הדפסה

בית משפט השלום באשקלון ת"א 12228-01-19

מספר בקשה:2
בפני
כבוד ה שופט עידו כפכפי

התובעת

קרן אור גרוסמן
ע"י ב"כ עו"ד שאול צור

נגד

הנתבע
פיש השקעות 26 בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד דורון אלחריזי

החלטה

1. האם זכאית רוכשת דירה לקבל צו עשה אשר יחייב קבלן למסור לה את הדירה בטרם שילמה את מלוא התמורה, וזאת כנגד קיזוז חוב הקבלן בגין איחור במסירה.

רקע וטענות הצדדים
2. התובעת רכשה באמצעות מיופת כוחה, אמה ה גב' כוכבה גרוסמן, דירה מהנתבעת בבית המשותף שנבנה ברחוב הדולפין 8 באשדוד. מדובר בהסכם מכר לבניין שנבנה מכוח תמ"א 38 מיום 8.9.16 בו נקבע תאריך מסירה ליום 2.4.17.

סעיף 4 ג' להסכם קובע כי תנאי מוקדם למסירת הממכר הוא שהרוכש ימלא לפני כן את כל התחייבויותיו לפי החוזה. בנספח התשלומים נקבעה תמורה של 2,450,000 אלף ₪ כאשר תשלום אחרון בסך 340,000 ₪ נקבע ליום 2.4.17 (לטענת הנתבעת הסכום האחרון היה אמור להיות 350,000 ₪).

למרות מועד המסירה החוזי הדירה ה ייתה מוכנה למסירה, לאור עיכובים במתן טופס 4, רק בסוף אוקטובר 2018 וזאת בהתאם למכתב ב"כ הנתבעת שהופנה לתובעת.

התובעת הגישה תביעה למתן צו עשה לקבלת החזקה בדירה וביקשה פיצוי בסך של כ- 580,000 ₪. בין ראשי הנזק נתבע סך של 181,000 ₪ בגין איחור במסירה מאפריל 2017 עד לסוף שנת 2018 (התבקשו הפרשי הצמדה וריבית בסך של כ- 100,000 ₪ על סכום זה, על פניו לא ברור כיצד נערך תחשיב זה שנראה מופרז). מעבר לסעד זה נתבע סעד של פיצוי מוסכם בסך של 245,000 ₪ ופיצוי בגין עוגמת נפש בסך של 50,000 ₪.
3. יחד עם הגשת התביעה הוגשה בקשה לצו עשה אשר יורה למשיבה למסור את החזקה ללא כל תשלום נוסף מטעם התובעת . לפי הנטען בבקשה, למרות שהמועד האחרון לתשלום חלף ביום 2.4.17 היה סיכום בין הצדדים כי ישולם סך של 105,000 ₪ סמוך למועד זה והיתרה של תמורת המכר, בסך של 245,000 ₪, המהווים 10 אחוזים מערך הדירה, תשולם במועד קבלת החזקה בפועל.

לטענת התובעת, אשר טיעוניה הינם מפי אמה אשר ניהלה את הרכישה בשמה, פנתה לנתבעת בטענות בנוגע לאיחור במסירה ודרשה פיצוי בגין דמי השכירות שנאלצה לשלם. בתגובת הנתבעת מיום 24.9.17 נטען כי האיחור במסירה הוא בהתאם לחוזה ולחוק המכר (דירות) וכי התובעת עדין חייבת כספים לרבות בגין שינויים ותוספות וההתחשבנות בנוגע לדמי השכירות תבוצע בעת המסירה.

בפועל תאריך המסירה התארך בשנה נוספת ורק באוקטובר 2018 שילמה התובעת סכום נוסף של 98,000 ₪, כאמור במכתב בא כוחה מיום 16.10.18 , ונותרה יתרת קרן חוב לתשלום בסך של 147,000 ₪. תשלום זה היה לפי חישוב התובעת של יתרת התמורה בניכוי דמי השכ ירות המגיעים לה.

