הדפסה

בית משפט השלום באשקלון ת"א 1122-07

בפני
כבוד ה שופט עידו כפכפי

תובעת

החברה הכלכלית לאשקלון בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד אלי כהן, עו"ד יעד גורדון ממשרד
גורניצקי ושות'

נגד

נתבעת
דוד שחר בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד רם פרייס

פסק דין

1. תביעה לתשלום הוצאות פיתוח אשר מעוגנת בהסכם משנת 2005 מגיעה להכרעה בחלוף כעשור לאחר שההליך עוכב עד להכרעה במחלוקת בין התובעת לחברת אחות של הנתבעת. טענת ההגנה העיקרית הינה כי החוב מושא התובענה הוסב לחברת ה אחות וקוזז מול חובות התובעת כלפי אותה חברה.

רקע וטענות הצדדים
2. התביעה הוגשה בסדר דין מקוצר לתשלום 1,598,323 ₪. התביעה נסמכת על הסכם פיתוח שנכרת ביום 18.12.05 בין בעלי הדין, הסכם אשר במסגרתו התחייבה הנתבעת לשלם לתובעת 2,618,369 ₪ בתמורה לעבודות פיתוח שהזמינה מהמשיבה במתחם הידוע בשם "מתחם שו"פ" באשקלון, ואשר בו הקימה הנתבעת בסופו של יום 110 יחידות דיור (להלן: ההסכם).

בהסכם התחייבה התובעת לבצע את עבודות פיתוח כנגד התמורה המעוגנת בסעיף 9.1 להסכם. התביעה מפרטת יתרת חוב בסך נומינלי של 1,296,386 ₪, לפני מע"מ, ויתרת התביעה עד לסכום הגשתה כוללת ריבית פיגורים בהתאם להסכם, בשיעור ריבית פיגורים הנהוגה בבנק לאומי. סכום התביעה נסמך על 100 יחידות הדיור המפורטות בהסכם ומשקף ריבית פיגורים בסך של 100,997 ₪.

3. סמוך לפני הגשת התביעה הוגשה על ידי חברה אחות של הנתבעת, דוד שחר ובניו (1995) בע"מ (להלן: חברת התשתיות) תביעה כנגד התובעת בבית המשפט המחוזי בבאר-שבע במסגרת ת"א 1120/07. התביעה של חברת התשתיות, לרבות בקשות לביצוע שטר של חברת התשתיות כנגד התובעת ותביעות נגדיות של התובעת כנגד חברת התשתיות, הועבר ו לבוררות בפני כב' ה שופט בדימוס א ' גורן , אשר נתן פסק בורר והחלטה לתיק ון פסק הבורר ביום 27.10.13. בקשת התובעת לביטול פסק הבורר נדחה בפסק דין מיום 29.6.14 והתובעת שילמה, מכוח פסק הבורר, לחברת התשתיות של מעל לשבעה מיליון שקלים.

מבחינה דיונית לא התקדם ההליך עד לראשית שנת 2012. כמפורט בקדם המשפט מיום 20.6.11, למרות של עוכבו ההליכים באופ ן רשמי, טען בא כוח הנתבע כי ראוי לעכב הליך זה מחמת הליך תלוי ועומד עד להכרעת הבורר. בהחלטתי מיום 30.8.12 עוכבו ההליכים בהליך זה עד להכרעה בבוררות. לאחר דחיית הבקשה לביטול פסק הבוררות חודשו ההליכים בתיק זה מכוח החלטתי מיום 23.10.14.

4. התביעה כאמור הוגשה בסדר דין מקוצר והנתבעת ביקשה רשות להתגונן מחמת הליך תלוי ועומד ובטענה כי החוב מושא התביעה הומחה לחברת התשת יות בהסכמת התובעת. על בסיס טענה זו, טענה הנתבעת לסילוק התביעה על הסף מחמת היעדר יריבות (בש"א 1547/07). הנתבעת טענה כי התובעת הפרה את הסכם הפיתוח ואף את ההסכם המתוקן שנערך בין הצדדים ובמכתבה מיום 7.5.07 מימשה חברת התשתיות את זכות הקיזוז והודיעה לתובעת כי כנגד כל השיקים שמשכה לטובתה, היא מקזזת כספים שהתובעת חבה כלפיה.

בבקשת הרשות להתגונן לא פירטה הנתבעת את סכום הקיזוז וטענה כי במסגרת תביעתה של חברת התשתיות נתבע לצרכי אגרה סך של 6 מיליון שקלים בלבד וכן התבקש סעד הצהרתי לפיו הקיזוז שנעשה על ידי חברת התשתיות, נעשה כדין. בהחלטה מיום 25.12.07 ניתנה לנתבעת רשות להתגונן, אשר נשענה בעיקר על טענת ההגנה של היעדר יריבות. לאור מסקנה זו לא מצא בית המשפט מקום להידרש לטענות בעניין זכות הקיזוז וקיומו של הליך תלוי ועומד.

סמוך לחתימת ההסכם שילמה הנתבעת סך של 610,080 ₪. בהמשך שילמה 5 תשלומים בסך של 135,573 ₪ כל אחד, עד למאי 2006. בעקבות מסמך מיום 27.3.07 נתנה התובעת הסכמתה למתן היתר בנייה לנתבעת, והנתבעת מצידה שילמה סכום נוסף של 250,000 ₪. לאחר שהצדדים לא הגיעו להבנות ברוח המסמך האמור הוגשה התביעה. לאחר הגשת התביעה ולאחר השלמת הבנייה, סירבה רשות התכנון לאשר את אכלוס המיזם ובמסגרת ערר הגיעו הצדדים להסכמה, ומכוח החלטת ועדת הערר מיום 18.11.09 שילמה הנתבעת סכום נוסף של מיליון שקל (כולל מע"מ) שהועבר לעיריית אשקלון כתשלום אגרות והיטלי פיתוח . סך של 700,000 ₪, אשר שיקף תחשיב של יתרת החוב בצירוף הפרשי הצ מדה וללא מע"מ, הופקד כערבות אצל הבורר. סכום זה מתייחס ל- 110 יחידות דיור.

5. התובעת טוענת כי מדובר בתביעה פשוטה לתשלום יתרת דמי הפיתוח, אשר שיעורה הוכח על ידי המסמכים והעדויות מטעמה והנטל על הנתבעת להוכיח טענת הגנתה.
התובעת מחלקת את טענות ההגנה של הנתבעת לארבעה ראשים, אשר מצאתי כי ניתן לאמץ חלוקה זו לצורך בירור התביעה:
א. התובעת היא זו שהפרה את ההסכם ואת ההסכמות שהוגשו לאחר עריכתו.
ב. החוב בגין דמי הפיתוח הומחה לחברת התשתיות.
ג. החוב בגין דמי הפיתוח קוזז אל מול חובות התובעת כלפי חברת התשתיות.
ד. החוב בגין דמי הפיתוח שולם על ידי הנתבעת.

