של התובעים נובעות ממניעים אחרים ולא מהעילות המפורטות בכתב התביעה.

6. נטען כי הנתבעים עושים כל מאמץ על מנת לצמצם את הרעש בין היתר על ידי הוצאת הילדים לחצר בשעות שתואמו מראש עם התובעים ולמשך זמן מוגבל אולם נראה כי התובעים סימנו להם למטרה להביא לסגירת הגן וכי כל פעולה מצד הנתבעים לא תרצה אותם. התובעים אף סירבו למצות את ניסיונות ההידברות אשר הוצעו וזאת מתוך מגמה להביא לסגירת הגן.

אשר למטרד התנועה, הנתבע 1 טען כי אירע מקרה בודד בו נחסם רכבה של התובעת 2. העובדה כי לא נעשה דבר ע"י גורמי הרשות המוסמכת בעניין תלונותיה הקנטרניות של התובעת, מעידה כי אינן מבוססות. בניגוד לגרסת התובעים כי אין מטרתם לגרום לנתבעים נזק, שיגרה התובעת 2 מסרונים ו"פוסטים" שונים שנועדו לפגוע בפרנסתם של הנתבעים 2 ו-3. לתובעים כלל לא נגרם נזק והדרישה לקבלת פיצוי כספי מיועדת אף היא לגרום לנתבעים נזק כלכלי. בנוסף הובהר כי יתכן ונגרמה לתובעים " אי נוחות קלה" אשר אינה מצדיקה פיצוי כספי.
טענות מפעילי הגן - הנתבעים 2 ו-3
7. הנתבעים חזרו על טענותיו של הנתבע 1. נטען כי מדובר בתביעת סרק אשר הוגשה מטעמים של " צרות עין", וכי התובעת 2 משמיצה את הפעוטון ואת הנתבעים 2 ו-3 בפני הורי ילדי הגן ומנסה להביא לסגירת הגן. נוסף על כך טענו הנתבעים כי קיבלו את החזקה בבית והחלו לשפצו בחודש מאי 2016. התובעים לא העלו כל טענה, אף לאחר המעבר לביתם החדש (באוקטובר 2016) ומילאו פיהם מים בנוגע להפעלת הפעוטון. רק בחודש יוני 2017 פנו התובעים לראשונה והתלוננו על המטרד הנגרם להם, לטענתם, בשל הגן. מאז עושה הנתבעת 3 כל שביכולתה על מנת לצמצם את המטרד – מגבילה את שעות הילדים בחצר, סוגרת את החלונות בגן, מקפידה במידת האפשר על השקט. נטען כי הנתבעת 3 בדקה בעצמה את מידת הרעש ונוכחה לדעת כי אין בסיס לטענות התובעים. מעבר לכך הציעו הנתבעים לבנות קרי אקוסטי אולם התובעים סירבו בתוקף להצעה.

בדומה לטענותיו של הנתבע 1, טענו הנתבעים 2 ו-3 כי לא נדרשו לקבל היתר לשימוש חורג מראש אלא רק לאחר שהתובעים פנו לעירייה והתלוננו וזאת בהתאם למדיניות עיריית אשקלון המעודדת הפעלת גנים פרטיים בשכונה כפתרון לבעיית מצוקת הגנים. לדברי הנתבעים, הגישו בקשה לשימוש חורג והם ממתינים להיתר.

דיון והכרעה
8. ממקרא טענות הנתבעים עולה כי מעלים טענות עובדתיות מנוגדות, מהכחשה גורפת של הפרעה לתובעים טוענים באותה נשימה כי פועלים לצמצם את הרעשים. כמו כן טענו מחד גיסא כי אין צורך בהיתרים, ומאידך גיסא פנו להליך של קבלת היתר לשימוש חורג. בהעדר הגנה לגופו של עניין כנגד העובדה הפשוטה כי פעלו שלא כדין עת פועל בבית שמיועד למגורים גן ילדים, בחרו בדרך דיונית שניתן לכנותה - ההגנה הטובה ביותר היא ההתקפה, ובחרו להסיט הדיון ולנסות לייחס לתובעת 2 מניעים זרים ופגיעה בפרטיות הילדים בגן. טענותיהם ברובן הן טענות "הקוזאק הנגזל" שעה שלא צריך מומחיות רבה וחוות דעת אקוסטיות כדי להסיק מסקנה פשוטה כי גן ילדים הפועל בנכס סמוך, גורם אי נוחות ואין דינו כדין שכן רגיל.

עילות התביעה
9. התובעים השתיתו את תביעתם, בין היתר, על עוולת מיטרד ליחיד על פי סעיף 44( א) לפקודת הנזיקין ( נוסח חדש) הקובע כי:
"מיטרד ליחיד הוא כשאדם מתנהג בעצמו או מנהל את עסקו או משתמש במקרקעין התפושים בידו באופן שיש בו הפרעה של ממש לשימוש סביר במקרקעין של אדם אחר או להנאה סבירה מהם בהתחשב עם מקומם וטיבם; אך לא ייפרע אדם פיצויים בעד מיטרד ליחיד אלא אם סבל ממנו נזק."

המבחן לקיומו של מטרד ליחיד הוא מבחנו של האדם הסביר:
"הזמן והמקום, טיב הנכסים והשימוש הנעשה בהם, הסביבה בה הם מצויים והחברה השוכנת בה- כל אלה וכיוצא בהם הם גורמים בעלי חשיבות הקובעים את השימוש האפשרי בנכסים וההנאה שאפשר להפיק מהם כדי ששכנך יוכל גם הוא לעשות שימוש מתאים בנכסיו הוא ולהפיק מהם הנאה ראויה" (ע"א 436/60 מאיר עזרי נ' ויקטור קליין, פ"ד טו 1177, 1183)

כפי שיורחב להלן, התובעים עצמם לא טוענים כי הרעש מהגן חורג מאמות המידה בתקנות, ולכן יתקשו להוכיח כי הגן מהווה הפרעה של ממש ועולה לכדי מטרד. בהקשר זה ראוי להפנות לדבריה של כב' השופטת ע' ארבל, בעע"מ 4875/12 גרומר נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה מחוז תל אביב, 3.11.13, פסקה 43:
"בשולי הדברים אציין כי בטיעונים בפנינו שבה ועלתה ההתייחסות להפעלת גני הילדים הפרטיים כאל מטרד. אודה כי השימוש במינוח זה קשה עליי ולא בכדי בחרתי לכנות בחוות דעתי את המשמעויות הנובעות מהפעלת גן ילדים "חוסר נוחות" לשכני הגן. גן הילדים הוא בבחינת בית שני לילדים המתחנכים בו. בו מקבלים הם יסודות של חינוך, של ידע ושל דרך ארץ. קשה לקבל ההתייחסות אל מקום – ויהא זה גן פרטי או ציבורי - בו מבלים ילדים רכים בשנים חלק ניכר של זמנם, בו מונחת התשתית להמשך קיומה של החברה שלנו, כאל מטרד. "ילדים הם שמחה", כמאמר השיר, וטוב ייעשה אם כזו תהא ההתייחסות להפעלת הגנים, בכפוף לנקיטת צעדים לצמצום ההשלכות – וכאמור לעיתים גם חוסר הנוחות - שיש בהפעלתם על חיי התושבים הגרים בסמוך לגן".

