הדפסה

בית משפט השלום באשדוד ת"א 45176-10-15

בפני
כבוד ה שופטת טלמור פרס

תובע
(נתבע שכנגד)

בני אנור ת"ז XXXXXX861

נגד

נתבעת
(תובעת שכנגד)

  1. לואיז מוריסט אסיג ת"ז XXXXXX241
  2. זמור אליהו פרנסואה ת"ז XXXXXX773 – ניתן פס"ד

ביום 26.1.16.

מטעם התובע: עו"ד ח.בר ששת ועו"ד ל.בר ששת;

מטעם הנתבעת: עו"ד ס.גנות;

פסק דין

1. לפניי תביעה ותביעה שכנגד, בעניינה של דירת מגורים ברח ' קרן היסוד 30 באשדוד, הידועה כגוש 2191 חלקה 12, תת חלקה 31 (להלן: "הנכס"/"הדירה"). בתחילה הוגשה התביעה כנגד נתבע נוסף – מר זמור אליהו פרנ סואה, (להלן – " פרנסואה/הנתבע 2") ופסק דין כנגדו ניתן ביום 26.1.2016, בהיעדר הגנה.

רקע והעובדות הדרושות לענייננו:

2. מעיון בכל אשר הוגש לתיק בית המשפט עולה כי תחילתה של הפרשה בהלוואה ש נטל הנתבע 2 מר זמור אליהו פרנסואה , אחיה של הנתבעת 1 ובנה של המנוחה גב' זמור מיריל ז"ל (להלן – " המנוחה") מחברת "רובימיקס שירותים פיננסיים בע"מ" (להלן – " חברת רובימיקס"). כנגד מתן ההלוואה ולשם הבטחת תשלומה, חתמה המנוחה על שטר חוב בסך 300,000 ₪.

3. בנסיבות שלא הובררו עד תום וככל הנראה עקב חוסר יכולתו של פרנסואה לפרוע את ההלוואה האמורה ויתכן שאף כנגד קבלת הלוואות נוספות, הציע פרנסואה למר שי רסוני מטעם חברת רובימיקס (להלן – " רסוני"), לסייע לו באיתור רוכש פוטנציאלי לדירת המנוחה כאשר, הלכה למעשה, י יזקף חובו של פרנסואה כחלק מהתמורה בגין רכישת הדירה.
יצוין, כי באותה העת הייתה המנוחה הבעלים של מחצית מהזכויות בדירה שכן המחצית השניה הייתה שייכת לבעלה המנוח – מר זמור פליקס, אשר הלך לעולמו בשנת 2011.

התובע, אשר בינו לבין רסוני קשר ידידותי, התעניין בפרטי העסקה, ובסיכומו של יום נ ערך חוזה מכר בינו לבין המנוחה בקשר עם הדירה.

4. ביום 9.10.12 חתמה המנוחה על יפוי כוח נוטוריוני מיוחד ובלתי חוזר, המייפה את כוחו של בנה פרנסואה לבצע פעולות בקשר לדירה. ביום 17.12.12 נחתם חוזה בין התובע ל מנוחה "באמצעות זמור אליהו פרנסואה" (כפי שמופיע בכותרת ההסכם), שבמסגרתו הצהירה המנוחה כי היא המחזיקה הבלעדית והבעלים של מחצית מהזכויות בדירה בת 4 חדרים ברחוב קרן היסוד 30/31 באשדוד (להלן – "החוזה הראשון או ההסכם הראשון") .
הוסכם כי התובע רוכש את זכויותיה של המנוחה בדירה המהוות מחצית מהזכויות בנכס במצבו "כפי שהוא" בתמורה לסך של 375,000 ₪. על פי הכתוב בהסכם, חתימת המנוחה על ההסכם מהווה אישור לתשלום הסך של 375,000 ₪.
כן הוסכם כי החזקה בנכס תימסר לא יאוחר מיום 30.12.12 אולם המנוחה תמשיך להתגורר בנכס בכפוף להסכם שכירות שיחתם בין הצדדים.

5. באותו מעמד נערך חוזה נוסף שכונה "חוזה מכר מותנה" בין המנוחה "באמצעות זמור אליהו פרנסואה" (כפי שמופיע בכותרת ההסכם) ופרנסואה עצמו לבין התובע (להלן – "החוזה השני או ההסכם השני"). במסגרת הסכם זה הצהירו הצדדים כי הם יורשים על פי דין של המנוח מר זמור פליקס הזכאים להירשם כבעלים החוקיים של 3/8 בדירה , בכפוף לקבלת צו ירושה על עזבונו של המנוח בהתאם לחלקים עליהם התחייבו המוכרים.
התובע התחייב לקנות את חלקם של המנוחה ופרנסואה בתמורה לסך של 281,250 ₪ מתוכם שולם סך של 125,000 ₪ במעמד החתימה על ההסכם , והיתרה בסך 156,250 ₪ תועבר לידי המוכרים בהתקיים התנאי המתלה, קרי - קבלת צו ירושה בהתאם להתחייבות המוכרים. כן הוסכם כי ככל שירשמו חלקים קטנים יותר לטובת המוכרים תחושב התמורה בהתאם לשווי דירה בסך 750,000 ₪. גם במסגרת הסכם זה הוסכם כי המנוחה תמשיך להתגורר בנכס בכפוף להסכם שכירות שיחתם בין הצדדים.

6. לאחר חתימת ההסכמים האמורים, נרשמו ביום 2.4.13 זכויות התובע בדירה והמנוחה המשיכה להתגורר בנכס. הנתבעת, ביתה של המנוחה, התגוררה עימה בנכס עד אשר ביום 11.10.2013 הלכה המנוחה לבית עולמה. הנתבעת ממשיכה להתגורר בנכס עד עתה.
על רקע הדברים האמורים, הגיש הצדדים תביעותיהם.

טענות התובע בכתב התביעה

7. לטענת התובע, הוא הבעלים של מחצית הדירה אותה רכש מהמנוחה במסגרת החוזה הראשון ואשר מכוחו נרשם בטאבו כבעל הדירה בחלק האמור .
התובע טוען כי בהתאם לחוזה השני אמור היה להיות הבעלים של 3/8 נוספים, אלא שנפל קורבן לתרמית של המנוחה ופרנסואה בנה בשיתוף עם הנתבעת, אשר ככל הנראה זייפו צוואה של המנוח והעבירו את זכויות המנוח במלואן לביתו הנתבעת.

8. התובע טוען כי הנתבעים סיכמו עימו כי עד אשר תושלם העסקה נשוא החוזה השני ולאור מגוריה של הנתבעת בדירה , תשלם הנתבעת לתובע סך של 3,000 ₪ לחודש ולאחר השלמת העסקה השניה תימסר החזקה בדירה לידי התובע.
לטענת התובע הנתבעת מסרבת לשלם תשלומים אלו ולכן הוגשה התביעה דנא, לתשלום דמי שימוש ראויים בסך של 3,000 ₪ לחודש לתקופה שבין 17.12.12 ועד ליום 17.9.15 ובסה"כ 102,000 ₪.

התובע מעלה טענות נוספות כנגד פרנסואה, שכאמור ניתן בעניינו פסק דין בהעדר הגנה, לתשלום סך של 102,000 ₪ בגין דמי שכירות ושימוש ראויים וכן השבת סך של 130,662 ₪ בגין התשלום הראשון ששולם במסגרת החוזה השני וכן סך של 28,125 ₪ פיצוי מוסכם בגין הפרת החוזה השני.

אציין, כי התובע אינו עותר לסעד כלשהו מהנתבעת, בעניין החוזה המותנה (פיצוי או השבה).