ממועד התשלום האחרון של התובעת ניהלו הצדדים משא ומתן, אולם לא הגיעו להסכמות בדבר מסירת החזקה כנגד תשלום מוסכם או קיזוז. התובעת טוענת כי הובטח לה מחסן וכן הובטח כי השינויים בדירה יבוצעו ללא תוספת תשלום מעבר למחיר החוזי. נטען כי אין בסיס לדרישות הנתבעת לתוספת תשלום בגין שינויים וכי לא ניתנו ל תובעת הקיזוזים המגיעים לה, על כן עותרת התובעת לחייב את הנתבעת למסור לה את החזקה לאלתר, ללא צורך בכל תשלום נוסף מטעמה.

נטען כי אי מסירת הדירה במועד גרמה לתובעת ולמיופת כוחה סבל רב, פגיעה בבריאות ופגיעה במצב הכלכלי. משתמע מטענה זו כי נטען שמאזן הנוחות נוטה לטובת התובעת.

4. בתגובת הנתבעת הבהירה כי התשלום החוזי האחרון היה אמור להיות משולם ביום 2.4.17 בסך של 350,000 ₪ . הנתבעת לא התייחסה בתגובתה לטענה לסיכום בדבר דחיית מועד התשלום האחרון בסך 240,000 ₪, אולם הפנתה להוראות הסכם המכר המתנות את ביצוע התחייבות החברה בכך שהרוכש יקיים תחילה את חיוביו. הנתבעת הדגישה כי אין חולק כי לא שולמה יתרת התמורה החוזית בערכי קרן של 147,000 ₪ .

בכל הנוגע לאיחור במסירה, טענה כי היו נסיבות שלא בשליטתה אשר גרמו לעיכוב במסירה לרבות מחדל חברת החשמל בהטמנת כבלי חשמל וכן במחדל נוסף של עיריית אשדוד שלא בדקה במועד הנדרש את הדירות שהיו מוכנות . לכן טוענת כי לכל היותר אחראית לאיחור של 4 חודשים ולפיצוי של 24,000 ש"ח בלבד.

הנתבעת טוענת, על בסיס תחשיב שערכה , כי זכאית לתוספת תשלום בסך 112,000 ₪ בגין תוספות ושינויים . נטען כי הנתבעת שילמה לקבלן המבצע סך של 70,000 ₪ + מע"מ בגין השינויים בדירת התובעת. מתוך סכום זה מוכנה לקזז את הפיצוי הנ"ל בגין דמי שכירות וזיכויים נוספים המגיעים לתובעת בגין רכיבים בדירה שרכשה בעצמה, כך שמוכנה לקזז סכום כולל של כ- 30,000 ₪. עולה כי לשיטת הנתבעת מעבר ליתרת התמורה החוזית בסכום קרן של 147,000 ₪ אליו יש לצרף הפרשי הצמדה בהתאם לחוזה, זכאית היא לסכום נוסף של כ- 82,000 ₪. על בסיס טענות אלו ביקשה לדחות את הבקשה.

בדיון עצמו הסכימה הנתבעת למסור את החזקה כנגד תשלום קרן החוב בגין הדירה, ללא התוספות, וזאת מבלי להודות בטענות התובעת.

דיון והכרעה
5. אין חולק כי לא שולמה יתרת התמורה החוזית בסך של 147,000 ₪ ובנוסף אין חולק כי לפי הודעת הנתבעת הדירה הייתה אמורה להימסר באיחור של 19 חודשים ממועד המסירה החוזי. גם לפי התחשיב הנמוך של הנתבעת, אשר לא מגובה בשומה כפי שהגישה התובעת, פיצוי לפי חוק המכר (דירות) לתקופה של 19 חודשים, מגיע לסך של כ- 103,000 ₪. על פניו התחשיב ב כתב התביעה המבוסס על שומה ומחושב עד למועד הגשת התביעה (בסך של 181,000 ) הוא מדויק יותר ומהווה אמת מידה סבירה לשיעור הפיצוי אשר סביר כי התובעת תוכל להוכיח בהליך העיקרי.

