הדפסה

בית משפט השלום באשקלון בב"נ 56948-07-17

בפני
כבוד ה שופט עידו כפכפי

המבקשת
ועדה מקומית לתכנון ובניה אשקלון

נגד

המשיבים

  1. אריק פלוס
  2. העמותה למען קהילת הרצוג אשקלון
  3. יוסף דיין

החלטה

1. המבקשת פנתה במהלך פגרת בתי המשפט בבקשה למתן צו הפסקה שיפוטי וצו זמני למניעת פעולות בהתאם לסעיפים 239 ו-246 לחוק התכנון והבניה. הבקשות עסקו בעבודות בניה בחצר בית הכנסת "ניסנית" הנמצא ברחוב רחל לייפר מילר 10 באשקלון , הידוע כגוש 1966, חלקה 21, מגרש 902 (להלן: המגרש).

לפי האמור בבקשה ותצהיר התומך בה של מפקחת הבניה, נמצא כי ביום 26/6/2017 בוצעו עבודות של יציקת רצפת בטון בשטח של כ-48 מ"ר וקונסטרוקציית מתכת בנוסף הקמת מחסן בשטח של כ-16 מ"ר באזור אחר במגרש.

לאחר שהוצא צו מנהלי שהודבק במקום, נמצא כי ביום 29/6/2017 נמשכו העבודות בדרך של בניית המעטפת סביב הקונסטרוקציה לרבות הגג וכל זאת מבניה קלה בפנלים מבודדים. בנוסף מציינת המפקחת כי בראשית יולי הושלמו עבודות הגמר במבנה שהוקם ו ביום 5/7/2017 הוצא צו מנהלי נוסף, אולם ביום 19/7/2017 נמצא כי הושלמו העבודות לרבות הרכבת חלונות ודלתות.

ביום 25/7/2017 ניתן על ידי כב' השופט מ' הולצמן צו במעמד צד אחד אשר הורה למשיבים ולכל מי שעובד מטעמם להפסיק את העבודות ואת השימוש בבניה שנבנתה ללא היתר.

2. מטעם המשיבים הוגשה ביום 24/8/2017 בקשה אשר הוגשה על ידי וועד בית הכנסת "ניסנית" באמצעות מר אהרון ג'הסי (יו"ר ועד בית הכנסת) , בה ביקשו לבטל את צו הפסקת השימוש ולחילופין לעכב את ביצועו של צו הפסקת השימוש. בקשה זו עומדת להכרעה בהחלטה זו.

בבקשה הודו למעשה המשיבים (או מגישי הבקשה מטעמם) כי מדובר בבנייה שנבנתה ללא היתרים, אולם טוענים כי מאחר ופנו במשך שנים בבקשות להגדיל את שטח בית הכנסת ולהוסיף לו מבנים נוספים, הקימו בסופו של יום את המבנה בלחץ הציבור והמתפללים וזאת כדי לספק מקום למתפללים נוספים ולעשות שימוש במבנה לצורכי תורה ולימוד.

המשיבים ביקשו לבטל את צו הפסקת השימוש או לעכב את ביצועו למשך שישה חודשים וזאת כדי לאפשר להם להכשיר את המבנה. נטען, על סמך אישור מהנדס, כי המבנה אינו מסוכן וכי קיים סיכוי בתוכנית המ תאר הקיימת לקבל היתר למבנה.

בטיעונים המשפטיים הפנו המשיבים לסעיף 207 לחוק העוסק במתן ארכה לביצוע צו הריסה , ולפסיקה נוספת , אשר רובה לא עוסקת בצו מהסוג שניתן .

3. ביום 3.9.17 התקיים דיון קצר במעמד הצדדים בנוכחות מנהלת מחלקת הפיקוח על הבניה מטעם המבקשת אשר ציינה כי לאור העובדה כי הבניה נבנתה בקו 0 צדי ואחורי, בניגוד לתמ"א 39, הליך ההסדרה של המבנה במקומו אינו בסמכות הוועדה המקומית. בחקירתה נשאלה שאלות ביחס למדיניות האכיפה של המבקשת וציינה כי אינה מכירה מקרים נוספים של צווי הפסקת שימוש למבנים דומים, אולם הדגישה את הצורך בצו מאחר והבניה נמשכה למרות שני צווים מנהליים להפסקת עבודה.