עמדה זו מקובלת עליי ורק במקרים קיצוניים ראוי לכנות רעש הנובע מגן ילדים כמטרד. בנסיבות אלו יתמקד הדיון בשאלת אי החוקיות של הגן ובמשמעותה.

הצורך בהיתר לשימוש חורג ונפקות היעדרו
10. התובעים נסמכים על ההלכה הפסוקה לפיה די בהוכחת " אי נוחות" ואין הכרח בהוכחת מטרד של ממש להוכחת צדקת העילה והסעד אותו הם מבקשים. מדובר בעמדה מושרשת בפסיקה הנסמכת על החלטה בעניין ר"ע 62/83 ברוך בעל טכסא נ' רחל גונן, פ"ד לח (1) 281. בהחלטה זו נקבע כי:
"מי שנפגע עקב הקמת מבנה ללא היתר או על פי היתר שאינו חוקי זכאי לסעד, ובכלל זה סעד של צו הריסה או צו מניעה, אף אם הפגיעה אינה פגיעה כדי מטרד. די לו שיראה שנגרמה לו "אי נוחות". (עמ' 283).
פסק דין זה הוזכר בהסכמה בע"א 7727/01 קרנש נ' נחומי, 29.12.02).

קביעה זו היא במסגרת עילת " הפרת חובה חקוקה" בהתאם לסעיף 63( א) לפקודת הנזיקין ( נוסח חדש). נטען כי הנתבעים הפרו את הוראות חוק התכנון והבניה מאחר ולא דאגו לקבלת היתר לשימוש חורג טרם פתיחת הגן.

כאמור לעיל, הנתבע 1 טען בכתבי טענותיו כי מלכתחילה, לא נדרש היתר לשימוש חורג לצורך הפעלת הגן. לשיטתו, רק משהוגשה תלונה ע"י התובעים קם החיוב לקבלת ההיתר. בעדותו טען בעניין זה כי קודם למעבר בני הזוג בולשטיין לבית, בדק במחלקת רישוי עסקים בעיריית אשקלון את נושא ההיתר ונאמר לו, לטענתו, כי הגן אינו נדרש להיתר.

אין בידי לקבל את גרסת הנתבע 1 לעניין החובה בקבלת היתר קודם לפתיחת הגן, הטענה מערבת בין שאלת רישוי עסקים, שייתכן והרשות לא דורשת רישיון עסק, לבין היתר לשימוש חורג, מתחום התכנון והבניה.
אין חולק על כך שתכנית בנין העיר איננה מתירה הפעלת גן ילדים בביתו של הנתבע 1 ועל כן היה על הנתבעים לדאוג לקבלת ההיתר לשימוש חורג. הפסיקה הרבה הדנה בצורך בקבלת היתר לשימוש חורג, מעידה כי החובה לקבלת ההיתר ברורה. בהתאם לפסיקה, בקשה לשימוש חורג צריכה להיות מוגשת לרשות מראש, בטרם פתיחת גני ילדים, ולא בדיעבד. [ת"א (שלום ת"א) 51876/07 ג'רפי נ' בונה (פרוינד) ואח', 30.08.10, וכן ת"א (שלום ראשל"צ) 3444/05 ספטון נ' קכמן, 28.05.07.
הדברים נכונים לכל הנתבעים ובמיוחד לנתבע 1, עורך דין, האמור להכיר ולהבין את הוראות הדין הרלוונטיות.

יפים בהקשר זה דבריו של כב' השופט א' רובינשטיין, רע"פ 3170/11 אבו רמי נ' מדינת ישראל, 31.12.11, פסקה ז':
"שותף אני בכל פה לדבריו של בית המשפט המחוזי בענייננו. הבונה באופן לא חוקי מפר את החוק וגם נוטל סיכון כלכלי. המקדים "נעשה" ל"נשמע", קרי, בניה לתכנית מאושרת - כספו, וכך ראוי, מצוי על קרן הצבי".

כך גם הנתבעים, הטענה כי הרשות המקומית לא אוכפת עבירות של שימוש ללא היתר בדירת מגורים כגן ילדים, ללא תלונה של שכן, אין לה נפקות במישור האזרחי. מדיניות האכיפה של הרשות יכולה להיות הגנה בהליך פלילי, אולם מי שבוחר לפעול ללא לבקש תחילה היתר, לא יישמע בטענה כי נגרם לו נזק כלכלי אם לא הצליח לקבל תוך זמן קצר את ההיתר המיוחל.

11. אשר לטענת הנתבע 1 כי אין לו קשר לפעוטון - עיון בחוזה השכירות (נספח א1 לכתב ההגנה של הנתבע 1) מלמד כ י השכיר את הבית למטרות מגורים ופעוטון. ההסכם מעגן הוראות הנוגעות לגובה דמי השכירות ובהתאם להן "סכום השכירות יהיה בערכים שווים להיקף פעילות הפעוטון כיום והגן בעתיד" (ס' 5.3 לחוזה).
בהמשך נקבע כי - "היה ומס' הילדים יעלה על 10 בפעוטון/גן סכום השכירות יהיה בתוספת של 5% נוספים מעבר לזה המשולם בפועל באותה שנה". נוסף על כך, מעיון בנספח ד1 לכתב ההגנה מטעם הנתבע 1 עולה כי ביום 16.05.18 הגיש הנתבע 1 בקשה לשימוש חורג (בית פרטי לגן ילדים פרטי)
בעדותו אישר הנתבע 1 כי הנתבעים 2 ו-3 ביקשו לשכור ממנו את הנכס למטרות מגורים וגן ילדים. לשם כך אף העמיד לרשותם את הבית מספר חודשים קודם למועד תחילת השכירות, על מנת להתאים את המבנה לגן ילדים. האמור לעיל מעיד על כך שהנתבע 1 היה מודע לכוונתם של הנתבעים להפעיל בביתו גן ילדים ולא רק פעוטון כפי שטען. ממילא אין נפקות במקרה הנדון לשאלה האם במקום פועל גן ילדים או פעוטון, שעה שלאור מספר הילדים במקום, ללא קשר לגילם, מדובר בשימוש בבית שאינו למגורים, וככזה חייב בהיתר לשימוש חורג.

בהתאם לחוק התכנון והבניה הנתבע 1 אחראי להפעלת הגן ללא היתר מכוח היותו בעל המקרקעין. על אחת כמה וכמה כאשר מדובר בסיטואציה בה ידע הנתבע 1 על רצונם של השוכרים להפעיל גן בבית ו ואף כלל התייחסות לכך בחוזה השכירות. על כן, דין טענותיו של הנתבע 1 בענייו אחריותו להפעלת הפעוטון, להידחות.

אחריות הנתבעים לשימוש הלא חוקי ברורה, ונובעת מהיותם המשתמשים בפועל בבית כגן ילדים תוך הפקת רווח כלכלי.