בנוסף לא נסתרה טענת התובעת הנסמכת על מכתב עורך דין קדוש (תאריך המכתב 22.12.11 אולם על פניו מדובר בטעות סופר כי המסמך מתייחס לתשלום של 105,000 ₪ שבוצע ביום 7.5.17) בו טען כי הגיעו לסיכום כי יתרת התשלום בסך 245,000 ₪ תשולם במועד מסירת החזקה.

הנתבעת לא הציגה מכתב נגדי הסותר את הטענה כי זו ההסכמה ,וגם במכתב בא כוחה מיום 24.9.17 לא נטען דבר בדבר אי תשלום יתרת התמורה החוזית. עולה על פניו כי הצדדים הגיעו להסכמה כי יתרת התמורה החוזית תשולם במועד המסירה, אולם אין עדות לכך כי היה סיכום שבאותו מועד יקוזז מהתמורה החוזית הפיצוי המגיע לתובעת בגין איחור במסירה. נפקות הסכמה זו תתברר בהליך העיקרי, אולם על פניו לא שוללת את זכות התובעת לדרוש פיתוי בגין איחור במסירה. אף הנתבעת עצמה הכירה בזכות התובעת לפיצוי חלקי בגין איחור במסירה. הסכמה זו יכולה להעיד על הסכמה לא לשלם תשלומים עיתיים בגין איחור במסירה, לפי חוק המכר (דירות), לאור האיחור הצפוי והעובדה כי הוסכם כי לא תשולם מלוא התמורה במועד החוזי.

הצדדים לא הצליחו להגיע לחשבון סופי מוסכם של חיובים וזיכויים שעה שהנתבעת ערכה תחשיב מבוסס על זיכוי של 24,000 ₪ בלבד בגין איחור במסירה בעוד התובעת סבורה כי מגיעים לה כ- 180,000 ₪ בגין האיחור.

6. עולה כי בכל הנוגע לאיחור במסירה התובעת הציגה ראיות מהימנות לכאורה ועילת תביעה מוצקה ביחס לאפשרות כי תקבל פיצוי זה. מנגד, הציגה הנתבעת גרסה ראשונית לעילות שקיימות לה לטענתה לדחות את מועד המסירה עקב מחדלים של הרשויות השונות. הנטל בעניין זה על הנתבעת והוא לא נטל קל שכן עליה להוכיח למעשה טענת סיכול אשר נטל ההוכחה בגינה כבד. עם זאת, מדובר בשלב ראשוני, אף בטרם הגישה הנתבעת כתב הגנה. הנתבעת הציגה ראיות לפיהם פנתה בזמן לחברת החשמל ולטענתה גם פנתה במועד לעירייה. עדות נציג הנתבעת בעניין זה לא נסתרה ונדמה כי בשלב זה לא ניתן לשלול כי הנתבעת תוכל להוכיח, ולו ביחס לחלק מתקופת האיחור, כי האיחור לא נבע בגין מחדליה ובנסיבות שלא בשליטתה המאפשרות דחיית המסירה ללא פיצוי.

בנסיבות מעין אלו עולה כי יש עילת תביעה מוצקה בגין האיחור במסירה, אולם קשה להעריך בשלב זה את סיכוי ההגנה כנגד עילה זו, אשר נדמה כי הם חלקיים בלבד והנתבעת תאלץ לשלם אף מעבר לסכום בו הודתה כי יש לקזז מיתרת התמורה החוזית.

7. מעבר לטענה לאיחור במסירה טענה התובעת כי למעשה לא חייבת כל תשלום נוסף מעבר ליתרת התמורה החוזית בסך 147,000 ₪. בנוגע לטענה זו נדמה כי התובעת הציגה תשתית ראייתית חלשה יותר אשר לא גוברת בשלב זה על טענות הנתבעת כי התובעת תידרש לשלם תשלום נוסף עבור תוספות ושינויים . טענות הנתבעת נשענות על היקף השינויים, תוכניות שינויים שהועברה לה מטעם התובעת, וכן התכתבות בין הצדדים ממנה עולה כי התובעת ה ייתה מודעת לכך כי תידרש לתוספת תשלום עבור שינויים.