9. טענות הנתבעת בכתב ההגנה

הנתבעת מצידה כופרת בנטען בכתב התביעה וטוענת כי רישומו של התובע כבעל מחצית מהזכויות בדירה נעשה במרמה, תוך ניצול מצוקת אימה המנוחה.

במקביל, הגישה הנתבעת תביעה שכנגד במסגרתה עתרה למתן סעד הצהרתי המורה על ביטול שני חוזי המכר עליהם חתמה אמה המנוחה.

10. לטענת הנתבעת, היא מתגוררת בדירה מזה כ-12 שנים עת עברה לטפל בהוריה המנוחים.
לגישתה, שני החוזים נערכו על ידי בא כוחו דאז של התובע וההסכמים נחתמו, תוך ניצול מצוקת המנוחה – ישישה ילידת 1917 שלא ידעה קרוא וכתוב, לא הבינה עברית והייתה במצב בריאותי ירוד ומבלי שניתנה לה הזדמנות לבדוק אותם באמצעות עו"ד מטעמה.

עוד נטען, כי התובע לא שילם למנוחה ולו שקל אחד במעמד חתימת שני ההסכמים ולפיכך עסקינן בחוזים למראית עין שדינם להתבטל מעיקרם בהתאם לס' 13 לחוק החוזים.

11. עוד טוענת הנתבעת, כי הרקע לחתימת החוזים הוא התמכרותו של פרנסואה אחיה להימורים, שהובילה לשקיעתו בחובות כבדים למלווים בשוק האפור , והתובע הוא אחד מהם. בחלוף הזמן החל התובע ללחוץ על פרנסואה לשעבד את דירת המנוחה כבטוחה להשבת ההלוואות וכתנאי להורדת הריבית הגבוהה שחלה עליהן. התובע ובא כוחו הכינו יפוי כוח בלתי חוזר ומסרו אותו לפרנסואה על מנת שיחתים בעורמה את המנוחה בפני נוטריון, מבלי שהדברים תורגמו למנוחה, שאינה יודעת קרוא וכתוב ואת השפה העברית על בוריה, מבלי שהוסברה נפקותה של החתימה והובנה , מבלי שוידא את חופשיות רצונה ובניגוד לתקנות הנוטריונים, תוך מתן הסברים שקריים על מנת להפיס את דעתה.

12. לטענת הנתבעת, נסיבות החתימה על ההסכמים מצביעות על כך שלא התקיימה בפועל גמירות דעת של המנוחה וכי המנוחה הוטעתה לחשוב שהיא חותמת על מסמכים הקשורים לפנסיה מצרפת, כפי שהסביר לה בנה פרנסואה ולא על הסכמי מכר. כמו כן, לעניין המסוימות הנדרשת, טוענת הנתבעת כי ללא צו ירושה לעזבון המנוח, האב פליקס זמור, אין כל ערך להצהרות הצדדים המפורטות בהסכם השני , התנאי המתלה מעולם לא נ כנס לתוקפו וברי כי מאחר ולמנוח היו 4 ילדים, לא יכול היה פרנסואה לרשת 3/8 כפי שנרשם בהסכם.

בהעדר גמירות דעת ומסוימות, טוענת הנתבעת כי שני החוזים בטלים מעיקרם.
לחילופין היא טוענת כי יש מקום להורות על ביטולם עקב הטעייה, כפיה ועושק.

13. הנתבעת טוענת כי התובע לא שילם מאומה במעמד החתימה בתמורה למכר וכי ככל שמדובר ב תמורה בגין הלוואה – על התובע הנטל להוכיח זאת וכן לעמוד בתנאי חוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות התשנ"ג-1993.

לטענת הנתבעת, אמה ואביה המנוחים חתמו על צוואה המורישה לה את הדירה. כן היא טוענת, ביחס לחוזה השני, כי התובע צריך היה לדעת כי ללא שהוצג לו צו ירושה, אין כל ערך להצהרות הצדדים להסכם. לטענת הנתבעת, היא ואימה הן אלו שנפלו קורבן לתרמית התובע וכי אין יריבות חוזית בינה לבין התובע שכן לא פגשה אותו ולא סיכמה עימו דבר בכתב או בעל פה.

נוכח טענותיה, עותרת הנתבעת-התובעת שכנגד למתן סעד הצהרתי לפיו שני ההסכמים עליהם חתמה המנוחה, הינם חוזים למראית עין בלבד ודינם להיות בטלים מעיקרם ולחילופין דינם להתבטל.

14. מטעם התובע הגישו תצהירי עדות ראשית, התובע עצמו, מר שי רסוני – מנהל חב' "רובימקס שירותים פיננסים בע"מ" ועו"ד ארי שלם בפניו נחתמו הסכמי המכ ר. מטעם הנתבעת הוגשו תצהירי שני הנתבעים.
בדיון שהתקיים בפני ביום 20.6.18 העידו המצהירים וכן העיד עו"ד אלי חדד שהחתים את האם המנוחה על יפוי הכוח הנוטוריוני, הבלתי חוזר.

דיון והכרעה:

15. לאחר שבחנתי טענות הצדדים וראיותיהם, וכן שמעתי את העדויות, הגעתי לכלל מסקנה כי דין התביעה להתקבל בחלקה וכך אף דין התביעה שכנגד – להתקבל בחלקה .

טרם אדרש לנסיבות החתימה על חוזי המכר ושאלת קיומה של גמירות דעת או קיומם של פגמים בהתקשרות כגון הטעיה, כפיה ועושק אדרש לנסיבות חתימת המנוחה על יפוי הכוח הנוטוריוני.

אין מחלוקת כי עובר לחתימה על הסכמי המכר, חתמה המנוחה ביום 9.10.12 במשרדו על עו"ד אלי חדד, על יפוי כוח נוטוריוני מיוחד ובלתי חוזר המייפה את כוחו של בנה פרנסואה, לבצע כל פעולה בקשר לדירה, לרבות מכירה ו/או השכרה ו/או העברת הזכויות לצדדי ג'.

על גבי יפוי הכוח צוין כי המנוחה התייצבה בפני עו"ד חדד וזוהתה על ידו וכי חתמה מרצונה החופשי על יפוי הכוח הבלתי חוזר.

בכל הקשור לחתימה על ייפוי הכוח הנוטריוני, העיד עו"ד חדד, הנוטריון אשר החתים את המנוחה על ייפוי הכוח ו מהווה עד ניטרלי שאין לו עניין בתוצאות ההליך.
לדברי עו"ד חדד, שפת אימו היא צרפתית (עמ' 36 ש' 26) ועיקר לקוחותיו הם מצרפת (עמ' 36 ש' 12-13). באשר לעצם החתימה על ייפוי הכוח העיד עו"ד חדד כדלקמן: "לשאלתכם אם דיברתי איתה, זה לא עניין של זיכרון אלא עניין מהותי. אם אני מאשר וחותם שהיא חתמה מרצונה החופשי אז היא חתמה מרצונה החופשי". (עמ' 38 ש' 2-4). למיטב ידיעתו, לא מוטלת עליו חובה לציין ביפוי הכוח אם דיבר בצרפתית עם מייפת הכוח.

16. סעיף 19 לחוק הנוטוריונים, התשל"ו-1976 קובע:
" אישורו של נוטריון לפי חוק זה והתקנות על פיו, יהיה ראיה מספקת בהליך משפטי, ללא צורך בראיה נוספת, לדברי הנוטריון ולמעשיו ולדברי אחרים ולמעשיהם שאמרו או עשו בפניו, הכל כאמור באישור ".