הפרת חובה חקוקה
12. דיני התכנון והבניה ובהם החובה לקבלת היתר לשימוש חורג נועדו, בין היתר, להגן על האינטרסים של בעלי הנכסים המצויים בשכנות לבית בו פועל גן הילדים והפרתם מהווה עוולה של " הפרת חובה חקוקה". היתר לשימוש חורג מתייחס למטרדים ופגיעות אפשריות וכולל פתרונות המונעים מטרדים. רווחתם ואיכות חייהם של התושבים השכנים מהווים שיקולים הנלקחים בחשבון במסגרת הדיון בבקשה למתן היתר.

המגבלות המוטלות במסגרת מתן היתרים לשימוש חורג בגני ילדים, אינן מיועדות לאיין את המטרדים הנובעים מהפעלת גני ילדים בשכונות מגורים באופן מוחלט. הפסיקה מכירה בכך שהפעלת הגנים בשכונות מגורים עלולה לגרום לאי נוחות עם זאת קובעת, כי אין בחוסר הנוחות הנגרם לתושבי השכונה בה פועל גן ילדים כדי לשלול את האפשרות להפעלתם. הדרך להתמודד עם האינטרסים המנוגדים הינה באמצעות הטלת מגבלות שנועדו לצמצם את חוסר הנוחות לרמה סבירה. בין היתר מוטלות מגבלות על מספר הילדים בגן, שעות פעילות הגן, אופי הפעילות, מגבלות ביחס להסדרת מקומות חניה, מתן פתרונות אקוסטיים ועוד. (ראה עע"מ 4875/12 הנ"ל).
תכלית זו מלמדת כי אדם המשתמש בביתו ללא היתר לשימוש חורג, נוטל סיכון כי יחויב בפיצוי בגין אי הנוחות שגורם לשכניו, שאינה זוכה לגיבוי הרשויות במתן היתר עם מגבלות על אופי השימוש.

הפרות של דיני התכנון והבניה הוכרו בפסיקה ככאלו המהווה בסיס מתאים לעוולה של הפרת חובה חקוקה במסגרת תביעת שכן נגד המפר. דיני התכנון בכללותם נועדו להגן על האינטרס הציבורי, לשמור על תנאים סביבתיים נאותים, למנוע מפגעים הנובעים מבניה לא מפוקחת וכן לאזן בין הקניין הפרטי לאינטרס הציבורי (ראה ע"א 711/82 י. בלומנטל בי"ח בע"מ נ' תיכון, פ"ד לט(2) 477 (1985), ע"א 5522/12 דוויק נ' הרב יצחק רלב"ג, 27.7.14)

על רקע המפורט לעיל יש לבחון האם יש לעצור את המשך הפרת החוק והאם נגרם לתובעים נזק המקים להם זכות פיצוי בגין הפרת החובה החקוקה והאם מדובר בנזק מהסוג שאליו התכוון החיקוק. בהתאם לפסיקה, גם פגיעה בנוחות יכולה להיחשב כנזק ואין צורך בהוכחת נזק מיוחד או כספי (ראה ע"א 416/58 ג'דעון נ' סלימאן, פ"ד יג , 916 ).

כל התכלית של הליך אישור השימוש החורג נועדה לבחון את טיב השימוש על רקע ההשפעות הסביבתיות שלו ו למנוע נזק מהסוג של אי נוחות לשכנים מאותו שימוש חורג.

מטרד הרעש
13. בכתב הגנתם טענו בני הזוג בולשטיין כי הגן מונה 20 ילדים ושעות פעילותו הן בימי א'-ה' בין השעות 07:00 - 16:00. לעיתים רחוקות נשאר ילד או שניים עד השעה 18:00. שעות הפעילות בימי שישי הן 07:00 – 13:00.
בעדותה מסרה הנתבעת כי הגן נסגר ב-17:00 (ולא ב- 16:00) ולעיתים רחוקות ב-18:00 כאשר באופן חריג מבקש אחד ההורים לאחר.

התובעת 2 טענה בתצהירה כי מהגן בוקעים רעשי מוזיקה המושמעת בעוצמות גבוהות וצעקות מתפרצות שנשמעות ברוב שעות היממה. (סעיף 9 לתצהיר) בהמשך טענה כי נשמעים קולות בכי הילדים, רעשי מוזיקה וצעקות המטפלות , (ס' 20) . לטענת התובעת הרעש מטריד את מנוחתם עוד י ותר נוכח מצבו של אביה המתגורר עמה – יליד 1946, חולה ומושתל קוצב לב הסובל גם מיתר לחץ דם וזקוק לעיתים למנוחה. נטען כי רעש בעוצמה גבוהה עלול לפגוע בתפקוד קוצב הלב. נוסף על כך טענה התובעת כי בשל הרעש היא מתקשה להתרכז בלימודים לבחינות אליהן היא ניגשת במסגרת לימודי הסיעוד שלה. כתוצאה מכך היא נאלצת לדחות את לימודיה לשעות הערב, שעות שאמורות להיות מוקדשות לטיפול בבתה ובענייני הבית.

התובעים הגישו מספר רב של קטעי וידאו המתעדים לטענתם את מטרד הרעש לו גורם הגן. נטען כי הרעש אינו מאפשר קיום שגרת חיים נורמאלית, מטריד את מנוחתו של אביה ואף פוגע בבריאותו וכן מפריע להם לשבת בחצר ביתם.

מעיון והאזנה לקבציי הווידאו ניתן להתרשם מקולות בכי של הילדים כאשר לעיתים, הבכי גובר ונשמעות צעקות, שיחות של המטפלות עם הילדים , לעיתים בטון גבוה וכן מוזיקה.
כך לדוגמא, בסרט אחד ניתן לראות חדר סגור ומ דברי התובעת המושמעים ברקע, היא מסריטה ומקליטה מתוך חדרה כאשר הדלת סגורה. ברקע נשמעים קולות מוזיקה ובכי של ילדים. סרט נוסף- ככל הנראה בחצר ביתם של התובעים, נשמעים קולות בכי רמים בבירור ובחוזקה. סרט נוסף שגם הוא צולם מחוץ לבית- נשמעים בבירור קולות בכי וקולות המטפלות המשוחחות עם הילדים.

התובע 3 טען בתצהירו כי הסבל העובר עליו בשל הרעש קשה לתיאור. לדבריו, בשל בעיות בריאותיות הוא נדרש להיות מחובר למכונת חמצן במשך 16 שעות ביממה. המכונה איננה ניידת כך שהוא נדרש לשהות בחדרו שעות רבות. בנוסף לכך טען כי הוא מושתל קוצב לב, צורך תרופות בקביעות ונמצא במעקב קרדיולוג. כל אלו לרבות בעיות בריאותיות נוספות הפוגעות בתפקודו היום יומי, מחייבות מנוחה ורוגע. יתרה מכך, לטענתו רעשים בעוצמות גבוהות עלולים לפגוע בתפקוד קוצב הלב וכן גורמים לו לחץ ומתחים.

די בראיות אלו ובעדות התובעת כדי לעמוד בנטל להוכיח כי נגרמה לתובעים אי נוחות מהגן הסמוך לביתם.