כדי לאפשר לצדדים לבחון את אפשרות הכשרת המבנה ולבוא בדברים, עיכבתי את ביצועו של צו הפסקת השימוש עד למתן החלטה לאחר הגשת סיכומי הצדדים.

בסיכומי המשיבים טענו כי ביררו ואכן התוכנית החלה על המגרש אינה מאפשרת הכשרת המבנה במקום בו קיים ולכן מבקשים ארכה של שישה חודשים כדי לקבל היתר לבניית מבנה במיקום אחר במגרש , בהתאם לתמ"א החלה . לטענתם לו היה ניתן טופס 4 לבית הכנסת במועד סביר היו פונים בבקשה להיתר מ זמן ולא היו נאלצים להקים את המבנה ללא היתר. עוד הדגישו כי קיים אינטרס ציבורי בשימוש במבנה אשר לטענתם משמש למתפללים רבים וללימוד תורה לבני נוער. מאחר ולשיטתם לא מפיקים מהמבנה תועלת כלכלית, אלא משמש הוא למטרות תורניות, אין זה המקום לאסור שימוש במבנה, מאחר ויגרם למשיבים נזק גדול יותר מאשר האינטרס הציבורי במניעת השימוש.

המבקשת חזרה והדגישה את הצורך במתן הצו, כמפורט בבקשתה המקורית וכי אין משמעות למטרות אשר משמש המבנה נוכח בנייתו ללא היתר, באופן שלא ניתן להכשיר את הבניה, ותוך הפרת צווים מנהליים.

דיון והכרעה
4. למעשה אין חולק כי נעשו עבודות ושימוש בדרך ובנסיבות שיש בהם משום עבירה לפי סעיף 204 לחוק ולכן התקיימו התנאים למתן צו הפסקה שיפוטי לפי סעיף 239 לחוק. סעיף זה מקנה סמכות לבית המשפט לצוות על הפסקת העבודה או השימוש ותוקף של צו זה יהיה על לביטולו על ידי בית המשפט.

בנסיבות העניין ומאחר ואין חולק כי הסתיימו העבודות, מתייתר הצורך במתן צו למניעת פעולות ועל כן אין מקום לדון בשאלת תוקפו של צו לפי סעיף 246 לחוק.

צו הפסקה שיפוטי הוא כלי אשר הינו נפרד להליך הפלילי וכדי לתת צו מעין זה די בכך שיש יסוד להניח שמבוצעת במקום עבודה או שימוש ללא היתר. על הצורך לחזק ידי הרשויות בעשיית שימוש בכלי זה עמד כב' השופט א' רובינשטיין ברע"פ 2041/11 קיבוץ יגור נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז חיפה, 17.3.11. ברע"פ 543/12 מסיבות אחים כץ בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה באר טוביה, 29.4.12 , נפסק כי צו הפסקת השימוש נועד גם למנוע את המשך ביצוען של עבירות והפקת רווח כלכלי מהן ואין מקום למנוע תחולתו עד להכרעה בהליך עונשי אשר יכול ויוגש במקביל:
"מכאן, שלא ניתן לומר שסעיף 239 מיועד רק למניעה דחופה ומיידית של יצירת עובדות בשטח, אלא תכליתו היא גם למנוע המשך שימוש החורג מהוראות החוק. אמנם, במקום אחר ציינתי ביחס לסעיף 239 לחוק כי ' בבסיס הסעיף עומדת תכלית מניעתית הנוגעת להקפאת הבניה ומניעת מצב שבו יקשה להחזיר את הגלגל אחורנית.' [...] אולם, אין בכך כדי לומר שזוהי תכליתו היחידה של הסעיף. התכלית המניעתית עליה עמדתי בעניין מור, היא בהחלט התכלית למנוע ' יצירת עובדות חדשות בשטח', אך לצידה עומדת גם התכלית למנוע המשך ביצוען של עבירות והמשך הפקת רווח כלכלי מהן" (רע"פ 3584/11 יד שלום אלון נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה – חבל מודיעין – השופט ג'ובראן; מיום 17.7.11).