סעיף 20 (א) לחוק קובע:
"יפוי-כוח כללי ויפוי-כח לביצוע עסקאות במקרקעין הטעונות רישום במרשם המקרקעין, לא יהיו בני-תוקף אלא אם ערך אותם נוטריון או אימת את החתימות שעליהם, כאמור בחוק זה ובתקנות על פיו; הוראה זו אינה גורעת מסעיף 91 לחוק הלשכה".

תקנה 4 (ד) לתקנות הנוטריונים, תשל"ז – 1977 שעניינה "בירור הכשרות המשפטית וחופשיות הרצון", קובעת כי :
"נוטריון לא ייתן אישור על עשיית פעולה בפניו אם בכל נסיבות העניין לא שוכנע שהניצב בפניו פועל מרצונו החופשי ושהוא מבין הבנה מלאה את משמעותה של הפעולה".

בהתאם להוראות סעיף 22 לחוק, על נוטריון מוטלת "חובת נאמנות" כך שבמילוי תפקידו עליו לפעול בנאמנות ובמסירות.
מכוח חוק הנוטריונים ותקנותיו, מוסמך נוטריון לאמת חתימה על מסמך, לאחר שזיהה את החותם ו זה חתם בפניו על המסמך ולאחר ששוכנע, כי החותם פועל מרצונו החופשי ושהוא מבין הבנה מלאה את משמעותה של החתימה, או אז קמה חזקה ראייתית, לפיה, אישורו של הנוטוריון בדבר "אימות החתימה" מהווה ראיה מספקת בהליך משפטי לדברי הנוטריון ולמעשיו ולדברי החותם ומעשיו, ונטל הראיה מוטל על מי שטוען אחרת.

ומעל הכל, אימות החתימה של נוטריון הינה בגדר "תעודה ציבורית" כהגדרתה בסעיף 29 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א – 1975, והיא מהווה ראיה כשרה לתוכנה אלא אם הוכח אחרת.
17. כאמור לעיל, אישור של נוטריון יוצר חזקה ראייתית באשר לדברים שנכתבו באישור שניתן על ידו (סעיף 19 לחוק הנוטריונים, תשל"ו – 1976 וסעיף 29 לפקודת הראיות ), אך חזקה זו ניתנת לסתירה (ע"א 380/88 טוקאן נ' אלנששיבי, פ"ד מ"ה(5) 410 (1991); ע"א 7303/01 עסאף נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נ"ז(2) 847 (2003).

"אחד התפקידים היותר חשובים של הנוטריונים והעוזרים, הוא לחקור ולברר את זהותם של הצדדים ולהיות בטוחים ברצונם החפשי של הצדדים ואם יוכח בפני בית משפט שהם אשרו או ערכו, נירות, שטרות, או חוזים מבלי לחקור בתשומת לב את זהות הצדדים ואת רצונם החפשי, יפוטרו מיד, ויענשו בהתאם להוראות החק הזה.
....
ההלכה קובעת, לעניין סעיף 42, שבהיעדר הוכחה סותרת יש להניח כי הנוטריון הציבורי מילא את תפקידו וחובתו כקבוע בחוק. ראו: ע"א 175/51 אדלר נ' מויאל [7], בעמ' 743; ע"א 8/68 קפלן נ' איראני [8], בעמ' 111; ע"א 404/84 סעתי נ' סעתי (פרשת סעתי [9]), בעמ' 485-483, 497-496.
נוסיף ונזכיר – והוא עיקר לענייננו – כי בהוראת סעיף 66 לחוק העותמני נקבע נטל השכנוע על-פי הכלל הידוע של תקינות המינהל....
הוראת סעיף 66 מורה אותנו את עיקר חשיבותו של המסמך הנוטריוני והוא – כוחו כראיה. שלא כמסמך רגיל המוגש לבית-המשפט, לאימות תוכנו של מסמך נוטריוני על-פי החוק העותמני אין צורך לזמן לעדות את הצדדים החתומים על המסמך או את הנוטריון הציבורי עצמו. כן הוא הדין כיום, כהוראת סעיף 19 לחוק הנוטריונים. ראו עוד א' לית חוק הנוטריונים, התשל"ו-1976 על תקנותיו – מדריך לנוטריון: הלכה למעשה [13], בעמ' 133 ואילך. המסמך הנוטריוני אפוא מדבר בעד עצמו, ומדבר הוא אמת על עצמו.

אכן כן, ככל חזקה הניתנת לסתירה, כן היא החזקה בדבר אמיתות תוכנו של המסמך הנוטריוני וכשרות פעולותיו של הנוטריון, שאף היא ניתנת לסתירה. בה-בעת ברור מאליו כי העלאת טענה כטענתו של המערער – טענה המייחסת לנוטריון, למצער, מחדל חמור עד-למאוד בהפעלת חובתו לחקור ולברר את זהותם של הצדדים – דורשת הוכחה משכנעת ביותר. בפרשת סעתי [9] אמר השופט בך דברים אלה (שם [9], בעמ' 497-496):
... שותף אני גם לדעה, כי קיים אינטרס ציבורי רב חשיבות להשלטת ההבנה בציבור, כי רק במקרה נדיר ביותר יוכל אדם להתכחש לתוכנו של מסמך, שנחתם על-ידיו בפני נוטריון ציבורי.
היה איפוא מוטל נטל הוכחה כבד מאוד על המשיבה...
אם אלה דברים נאמרו למקרה שבו התכחש צד לתוכן מסמך שחתם עליו לפני נוטריון ציבורי, על אחת כמה וכמה ייאמרו הדברים בענייננו-שלנו, שהמערער מאשים את הנוטריון במעשה חמור של רשלנות".

ועוד בענין זה בע"א 4997/92 צביח ואח' נ. צביח (פס"ד מיום 9.10.96), נפסק "אין חולק כי מעמדו של ייפוי - כוח בלתי חוזר הוא מעמד איתן, ויש צורך בראיות כבדות על מנת לסותרו… עם זאת, כאשר נטענת טענת תרמית או טעות בהתקשרות, ניתן להוכיח טענות אלה, ולא תימנע האפשרות להוכיחן אף על ידי עדות בעל פה…". עוד נפסק, שנטל הוכחת טענת תרמית הוא נטל כבד, במיוחד כשמדובר במסמך שנערך לפני נוטריון.

18. בענייננו, אין מחלוקת כאמור כי המנוחה חתמה על יפוי הכוח . כעולה ממנו ומדברי עו"ד חדד, חתמה עליו מרצ ונה החופשי והנטל להפריך חזקה זו, מוטל על שכמה של הנתבעת.

ב"כ הנתבעת מבקש להיסמך על דברי הנתבע 2 בתצהירו ובעדותו ולפיהם הטעה את אימו לחשוב שהיא חותמת על מסמך הקשור לפנסיה מצרפת וכי במעמד החתימה לא הסביר עו"ד חדד מאום והסתפק בציון העובדה כי היא חותמת על יפוי כוח כללי (ש' 12-13 לתצהיר), כל זאת על מנת להוכיח הטענה כי המנוחה לא הבינה פשר חתימתה על יפוי הכוח .

כבר עתה אדגיש, כי עדותו ותצהירו של הנתבע 2, כפי שיפורט עוד בהמשך, היו מלאי סתירות פנימיות וסתירות ביחס לעדויות אחרות שנשמעו בפני ונדמה כי גרסאותיו מותאמות למקום, לזמן ו לסיטואציה בה הוא נמצא.