דיון והכרעה
6. על התובעת הנטל להוכיח את שיעור חוב דמי הפיתוח מאחר ואין חולק כי הנתבעת חייבת בתשלום מכוח ההסכם. כל הדיון התנהל סביב טענות ההגנה של הנתבעת ומקובלת עלי טענת התובעת כי הנטל להוכחת טענות אלו מוטל על הנתבעת. גם אם לא מדובר בטענה מלאה של הודאה והדחה, מאחר והנתבעת לא הודתה בשיעור החוב או בחובה לשלמו, עדיין מבחינה מהותית נושאת היא בנטל להוכיח טענותיה.

הסכם הפיתוח, ההסכמות לאחר עריכתו ושאלת המחאת החוב
7. מטעם התובעת העידו מנהליה בעבר ובהווה ומנגד נסמכה הנתבעת על עדות יחידה של מנהלה מר חן שחר. מנהלי העבר הינם חיים צבר (הידוע בכינוי צ'אבו) , אשר כיהן כמנכ"ל התובעת מאפריל 2004 ועד לפברואר 2007 . המנכ"ל הבא שהעיד הינו מחליפו , קובי נעים, אשר כיהן מ פברואר 2007 עד לאוגוסט 2009 עת מונה המנכ"ל הנוכחי, גלעד אורן. ברקע הדברים עמד ההסכם המקורי בין התובעת לשיכון ופיתוח לישראל בע"מ שנערך בשנת 1997 עת כיהן כמנכ"ל התובעת מר חיים תורג'מן.

עולה כי התובעת זימנה לעדות את המנהלים אשר נגעו בהסכם הפיתוח מראשיתו ועד לסיום הבנייה והליכי הבוררות מול חברת התשתיות. מר צבר הבהיר את נסיבות החתימה על הסכם הפיתוח וביצוע התשלומים מטעם הנתבעת. מר צבר הבהיר כי סמוך לעריכת ההסכם הבהירה הנתבעת כי מאחר וטרם אושר לה ליווי בנקאי לביצוע עבודות לא היה באפשרותה לשלם את דמי הפיתוח ולכן ביקשה לשלם את דמי הפיתוח בהעברו ת בנקאיות באמצעות חברת התשתיות. טענות אלו לא נסתרו והנתבעת לא ניסתה להביא ראיות להפרחתן. הטענות בסיכומי הנתבעת כי בנתה ללא ליווי בנקאי מהון עצמי לא הוכחו ולא הובאו כלל ר איות מטעם הנתבעת לסתירת טענות התובעת שהיו ידועות לה מראשית ההליך.

מר צבר העיד כי כדי שתוכל חברת התשתיות לבצע העברות כאמור נדרשה חברת התשתיות לאישור התובעת ולכן נערך נספח א' להסכם אשר כותרתו "התחייבות בלתי חוזרת", נושא תאריך 22.11.05. המסמך האמור, אשר תוכנו אינו ברור מספיק וכולל שיבושי לשון שונים, נערך על ידי עו"ד כלנית עקריש-סלטון, מי ששימשה אז היועצת המשפטית של התובעת. מי שחתם על המסמך מטעם התובעת היה מר צבר אשר העיד על כוונת הצדדים בנוגע לעריכתו. מאחר והנתבעת מבקשת לייחס למסמך זה מעמד של המחאת חוב לחברת התשתיות באופן הפוטר אותה מכל חבות כלפי התובעת בגין דמי הפיתוח, הנטל על הנתבעת להוכיח טענה זו. לפיכך יש לזקוף לחובתה של הנתבעת את העובדה שעורכת המסמך לא זומנה לעדות.

אמנם עלה מהראיות כי המסמך נערך לפני עריכת הסכם הפיתוח ונחתם במעמד חתימת הסכם הפיתוח. ואכן מנוסח הוא כהמחאת חוב, למרות שיבושי הלשון, אולם כולל הוא הסתייגות בתחתית המסמך, כמפורט להלן.

8. עיון בלשון הנספח מלמדת כי לא ניתן לקבוע כי מדובר באופן ברור בהמחאת חוב גמורה לחברת התשתיות וזאת לאור שיבושי הלשון הרבים במסמך. בראש המסמך נכתב "הנני מתנה את התחייבויותיי לתשלום הוצאות הפיתוח על פי הסכם הפיתוח..." לא ברור פשרו של המונח "מתנה". כך גם באישור חברת התשתיות מתחת להתחייבות זו, לפיה מקבלת על עצמה "את כנימה את המחאת החוב מהממחה לתשלום הוצאות הפיתוח..." וגם באישור התובעת בתחתית המסמך עולה כי ניתן לפרש ממנו כי עדיין רואה בנתבעת כאחראית לתשלום הוצאות הפיתוח כלפיה.

באישור התובעת נכתב: "אנו מאשרים הסכמתנו להמחאת ההתחייבות זו כדי להטיל על החברה אחריות חוזרת ו/או חבות מכל סוג וחיק שמא אלה הסכמה לקבלת תמורה בגין הוצאות הפיתוח מחב' דוד שחר ובניו בע"מ".

ממקרא אישור התובעת ניתן לקבל את פרשנותה כי מהות המסמך היא הסכמתה לקבל תשלומים מחברת התשתיות מבלי לפטור את הנתבעת מחבותה לפירעון התשלומים.

לפיכך, לאור הלשון הסתומה בהסכם יש לפנות לנסיבות החיצוניות לצורך הבהרת אומד דעתם של הצדדים בעת עריכת הנספח האמור. בחינת מכלול הנסיבות והעדויות מלמדת כי יש להעדיף את גרסת התובעת לפיה הנספח הוכן לבקשת הנתבעת כדי לאפשר לחברת התשתיות להעביר את התשלומים עבור הוצאות הפיתוח . גרסה זו נ תמכה בעדותו של מר צבר, בעדותו של קובי נעים ונתמכת בכך שהתשלום הראשון בסך 610,080 ₪ שולם על ידי חברת התשתיות. בהמשך, וככל הנראה לאחר שהנתבעת יצאה מהמצוקה הכלכלית, שולמו על ידה חמישה תשלומים. ביצוע תשלומים על ידי הנתבעת סותר את טענתה כי החוב הומחה לחברת התשתיות.