מחקירות הצדדים עולה כי מסתברת יותר גרסת הנתבעת כי השינויים התבקשו בפועל לאחר הסכם המכר ולכן ספק אם ניתן לקבל את טענת התובעת שסוכם שיבוצעו ללא כל תמורה. אמנם שיעור הזיכויים שמוכנה הנתבעת להעניק לא מעוגן במסמך בכתב או במפרט כנדרש על פי הדין, וגם אין בשלב זה מסמכים ברורים לתחשיב אודות עלות ביצוע השינויים, אולם בשלב דיוני זה נדמה כי המסקנה הסבירה היא שהתובעת תידרש להוסיף תשלום מעבר לתשלום החוזי בגין תוספות ושינויים, לאחר קיזוזים שתהיה זכאית להם. עם זאת קשה להעריך בשלב זה את הסכום בו תחוייב התובעת.

8. בבקשה אין טענות מפורשות בנוגע למאזן הנוחות ולא נטען כי אם תשולם התמורה והנתבעת תחויב בפיצוי, לא יהיה ממי להיפרע. אכן עלה בדיון כי הנתבעת היא חברה פרטית של שלושה שותפים אשר זהו המיזם הראשון שביצעה לבניית בניין, אולם כל הטענות ביחס למצבה הכלכלי של הנתבעת מהוות הרחבת חזית ולא הוכחו. נציג הנתבעת העיד כי אין לנתבעת קושי כלכלי ואף טרם מכרה שתי דירות בבניין, כך שצפויה לרווחים ותוכל לשלם לתובעת במידה ויקבע בתום ההליך כי נדרש פיצוי.

אל מול טענות אלו, למרות שהתובעת טענה בבקשתה ובדיון כי אין לה כסף פנוי לשלם את יתרת התמורה לאור האיחור במסירה וההוצאות שנגרמו לה עקב כך, לא חשפה התובעת בבקשתה ובעדותה את מצבה הכספי. התובעת אישרה כי מכרה דירה קודמת ורכשה דירה בעלות נכרת ולכן לא ברור אם יש בסיס לטענתה כי יש לה קושי כלכלי לשלם את יתרת התמורה.

9. מעבר לטענות אלו צרפה התובעת לבקשתה דוחות בדיקה שבוצעו על ידי מפקח מטעמה ביום 12.11.18, ולאחר הגשת הבקשה אף צירפה חוות דעת הנדסית המפרטת ליקויים בסך של כ- 80,000 ₪ ועל בסיס מסמכים אלו טוענת כי הדירה אינה ראויה למגורים. טענה זו של דירה שלא ראויה למגורים סותרת את הסעד המבוקש של צו עשה לקבלת החזקה המיידית בדירה, ואף מנוגעת לעובדה כי הדירה קיבלה אישורי אכלוס. אכן ראוי כי קבלן יסכים לאפשר בדיקת ליקויים טרם קבלת חזקה, ואף יסכים לבצע תיקונים טרם מסירת החזקה, אולם שעה שקבלן סבור שהדירה ראויה למגורים ויש את האישורים, יש ראשית לבצע מסירת חזקה ופרוטוקול מסירה ובכפוף להסכמת הצדדים להיכנס לביצוע תיקונים מוסכמים. טענו ת אלו חורגות מהנדרש להכרעה בבקשה זו ולא משליכות על הסעד המבוקש בה .

10. למעשה מבקשת התובעת צו אשר משנה את המצב הקיים ואשר דומה במהותו לחלק מהסעד העיקרי המבוקש בתביעה. עם זאת, לא מדובר בסעד זהה לסעד העיקרי, אלא רק במסירת החזקה מבלי לקבוע ממצאים סופיים בדבר התמורה המגיעה לקבלן ושיעור הפיצוי בגין איחור במסירה. יחד עם זאת, לא בנקל יינתן סעד מעין זה המשנה מצב קיים והמשנה את חלוקת הסיכונים המפורשת הקבועה בהסכם.