על פגמים באמינותו של הנתבע 2 ניתן ללמוד מדבריו עצמו ולפיהם שיקר לכל הסובבים אותו - "אני שיקרתי בשביל לגמור את הסיפור הזה" (עמ' 72 ש' 19).
כך למשל, בתצהיר מטעמו טען הנתבע 2 כי התובע ועו"ד שלם מטעמו הכינו את יפוי הכוח הבלתי חוזר ושלחו אותו לאמת את ייפוי הכוח בפני נוטריון ואילו בעדותו טען כי עו"ד שלם שלח אותו להביא ייפוי כוח [ולא הכין אותו בעצמו, ט.פ.].

לאורך עדותו חזר פרנסואה שוב ושוב על כך שהוא "אינו זוכר" ו-"לא יודע" (ראו למשל עמ' 67 ש' 28; עמ' 68 ש' 11; 69 ש' 16; עמ' 70 ש' 2ו-4 וכו'), כי "יש לו בעיות במוח" וכי הוא לקח כדורים שהשפיעו עליו גם היום (עמ' 67 ש' 28-30).
מעדותו עלה הרושם כי הנתבע 2 לא בחל בשימוש במניפולציות כלפי הסובבים אותו על מנת להשיג מבוקשו ובפרט כלפי אימו ששעתה לבקשותיו בנסיון לסייע לו . גם עתה, לאחר מכירת הזכויות לתובע במצב המעמיד אותו באור של ילי כשחלק מאחיו ניתקו עימו קשר, עולה הרושם כי דבריו על גבי דוכן העדים הינם נסיון אחרון להציל המצב ולמנוע את תוצאות מעשיו, גם במחיר של עיוות האמת פעם נוספת.

קושי לקבל את דברי הנתבע 2 וחוסר אמינותם, עולים גם מדברי הנתבעת 1, אחותו, כפי שנאמרו לתובע בשיחתם מיום 3.6.15 (עמ' 2 לתמלול) ולפיהם" הוא עבד על כולם" (ע' 5 ש' 19) "פרנסואה יצא הכי דפוק" וכי בשל מעשיו הרעים וריקון חשבונו של אביה, מת אביהם מהתקף לב (עמ' 4 ש' 24) גם בעדותה לפני טענה, "הוא לא סיפר לי כלום, בשבילי הוא שקרן" (עמ' 60,ש ' 13) .

19. גם דברי הנתבעת 1 בסעיף 15 לתצהירה ולפיהם אמה המנוחה חתמה על מסמכים לאחר שהוטעתה לחשוב כי אלו קשורים לפנסיה מצרפת, התבררו כעדות מפי השמועה, שעה שהנתבעת לא נכחה במעמד החתימה על יפוי הכוח הנוטוריוני ( עמ' 59 ש' 24) והדברים נמסרו לה לדבריה מגיסתה, אשר לא הובאה לעדות (עמ' 62 לפרוטוקול, ש' 3-14).

מעדויות הנתבעים עצמם עולה כי לא ניתן ליתן אמון בדברי הנתבע 2-פרנסואה, בנוגע לנסיבות בהן חתמה אימו על יפוי הכוח ועדיפה עלי גרסתו של עו"ד חדד ביחס להבנת המנוחה את יפוי הכוח.
אף שעו"ד חדד לא היטיב לזכור את פרטי החתמת המנוחה על יפוי הכוח, נדמה כי הבחירה בעו"ד דובר השפה הצרפתית אינה מקרית ועולה מעדותו שלא קיים כל קושי להסביר בשפה הצרפתית את משמעות החתימה על יפוי הכוח.
עוד עולה, כי מקום בו היה מתרשם עו"ד חדד שהחתימה נחתמת שלא מתוך רצון חופשי, לא היה מאשר את יפוי הכוח ומדובר, כדבריו, ב"עניין מהותי".

20. לכלל הראיות השוללות טענת הנתבעת שלא נוצרה אצל המנוחה גמירות דעת לשם חתימה על יפוי הכוח אף בשל מצבה הבריאותי, מצטרפת התעודה הרפואית שהגיש התובע ביחס למצבה הרפואי והקוגניטיבי של המנוחה באותה העת. תעודה זו, שהוצאה ביום 12.9.12, כחודש לפני החתימה על יפוי הכוח, אמנם לא הוצגה לעו"ד חדד אלא בפני עו"ד שלם בפניו נחתמו הסכמי המכר, אולם יכולה בהחלט ללמד על מצבה של המנוחה בסמוך לפני החתימה ולפיה היא "מתמצאת בזמן ובמקום, ללא סימנים של מחלות נפשיות" או בכל הנוגע להשפעת המחלה על שיקול דעתה ויכולתה לקבל החלטות.
הנתבעים לא ביקשו לזמן את הרופאה נותנת התעודה לא ביקשו צו לחשיפת החומר הרפואי בעניינה ולא הציגו כל ראיה חיצונית אשר יש בה כדי לסתור האמור בה. פרט לטענות הנתבעים ולפיהם חלתה אימם בסרטן, לא הוצגה בעניין זה כל ראיה, הן בנוגע למחלה והן בנוגע למועד בו התגלתה.

21. לאור כל האמור, עדיפה עלי גרסת עו"ד חדד וטענת התובע, על פני גרסת הנתבעים ולפיה המנוחה חתמה על יפוי הכח הבלתי חוזר מרצונה החופשי ואני סבורה כי לא עלה בידי הנתבעת להציג בפני בית המשפט הוכחה של ממש שיש בה כדי לסתור את החזקה בדבר כשרות פעולת הנוטוריון ובדבר אמיתות ייפוי הכוח הבלתי חוזר. הנתבעת לא הרימה את הנטל להוכיח כי נפל דופי בחתימת המנוחה על יפוי הכוח, כי יפוי הכוח לא אושר בצורה תקינה על פי החוק והתקנות, או שזה נחתם שלא מרצונה החופשי ומתוך הבנה , שהחתימה נכפתה עליה או כי לא הבינה משמעותה.

יודגש, כי אף אם היה עולה בידי הנתבעת להוכיח כי יפוי הכוח הנוטריוני אושר בנסיבות בלתי תקינות, בניגוד למצוות חוק הנוטריונים ותקנותיו, הרי שזה אינו בטל מעיקרו ובמקרה זה עובר הנטל אל שכמו של הצד המבקש להסתמך על יפ וי הכוח להוכיח את תוקפו (ראה: ת"א (ת"א) 116/96 האפוטרופוס הכללי נ' נסקה לוי, תק-מח 2002(1) 4, עמ' 92-94). התובע ועו"ד חדד הרימו נטל זה המסקנה המתבקשת מכל האמור לעיל היא כי האישור הנוטריוני ליפוי-הכוח בעל תוקף משפטי.

מעבר לאמור, חזקה על המנוחה שידעה את תוכנו של יפוי הכח (ראו: ע"א 624/88 גולד נ. מעוז ואח'). על פי ההלכה הנוהגת, " כלל הוא כי אדם החותם על מסמך מוחזק כמי שקרא אותו והבין את תוכנו וכי חתם עליו לאות הסכמתו, בייחוד כאשר מדובר במסמך מהותי ביחס לנכסיו, דוגמת שטר משכנתה…עוד נפסק כי המבקש לסתור חזקה זו צריך להוכיח את גירסתו בראיות פוזיטיביות כאפשרות קרובה… " (ע"א 6799/02 יולזרי ואח' נ. בנק המזרחי המאוחד בע"מ ואח', פ"ד נ"ח (2) 145).
ראו גם: ע"א 8533/06 נורית גילמן נ. הפועלים אמריקאי ישראל בע"מ ואח', פס"ד מיום 5.8.08, ע"א 9538/06 ישראל סגל נ. בנק ירושלים לפיתוח ומשכנתאות בע"מ, פס"ד מיום 10.6.08.