מר שחר עומת עם המסמכים המעידים כי בניגוד לטענה להמחאת חוב המשיכה הנתבעת ושילמה בעצמה, ולא באמצעות חברת התשתיות, את דמי הפיתוח. בחקירתו הנגדית, לא נתן הסברים סבירים למסמכים האמורים וטען כי אינו אחראי לרישום במסמכי התובעת וזאת למרות שהוצגו לו מסמכים מחשבון בבנק לאומי. עיון באישורים מלמד כי אמנם מדובר בחשבון בנק של התובעת , עם זאת, אישורי הבנק מפרטים את זהות הגורם שהעביר את התשלומים לחשבון התובעת. התשלום הראשון הועבר ביום 18.12.05 על ידי חברת התשתיות. בהמשך עולה מהאישורים הבנקאיים כי ההעברות בוצעו על ידי הנתבעת.

מר שחר ביקש להציג מסמכים המעידים כי חברת התשתיות היא זו אשר נשאה בתשלום, אולם לתצהירו לא צורפו מסמכים כאמור למרות שהעלה טענה זהה כבר בחקירתו בהליך הביניים ביום 30.8.07. התובעת הציגה בנוסף חשבוניות בגין התשלומים האמורים שהוצאו לנתבעת , למעט חשבונית בגין הפרש דמי פיתוח שהופנתה לעיריית אשקלון, המעידות גם הן על זהות הנתבעת כמשלמת דמי הפיתוח. אמנם המסמכים לא מפרטים כולם באופן מלא את שמה המלא של הנתבעת, אולם לא ניתן להבין מהם כי מופנים הם לחברת התשתיות.

גם לחשבוניות אלו לא ניתן הסבר מספק בעדותו של שחר שהפנה לרואה החשבון מטעם הנתבעת שלטענתו מנהל את חשבונות החברות במאוחד. לא הובאה כל ראיה מעבר לעדותו של מר שחר ולא ניתן להסתפק בעדותו כדי לסתור את העדויות והמסמכים שהציגה התובעת. לפיכך לא נסתרה הטענה כי הנתבעת שילמה את התשלומים האמורים בגין דמי הפיתוח.

9. עצם ביצוע תשלומים על ידי הנתבעת, לאחר עריכת הנספח הנ"ל, שומטת את הקרקע תחת הטענה כי החוב הומחה לחברת התשתיות. על רקע קביעה זו הנטל על הנתבעת להבהיר מדוע לא המשיכה את ביצוע התשלומים מכוח ההסכם עד לעריכת המסמך מיום 29.3.07. כאמור הנתבעת שילמה רק עד למאי 2006. הנתבעת לא סיפקה כל הסבר ולא טענה בזמן אמת כי נמנעה מלשלם לאור סירוב התובעת לאשר לרשות התכנון להוציא היתר בנייה לנתבעת. רק במכתב הנתבעת מיום 7.5.07 העלתה לראשונה טענות כי הפסיקה את תשלומי דמי הפיתוח בגין מכתב ששלחה התובעת לגורמים ממחלקת הרישוי בעירייה.

לא מצאתי יסוד בטענות אלו של הנתבעת או פסול בהתנהגות התובעת עת ערכה את מכתבה מיום 19.12.05 ובו הבהירה לגורמי התכנון כי חתימתה על תכניות ההגשה מהווה רק חתימה לצורך בדיקת התכניות וכי אין להוציא היתר ללא אישור מפורש של התובעת בנוגע להסדרת תשלום עבור הפיתוח. מכתב זה לא מהווה הפרת הסכם הפיתוח אלא קיום זכות חוזית המעוגנת בסעיף 4.3 להסכם הפיתוח.

הנתבעת לא הוכיחה מתי נמסר לה מכתב זה ומגרסתו של מר שחר עלה כי נמסר לו מידי אחת המוכתבות למכתב, סמוך לעריכתו. סביר כי הנתבעת ידעה היטב מדוע לא ניתן לה היתר בנייה, והעבודה כי לא טענה בזמן אמת כי מסרבת לשאת בדמי הפיתוח עד לקבלת היתר בנייה, מלמדת כי אין לתת כל משקל לגרסה הכבושה במכתב מיום 7.5.07.

לא מצאתי כי ניתן לקבל את טענת הנתבעת, שנטענה לראשונה בסיכומיה, כי לא שילמה מאחר ולא בוצעו עבודות הפיתוח. הסכם הפיתוח קבע מועדי תשלומים ולא מדובר בחיובים שלובים עם החיובים לבצע את עבודות הפיתוח. הסכם הפיתוח קבע בסעיף 7.2 את התחייבות התובעת ביחס להשלמת עבודות הפיתוח ולא ניתן ללמוד מההסכם זכות לתשלום לפי אחוז השלמת העבודות. פלוגתא זו לא הייתה בין הטענות בגינן ניתנה רשות להתגונן וממילא מהווה הרחבת חזית.

ההסכמות מיום 29.3.07
10. הבסיס הנוסף לטענות המחאת החבות הינו המסמך מיום 29.3.07 שנערך בין קובי נעים לבין מר שחר, בשם חברת התשתיות. בפועל מדובר במעין זיכרון דברים בו הסכימו הצדדים כי ייערך הסכם נפרד בנוסח מוסכם.

מר נעים העיד כי סמוך לאחר שהחל בתפקידו נודע לו כי הנתבעת לא עומדת בתשלומים של דמי הפיתוח ומבקשת לשלם אותם דרך חברת התשתיות. מר נעים הבהיר כי לתובעת לא הייתה התנגדות עקרונית להסדר זה מאחר ואין לה עניין במקור הכסף. לפיכך, סמוך לאחר תחילת תפקידו נערך המסמך מיום 29.3.07 אשר נועד להסדיר את תשלום יתרת דמי הפיתוח וכן לאפשר לנתבעת לקבל היתר בנייה כנגד התשלום הראשון בהתאם לאמור במסמך. עצם העובדה כי מסמך זה מופנה לבנק לאומי ולחברת התשתיות, מחזקת את גרסת התובעת כי גם מסמך זה, כמו הנספח להסכם המקורי, נועדו להוות אסמכתא לחברת התשתיות כדי שתוכל להסביר לבנק לאומי את משיכות הכספים מחשבונה עבור מיזם אשר מבוצע על ידי הנתבעת.