נפקות ידיעת התובעים על קיומו של הגן ועמדת שכנים אחרים
14. בהעדר טענות הגנה מהותיות, בחרו הנתבעים להקדיש חלק נרחב מטיעוניהם והחקירות הנגדיות לעניינים שוליים. כך בנוגע לטענה כי התובעים ידעו מראש כי סמוך לבית שרכשו יש גן ילדים. לטענה זו אין כל משקל ביחס לאי חוקיות השימוש וכפועל יוצא לזכות התובעים לסעדים שנתבעו. במקרים מתאימים יכולה להיות לכך השפעה על שיעור הפיצוי, אולם לא בנסיבות מקרה זה.

כאמור טענו הנתבעים כי הנכס נמסר להם בחודש מאי 2016 והם החלו בשיפוצו והכשרתו לקראת פתיחת הגן בספטמבר 2016, כך שהתובעים יכלו לדעת על כוונותיהם לפתוח גן ילדים. ביחס לכך העידה התובעת כי לא ידעה על הנעשה בבית הנתבע 1 בתקופה הנ"ל מאחר ועברה להתגורר בביתה רק בחודש אוקטובר. לדבריה גם לאחר מעברה לבית לא ראתה את הגן ורק בהמשך התברר לה כי פועל במקום גן ילדים.

אשר לטענת השיהוי שהעלו הנתבעים, התובעת נתנה הסבר סביר המקובל עלי, כי פנתה לנתבעים והתלוננה רק בחודש יוני 2017 מאחר ובתחילה מנה הגן מספר קטן של ילדים ולא הסב להם מטרד. רק לאחר שהגן החל לגדול ולהוות מטרד של ממש פנתה לנתבעים והתלוננה. נוסף על כך, היתר לשימוש חורג ניתן לזמן קצוב כך שאף לו הסתמכו הנתבעים על שתיקת התובעים הרי שממילא לא היו יכולים לצפות שיתנהל במקום גן ילדים ללא הגבלה בזמן.

הנתבעת לא הוכיחה כי הסתמכה על מצג של התובעים עת החליטה לפתוח במקום גן ילדים, ובעדותה טענה לראשונה כי בדקה עם השכנים כי אינם מתנגדים לפתיחת הגן, טרם שכרה את הנכס. אין חיזוק לעדות זו ולא ניתן להסתפק בה, וממילא לא נטען כי דיברה עם התובעים, שכן לשיטתם קיבלו חזקה בנכס בטרם עברו אליו התובעים.
על כן, אין לתת כל משקל לטענה כי התובעים ידעו על קיומו של הגן טרם רכשו את הבית. לא נמצא דופי בהתנהגות התובעים ולא ניתן לייחס להם חוסר תום לב בתלונות כנגד הגן.

15. התובעת התייחסה למכתב מיום 30.01.18 שצורף לתצהיר הנתבעים ועניינו הבעת תמיכת הדיירים המתגוררים בסמיכות לצדדים, בנתבעים 2 ו-3. לטענתה, הגן אינו פונה לחצר ביתם אלא לחצר ביתה שלה. התובעת הסבירה כי הגן מתנהל בחצר הפונה לביתם וכי בתיהם של הדיירים שחתמו על המכתב נמצאים במרחק של 30 עד 100 מטרים מהגן ואילו ביתה נמצא בצמידות לו. מקובלת עלי טענת התובעים בסיכומיהם כי לעמדת השכנים אין משקל שעה שאין בכוחה להפוך את השימוש הלא חוקי לחוקי (ראה ת"א (ב"ש) 18160-08-14 כהן נ' ליפובסקי, 25.4.15, אליו הפנה ב"כ התובעים).

הנתבעים 2 ו-3 הגישו תצהיר מטעם הגב' סבטלנה קאופמן, שכנה המתגוררת ברחוב כנרת 4 וחולקת חומה משותפת עם הנתבעי ם, בצד האחורי של ביתם. בתצהירה מסרה קאופמן כי הפעוטון אינו מפריע לה ואינו גורם לה חוסר נוחות. בעדותה טענה כי הרעש הבוקע מהגן אינו מפריע לה. "זה כמו שכן שלי שיש לו הרבה יל דים. אותו רעש. 4 ילדים. אותו רעש " (עמ' 38, שורה 5) עם זאת, העידה כי היא שומעת את הילדים ("לשמוע אני שומעת הכול..." שורה 10). דהיינו, הרעש קיים אך אינו מפריע לה. מעיון בתמונת החצר, נ/1, ניתן להתרשם כי יש הפרדה של קיר בלוקים גבוה ואף הקרבה של שכנה זו למקור הרעש אינה זהה לתובעים.

שכן נוסף שהעיד לטובת הנתבעים, קובי שיקלי המתגורר מול הנתבעים וחולק קיר משותף עם התובעים. בתצהירו מסר כי אין רעש הנובע מהפעוטון שמפריע לו והפעוטון אינו גורם לו חוסר נוחות. עם זאת, מדובר בשכן בבת הצמוד מהצד השני (ה"דו" של הנתבעים) וחולק קיר משותף, אולם חצר הגן פונה לצד המנוגד לדירתו. מעדותו דווקא עלה כי נגרמה לו אי נוחות עקב בעיות חניה, אם כי לא התלונן על רעש.

לא מצאתי כי עדות השכנים משנה את המסקנה כי הגן גורם לכל הפחות אי נוחות ממשית לתובעים.

חוות דעת המומחים לאקוסטיקה
16. התובעים טענו כי הנתבעים עוולו כלפי התובעים בעוולה של מטרד ליחיד בכך שיצרו מטרדי רעש קשים בניגוד לחוק למניעת מפגעים, תשכ"א-1961 אשר עולים על מפלסי הרעש המרביים המותרים בהתאם לתקנות למניעת מפגעים ( רעש בלתי סביר), התש"ן-1990 (להלן: תקנות למניעת רעש).

בתמיכה לטענתם הגישו התובעים חוו"ד אקוסטית שערך המומחה מלכי שמואל – בודק רעש ויועץ אקוסטי. המומחה ביקר פעמיים בנכס (22.04.18 ו- 28.04.18) ובדק באמצעות מערכת לניטור רעש את הרעשים בסביבה. תוצאות המדידה שהתקבלו הראו כי ממוצע מדידת מפלסי הרעש הכללי מדגימות לאורך 48 שעות לערך היה LEQ 47. 6DBA ואילו ממוצע מדידת מפלסי רעש הרקע מדגימות לאורך 48 שעות לערך הוא LEQ 38DBA. ההפרש בין המפלסים הואDB 9.6.

המומחה הפנה לחוק למניעת מפגעי רעש תשכ"א-1961 הקובע כי אין לגרום לרעש חזק או בלתי סביר שעשוי להפריע לאדם המצוי בקרבת מקום. לטענת המומחה, לאור העובדה כי אין הגדרה אובייקטיבית לרעש מפריע ומאחר ו האוזן האנושית מבחינה באופן ברור בתוספת של מעל 5 דציבל, רק רעש שמפלסו עולה ב-5 דציבל מעל רעש הרקע נשמע באופן ברור ולכן עלול לגרום להפרעה או מטרד.

המומחה התייחס גם לתקנות למניעת מפגעים המגדירות את מפלסי הרעש המרביים המותרים לשעות היום והלילה. בחוות דעתו לא מצא כי קיים רעש בלתי סביר לפי הגדרתו בתקנות למניעת רעש .