יצוין כי אף שהמנוחה ייפתה כוחו של בנה, הנתבע 2, לעשות פעולות בנכס ובין היתר למוכרו, בסופו של יום נחתמו הסכמי המכר בפני עו"ד שלם, על ידי המנוחה עצמה ועל ידי בנה.
22. הנתבעת אינה מסתפקת בטענות ביחס ליפוי הכוח הבלתי חוזר ובפיה טענות ביחס להעדר גמירות דעת המנוחה והעדר מסוימות בהן נחתמו הסכמי המכר. בסיכומיה מבקשת הנתבעת להצביע על הנסיבות בהן נחתמו ההסכמים, על פגמים צורניים בהסכמי המכר, על העדר התאמה בין התמורה המוסכמת לשווי השוק ואף טוענת לאי תשלום התמורה.

הנתבעת טוענת כי נסיבות החתמתה של המנוחה על ההסכם נופלות בגדר ס' 15, 17 ו-18 לחוק החוזים שעניינם הטעיה, כפיה ועושק שכן נעשו תוך ניצול מצוקתה וחולשתה הגופנית של המנוחה שהייתה בת 95 בעת החתימה על ההסכמים, וכתוצאה מכך בטל גם חוזה השכירות אשר עומד בבסיס תביעת התובע.
עוד טוענת הנתבעת כי החוזה הינו חוזה למראית עין ולפיכך הוא בטל.

23. אדון להלן בנסיבות כריתת החוזה הראשון, אשר רלוונטיות בחלקן לחוזה השני שנערך באותו מעמד.
הסכם המכר הראשון נחתם כאמור ביום 17.12.12 ובמסגרתו מכרה המנוחה את זכויותיה בדירה בהיותה הבעלים של מחצית מהזכויות בה. ההסכם נחתם בפני עורך דין ארי שלם (להלן: "עו"ד שלם").
אקדים ואומר כי ממארג הראיות שנרקם לפניי, מצטיירת תמונה לפיה המנוחה, על אף גילה המתקדם הייתה כשירה לחתום על ההסכמים והבינה למצער, את הסיטואציה בה נמצאה בעת החתימה ואת עיקרי ההסכמים וגמרה בדעתה לחתום עליהם.

"תנאי חיוני לקיומו של חוזה הוא הסכמת הצדדים, אשר נבחנת, בין היתר, על פי קיומה האובייקטיבי של גמירות דעת הצדדים להתקשר בחוזה, והמבטאת את הדרישה למפגש רצונות, דהיינו רצון מגובש, כוונה רצינית והחלטיות (ראו: סעיפים 2 ו- 5 לחוק החוזים ושלו בעמ' 86).
חוק החוזים אימץ, כאמור, את המבחן החיצוני- אובייקטיבי לקיומה של גמירות הדעת, לפיו מושם הדגש על הגילוי החיצוני של ההסכמה ולא על הכוונות או המחשבות המלוות אותה (ראו: שלו בעמ' 85, פרידמן וכהן בעמ' 156. בפסיקה ראו למשל: ע"א 392/80 קדר נ' אתרים, פ"ד לו(2) 162 (1982); עניין פרץ; ע"א 3601/96 בראשי נ' עזבון המנוח זלמן בראשי ז"ל, פ"ד נב(2) 582 (1998)). משכך, יתכן מקרה בו חוזה יהיה בר תוקף, חרף העובדה כי אחד הצדדים לחוזה היה חסר גמירות דעת סובייקטיבית, וזאת כאשר ניתן היה להסיק באורח סביר מדבריו או מהתנהגותו גמירת דעת להתקשר עם הצד השני בחוזה. המבחן האובייקטיבי נושא בחובו שני יתרונות בולטים: ראשית, לרוב קיימת זהות בין הרצון הפנימי של המתקשר להצהרתו החיצונית, ומבחינה הוכחתית-ראייתית קל הרבה יותר להיאחז בסממנים חיצונים, מאשר לבחון כליות ולב. שנית, המבחן האובייקטיבי מגן על אינטרס ההסתמכות של הצד השני לחוזה".

(ראו ע"א 8163/05 הדר חברה לביטוח בע"מ נ' פלונית , 6.8.2007 (פורסם במאגרים משפטיים)).

בענייננו, לא עלה בידי הנתבעת-התובעת שכנגד להוכיח כי הנסיבות האובייקטיביות והתנהגותה החיצונית של אימה המנוחה, בעת חתימת החוזה, מעידים על העדר גמירות דעת מצידה. חתימת ההסכם נערכה במשרד עו"ד מסודר, ההסכם נחתם בנוכחות עורך דין שחובתו חלה כלפי שני הצדדים ולאחר שנמסר לו יפוי הכוח הנוטוריוני אותו אישר עו"ד חדד ותעודה רפואית שהוצאה זמן סביר עובר לחתימה, המלמדת על מצבה הבריאותי התקין. עורך הדין הסביר למנוחה את פרטי החוזה ודאג אף שעיקרם יתורגמו לשפה הצרפתית. חתימת המנוחה על החוזה, מעבר לחתימ ת בנה מיופה הכוח, בה יכול היה להסתפק , יש בה כדי להעיד חיצונית-אובייקטיבית על גמירות דעתה.

24. למעמד החתימה על ההסכמים קדמו מגעים בין הצדדים, אשר כבר מהם ניתן ללמוד על הבנת המנוחה את עיקרי העסקה ופשר חתימתה על ההסכמים וכן על נכונותה למכור את זכויותיה בדירה.
כך העיד התובע כי נערכה פגישה בינו לבין רסוני מטעם חברת רובימקס, פרנסואה והמנוחה במסגרתה נדונו פרטי העסקה (עמ' 23 ש' 1-8) :

"...הפגישה היתה בסיטי בבית קפה, היה שי ראסוני, פרנסואה, גב' מירל והסבירו לי שגב' מירל ופרנסואה הסבירו שהם מעוניינים למכור את הדירה, שאלתי על מה מדובר, אמרו לי דירת 4 חדרים באזור סיטי, שאלתי כמה הם רוצים, הגענו למסקנות מסוימות שהדירה ככה וככה, הלכנו לראות את הדירה, דיברנו כמה כסף רוצים, עשינו מו"מ מסוים, הדרישה לא מובנית היתה שהם רוצים את כל הכסף במזומן, העניין שיש להם הלוואה מול רובימקס....
ש. מי אמר לך את זה?
ת. אנחנו 4 מדברים."
ובהמשך (עמ' 25 ש' 2-18):
ש. מקודם כן זכרת ואמרת שהגעת לפגישה וראית את הזקנה, פרנסואה ושי נכון?
ת. כן.
ש. באותה פגישה האם אתה מבקש לספר על הדירה, איפה היא נמצאת, באיזה קומה, כמה חדרים, כמה היא עולה. שאלת בפגישה?
ת. כשבאתי לפגישה ראיתי בחור גדול מימדים, ראיתי אישה מבוגרת מטופחת, ראיתי את חבר שלי שי ראסוני. באתי לפגישה והתחלנו לדבר על מה מדובר. גב' מירל ופרנסואה אמרו שמדובר על דירה בת 4 חדרים באזור קרן היסוד באזור ד', שזה אזור מצוין כי הוא מאוד שכיר ואפשר להשכיר שם דירה בתשואה טובה ומהר מה שחשוב, דיברנו באיזה מצב דירה נמצאת והתחלנו לדבר על מחיר, ישר אמרו לי שהתנאי שלהם שיקבלו את הכסף במזומן. הלכנו לראות את הדירה, ראינו את הדירה, המשכנו לדבר על מחיר, סגרנו את המחיר.
ש. עלית לדירה, נכנסת לדירה?
ת. כן.
ש. מי היה בתוך הדירה?
ת. אף אחד.
ש. באיזה חודש בערך ושנה?
ת. לשאלת בית המשפט אני משיב כי באותו מועד הפגישה הלכנו לדירה. לא זוכר איזה
חודש ושנה. "
התובע הוסיף בעדותו כי המנוחה הייתה שותפה לשיחה וכי דיברה עימו בעברית (עמ' 26 ש'
15 ועמ' 27 ש' 19).