עיון בפסיקה הנ"ל ובהלכות נוספות מגלה כי גם כאשר ניתן היתר בניה אולם בפועל השימוש שנעשה במקום חרג מההיתר, אושר מתן צו להפסקת שימוש, גם כאשר נעשה שימוש ממושך במקום תוך השקעת משאבים לא מבוטלת. (השווה, רע"פ 9585/09 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה שקמים נ' בר עידן יצור ופיתוח בע"מ, 3.9.12).

5. האופן בו הוקם המבנה ממחיש את הצורך במניעת הבניה ללא היתר בעודה באיבה, מהלך אותו ניסתה המבקשת לעשות. לאחר שלא עלה בידה לעצור את הבניה, לא ניתן למנוע בעד המבקשת מלעצור את השימוש בבניה אשר בוצעה ללא היתר.

הפניית המשיבים בסיכומיהם לסעיף 207 לחוק אינה רלוונטית לסוגיה שבמחלוקת. סעיף זה עוסק בסמכות לדחות את מועד ביצוע של צו הריסה לאחר הרשעה ואין לו כל קשר לאפשרות לעכב ביצועו של צו הפסקת שימוש או לבטלו . גם ההפניות לפסיקה הנוספת בסיכומים אינן עוסקות בצווים מסוג זה ואין מקום להקיש מהתנאים למתן צו הריסה ללא הרשעה לשיקולים לצורך מתן צו הפסקת שימוש.

לא ירדתי לסוף דעתם של המשיבים בכל הנוגע לקשר בין העיכוב הנטען במתן טופס 4 למבנה בית הכנסת שנבנה כדין, לבין בניית המבנה ללא היתר . דבר לא מנע מהמשיבים לפעול במשך השנים ולבקש היתרי בניה לאחר שיכלו לברר מהן הזכויות במגרש וכיצד ניתן לממש אות ן, אולם המשיבים בחרו לפעול בדרך שנקדים נעשה לנשמע, לקבוע עובדות בשטח וכל זאת תחת הטענה כי עשו את הפעולות למטרה חינוכית וערכית.

על הסכנה במתן הכשר לבניה טרם היתר, בגין מצוקת התמשכות הליכי התכנון, עמד בית כב' השופט א' רובינשטיין ברע"פ 2885/08 הועדה המקומית לתכנון ולבניה תל אביב – יפו נ' דכה, 22.11.09:
"אכן, המצב של עצלתיים בביצוען של תכניות, כמו במקרה זה, הוא רעה חולה, ונשוב לכך. אך אין מרפאים רעה חולה ברעה חולה לא פחות, בפתיחת פתח להפקרות, ל"איש הישר בעיניו יעשה"; שהרי פסק הדין של בית המשפט המחוזי, ברוחב יריעתו, ללמד - כביכול - על הכלל יצא. משמעות פסק הדין, אם יעמוד על כנו, הוא כי כל החפץ ליטול את השם ייטול. קרי, בכל מקום, ואין זה המקום היחיד בישראל, שבו ישנה איטיות (לעתים מרגיזה ואף מקוממת) בהליכי בניה, יבנה הבונה כחפצו, ומשתבוא גאולת הליכי התכנון יבוא גם יום "עשיית סדר" בבניה הלא חוקית; ועד אז - כך עולה - ישגשגו המבנים הבלתי חוקיים, גדולים וקטנים. אחריותו של בית המשפט גדולה מזה. על כן לא נוכל ליתן יד לכך." (פסקה ז')

ופסקה יג מביא את הדברים הבאים:
"בבג"צ 8411/06 ש.י.צ אירועים נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה ( לא פורסם) נאמר:
"העותרים לא הניחו אבן שלא הפכוה, והמשפט מזמן יצירתיות מאין כמוה להרבות הליכים... לא נוכל לקבל את הטענה כי המדובר בגזירה שאין הציבור יכול לעמוד בה... בית משפט זה לא יתן איפוא ידו לסדר שאין לו אח ורע בכל אומה ולשון שוחרי חוק, של ' נעשה ונשמע' להבדיל ממשמעם המקורי של הדברים; נעשה - נקים גן אירועים, ואחר כך נשמע מה יש לרשויות לומר...".