17. בעדותו התבקש המומחה להסביר כיצד הגיע למסקנה לפיה רעש חזק הינו רעש העולה בחמישה דציבלים מעל רעש הרקע. בתגובה הפנה המומחה לחוק למניעת מפגעים, תשכ"א- 1961 "מדובר על רעש חזק. זה לא השתנה." (עמ' 21, שורה 23) . בהמשך, משנתבקש להתייחס למשך פרקי הזמן בהם היה, לטענתו, רעש חזק השיב המומחה: "הייתה פעילות בגן, אני לקחתי זמן שלא הייתה פעילות בגן. זה 36.9. לגבי התקנות הבהרתי - אני בכלל לא הולך לכיוון של רעש בלתי סביר. אין אצלי דבר כזה. אין טענה כזו. אני מדבר על רעש חזק. אוי ואבוי אם לא היינו מתייחסים לרעש חזק. החיים היו אסון." (עמ' 23, שורה 6)

המומחה התבקש להתייחס לרעשים שמדד בשעות בהן הגן לא היה פעיל. בתגובה טען כי איננו יודע במה מדובר וכי הדבר אינו מעניין אותו – "אני מנסה להבין בשעות של פעילות הגן לפני ואחרי זה לתת תמונה אקוסטית אם לא היה גן. " (עמ' 22, שורה 31).

18. המומחה מטעם הנתבעים, נחום בר, התייחס בעדותו לחוו"ד מומחה התובעים. בר טען כי מסקנתו של מלכי איננה סבירה מאחר ולטענתו לא ניתן לקבוע כי 5 דציבלים מעל רעש הרקע הוא רעש חזק ביותר: "לא יכול להיות 5 דצ' מעל רעש הרקע זה חזק וזה הזוי וזה המצאה. אין דבר כזה 5 דצ' מעל רעש רקע" (עמ' 41, שורה 11). נוסף על כך הסביר בר כי המושג " רעש חזק" איננו קיים עוד. לטענתו, קביעת מלכי לפיה 5 דצ' מעל רעש הרקע הוא רעש מפריע " הזויה" ואינה עולה בקנה אחת עם התקנות למניעת מפגעים.

בהתאם לחוות דעתו של נחום בר שהוגשה מטעם הנתבעים (נספח 3.1 לתצהירם) , לאחר עריכת מדידות מפלסי רעש בתאריך 16.07.18 הגיע למסקנה שעוצמת מפלסי הרעש המגיעה מהגן אינה עוברת את העוצמת הרעש המותרת לחשיפה, על פי התקנות למניעת מפגעים הקובעות כי משך הזמן המותר לייצר רעש המגיע עד 60 דציבלים הוא לכל היותר 3 שעות. בהתאם לאינפורמציה שקיבל המומחה, ילדי הגן שוהים פחות משלוש שעות בחצר ולכן, עוצמות הרעש עומדות בתנאים שנקבעו בתקנות. לטענתו, הרעש בזמן פעילות הילדים בגן אינו מגיע עד לבית השכנים ולפיכך יש לבדוק את עוצמות הרעש רק משעה שהילדים יוצאים לשחק בחצר. יוער כי מומחה הנתבעים תיעד עוצמות רעש העולות על ממצאי מומחה התובעים, אולם לפרקי זמן קצרים, ולכן קבע כי אין חריגה מהתקנות למניעת רעש.

המומחה טען כי בעל דירת התובעים סירב לבקשתו לערוך מדידת רעש בתוך ביתו.

19. בעדותו הסביר בר כי ביצע את המדידה מושא חוות דעתו מבלי שהיה רעש סביבתי. "... מדידה כזו צריך לעשות... בלי רעש חיצוני. ברגע שהייתה לי מדידה עם רעש חיצוני ביטלתי והתחלתי מחדש." (עמ' 39, שורה 23) בתגובה לשאלה על סמך מה מדד את הרעשים בחוץ השיב בר כי הלך רחוק מהגן. "הילדים בגן סגורים ומדדתי את הרעש." (עמ' 40, שורה 19) נוסף על כך הסביר כי הפחית 7 דציבלים מהרעש שנמדד בהתאם לחוזר מנכ"ל הקובע כי כך צריך לנהוג במקרה בן המדידה נעשית בחוץ ומאחר ולא הייתה לו אפשרות לבצע את המדידה בבית התובעים .

יש מקום לטענת התובעים בנוגע לאובייקטיביות חוות הדעת מטעם הנתבעים מאחר והיה ביכולתם לשלוט בעוצמת הרעש בעת המדידה. למעשה חוות דעתו חסרת משקל שעה שמדד מפלס רעש באופן אקראי, במקומות שונים בגן הילדים, שעה שהילדים והצוות מודעים להימצאו שם.

אמנם יש לקחת בחשבון כי לא ניתן למומחה לערוך את המדידה בבית התובעים , שהיא המדידה הרלוונטית, אולם העדר מדידה מבית התובעים מלמדת כי חוות הדעת לא מסייעת לבירור השאלות השנויות במחלוקת. אמנם התובע 3 אישר בעדותו כי לא נתן למומחה הנתבעים להיכנס ולבצע את המדידה מאחר והיה לבדו בבית ולא עודכן מראש על הביקור, אולם היה על הנתבעים לבקש סיוע מבית המשפט לצורך ביצוע מדידה ראויה מבית התובעים.

למעשה לחוות הדעת אין משקל רב מאחר ואף לשיטת מומחה התובעים אין ממצאים המעידים על רעש בלתי סביר, ולכן יש לבחון האם הוכח קיומו של רעש חזק.
20. מעיון בפסיקה רלוונטית ניתן לראות כי בתי המשפט התקשו לקבוע אמות מידה מדויקות להגדרת המונח " רעש חזק ":
"אכן, התקנות האמורות עניינן רק ברעש הבלתי סביר, ולא ברעש "חזק" כנזכר בחוק. לשיטת המבקשים, ייתכן שיימצא כי המוסיקה שמשמיעים המשיבים אינה במפלס רעש גבוה מן המותר, ובכל זאת תיחשב היא לרעש חזק. ואמנם: "...יכול רעש להיות 'חזק' - ובכל זאת 'סביר', כגון אם הוא חולף או אם הוא נשמע בסביבה רועשת ומשלב ברעש רקע ועוד, ויכול רעש להיות 'חלש' - ובכל זאת 'בלתי סביר'. כגון טפטוף מונוטוני קבוע ומתמשך על רקע של שקט סביבתי" (ע"פ 151/84 חברת החשמל לישראל נ' פרשט, פ"ד לט(3) 1 (1985)).