25. עצם קיומה של פגישה, בה נכחו התובע והמנוחה, מקבל חיזוק מעדותו של רסוני לפיה נכח בפגישתו של התובע עם פרנסואה והמנוחה (עמ' 52 ש' 30-31).
עובר לפגישה זו, נפגש רסוני עם המנוחה והנתבע 2, לשם הסדרת נטילת הלוואה מחברת רובי מקס ולדבריו הסביר למנוחה את מהות ההלוואה והפרעון. השיח היה לטענתו בעברית והמנוחה הבינה את מהות וזמן הפרעון. לאחר מכן נכנסה המנוחה לעו"ד מייצג החברה, והוא הקריא והסביר לה והחתים אותה על מסמכי ההלוואה. (עמ' 48 , ש' 21 ואילך).

26. מהדברים האמורים עולה, כי החתימה על הסכמי המכר, לא נערכה "בריק", וכי קדמה להם חתימה על יפוי כוח, פגישה בה לקחה המנוחה חלק, ובמסגרתה התנהל מו"מ בנוגע למכירת הזכויות בדירה. במסגרת אותה פגישה אף ביקר התובע בדירתה של המנוחה.
המגעים שקדמו לעסקה נעשו בנוכחותה ובידיעתה ואף בהשתתפות פעילה של המנוחה ולא מאחורי גבה.
עניין זה מחזק את המסקנה כי בעת החתימה על ההסכמים ידעה המנוחה שעניינם של ההסכמים במכירת זכויותיה בדירה וכן הבינה את מהות העסקה לה היא שותפה ולפיכך נערכו ההסכמים מתוך הבנה וגמירות דעת .
כאמור, ההסכם הראשון נחתם הן על ידי המנוחה והן על ידי בנה כמיופה כוחה.

27. בהיעדרה של המנוחה, דומה כי הדרך הטובה ביותר להתרשם מהלך רוחה וממצבה בעת החתימה על החוזים היא מתוך כלל העדויות ובפרט מעדותו של עו"ד שלם, אשר ערך את ההסכמים המדוברים ונכח במועד חתימתם ודומה כי הוא גורם אמין ובלתי תלוי שיש בעדותו לשפוך אור על שהתרחש.

אקדים ואומר כי עדותו של עו"ד שלם הייתה מהימנה ובעלת משקל רב בעיני. עדותו הייתה סדורה וברורה, ובתשובותיו ניתן מענה הגיוני לתהיות שונות שהעלו ב"כ הצדדים. התרשמתי כי מדובר בעדותו של גורם בלתי תלוי, אשר עשה מלאכתו נאמנה עת פעל מעבר לנדרש באותה סיטואציה, על מנת שחתימתה של המנוחה על החוזים תבטא את רצונה. מקום בו שג ה עו" ד שלם, בהתייחס להשמטת פרטי הרוכש מיפוי הכוח הבלתי חוזר עליו החתים את המנוחה לשם העברת הזכויות בנכס, (שאין לה משמעות בנוגע לגמירות הדעת), לא היסס לומר כי מדובר בטעות (עמ' 43, ש' 31).

עו"ד שלם העיד בפניי כי שני החוזים נחתמו במשרדו באירוע אחד ויחיד ביום 17.12.12 (עמ' 39). לדבריו החוזה השני (המותנה) נערך לבקשת הצדדים- התובע ופרנסואה.
מעדותו של עו"ד שלם עולה הרושם הכללי לפיו המנוחה, על אף גילה המתקדם ושפת אימה, הבינה את הסיטואציה בה היא נמצאת וכן את עיקרי הדברים. לדבריו התרשם כי היא יודעת עברית (עמ' 39 ש' 22).

כך, עו"ד שלם שהיה מודע לגילה של המנוחה (עמ' 44 ש' 6) הסביר לה את החוזה בשפה העברית ואז ביקש מבנה , פרנסואה , שיסביר ויחדד את הדברים בשפה הצרפתית. אומנם, עו"ד שלם אינו דובר שפה זו, ולא יכול היה לאשר בעדות ו מה היה תוכן הדברים, אולם עולה מעדותו כי מזכירתו הדוברת את השפה הייתה עדה לשיחה ואישרה בפניו את רוח הדברים שהוחלפו בין פרנסואה לאימו.

מפאת חשיבות הדברים אביאם בשם אומרם (עמ' 39 ש' 20-31; עמ' 40 ש' 1-8) :
"ש. האם נכון שהמנוחה היתה מאוד זקנה בת 95 אז, ילידת 1917, האם נכון שהמנוחה לא דיברה עברית?
ת. אני לא התרשמתי ככה.
ש. שוחחת איתה בעברית?
ת. כן. הסברתי את החוזה בעברית, היא אישרה מה שהסברתי לה. באותו מעמד ביקשתי מפרנסואה שידבר איתה בצרפתית והוא הסביר לה בצרפתית.
ש. למה היה צריך לבקש מפרנסואה להסביר לה בצרפתית אם היא שוחחה איתך בעברית והיא הבינה אותך?
ת. ראיתי אישה מבוגרת שבאה עם הבן שלה שאפשר להבחין שעברית זה לא שפת האם שלה אז לחדד את העניין שהיא תבין עד הסוף ביקשתי מהבן שלה להסביר לה בצרפתית, הוא הסביר לה. אני לא דובר צרפתית. מה שפרנסואה הסביר לה אני לא יכול לאשר או לאמת אבל בזמנו במשרד שישבתי היתה לי פקידה מרוקאית שמדברת צרפתית, המשרד שלי בנוי בצורה כזו שאני רואה את המזכירה, אני הסתכלתי על המזכירה ושאלתי והיא אמרה לי כן מה שאמרתי בעברית פרנסואה אמר בצרפתית.
ש. כשהמזכירה מעבר לפרוזדור?
ת. לא, היא נמצאת במרחק כמו מדוכן העדים לדוכן בית המשפט.
ש. ביקשת מפרנסואה להסביר בצרפתית אם אני מבין נכון לא היית שלם עם עצמך שהיא הבינה לגמרי על מה היא חותמת?
ת. אני לא רוצה לדבר על תחושות, הרגשתי שזה נכון שהוא יסביר לה בצרפתית כי היא אישה מבוגרת שבאה עם הבן שלה וחשבתי שזה נכון."

כאמור, אף התובע העיד כי המנוחה שוחחה עימו בעברית (..."אני שמעתי במו אוזניי שהיא דיברה עברית" (עמ' 27 ש' 19; וכן עמ' 26 ש'17-7). עדות זו מקבלת חיזוק מעדותו של רסוני, שהעיד אף הוא כי המנוחה דיברה עברית (עמ' 48 ש' 24-19).