 אכן, לא כל מקרה דומה למשנהו ואין היחס לדירת מגורים דומה לזה של עסק כבאותה פרשה, אך הצד השוה הוא שאין לקבל בניה בלתי חוקית".

החוק לא נותן הקלות לבנייה ללא היתר כאשר מטרת הבניה היא לצורך ערך חברתי חשוב. הערך המרכזי עליו אמון חוק התכנון והבניה הוא הסדר הציבורי ולכן מטרת הבניה, ראויה ככל שתהיה, אינה מצדיקה בניה ללא היתר.

כאמור לעיל, המטרה של צווים מסוג זה הינה להגביר את הי עילות של אכיפת החוק בהליכי תכנון ובניה ולאפשר מניעת ביצוע והשלמת עבירות או שימוש בהם. כאשר המשיבים, או מי מטעמם , התעל מו לכאורה מצווים מנהליים שנועדו למנוע את השלמת הבניה , אינם יכולים להנות מפרי הפרה זו ולעשות שימוש במבנה שהושלם למרות הצווים המנהליים.

האינטרס הציבורי מחייב כי המבנה המושלם, בו הושקעו ככל הנראה כספים רבים של המתפללים , יאלץ לעמוד ריק וללא שימוש כדי להבהיר את אי החוקיות בה הוקם וכדי שלא יעשה שימוש בפירות הפרת הצווים המנ הליים.

6. אשר לטענות של הגנה מן הצדק, הועלו רמיזות כלליות כי המבקשת לא נוהגת בדרך דומה ביחס לעבירות בניה דומות בבתי כנסת אחרים בעיר. מעבר לעובדה כי לא הובאה ראשית ראיה לטענות אלו, נסיבות המקרה הנדון בו הוצאו שני צווים מנהליים, אשר לא הובילו להפסקת הבניה, מחייבת בכל מקרה שיקול דעת אחר ממקרים בהם לא הוצאו צווים מעין אלו או שהמבקשת גילתה את העבירה לאחר השלמתה. בסיכומיה טענה המבקשת כי לאחרונה הגבירה את השימוש בצווים מעין אלה ומקבל אני את הטענה כי גם אם חלה שינוי מדיניות, אין הדבר מונע אכיפה ולא ניתן לטעון כלפי הרשות כי השתהתה, טענה הדומה במהותה לאכיפה בררנית. (לעניין אי העלאת טענת מניעות כנגד פעולות אכיפה ראה רע"פ 1520/01 שוויצר נ' יושב ראש הוועדה המחוזית לתכנון ובניה, פ"ד נו(3) 595 (2002)).

ככלל רק בנסיבות קיצוניות וברורות יש מקום להפעלת טענות של הגנה מן הצדק כנגד הליך מנהלי, מאחר ומקומן של טענות אלו הוא בהליך הפלילי , אם יוגש . יוער כי הפסיקה קובעת כי החלת הגנה מן הצדק על עבירות בניה בכלל עלולה לפגוע באינטרס הציבורי למיגור עבירות בתחום זה ולהוות תמריץ להפרת החוק (השווה ע "פ (י-ם) 44101-05-11 עג'מי נ' מ"י , 2.5.12.

7. מכל הנימוקים לעיל עולה כי אין מקום לבטל את צו ההפסקה השיפוטי שניתן ביום 25.7.17.