המסמך מתאר את התשלומים שישולמו על ידי חברת התשתיות ואין חולק כי בכפוף לפירעון השיק על סך 250,000 ₪ ליום 27.3.07, ניתן לנתבעת היתר בנייה. יתר השיקים המעותדים המוזכרים במסמך, לא הוצגו לפירעון מאחר והמסמך קבע כי ע ד אשר לא יערך מסמך חדש לא תהא רשאית התובעת להציג את השיקים לפירעון.
סעיף 2 למסמך מציין כי השיקים נמסרו לפי הסכם שהושג בין חן שחר לקובי נעים בנוסח שהוסכם בין הצדדים ולאחר "שהסכמנו לפעול בכפוף לאמור בהסכם ולזכות הקיזוז של החברה". בסעיף 3 למסמך נקבע כי ברצון הצדדים לדון בהכנסת תיקונים קלים להסכם ולערוך מסמך חדש ברוח ההסכם.

בפועל הבהיר מר נעים כי במועד עריכת המסמך לא ידע על היקף ההתחשבנות בין התובעת לחברת התשתיות ובכל מקרה, לא הודה כי במועד האמור הסכימה התובעת כי חייבת כספים ל חברת התשתיות. עצם העובדה כי משתמע מהמסמך האמור הכרה בזכות הקיזוז של חברת התשתיות, אינה מהווה הודאה מפורשת בזכות הקיזוז, ובוודאי לא בשיעורה. אמנם זכות קיזוז לא דורשת הסכמה, אולם מהנסיבות עולה כי התובעת מתחילת הדרך התנתה את המחאת החבות לחברת התשתיות בהסכמה בדבר היקף ואופן הקיזוז. לשון אחר, התובעת רצתה לסייג את זכות הקיזוז של חברת התשתיות כתנאי להמחאת החבות אליה. משלא עלה בידי הצדדים להגיע להסכמה בעניין היקף הקיזוז, לא השתכללה ההסכמה להמחאת החבות.

מאחר ולא נערך הסכם מפורט לאחר העקרונות במסמך האמור, אני סבור שלא עלה בידי הנתבעת להוכיח כי מדובר בהסכם חדש אשר מקים חבות נפרדת לחברת התשתיות לתשלום דמי הפיתוח, אשר פוטר את הנתבעת מחבות זו. לא מדובר גם בתיקון מוסכם להסכם הפיתוח המקורי.

11. המסמך אינו מסוים דיו כדי להחליף את חבות הנתבעת מכוח הסכם הפיתוח ולהכיר במפורש בהמחאת החוב לחברת התשתיות וקיזוזו מול חובות התובעת כלפיה. עצם העובדה כי לא עלה בידי הצדדים לגבש הסכמות לעריכת תוספת להסכם הפיתוח, מלמדת שלא ניתן לראות במסמך זה כהסכמה להמחאת החוב לחברת התשתיות והכרה בזכותה לקזז תשלום דמי הפיתוח מחובות התובעת כלפי חברת התשתיות.

ככלל, כאשר בזיכרון דברים מצוין כי הצדדים יערכו הסכם מפורט בכתב יכול הדבר להיות ביטוי להעדר הסכמה באשר למעמדו המחייב של זיכרון הדברים. מעמדו של זיכרון דברים כהסכם מחייב נדון במסגרת ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק), פ"ד לג(2) 283 , שם נקבע, כי השאלה האם זיכרון דברים הינו בגדר שלב במשא ומתן או הסכם מחייב תבחן לפי כוונת הצדדים ליצור קשר מחייב עם ההסכמה על זיכרון הדברים וקיומה של הסכמה בזיכרון הדברים על הפרטים המהותיים והחיוניים של העסקה. יש לבחון את התנהגות הצדדים וזיכרון הדברים עצמו, וכן את " נוסחת הקשר" בין זיכרון הדברים לחוזה הפורמלי שיחתם בעתיד. מקום בו לא הסכימו הצדדים על התנאים היסודיים של העסקה כגון מחיר ומועדים, יש להניח כי טרם סיכמו את המשא ומתן ביניהם וזיכרון הדברים אינו אלא שלב ביניים במשא ומתן שטרם נסתיים.

בחינת המסמך לפי אמות מידה אלו מלמד כי לא נערך הסכם מחייב בין התובעת לחברת התשתיות והנתבעת המעביר את החבות לשלם את דמי הפיתוח לחברת התשתיות ומכיר בזכותה לקזז את החוב מחובות התובעת כלפיה. אכן כוונת הצדדים, המעוגנת בסעיף 3 למסמך, הייתה לערוך הסכם ברוח ההסכמות האמורות, אולם בסופו של יום לא נערך הסכם.

במסגרת חקירת מר שחר מיום 30.8.07 בבש"א 1307/07 (בקשה לביטול עיקולים) הוגש נוסח תוספת להסכם הפיתוח (סומן שם מש/3(א)) אשר ערך ב"כ הנתבעת והועבר לתובעת. על גבי אותו מסמך הוספו הערות מטעם התובעת ומאחר ולטענת הנתבעת סותרות את הסיכום במסמך מיום 29.3.07, לא נערך הסכם. עיון בטיוטת התוספת להסכם מלמדת כי לא הוסדרו בו מועדי התשלומים של יתרת דמי הפיתוח והתובעת רצתה להוסיף הוראות לאופן הקיזוז והדרך להכרה בו.

במסמך מיום 29.3.07 נקבע כי הצדדים הסכימו לפעול בכפוף להסכם ולזכות הקיזוז של חברת התשתיות ונקבע כי ברצון הצדדים לדון "בהכנסת תיקונים קלים להסכם". אולם בחינת מסמך זה והטיוטות (מש/3 הנ"ל) שהועברו במקביל לו, על רקע עדויות הצדדים, מלמדת כי התובעת לא הסכימה להמחות את החבות לחברת התשתיות עד שיוסכם במדויק היקף זכאות חברת התשתיות לקיזוז ואופן ביצועו. מאחר וזכות הקיזוז הינה זכות שניתן להפעילה באורח חד צדדי, סבירה עמדת התובעת לפיה לא הסכימה להמחות את החבות לחברת התשתיות עד שיגיעו הצדדים לסיכום בדבר אופן הפעלת זכות הקיזוז.

עצם העובדה כי חברת התשתיות מסרה שיקים עד לגובה דמי הפיתוח במקביל לעריכת המסמך מיום 29.3.07 (צורפו לתצהירו של יעקב נעים בבש"א 1547/07 העתק שיקים עד ליתרת קרן החוב אז) מעידה כי טרם גובשה ההסכמה על תשלום בדרך של קיזוז, אחרת אין הסבר למסירת שיקים לפירעון.