28. עו"ד שלם לא הסתפק במראה עיניו בלבד ובייפוי הכוח הנוטריוני שהוצג לו וביקש תעודה רפואית המעידה על כשירותה המנטלית של המנוחה. תעודה זו אכן הוגשה לו בטרם החתימה על החוזים (עמ' 44 ש' 4-11) :
"ש. למה סברת כמצוין בסעיף 8, מה גרם לך לבקש תעודה רפואית? האם הראו לך מראש או שאתה מיוזמתם ביקשת?
ת. מיוזמתי כי היא אישה מבוגרת, אמרו לי שהיא מעל 90.
ש. איך זה שהיה להם תעודה רפואית בשלוף?
ת. לא יודע, תשאל אותם. הם הגיעו עם תעודה רפואית וייפוי הכוח.
ש. אם יש כבר תעודה רפואית שהיא בכל זאת קצת יותר מ-3 חודשים מקודם לא רצית לבקש תעודה רפואית עדכנית כי בגיל 95 זה גיל מתקדם?
ת. לא מומחה בגריאטריה, הביאו לי תעודה."
כאמור, בתעודה הרפואית מיום 12.9.12 אותה דרש עו"ד שלם, צוין כי המנוחה "מתמצאת בזמן ובמקום, ללא סימנים של מחלות נפשיות".

29. כמצוין לעיל, עו"ד שלם יכול היה להסתפק בייפוי הכוח הנוטריוני שהוצג לו ולערוך את ההסכם בין התובע לפרנסואה כמיופה כוחה, אולם בחר, פרט להחתמת הנתבע 2, להחתים גם את המנוחה עצמה על ההסכם, לאחר שהסביר לה כאמור את עיקרי הדברים (עמ' 45 ש' 4-18):

"ש. אני מפנה אותך להסכם עצמו שנחתם אצלך – נספח 4 עמ' 6 - חתמו שניים מיופה הכוח ומייפת הכוח. אתה יודע של מי איזו חתימה?
ת. החתימה התחתונה היא של המנוחה, לדעתי. העליונה של פרנסואה.
ש. למה צריך שתי חתימות? למה צריך להחתים את פרנסואה אם יש לו ייפוי כוח?
ת. פרנסואה הגיע עם ייפוי כוח ואפשר היה לערוך את כל החוזה רק באמצעות ייפוי הכוח, אך הוא הגיע עם אישה מבוגרת וישבה במשרד ורציתי לכבד אותה אז חוץ מזה שהוא חתם ביקשתי ממנה לחתום, היא עמדה לפני אז החתמתי אותה.
ש. אני עובר לשטר המכר, זו החתימה של מירל?
ת. כן.
ש. החתימה במש"ח נראית שונה. פה צריכה להיות חתימה מלאה ולא ראשי תיבות מסכים?
ת. כן. נכון.
ש. של מי החתימה הזו?
ת. של המנוחה.
ש. איך אתה יודע?
ת. כי היא חתמה בפני. "

מנספח 10 לתצהירי התובע ומעדותם של התובע (עמ' 29 ש' 5) ועו"ד שלם (עמ' 42 ש' 12) נלמד כי בהתאם למידע שנמסר לעו"ד שלם בראשיתה של הפגישה בין הצדדים, ערך עו"ד שלם תרשים ביחס לחלוקת הזכויות ותמורת המכר, אותו הציג למנוחה ולפרנסואה. עריכת התרשים בפני הצדדים להסכם ובפני המנוחה, יש בה כדי ללמד שחתימתם לא נערכה בחופזה וכמחטף, אלא לאחר דין ודברים והסבר שנתן עו"ד שלם.

30. ביחס למצבה של המנוחה והבנתה את השפה העברית, העידו גם הנתבעים :
הנתבעת העידה כי כבר בשנת 1985 היתה אמה סיעודית ו" היתה לה עזרה מביטוח לאומי
מישהי היתה מנקה לה את הבית והכל" והיא עזרה לאמה "בהתחלה להתקלח, מכינה אוכל, הכל הייתי עושה" לדבריה האם התהלכה לבד ורק בסוף ימיה נעזרה בכיסא גלגלים (עמ' 55 ש' 2 ואילך ). הנתבעת העידה כי אימה לא ידעה עברית, למעט מילים בסיסיות (עמ' 55 ש' 14, עמ' 59 ש' 15).
הנתבעת סיפרה כי הוריה היו גרים באשדוד כ 25 שנים ולפני כן התגוררו בדימונה. לאחר שהתגוררו מספר שנים בארץ , הגיעו ארצה רק בחופשים. לשאלת בית המשפט כמה זמן חיו עימה הוריה ברצף, השיבה כי אינה זוכרת וכשהקשה ב"כ התובע הוסיפה "לא זוכרת. ממש לא זוכרת. כמה שנים".
לשאלה האם הוריה למדו באולפן, השיבה תחילה "כן שהם היו עולים חדשים" ואח"כ תיקנה תשובתה ואמרה "אבל אמא כלום, אבא היה" (עמ' 63 ש' 10-30).
לדבריה בעת חתימת ההורים על צוואה המורישה לה את הזכויות בנכס, נכחו שני עדים והדברים תורגמו לשפה הצרפתית. הנתבעת עצמה לא נ כחה בחדר בו חתמו ההורים (עמ' 55 ש' 11 ואילך).

31. כמפורט לעיל, גרסת הנתבעת ביחס למצבה של האם המנוחה, כמו גם אי ידיעתה את השפה העברית, לא נתמכה בכל ראיה. כך למשל, לא הובאו העדים שנכחו במהלך עשיית הצוואה או עורכת הדין עורכת הצוואה, בני משפחה או עדים ניטרלים אחרים, שעדותם יכולה היתה לתמוך בגרסתה ביחס להבנת המנוחה את השפה העברית וביחס למצבה הבריאותי .

עדותה של הנתבעת נסתרה על ידי שלושה עדים – התובע, מר רסוני ועו"ד שלם, אשר העידו כי האם המנוחה דיברה עברית.

בהקשר וביחס לשאלה האם ידעה הנתבעת על פעולתה של אימה המנוחה, יאמר כי נוכח עדות הנתבעת כי סעדה את אימה, הייתה מעורבת מאוד בחייה והייתה עימה ביחסים קרובים (עמ' 55 ש' 4 ו-8), קשה לקבל טענתה כי לא הייתה מודעת לפעולות המנוחה בנכס וטענה זו אף אינה מתיישבת עם דבריה לתובע כעולה מתמלול שיחתה עם התובע שהוגש לתיק, שם מזהה הנתבעת את התובע (עמ' 1 ש' 22) וכשהתובע מצין בפניה שאמה הייתה צלולה בעת חתימת ההסכם, הנתבעת אינה מכחישה זאת (עמ' 3 ש' 22). כאשר אומר לה התובע כי רכב את הזכויות ב750,000 ₪, משיבה הנתבעת "הוא אמר ב-400" (עמ' 2 ש' 6).

מחד, סיפרה כי הנתבע 2 הוציא את אמם מהבית באמתלה שקרית כי הוא לוקח אותה לרופא (עמ' 59 ש' 11) ובמקום אחר סיפרה כי נאמר לאמה שהיא הולכת לחתום על מסמכי פנסיה (עמ' 62 ש' 5).
מעבר לאמור, אף שהנתבעת העידה באשר לסיטואציה בה נחתמו החוזים, הרי שאין לעדותה בעניין זה משקל כלשהו, שעה שלא נכחה בפגישת הצדדים בה נוהל משא ומתן ולא במעמד חתימת ההסכמים, כפי שהעידה בעצמה, ועל כן כל עדותה בעניין זה היא עדות מפי השמועה והסברה בלבד.