אשר לבקשה החלופית לעכב את ביצועו של צו הפסקת השימוש עד אשר יעלה בידי המשיבים לקבל היתר לבנית מבנה במקום אחר במגרש, לא מצאתי כי יש מקום למתן סעד זה. ראשית, החוק בנוסחו היום לכאורה לא מקנה סמכות לעכב ביצוע של צו הפסקת שימוש אלא רק מאפשר לבית משפט לדון בשאלה האם יש מקום לבטל צו שניתן.
תקנה 6 לתקנות התכנון והבניה (סדרי דין בהליכים למתן צווים על פי המבקש בלבד) קובעת:
"הרואה את עצמו נפגע על ידי צו לפי סעיף 212 לחוק, צו הפסקה שיפוטי, או צו מניעת פעולות, שניתן על פי המבקש בלבד, רשאי, תוך 30 ימים מהיום שבו הגיע הצו לידיעתו, או ממועד הדבקת הצו כאמור בתקנה 2, 4 או 5א, לפי הענין, לבקש את ביטולו מבית המשפט שנתן את הצו, אולם הגשת הבקשה לא תתלה את תקפו כל עוד לא קבע בית המשפט אחרת".

עולה כי בית משפט רשאי להתלות תוקף צו עד לדיון במעמד הצדדים, אולם לאחר דיון, אם הוחלט לא לבטל את הצו, לא ניתן לדחות את מועד ביצועו.

לפי העדכון לחוק, תיקון מס' 116, סימן ח' העוסק בעיכוב ביצוע צווים, למעשה עולה כי לא חל הנסיבות מעין אלו. ככל שניתן לבקש לעכב ביצועו של צו הפסקה שיפוטי , לפי סעיף 254ט לחוק המתוקן, נקבע שבית המשפט לא יעכב ביצוע אלא מטעמים מיוחדים שירשמו ואם נוכח כי השימוש או העבודה שלגביהן חל הצו אינם מסכנים את שלום הציבור. בנוסף סעיף 254 ט' (ד) (2) קובע כי אין לעכב צו הריסה אם העבודה האסורה אינה תואמת את התוכנית החלה או אם נמשכה לאחר שהוצא הצו. מאחר ובמקרה הנדון עולה כי נמשכו עבודות לאחר מתן צווים מנהליים עולה כי אין לעכב ביצועו.

הוראות החוק החדש לכאורה גם הן אינן מתייחסות לאפשרות לעכב צו הפסקת שימוש, אלא עוסקות בעיכוב צווים שנועדו להרוס מבנים, ובכל מקרה עמדת המחוקק הינה הגבלת סמכות בית המשפט בדבר משך עיכוב ביצועם של צווים מנהליים תוך שיש תקופה מרבית של 6 חודשים בנסיבות חריגות ויוצאות דופן, תקופה נוספת של 6 חודשים נוספים. (לעניין השלכת הדין החדש על הדין הקודם וזאת במגמה להגביל את אפשרות דחיית מועד ביצועם של צווים מנהליים, ראה עפ"א (ב"ש) 8591-02-17 מדינת ישראל נ' אבו גוינה, 9.4.17).

8. מכל האמור עולה כי נסיבות העניין אינן מצדיקות שימוש בסמכות, אם קיימת, לעכב ביצוע של צו הפסקה שיפוטי.

על כן אני מורה כי הצו שניתן ביום 25.7.17 יעמוד על כנו ואין מקום לבטלו. אני אוסר על המשיבים, או כל מי מטעמם או ברשותם , לעשות שימוש במבנה שנבנה ללא הית ר במגרש .

מאחר ובמעמד הצדדים עוכב כניסת צו הפסקת השימוש לתוקף, וכדי לאפשר למשיבים זמן להתארגן, אני קובע כי צו הפסקת השימוש יכנס לתוקף ביום 1.11.17. צו זה חל על המבנה בגודל של 48 מ"ר.

ביחס למחסן אני קובע כי צו הפסקת השימוש יכנס לתוקף ביום 1.12.17, כדי לאפשר למשיבים לבחון את הדרכים למתן היתר למחסן או להגיע להסכמות אחרות עם המבקשת.

ניתנה היום, ג' חשוון תשע"ח, 23 אוקטובר 2017, בהעדר הצדדים.