12. על טיבה של המחאת חבות עמד בקצרה כב' השופט א' רובינשטיין ברע"א 12027/04 סלמאן נ' סליבא ובניו (1995) בע"מ, 25.7.05:
"המחבר פרופ' שלום לרנר (המחאת חיובים, 108), מסביר את ההבדלים בין המחאת זכות להמחאת חבות, שהראשונה עניינה חילוף נושים, והשניה – החלפת חייבים; וכלשונו, "בהמחאת חבות 'יוצא מהתמונה' החייב המקורי, ובמקומו הופך אחר, הקרוי נמחה, לחייבו של הנושה". דבר זה שונה מהמחאת זכות; והוא מציין (עמ' 117-115), כי הגם שבחוק המחאת חיובים מוקדשים חמישה סעיפים להמחאת זכות ושלושה להמחאת חבות, תוספת בחיבורו המחאת חבות מקום שולי, כיוון שבניגוד להמחאת זכות, אין לה ביטוי מעשי רב. וכדבריו שם (עמ' 116) "בעסקה מסחרית רגילה קשה להעלות על הדעת שפלוני יסכים לקבל על עצמו חוב של אחר ללא תמורה...". העיסקה הסבירה היא לשיטתו המחאת זכות, שכן בה לא אבדה זכות החזרה אם לא שולם החוב (עמ' 117). ועוד (שם): "כאשר נושה מביע את הסכמתו להצעת החייב שצד שלישי יפרע את חובו של החייב, הסכמה זו אינה מתפרשת בדרך כלל כהמחאת חבות. כוונת הנושה היא לשמור על זכותו להיפרע מהחייב המקורי, אם לא יצליח להיפרע מהצד השלישי". כך לכאורה גם בענייננו.
 
(4) מטבע הדברים, כדברי השופט (כתארו אז) ברק בע"א 348/79 גולדמן נ' מיכאלי פ"ד לה(4) 13, 38, "אין מתכונת טיפוסית ליחסים שבין הממחה לבין הנמחה. יחסים אלה משתנים, והם נקבעים על פי מהותה של ההמחאה ולפי ההסכם בין הצדדים" (מצוטט בע"א 375/81 פיליפ נ' רוזנברג, פ"ד מב(1) 584, 588 על-ידי השופט חלימה). ראו גם ע"א 5881/04 מגדל הזוהר לבנין נ' א.א. סוכנויות סופרגז (טרם פורסם) (השופט גרוניס). הדעת נותנת, כי הסכמת המשיבה להמחאה לא היתה ניתנת כ"קארט בלאנש", ללא זכות חזרה אל המבקש בהעדר תשלום מצד רקפת; דבר זה מעוגן במציאות הכלכלית ובשכל הישר ".

כך גם בעניין הנדון בו לא התגבשה ההסכמה להמחאת החבות עד להגדרת היקף ואופן זכות הקיזוז של חברת התשתיות. למרות שמהתנהגות התובעת והמסמכים, עולה יותר מהסכמה לקבלת תשלום מטעם חברת התשתיות, רצונה לעגן את ההסכמה להמחאת חבות בהגדרת היקף זכות הקיזוז של הנמחה, מובילה למסקנה כי לא השתכללה המחאת החבות לכדי הסכם מחייב.

13. דווקא מהראיות שצירפה הנתבעת לתצהירה עולה כי כאשר התובעת ביקשה להכיר ולאשר קיזוז, הוציאה מסמך מפורש כאמור במסמך מיום 15.2.06 בו הסכימה התובעת לקזז חוב מע"מ כלפי הנתבעת כנגד הוצאות הפיתוח שחבה הנתבעת לה. דווקא מסמך זה מלמד כי בהיעדר אישור התובעת לקיזוז סכום מסוים לא הסכימה היא לתשלום דמי הפיתוח בדרך של קיזוז.

העובדה כי הנתבעת נדרשה לעריכת טיוטות לתוספת להסכם הפיתוח, שלא הבשילו כאמור להסכם מחייב, מלמדת כי הנספח להסכם הפיתוח עליו נשענת הנתבעת אינו בגדר המחאת חוב מלאה הפוטרת את הנתבעת מחבותה לשלם את דמי הפיתוח.

מכל האמור לעיל עולה כי הנתבעת לא הוכיחה כי חבותה לשלם את דמי הפיתוח הומחתה לחברת התשתיות. לפיכך דין הבקשה לדחיית על הסף מחמת היעדר יריבות (בש"א 1547/07) להידחות. לאור מסקנה זו מתייתר הצורך לבחון את טענת הנתבעת כי בפועל קוזז החוב כנגד חובות התובעת לחברת התשתיות. אם התובעת לא הסכימה להמחות את חובה של הנתבעת לחברת התשתיות, ממילא לא קמה לחברת התשתיות הזכות לקזז את חובות התובעת כלפיה מהחוב מושא התובענה. להלן אבחן את טענת הקיזוז לגופה, בהנחה שהייתי מוצא כי ניתן לראות במסמכים והתנהגות הצדדים כהסכמה להמחאת החוב לחברת התשתיות.

14. מבחינה לאחר מעשה, בתום הליך הבוררות, עולה כי אכן היו לתובעת חובות כלפי חברת התשתיות. עם זאת, בזמן אמת, סברה התובעת כי אינה חייבת כספים לחברת התשתיות והחוב גובש וכומת רק לאחר הליך בוררות ארוך. לפיכך, לא הוכיחה הנתבעת טענתה כי רכשה את הקרקע משו"פ תוך כוונה מראש לקזז את חובות התובעת כלפי חברת התשתיות. טענה מהותית זו לא זכתה לתימוכין ורק בעדותו של מר שחר בחר לפרט כי המנכ"ל שקדם למועד חתימה הסכם הפיתוח, חיים תורג'מן, יזם את פירעון חובות התובעת לחברת התשתיות בדרך זו. אין בידי לקבל גרסה כבושה זו וממילא אין די בעדותו של מר שחר כדי להוכיחה. אכן התנהגות הצדדים מעידה על נכונות עקרונית של התובעת להכיר בהמחאת חוב דמי הפיתוח של הנתבעת לחברת התשתיות לצורך קיזוז חובות התובעת כלפיה, אולם נכונות עקרונית זו לא הבשילה לכדי התחייבות ברת אכיפה. לו היה מוסכם מראש כי דמי הפיתוח ישולמו בדרך של קיזוז על ידי חברת התשתיות לא היו נדרשים הצדדים לנסות ולהגיע להסכמה לעריכת תוספת להסכם הפיתוח, ניסיון שלא הבשיל לכדי הסכם מחייב.