ההסכם קובע במפורש כי תחילה על הרוכש לשלם את מלוא התמורה ורק לאחר מכן מחויב הקבלן למסור את הדירה. אכן בדרך כלל נערך גמר חשבון וקבלן מבצע קיזוזים ומתן פיצוי בגין איחור במסירה בו הוא מודה ומסכים לקבל רק את יתרת התמורה. אולם שעה שהקבלן עורך תחשיב סביר והגיוני, דרושים טעמים חזקים כדי לכוף עליו למסור את החזקה ללא תשלום יתרת התמורה לפי תחשיב הקבלן.

לא מצאתי כי יש לקבל את טענת ב"כ התובעת כי אי התשלום ממועד תחילת האיחור מנוגד לאיסור ההתנאה על חוק המכר (דירות). נדמה כי סביר יותר כי הפיצוי בחוק בגין איחור במסירה מתחיל להימנות לאחר ששולמה מלוא התמורה. ב רוב חוזי המכר של דירות תנאי קבוע הוא כי ראשית תשולם מלוא התמורה ורק לאחר מכן קמה חובת מסירת הדירה ו מתחילה תקופת הפיצוי בגין איחור במסירה. לקביעה זו גם הגיון מסחרי כ רק לאחר שמשלם הרוכש עבור הדירה יש בידי הקבלן אמצעים מספיקים לצורך תשלום פיצוי בגין איחור במסירה.
11. ב"כ התובעת לא הפנה למקרה דומה בו לא שולמה יתרת התמורה ונערך קיזוז בגין איחור במסירה בתנאים דומים למקרה הנדון. הפנייתו לרע"א 6605/15 שמש נ' ספייס בניה ויזמות בע"מ , 21.2.16 אינה דומה לנסיבות המקרה. שם הקבלן קיזז אף בטרם מסירת החזקה מסכום התשלום האחרון סכום שהודה בו כפיצוי בגין איחור במסירה, ולא היו טענות כנגד יתרת התמורה החוזית. פסק הדין עוסק בתנאי הדוחה מסירה עקב שינויים שביצע הקבלן ופוסל תנאי גורף מעין זה. בית המשפט שם מעיר ביחס לסעיף הקובע כי תנאי לתשלום פיצוי הוא תשלום יתרת התמורה, אולם אין ממצא ברור ביחס לתנאי מעין זה.

עיון בפסיקה במקרים דומים עולה כי נדחו בקשות דומות וזאת לאור הסעד החלופי שיש לתובע והוא לשלם לכל הפחות את יתרת התמורה החוזית, לקבל את החזקה ולתבוע את נזקיו בהליך העיקרי. (ראה החלטה מיום 19.1.09 בבש"א 3872/08, ת"א (נתניה) 8132/01 בלוך נ' אטיאה, החלטה מיום 26.10.16 בת"א (שלום חיפה) 27427-10-16 שפירא נ' יובל אלון חב' לבניין בע"מ, וה"פ (ראשל"צ) 301/04 אייזיק נ' משה קאשי חברה קבלנית לבנין בע"מ, 1.8.05, והאסמכתאות שם).

לא מדובר במקרה בו קבלן מתנה את מסירת החזקה בתשלום הפרשי ריבית והצמדה שעל פניו נראים בסכום לא סביר או בתשלום לא מבוסס אחר בגין שינויים ותוספות. הנתבעת דורשת רק את תשלום יתרת התמורה החוזית, בהתאם לזכותה בהסכם, ולא מצאתי כי יש להתערב בדרישה עקרונית זו בשלב דיוני זה.

לא ניתן לקבל במלואה את טענת התובעת כי הסעד של פיצוי בגין איחור במסירה כבר הוכח במלוא שיעורו ובטוח שתקבל פיצוי בשיעור של כ- 180,000 ₪. כאמור לעיל , לא ניתן לשלול את האפשרות שהנתבעת תצליח להוכיח שיש להפחית מסכום זה, אם כי אני סבור, כי התוצאה תהיה יותר קרובה לעמדת התובעת מאשר לעמדת הנתבעת. עם זאת, זכות זו של הקבלן לעכב את מסירת החזקה עד לקבלת התמורה היא במהותה זכות של עכבון המוקנית לו בדין ואין מקום להתערב בה באופן בוטה בנסיבות העניין.