ברם אפשרות עיונית זו אינה נחזית כרלבנטית. אין עסקינן ברעש ייחודי, כזה שאף אם ייחשב כ"סביר", הרי שיימצא כי בכל זאת הוא "חזק". עסקינן ברעש שהוא אולי האבטיפוס של כל הרעשים: מוזיקה, הנשמעת לאורך זמן. דומה שלמטרה זו בדיוק טרחו לבסוף השרים והתקינו את תקנות רעש בלתי סביר, הקובעות כיצד למדוד רעש ומה מפלס הרעש המקסימלי המותר. יש בעייתיות רבה בקביעה שיפוטית שלפיה אף שמפלס הרעש שמייצרת המוסיקה של פלוני נמדד כנמוך מן המותר בתקנות, ייחשב בכל זאת לאסור לפי חוק מניעת מפגעים בהיותו "חזק". בעייתיות זו מתעצמת בזוכרנו את הטעם לכך שנקבעו התקנות: כאמור, כפי שהבהיר בית המשפט העליון, בלא שנפנה לתקנות (שטרם הותקנו אז), קיים קושי עצום בנטיעת מסמרות בשאלה מהו רעש חזק או בלתי סביר, והמדובר יהיה בשאלה סובייקטיבית בעליל, הן מבחינת הטוען למפגע (אותו אב למשפחה ברוכת ילדים או הרווק בספרייתו), הן מבחינת השופט. על כך נאמר שם (בהקשר הפלילי, אך החל גם בענייננו) כי "באין כללים והגדרות בהתאם לסעיף [המחייב התקנת תקנות – א"צ], יהא גורלו של הנאשם תלוי במספר ילדיו של השופט". " (ת"א (שלום ת"א) 28354-09-12 הבית הכתום בע"מ נ' אלגרנטי, 04.01.13)

יוער כי הפסיקה מכירה באפשרותו של תובע לנסות להוכיח כי הוא נפגע מרעש חזק או בלתי סביר גם במקרה בו הרעש שנמדד הוא בטווח הדציבלים המותר על פי התקנות. ( ראה ת"א 51876/07 הנ"ל).

21. אמנם לא ברור מהיכן שאב המומחה מטעם התובעים טענתו כי 5 דצ' מעל רעש הרקע הוא רעש חזק. עם זאת, מסקנתו כי קיים פער ממוצע של כ- 10 דצ' בעת פעילות הגן מעבר לרעש הרקע, תומכת בגרסת התובעים כי נגרמה להם, לכל הפחות, "אי נוחות" כתוצאה מהרעש הבוקע מן הגן.

לקביעת המומחה מצטרפות הראיות מטעם התובעים, לרבות עדויותיה ם וקבצי הווידאו שהוגשו. מאחר ומדובר בגן שלא ניתן לו היתר לשימוש חורג, די בכך כדי להוכיח "אי נוחות" ולהוות הצדקה להענקת הסעד לו עותרים התובעים.

הקביעה כי מבחינה עובדתית מפלס הרעש יכול לעלות לכדי מטרד, אינה מחייבת מסקנה משפטית כי מדובר במטרד. בע"א 44/76 אתא חברה לטכסטיל בע"מ נ' שוורץ, פ"ד ל (3) 785 (1976), עמ' 795 הובהר אופן בחינת קיומו של מטרד ונקבע שם כי אחריות בנזיקין עולה רק מקום בו הפגיעה או הסיכון עולים על מה שהאדם נדרש לשאת בו, בנסיבות הענין.

לא מצאתי כי הרעש הבוקע מהגן עולה לכדי מטרד, במיוחד שלא חורג ממפלס הרעש בתקנות הרעש. עם זאת, הוכחה אי נוחות לתובעים מפעילות הגן עקב הרעש הבוקע מפעילות זו.

הפרעה לתנועה
22. התובעים טענו כי הורי הילדים מגיעים ברכבם לגן וחוסמים את הגישה לכביש. התובעים הגי שו תמונות המעידות על מטרד החניה באופן בו ניתן לראות רכב החוסם בחנייתו רכב אחר, ככל הנראה רכבם של התובעים. מעדותו של השכן שיקלי עולה כי אף חנייתו נחסמה ע"י הורה מהגן.

עם זאת, לא הוכחה פגיעה מהותית בתובעים שלא הציגו ראיות של חסימת חניה פרטית באופן קבוע או מניעה מהותית מאפשרות לחנות ולצאת לדרכם עם רכב המשפחה. נסיבות מעין אלו לא עולות לכדי מטרד, אולם מחזקות את אי הנוחות שעיקרה נובע מרעשי הגן.

יתר טענות הנתבעים
23. הנתבעים ניסו להציג את התובעים כמתלוננים סדרתיים המבקשים לסלק את הנתבעים 2 ו-3 מקרבתם. לשם הוכחת גרסתם הציגו התכתבויות של התובעת ב"פייסבוק" וברשתות חברתיות וכן הציגו התכתבויות ב- "וואטסאפ" בנוגע לגן, בין התובעת לחברתה שבנה מטופל בגן הילדים של הנתבעים. במסגרת התכתבויות אלו כתבה התובעת לחברתה, בין היתר, כי "כל היום שומעים שהילדים שם בוכים וצווחים." "חבל לי על הילדים האלה גם אם זה לא ליאור זה פשוט מהווה מטרד", "אמרתי לך שגיסתי אמרה לה שיש סרטון שהבת שלה בוכה ככה", "סבבה שמחה שהן מרוצות מההצגה שהיא עושה להן", "יום אחד יפול האסימון ואז יהיה יותר כואב".

ההתכתבויות תומכות דווקא בגרסת התובעים שכן הן עולות בקנה אחד עם עדויותיהם ו מעידות על כך שתלונות התובעת נובעות מתוך מצוקה ולא בשל רצונה להרע לנתבעים וכן כותבת התובעת לחברתה: "פשוט זה כבר נהיה בלתי נסבל בהתחלה היו לה 5 ילדים והיא התמודדה עם זה ומאז שהיא לקחה עוד ילדים זה נהיה נוראי כל היום בכי וצרחות בדיוק כמו שראית בסרטון." "...אני יודעת כי אני גרה פה הרעש שיש מהגן כל כך חזק שזה פשוט מטריד במשך רוב שעות היום" .

ניתן לראות כי התובעת מתייחסת בהודעותיה גם לתגובת הנתבעת 3 ביחס לתלונותיה: "דיברנו אתה על כמה פתרונות כמו קביעת שעה מסוימת שהיא תוציא את הילדים החוצה אבל היא מצפצפת." "...שתפסיק להוציא אותי הרעה" "דיברנו אתה אתמול זה נגמר ממש לא יפה" "אמרנו לה שיש המון רעש מהגן ושהילדים בוכים כל הזמן ושזה לא סביר אז היא התחילה להגיד מה אתם מסלקים אותי" "ואמרה שכואב לנו שהיא מצליחה" "...באנו וניסנו לדבר אתה יפה ולמצוא פתרון והיא לקחה את זה לכיוון מגעיל והתחילה לבכות ולצרוח שאנחנו מקנאים בה."

נוסף על כך צורפו "פוסטים" שכתבה התובעת ביחס לגן ("סיוט של החיים כשפותחים לידך גן" "שמעתי גננת אומרת לאמא על ילדה מהגן... שהילדה הזאת שותה ממנה דם" "יש מה לעשות עם גן פרטי שצמוד לבית שלנו ויש כל היום בכי של ילדים?.." ) וכן בנוגע לחוסר התחשבות של אחרים שמדליקים גריל פחמים ביום השבת ("למה לעשות על האש בערב שבת?) כשכוונתה, לטענת הנתבעים, אליהם.