שיעור הקיזוז ודרך ביצעו
15. בהחלטה מיום 25.12.07 בה ניתנה לנתבעת רשות להתגונן נקבע לעניין הקיזוז:
"אינני מוצאת מקום להידרש באריכות לטענות הצדדים בענין זכות הקיזוז..., שכן אלו שוליות הינן לטענה העיקרית בדבר קיומה של המחאת חבות כאמור, ומשתרכת בעקבותיה של זו"

עיון בתצהיר שתמך בבקשת הרשות להתגונן מלמד כי טענת הקיזוז לא פורטה בו כלל ומפנה לסעיף 12 למכתב ב"כ הנתבעת מיום 7.5.2007 בו הודיעה הנתבעת כי כנגד כל השיקים שנמסרו לתובעת לתשלום דמי הפיתוח חברת התשתיות מקזזת "כספים שהחכ"ל חבה כלפיה".

טענה זהה חזרה בתצהיר עדותו הראשית של מר שחר והוספה הפנייה לפסק הבוררות אשר קבע את חובות התובעת כלפי חברת התשתיות בגין עבודות שבוצעו לפני התגבשות החוב בגין דמי הפיתוח. הנתבעת נמנעה בתצהיריה מלפרט בגין אילו עבודות שביצעה חברת התשתיות מקזזת היא את חוב דמי הפיתוח.

בהעדר פירוט של טענת הקיזוז, כבר בשלב בקשת הרשות להתגונן, לא היה מקום להתיר רשות להתגונן בטענת הקיזוז. הלכה היא כי יש לפרט טענת קיזוז כפי שמנסחים כתב תביעה ולהציג במדויק את מער כת העובדות עליהן היא מבוססת. הנתבעת לא ניסתה כלל לפרטי את טענות הקיזוז ונסמכת על טענתה כי הקיזוז בוצע בפועל טרם הגשת תביעת חברת התשתיות שהועברה לבוררות. לא מצאתי כי די בהפניה מעין זו כדי להוכיח שהחובות של התובעת כלפי חברת התשתיות קוזזו והחוב שנפסק על ידי הבורר הינו בנוסף לקיזוז שבוצע בפועל.

עמדת הנתבעת כי קיים חוב נוסף של התובעת כלפי חברת התשתיות, אשר קוזז, ושלא כלול בפסק הבורר לא הוכחה ולא מצאתי בסיס בעובדות או בשכל הישר לטענה זו. טענה זו אף מנוגדת לבקשת הנתבעת לעיכוב הליכים מחמת הליך תלוי ועומד. כבר בשלב בקשת הרשות להתגונן עתרה הנתבעת לעיכוב הליכים כאמור בטענה כי חברת התשתיות הגישה כנגד התובעת תביעה בסך 6,000,000 ₪ לצרכי אגרה בה עתרה להצהיר כי חוב דמי הפיתוח קוזז כדין.

בתביעת חברת התשתיות (ת"א (מחוזי ב"ש) 1120/07 שהועבר לבוררות) נטען בסעיף 32 כי קוזז סך של 1,572,491 ₪ כנגד תשלום להוצאות הפיתוח וסכום התביעה כולל את כל סכומי החוב שפורטו בו, בהפחתת הסכום שקוזז. בסעיף 34 לתביעה שם פורטו נזקים בסך של 9,987,846 ₪ והתבקש בפועל סעד עד לסך של שישה מיליוני שקלים, מטעמי אגרה. בהיעדר פירוט גם בכתב התביעה האמור ביחס לעבודות כנגדן בוצע הקיזוז, לא ניתן לקבל את טענת הנתבעת כי העבודות בגינן הועלתה טענת הקיזוז לא נכללו בגדר הסכסוך שהתברר בבוררות.

לפיכך, לאחר שנפסק סכום כנגד התובעת בהליך הבוררות, אשר שולם בסופו של יום לחברת התשתיות, טענת הקיזוז התאיינה ו חסרת כל משקל מאחר ושולם מלוא החוב לחברת התשתיות מבלי שקוזז ממנו דבר. בסעיף 145 לפסק הבורר קבע כי אינו נדרש להצהרה על "קיזוז כדין". השאלה האם הומחה החוב הוכרעה בגדרו של הליך זה ובהליך הבוררות לא הועלו בפני הבורר טענות לעבודות אחרות שבוצעו והינן בשיעור השווה לקיזוז ומעבר לעבודות שעמדו להכרעתו. על הנתבעת הנטל להוכיח את טענת הקיזוז ולא פירטה היא עבודות שביצעה חברת התשתיות ואשר לא עמדו להכרעת הבורר. על כן לא הוכחה טענת הקיזוז לגופה.

לא מצאתי בסיס לטענה כי מאחר וחברת התשתיות אינה צד להליך זה לא ניתן לדון בשאלה האם קוזזו בפועל דמי הפיתוח. על הנתבעת הנטל להוכיח טענתה החלופית כי שולמו דמי הפיתוח בדרך של קיזוז ואין לתת יד להתנהלות דיונית אשר נועדה למנוע בירור לגופו של עניין על בסיס טענות דיוניות מעין אלו.

טענות קיזוז נוספות בתצהיר הנתבעת – הרחבת חזית?
16. בדיון מיום 21.5.15 התנגד ב"כ התובעת להרחבת חזית בתצהיר הנתבעת מסעיפים 57 ואילך. בהחלטה מתום אותו דיון לא נקבע במפורש כי מדובר בהרחבת חזית אולם השתמע מתוכן ההחלטה כי ראוי לברר טענות אלו בהליך אחר. (ככלל, ראוי היה להכריע במפורש בשאלה זו והיה מקום להעלאתה עם הגשת התצהיר, ראה רע"א 6033/13 glaxo smithkline p.l.c נ' אוניפארם בע"מ , 27.11.14).

למרות שלא הוכרעה במפורש שאלת הרחבת החזית, נוכח קביעתי כי לא הומחה החוב לחברת התשתיות, ממיל אין משמעות לעבודות נוספות שביצעה חברת התשתיות לאחר הגשת התביעה. בסעיפים 57 עד 62 לתצהיר מר שחר מתוארות באופן כללי עבודות פיתוח נוספות שביצעה חברת התשתיות, לטענתה במקום עבודות שהיה על התובעת לבצע. לתצהיר צורפו בליל של מסמכים הנדסיים, כתבי כמויות וחשבונות שטיבן לא הובהר ומעידים לכאורה על עבודות עד לשנת 2011.

לא מצאתי כי ניתן להכריע בטענות אלו בגדרו של הליך זה, הן מחמת היותן הרחבת חזית והן מאחר ולא הוכחו כנדרש. לשיטת הנתבעת התגבשו לחברת התשתיות טענות קיזוז נוספות וזאת לאורך השנים בהן עוכב בפועל הליך זה. כדי להוכיח טענות אלו ולתת לתובעת הזדמנות נאותה להתייחס אליהן הייתה חובה לעתור לתיקון כתב ההגנה. משלא נעשה כן, אין מקום לדון בטענות קיזוז שנולדו לאחר הגשת התביעה. ממילא כל טענות ההגנה מבוססות על טענות קיזוז שהתגבשו טרם הגשת התביעה ודי בטעם זה כדי להימנע מלדון בטענות אלו.