יש לתת משקל גם לדרישות לתשלומים נוספים מצד הקבלן, אם כי הבסיס העובדתי לתחשיבי הקבלן אינו איתן בשלב זה, בהעדר עיגון חוזי ברור לסכומים שדורש ולקיזוזים שנתן.

לאור עוצמת הראיות לכאורה שהציגה התובעת, עליה להראות רק כי מאזן הנוחות נוטה במקצת לטובתה. גם ללא בחינה כלכלית עמוקה של מצב הצדדים, ניתן לקבוע כי מאזן הנוחות נוטה לטובת התובעת שנאלצה לממן את מרבית הדירה ולא זכתה לפיצוי בגין איחור במסירה במשך חודשים ארוכים.

13. לאחר שקלול כל הנסיבות, לרבות משך האיחור המשמעותי המתקרב לשנתיים ולעובדה כי עד היום לא שולמו לתובעת פיצויים בגין איחור במסירה, ומנגד התחשבות בכך שחלק מהתמורה החוזית לא שולם עד היום, ונוכח הזכות החוזית להתנות מסירה במלוא התמורה, מצאתי מקום לתת את ההוראות הבאות:
א. על הנתבעת למסור לתובעת את החזקה בדירה בכפוף לתשלום נוסף מטעם התובעת בסך של 100,000 ₪.
ב. יתרת קרן החוב החוזית עד ל סך של 147,000 ₪, קרי 47,000 ₪ , יופקדו על ידי התובעת בקופת בית המשפט, כתנאי לקבלת החזקה. הצדדים רשאים להגיע להסכמה כי הסכום יופקד בנאמנות במקום בקופת בית המשפט.
ג. התובעת תחתום על התחייבות עצמית לפיצוי הנתבעת בגין נזקים עקב צו זה. ההתחייבות יכולה להיות של מיופת הכוח שלה. בנסיבות העניין ניתן פטור מערבות צד ג'.

במידה והתובעת מבקשת לנצל זכות זו עליה לשלם 100,000 ₪ לנתבעת ולהפקיד 47,000 ₪ בקופת בית המשפט, תוך 60 ימים. במידה ולא תעשה כן, הנתבעת תהא רשאית להתנות את מסירת החזקה בקבלת מלוא החוב לפי תחשיב שערכה.

10. בית המשפט ממליץ לצדדים לערוך בהקדם פרוטוקול מסירה, לבחון את הליקויים בהתאם לטענות התובעת ולבצע תיקונים מוסכמים וכן לנהל מו"מ בדבר הפיצוי הראוי בגין איחור במסירה ובמידת הצורך בגין ליקויי בניה.

במידה ולא יעלה בידם להגיע להסדר כולל, ומאחר והתובעת צרפה לתיק חוות דעת, רשאית התובעת להגיש כתב תביעה מתוקן תוך 90 ימים מהיום.
בשלב זה הנתבעת פטורה מהגשת כתב הגנה, אלא אם יודיע לה ב"כ התובעת כי אין בדעתו לתקן את התביעה.

יוער כי התביעה כוללת סעד של פיצוי מוסכם, אשר ספק אם יש מקום לתבוע אותו בנסיבות העניין, ובכל מקרה ספק אם יש עילה לדרוש הן פיצוי מוסכם והן נזק בפועל. על כן ככל שתתוקן התביעה, ראוי כי התובעת תשקול עניין זה ולו כדי להימנע מתשלום אגרה ביתר.

בנסיבות העניין ומאחר ואני מתרשם כי הפיצוי שמציעה הנתבעת בגין איחור במסירה אינו הולם, ולאור משך האיחור, אין צו להוצאות.

ניתנה היום, כ"ג שבט תשע"ט, 29 ינואר 2019, בהעדר הצדדים.