האמור לעיל מחזק דווקא את גרסת התובעים שכן הדבר ממחיש כי הגן אכן מהווה גורם מפריע עבורה. גם במכתב ששלחה התובעת לראש העיר ביום 05.08.17 (צורף לתצהירי הנתבעים) התלוננה התובעת אודות הרעש שנגרם בשל בכי הילדים, מוזיקה חזקה ומטרד החניה בשל כך שהורי הילדים חונים ליד הגן. התובעת פנתה שלוש שנים בבקשה לבדוק את הנושא אולם, לטענתה, לא נעשה דבר . עצם העדר אכיפה של הרשות, משיקוליה, לא מעידה כי פעילות הגן לא מפריעה לתובעים.

עולה כי כל קו טיעון זה נועד להסיט את הדיון מאי הנוחות שגורם הגן לתובעים ואין בטענות אלו כל הגנה לגופו של עניין.

24. אשר לסוגיית ה"קיר האקוסטי", דין טענת הנתבעים לפיה התובעים סירבו לבניית קיר אקוסטי, להידחות. לא הוצגה פניה בכתב לתובעים וסירוב מטעמם לפתרון זה. בפני הנתבעים עמדה אפשרות לפנות לעירייה בבקשה למתן היתר לבניית קיר אקוסטי והעניין היה נבחן. לא הובאה בפני ראיה לכך שבקשה כזו הוגשה ומה הייתה התייחסות התובעים לה. ברור כי האינטרס לבניית קיר כזה צריך להיות בראש ובראשונה של הנתבעים הפועלים בניגוד לחוק ומפעילים בביתם גן ללא היתר שכן קיר אקו סטי, המיועד להפחתת עוצמת הרעש, משמש בדרך כלל תנאי או שיקול לטובת מתן היתר לשימוש חורג. (יוער כי התובעים הכחישו את הטענה כי סירבו להקמת קיר אקוסטי וטענו כי הנתבעים הם אלו שסירבו להצעתם להיוועץ במומחה אקוסטיקה בנוגע לבניית קיר אקוסטי).

דרישת הפיצוי הכספי
25. התובעים טענו כי הם זכאים לפיצוי, בין היתר, בגין ירידת ערך נכסם בשל צמידותו לגן ילדים. בתביעה נטען כי מבדיקה שערכו עולה כי אובדן ערך נכסם נאמד בגובה 2.5% מערכו הנוכחי. בראיות עלה שיעור ירידת הערך, תוך שהתובעים נסמכים על חוות דעת שמאי המקרקעין ארז ישר. בחוות דעתו העריך כי שווי ירידת ערך נכסם של התובעים מסתכם ב- 160,000 ₪ (ירידה של 7.5% מערכו המקורי) בשל העובדה כי בנכס השכן פועל גן ילדים. המומחה פירט כי העובדה שבנכס השכן פועל גן ילדים, גורמת לנכס הנישום להיות פחות סחיר בשוק החופשי ועלולה להרתיע קונים פוטנציאליים מלרכוש את הנכס. המומחה התייחס למחקר דלפי של לשכת שמאי המקרקעין בישראל משנת 2017 שקבע כי ישנה ירידת ערך בשיעור של 10% לבית מגורים הגובל בגן ילדים.

בעדותו התייחס השמאי למונח "מבנה ציבורי" וטען כי המונח כולל גן ילדים. בתגובה לטענה לפיה המחקר מתייחס לגני ילדים של העירייה, טען המומחה כי אין זה משנה את המסקנה . לדבריו, קונה סביר בשוק החופשי יעדיף לרכוש נכס שאינו צמוד לגן ילדים על פני נכס דומה שמצוי בצמידות לגן ילדים.

נוסף על כך טען המומחה כי אין זה סביר שישנם 100 גנים בשכונה "נווה דקלים" באשקלון, כפי שטענו הנתבעים. לדבריו, בשל היותו מקומי ומכיר את השכונה וכן מבדיקה שעורך במפות ממשלתיות, יש באפשרותו לדעת היכן מצוי גן בשכונה. במענה לשאלת הנתבע 1 האם ערך כל הבתים בשכונה הסובבים גן ירד בעשרה אחוזים השיב המומחה כי רק ערך הבתים הגובלים בגן ילדים שווה פחות.

אמנם ניתן לקבל באופן עקרוני את הטענה כי נכס הנמצא ליד מבני ציבור הוא פחות סחיר, אולם יש קושי עיוני במתן סעד של ירידת ערך עבור פעילויות שונות בבית של שכן, שאינן קבועות מטיבן. על כן לא מצאתי כי ניתן לאמץ את ממצאי השמאי.

מאחר והוכח כי הגן גורם, לכל הפחות, לאי נוחות ומאחר ולא ניתן לו היתר לשימוש חורג הרי שהתובעים זכאים בהתאם לפסיקה שפורטה לעיל לסעד של צו מניעה. סעד כזה מייתר את הצורך לדון בדרישת הפיצוי עבור ירידת ערך הבית שכן הגן למעשה, ייסגר.

26. אשר לדרישת הפיצוי בגין הפגיעה בשגרת חייהם של התובעים ועוגמת הנפש שנגרמה להם בשל פעילות הגן, יש מקום לסעד בראש נזק זה. הפעלת גן הילדים ללא היתר לשימוש חורג וללא היתר בניה כדין, מהווה הפרת חובה חקוקה מאחר והוראות חוק התכנון והבניה, תשכ"ה -1965, המחייבות קבלת היתר לשימוש חורג והיתר בניה נועדו להגן, בין היתר, על שכנים במקרקעין הסמוכים.

נוכח מסקנתי כי נגרם לתובעים נזק של אי נוחות עקב פעילות הגן, ואי נוחות זו נבעה מפעילות הגן שפעל ללא היתר כדין, עולה כי התובעים זכאים לפיצוי על בסיס עוולת הפרת חובה חקוקה.

לאחר שבחנתי את עדויות הצדדים הנני סבור כי לא הוכח שהתובעים רכשו את ביתם בידיעה שיפעל בו גן ילדים. אף אם לאחר המעבר לבית היה באפשרותם לדעת הרי שהיה זה כבר "מאוחר מידי" שכן הבית נרכש והתובעים עברו להתגורר בו. נוסף על כך, הוכח שבתחילה טופלו בגן מעט ילדים ולפיכך לא מצאה התובעת לנכון להתלונן על הפעילות בבית הנתבעים.

התובעים הדגישו לא אחת כי רכשו את הבית מתוך ידיעה כי הוא מצוי בסביבה שקטה, גם בשל מצבו של אביה כמפורט לעיל. היות הבית מצוי בסמיכות לגנים נוספים, כפי שטענו הנתבעים, אינו שומט את הבסיס לגרסת התובעים שכן גם "גן סופי" המדובר, אינו מצוי בצמוד לביתם, אלא במרחק כמה עשרות מטרים ממנו (30-40 מטרים בהתאם לגרסת התובעת בעדותה). לבד מגן זה לא הוכח קיומם של גנים נוספים בסמוך לבית התובעים.