לתצהירו של מר שחר צורפה כנספח 9 טבלה שערך, ללא נספחים, והנשענת על מסמכים אחרים בתיק. באותה טבלה מפרט את חוב דמי הפיתוח, לרבות עבור תוספת של 10 דירות, ומקזז ממנו תשלומים שבוצעו וקיזוזים שונים. מדובר בטבלה פשטנית, לא מפורטת, שלא ניתן לתת לה כל משקל ראייתי. גם אם אישרה התובעת לחברת התשתיות תשלום עבור חשבון מסוים, לאחר הגשת התביעה, לא הונחה תשתית עובדתית מספקת כדי להורות על קיזוז אותו תשלום מיתרת החוב הנתבעת.

עולה כי גם לגופו של עניין לא הוכיחה הנתבעת את סכום הקיזוז ואינה זכאית להימנע מתשלום דמי הפיתוח על דרך קיזוזם מחובות התובעת כלפי חברת התשתיות.

סכום החוב בגין דמי הפיתוח
17. סכום החוב מורכב מקרן החוב והפרשי הצמדה וריבית בהתאם להוראות ההסכם. התובעת נסמכת על סעיף 9.1.6 ה' להסכם הקובע:
"בכל מקרה של אי פירעון שיק מבלי לגרוע בכל סעד אחר לו זכאית החברה בשיעור ריבית פיגורים בבנק לאומי על חריגה ממסגרת האשראי".

למרות שיבושי הלשון בסעיף זה סבורה התובעת כי מקנה לה זכות לריבית פיגורים כאמור בגין כל איחור בתשלומים. למרות שמדובר בעיקרה בטענה משפטית, רק בסיכומים העלתה הנתבעת טענה כי אין סמכות לחייבה בריבית חריגה כאמור. לא מצאתי כי ניתן לקבל טענה זו בשלב הסיכומים מאחר וכוללת רכיב עובדתי של פרשנות ההסכם ולא נטענה קודם.

כאמור לעיל, בעת הגשת התביעה הוגשה היא בגין 100 יחידות דיור ובהמשך אושרה בנייתן של 10 יחידות דיור נוספות. בתצהירי התובעת חושב החוב בגין 110 יחידות דיור, למרות שלא ביקשה לתקן את התביעה ולא נדרשה, ככל שהיה מקום לעשות כן, לשלם הפרשי אגרה. זאת ועוד, בכתב התביעה רכיב הפרשי ההצמדה וריבית הפיגורים עומד על כ- 101,000 ₪, ובתצהירי התובעת מהווה רכיב הריבית כמיליון שקלים. בתצהיר הנתבעת אישרה היא כי יש לחשב את החוב עבור 110 יחידות דיור ואף תחשיב הקיזוז שערכה מתייחס ל- 110 יחידות דיור. לפיכך לא היה מקום בסיכומי הנתבעת לטעון כי אין לדון בסעד בגין 10 הדירות הנוספות. טיעון זה מצטרף לטיעונים הנוספים שנועדו מלהתחמק מלדון בעובדות שבמחלוקת מטעמים דיוניים. על כן התקיימו התנאים למתן סעד שלא נתבע במפורש בכתב התביעה, למרות שככלל לא יעניק בית המשפט סעד שלא נתבע. לפיכך מצאתי כי ניתן לבחון את שיעור החוב על בסיס התחשיב שצורף לתצהירי התובעת ולא על בסיס הנטען בכתב התביעה.
(נסיבות העניין מאפשרות מתן סעד שלא נתבע במפורש וזאת מאחר והתמלאו התנאים המאפשרים לעשות כן, השווה פסקה 16 לפסק דינו של כב' השופט י' עמית בע"א 7731/11 צוריאל אגודה שיתופית להתיישבות חקלאית בע"מ נ' אביטן, 15.8.13).

במהלך החקירות הנגדיות של עדי התובעת נשאלו הם ביחס לרכיב המע"מ וחשבוניות שהנפיקה התובעת. טענות כנגד רכיב המע"מ לא היוו חלק מהגנת הנתבעת ולא מצאתי כי רשאית להעלות טענות כי התובעת מבקשת תשלום עבור מע"מ מבלי שדמי הפיתוח חייבים בתשלום רכיב המע"מ. גם לגופו של עניין עדי התובעת הבהירו בעדותם כי כל עלות דמי הפיתוח מחויבת במע"מ אולם החשבוניות יוצאות חלקן לעירייה וחלקן למשלם. לא ניתן על בסיס החקירות הנגדיות לשלול מהתובעת את הזכות לקבל גם את רכיב המע"מ מבלי שטענות אלו הועמדו לבירור מלא בדיון.

18. בתצהירו של גלעד אורן פירט הוא את יתרת החוב וצורף לו כנספח 4 תחשיב החוב שנערך על ידי כלכלנית התובעת. לא מצאתי כי העובדה שהעד לא ערך את התחשיב מונעת מהתובעת להסתמך עליו. העד הינו מנכ"ל התובעת ורשאי להסתמך על תחשיב שנערך עבורו, במיוחד שעה שלא מדובר בחישוב כלכלי מסובך אלא שיערוך סכומים שפורטו בתחשיב לפי שיעורי הריבית המפורטים בו אשר מבוססים על הוראות הסכם הפיתוח.

מעדותו של מר אורן ועיון בתחשיב עולה כי בוצע תחשיב נומינלי, ללא מע"מ, של יתרת החוב בגין 110 יחידות דיור עד ליום 27.3.07. ה תמורה שהיה על הנתבעת לשלם בגין 110 יחידות דיור הייתה בסך 2,880,223 ₪ (סכום זה כמעט זהה לסכום שציין מר שחר בנספח 9 מטעמו). מסכום זה הפחיתה התובעת את התשלומים ששולמו עד ל מועד עריכת המסמך ממרץ 2007, לרבות התשלום בסך 250,000 ₪ , בעקבותיו ניתן היתר הבניה. סך הסכומים שהופחתו, בקיזוז רכיב המע"מ כשיעורו במועד כל תשלום ותשלום, הינם בסך 1,321,982 ₪. את ההפרש שיערכה התובעת מיום 27.3.07 בצירוף ריביות הפיגורים, עד לתשלום הבא ששולם רק ביום 22.11.09 בעקבות הדיון בוועדת הערר. לאחר קיזוז אותו תשלום בסך מיליון ₪, בניכוי רכיב המע"מ שבו, שוערכה בשנית יתרת הסכום בצירוף ריבית הפיגורים, עד ליום 15.1.15, סמוך לעריכת התצהיר. לאחר השיערוך הוסף מע"מ בשיעור 18%, כשיעורו במועד עריכת התצהיר.

19. אין מחלוקת ביחס לתשלומים ששולמו בפועל וכמפורט לעיל, קבעתי כי לא הומחה החוב ולא הוכחו טענות הקיזוז של הנתבעת. לפיכך נותר לקבוע האם נפלו טעויות בתחשיב התובעת והאם בנסיבות העניין זכאית לשיעורי המע"מ שדרשה ולהפרשי ההצמדה והריבית החריגה בהסכם. בסיכומי הנתבעת אין התייחסות לרכיב המע"מ ודי בהתעלמות מעניין זה כדי להוסיף מע"מ לתחשיב. הנתבעת כפרה בחישוב התובעת בתביעתה וטענה כי אין יסוד לדרישתה לאור חובות התובעת כלפי חברת התשתיות. בנסיבות אלו, אין מניעה לבחון בפסק הדין האם נסיבות העניין מצדיקות קבלת הריבית ההסכמית ביחס לפיגור בתשלומים.

כמפורט לעיל, קבעתי כי הנכונות להמחות את החוב לחברת התשתיות לא התגבשה להסכם מחייב נוכח סירוב התובעת להכיר בחובותיה כלפי חברת התשתיות ורצונה להגדיר את אופן הקיזוז. למרות שלתובעת הייתה זכות לסרב להמחאת החוב, לאחר מעשה התברר כי טענותיה ביחס להעדר חובות כלפי חברת התשתיות נמצאו חסרות בסיס. התובעת ניהלה הליך בוררות ארוך ואף פנתה לביטול פסק הבורר, שעה שיכלה להפחית חובותיה לחברת התשתיות בדרך של קיזוז החוב מושא התובענה.

בנסיבות אלו קשה לקבל את טענות התובעת כי זכאית לאכוף את ההסכמה החוזית בסעיף 9.1.6 להסכם ביחס לתשלום ריבית פיגורים הנהוגה בבנק לאומי עבור אי פירעון תשלום במועדו. הסעד הראוי הוא חיוב הנתבעת בתשלום יתרת החוב שלא נפרעה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית הקבועות בחוק פסיקת ריבית והצמדה (לא ריבית פיגורים). לאור מסקנה זו מתייתר הצורך לדון בטענת הנתבעת כי התובעת לא הוכיחה את שיעור ריבית הפיגורים. בנקודה זו יש ממש בטענת הנתבעת מאחר ולא צורפו לתצהירו של גלעד אורן אישורים מבנק לאומי בדבר שיעורי הריבית החריגה שפורטו בתחשיב הריבית שצורף.

גם ביחס לאופן הוספת המע"מ לא מצאתי כי ניתן לקבל עמדתה של התובעת. עדי התובעת העידו כי יצאו חשבוניות, למרות שלא צורפו כראיות, ועניין זה לא זכה לליבון מספיק בראיות הצדדים. שעה שיצאה חשבונית בזמן אמת, לא ניתן לדרוש את שיעור המע"מ ביום התשלום. לפיכך מצאתי כי יש לקבוע את החוב כולל מע"מ כשיעורו במרץ 2007 ולקזז ממנו את מלוא הסכומים ששולמו, כולל המע"מ. אשר לאופן השיערוך, מקובל עלי שיש לשערך את קרן החוב עד למועדי התשלום, ולאחר קיזוז התשלומים שבוצעו, לשערך את הסכום בשנית עד למועד התשלום. בניגוד לתחשיב התובעת הפרשי ההצמדה והריבית לא יכללו ריבית פיגורים הנהוגה בבנק לאומי, אלא הפרשי הצמדה וריבית לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה.

שיעור המע"מ ביום 27.3.07 עמד על 15.5%. לפיכך סך חוב דמי הפיתוח במועד זה עמד על סך של 2,880,223 ₪ (כאמור בתחשיב גלעד אורן לפי עלות ל- 110 יחידות דיור לפני קיזוז תשלומים שבוצעו). צירוף מע"מ לסכום האמור מוביל ל סך של 3,326,657 ₪.

עד לאותו מועד שולמו 1,537,945 ₪ כך שההפרש לתשלום עמד על סך של 1,788,712 ₪. לסכום זה יש לצרף הפרשי הצמדה וריבית עד ליום 22.11.09 בו שולם סך נוסף של מיליון שקלים. הסכום משוערך ליום 22.11.09 עומד על סך של 2,165,070 ₪. מסכום זה יש להפחית סך של מיליון שקלים ששולמו בעקבות הדיון בוועדת הערר, כך שיתרת החוב נכון ליום 22.11.09 עמדה על סך של 1,165,070 ₪. סכו ם זה, שהינו הסעד לו זכאית התובעת, נמוך מסכום התביעה ולכן התובעת לא נדרשת לשלם הפרשי אגרה.

למען השוואה לסעד שנתבע בתצהירו של גלעד אורן נכון ליום 19.1.15, הסכום המשוערך למועד זה הינו 1,354,435 ₪ בעוד התובעת דרשה סך של 2,564,559 ₪.

לפיכך על הנתבעת לשלם לתובעת 1,165,070 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה, מיום 22.11.2009 ועד התשלום המלא בפועל.

סוף דבר
20. עבור עבודות פיתוח לבניית 110 יחידות דיור היה על הנתבעת לשלם הוצאות פיתוח. הנתבעת שילמה על חשבון הוצאות הפיתוח סכומים שונים, לרבות תשלום בסך מיליון שקלים לאחר הגשת התביעה. למרות נכונות עקרונית של התובעת להמחות את החוב לחברת התשתיות כדי לקזזו מול חובות התובעת כלפיה, לא הומחה החוב. לאחר מעשה הסתבר כי בניגוד לטענות התובעת היה לה חוב משמעותי לחברת התשתיות אשר שולם לה לאחר בוררות ארוכה. בנסיבות אלו נקבע כי על הנתבעת לשלם את יתרת חוב דמי הפיתוח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית, אולם ללא ריבית הפיגורים שנקבעה בהסכם.

הנתבעת תשלם לתובעת סך של 1,165,070 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה, מיום 22.11.2009 ועד התשלום המלא בפועל.

הנתבעת תישא בשכר טרחת עו"ד בסך 50,000 ₪ ובהוצאות התובעת.

ניתן היום, כ"ג אייר תשע"ו, 31 מאי 2016, בהעדר הצדדים.