כאמור לעיל, קבצי הווידאו שהגישה התובעת אכן מעידים על פעילות קולנית למדי ועל הפרעה ממשית. ל כך נוספים מטרדי התנועה והחניה כמתואר ע"י התובעים. יוער כי הרגישות המיוחדת של התובע 3 מצדיקה מתן פיצוי, אולם לא הוכחו הטענות הרפואיות בדבר השפעת הרעש על מצבו הרפואי. לא מצאתי כי העובדה שהבית אינו בבעלות התובע 3, שוללת את זכותו לסעד. בתקופה בה גר התובע במקום סבל מהרעש ולכן הפיצוי יתחשב גם במגוריו שם.

27. אל מול השיקולים בעד מתן פיצוי עבור אי הנוחות מפעילות הגן, פועל כגורם ממתן הצורך הציבורי בפעילותם של גני ילדים במרחב הציבורי. עניין זה הובהר בעע"מ 4875/12 הנ"ל, בפסקה 39 לפסק דינה של כב' השופטת ארבל:
"באשר לעצם מתן ההיתר, אמנם, אין להתעלם מכך שהפעלת גני ילדים בשכונות מגורים עלולה לגרום חוסר נוחות לתושבי השכונה, מסיבות שונות דוגמת רעש ועומסי תנועה. אולם, אין בכך כדי לשלול את האפשרות, הריאלית היחידה יש לומר, להפעלת גני ילדים בשכונות מגורים. דומה כי הטלת איסור גורף על כך היא בבחינת גזירה שאין הציבור יכול לעמוד בה (ראו ערר וינברג, פס' ד'). גם קבלת טענתם הפרטנית של קבוצת תושבים מסוימת בדבר חוסר הנוחות הנובע מפעילות גן כהצדקה להעברת הגן למקום אחר, תוביל להיווצרות אותו חוסר נוחות במיקומו החדש של הגן. השופט מודריק מכנה (בעניין צעירי) את הגישה העולה מערעורם של התושבים בפשטות "NIMBY" (Not In My Back Yard).

עמדה מסוג זה בדרך כלל לא תחזק את טענותיו של בעל דין במסגרת המשפט המנהלי, וזאת בהיעדר שיקולים רלוונטיים להבחין בינו לבין אחרים שעשויים להיקלע למצבו אם עמדתו תתקבל (השוו: בג"ץ 453/98 עיריית באר שבע נ' ממשלת ישראל, פ"ד נב(2) 13, 20-19 (1998)). אמנם, אין לשלול אפשרות שהפעלת גן ילדים במקום מסוים תהווה פגיעה ממשית בחיי התושבים באופן המצדיק את העברת הגן למקום אחר, מתאים יותר. אך ככלל, ככל שעסקינן במטרדים הרגילים המתקיימים במידה דומה גם במקומות אחרים, הדרך להתמודד עם התנגשות האינטרסים היא באמצעות הטלת מגבלות על פעילות הגנים באופן שחוסר הנוחות שיכול להיגרם בעטייה יצומצם באורח סביר. לפיכך, ומשלא הצביעו התושבים המערערים על מטרדים ייחודיים ממשיים אשר לא צפויים להתקיים במקום אחר, יש לקבוע כי לא הייתה מניעה לתת לפז היתר להפעלת גן הילדים בשכונה".

עיון בפסיקת בתי משפט השלום שפסקו פיצויים בגין מפגעי רעש בנסיבות דומות מלמדת כי אמת המידה לפיצוי מקלה יותר מהפיצוי שדורשים התובעים. בת"א (שלום חי') 36249-05-11 שרון נ' קהילת מוריה (ע"ר), 11.1.16, נפסק פיצוי של 20,000 ₪ בגין הפעלת גן בבית שכן בגין תקופה של כ- 17 חודשים. בת"א (שלום ת"א) 51876/07 ג'רפי נ' בונה (פרוינד), 30.8.10, נפסק פיצוי בסך 25,000 ₪ בגין אי נוחות.

למרות שייתכן ושכן אחר, עם סדר יום אחר משל התובעים, היה משלים עם הגן הסמוך ללא תביעה, על הנתבעים לשאת בתוצאות התנהגותם שעה שפעלו לפתיחת גן, ללא שטרחו לבקש תחילה היתר לשימוש חורג. כאמור לעיל, בנסיבות העניין הנתבע 1 חב ביחד ולחוד עם השוכרים.

לאחר שקלול מכלול הנסיבות מצאתי כי יש לחייב את הנתבעים לשלם לתובעים פיצוי בסך 30,000 ₪, בגין הפעלת הגן ללא היתר במשך תקופה של כשלוש שנים (עד אוגוסט 2019).

צו המניעה
28. התובעים עותרים כי יינתן צו מניעה מידי לאור מידת ההפרעה לשגרת חייהם. מנגד מדגישים הנתבעים 2-3 את הנזק שייגרם להם ולמשפחות המשתמשות בשירותי הגן, במידה וייסגר הגן. כאמור לעיל, מי שפועל ללא היתר נוטל סיכון כי שם כספי על קרן הצבי. מידת ההתחשבות במפר הדין צריכה להיות מוגבלת, אם כי יש לתת משקל לטובת הקטינים שבגן ומשפחותיהם, שהסתמכו על פעילות הגן, לפחות עד לסיום שנת הלימודים הנוכחית.

באיזון בין השיקולים, ובהתחשב במידת ההפרעה לחיי התובעים, שלא מצאתי כי נמצאת ברף העליון של אי הנוחות, מצאתי כי יש לקבוע כי צו המניעה ייכנס לתוקפו ביום 1.9.2019.

29. על כן אני נעתר ל תביעה וניתן בזה צו מניעה קבוע, המונע מן ה נתבעים, בעצמם או באמצעות אחרים, להפעיל גן ילדים בבית ברחוב כל ישראל חברים 45 באשקלון .

בהתחשב בהשפעה של צו זה על צדדים שלישיים, אני קובע כי הצו ייכנס לתוקף ביום 1.9.2019.

אין בפסק הדין כדי למנוע מהנתבעים להמשיך בהליך הבקשה להיתר לשימוש חורג, והם יוכלו להפעיל גן ילדים אם וככל שיינתן לה ם בעתיד היתר לשימוש חורג - בהתאם לתנאיו.

סוף דבר
30. הנתבעים מפעילים גן ילדים ללא היתר, בנכס של הנתבע 1, תוך גרימת אי נוחות לתובעים.

בגין הנזק הלא ממוני שנגרם לתובעים, ישלמו הנתבעים, ביחד ולחוד, סך של 30,000 ₪.

ניתן צו מניעה האוסר להפעיל בבית הנתבעים גן ילדים, בכפוף לקבלת היתר לשימוש חורג, הצו ייכנס לתוקף ביום 1.9.2019.

אשר להוצאות ההליך, למרות קבלת התביעה בחלקה, אין לקבוע כי הסעד הכספי היה חסר סיכוי. על כן יישאו הנתבעים, ביחד ולחוד, במלוא הוצאות התובעים (לרבות חוות דעת המומחים מטעמם), ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד כל הוצאה.

בנוסף יישאו הנתבעים בשכר טרחת עו"ד בסך של 15,000 ₪.

ניתן היום, כ"א אייר תשע"ט, 26 מאי 2019, בהעדר הצדדים.