יצוין, כי בסיכומיה, טוענת הנתבעת כי יש לפסול את התמליל וההקלטה של שיחת התובע עם הנתבעים, שכן "אינם עומדים בתנאי הסף, כפי שנקבעו בסדרי הדין". בעניין זה ניתנה החלטת בית המשפט מיום 22.5.17 הקובעת כי ככל שב"כ הנתבעת, לאחר שיאזין לקבצים הקוליים, יסבור כי יש בכך צורך, יד אג להגיש בקשה על מנת שיוכל ב"כ התובע להיערך מבעוד מועד להביא לישיבת ההוכחות אמצעי שמע שניתן יהיה להאזין באמצעותו לקובץ הקולי".
בקשה מסוג זה לא הוגשה ולמעשה רק באמצע דיון ההוכחות חזר ב"כ הנתבעת על הבקשה, בע"פ ומכאן יש לראותו כמי שזנח הטענה.

32. לשם שלמות התמונה, יש מקום להציג את דבריו של פרנסואה בעדותו , אשר נכח במעמד החתימה על ההסכמים לצידם של עו"ד שלם והתובע.

באשר לנסיבות שקדמו לחתימת החוזים, הצהיר פרנסואה בתצהירו כי עוד בצרפת התמכר להימורים בקלפים , מרוצי סוסים וכו' ושקע בחובות כבדים עד אשר נאלץ לברוח מצרפת. גם בארץ המשיך באותה הדרך ושקע בחובות. לדבריו עקב חובותיו נאלץ לקחת הלוואות "בשוק האפור" ואף מכר את דירתו.
לדבריו לווה מרובימקס בתחילה 50,000 ₪ ושילם ריבית של 10% מידי חודש. בהמשך לווה מרובימקס כספים נוספים. לטענתו עם הזמן עבר לעבוד מול התובע אשר לחץ עליו לשעבד את דירת המנוחה כבטוחה להשבת הכספים ולהורדת הריביות. לגרסתו הוא לקח את אימו לנוטריון מבלי להסביר לה במה מדובר ורק ציין בפניה שהיא צריכה לחתום בפני עו"ד על מסמך שבו היא נותנת לו יפוי כוח לטפל בפנסיה שלה מצרפת. פרנסואה הדגיש כי אימו האמינה בו באופן עיוור וכי הוא מעל באמונה.
עוד הצהיר פרנסואה כי לאחר החתימה על יפוי הכוח הנוטוריוני, נפגשו הוא, התובע, ואימו במשרדו של עו"ד שלם בטענה כוזבת כי מדובר בהמשך הטיפול בפנסיה של המנוחה וכי במעמד החתימה על ההסכמים לא הוסבר לאם דבר והיא חתמה על המסמכים שהושמו לפניה. לטענת פרנסואה, אימו מעולם לא הבינה עברית ודיברה צרפתית בלבד.

בניגוד לעדותו של עו"ד שלם, טען פרנסואה בעדותו כי סירב לבקשת עו"ד שלם לתרגם לאימו את הדברים שנאמרו במעמד החתימה על ההסכמים (עמ' 67 ש' 26).

כמפורט לעיל בסעיפים 18-19, איני נותנת אמון בדבריו של פרנסואה. עדותו, כאמור, היי תה מגמתית במהלכה חזר וטען ש "אינו זוכר" ו-"לא יודע" (ראו בעניין זה האמור בפסקה 18) פרנסוא ה חזר וסיפר על שקריו לתובע (עמ' 70 ש' 20-22) , לעורך הדין ו"לכולם" ובלשונו: "אני שיקרתי בשביל כדי לגמור את הסיפור הזה" (עמ' 72 ש' 19) ועל הסתרת המידע מאחותו הנתבעת 1 ומבני משפחתו ( עמ' 72 ש' 19, ש' 29, עמ' 68 ש' 24-25).

33. מכלל העדויות שנשמעו לפניי, ובפרט עדותו של פרנסואה עצמו, עולה תמונה לא מחמיאה של אדם שעקב התמכרותו להימורים, לקח הלוואות רבות ובשל הסחרור אליו נקלע לא בחל באמצעים ושכנע את אימו למכור את זכויותיה בדירתה, זאת על מנת לסייע לו לכסות את מקצת חובותיו ולאפשר לו לקיחת הלוואות נוספות.
ניסיונו של פרנסואה להתכחש עתה להסכמים ולהציג מסכת עובדתית שאפ שר ותביא לביטולם ולטעון כי הם נערכו תוך הטעיה בכפייה או מתוך עושק, מתאימים להתנהלותו עובר לחתימה על ההסכמים ובמהלכה, אז שיקר במצח נחושה לתובע ולעו"ד שלם ו איני מקבלת את גרסתו.

אכן, התרשמתי כי פרנסואה ניצל את טוב ליבה של אימו ואת אהבתה אליו כבן הצעיר כפי שהעיד, - "אני הבן הקטן וכשהייתי מבקש משהו מאמא תמיד היא היתה אומרת לי כן" ובמצב בו היה נתון, ביקשה האם לסייע לו בדרך של מכירת זכויותיה בדירה. לא מצאתי כי הוכח שמצבה של האם המנוחה לא איפשר לה לקבל החלטה מדעת, או כי לא גמרה בדעתה למכור את חלקה בדירה ולחילופין כי הדבר עולה כדי עושק או כפיה שיש בהם עילה לביטול חוזה (כפי שיפ ורט להלן), וודאי שלא מבחינתו של התובע, שלגביו התרשמתי כי מדובר ברוכש תם לב, אשר נקרתה בדרכו הזדמנות עסקית לגיטימית והוא ניצל אותה.
יודגש כי פרנסואה לא טען שאימו הייתה חולה או בלתי כשירה מבחינה קוגניטיבית במעמד החתימה על יפוי הכוח וההסכמים, ו למעט דברי הנתבעת ביחס למצבה הרפואי של המנוחה ואי ידיעתה את השפה העברית, לא הובאה כל ראיה חיצונית בעניין זה. נותנת התעודה הרפואית, ד"ר ביאטריס לא זומנה לעדות ולא הוצגו מסמכים רפואיים היכולים ללמד על מצבה של האם המנוחה בסמוך לפני ההתקשרות החוזית והחתימה על יפוי הכוח.

לאור התשתית העובדתית שנפרסה בהרחבה לעיל, איני רואה מקום לקבל את טענות הנתבעת בדבר פגמים ברצון ובכשרות אימה המנוחה שנפלו בחתימת ההסכמים או בגמירות דעתה ובהעדר ראיות לסתור, הדעת נותנת כי המנוחה הבינה על מה חתמה .

34. ס' 15 לחוק החוזים – טעות והטעייה

סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג 1973 קובע לאמור:
"מי שהתקשר בחוזה עקב טעות שהיא תוצאת הטעיה, שהטעהו הצד השני או אחר מטעמו, רשאי לבטל את החוזה; לעניין זה "הטעיה" לרבות עובדות אשר לפי דין, לפי הנוהג או לפי הנסיבות, היה על הצד שכנגד לגלותן".

הטעיה היא הצהרה טרום חוזית כוזבת אשר מעניקה לצד הנפגע את זכות הביטול. היא נוצרת כאשר קיים פער בין הדברים הנאמרים (או המוסתרים) לבין המציאות. דרוש קשר סיבתי בין הטעות שארעה בשל התנהגותו של אחר או מי מטעמו לבין ההתקשרות בחוזה. אין הכרח כי הטעות תהא טעות יסודית , אלא שעליה להיות נעוצה בהטעיה של אחר (ראו גבריאלה שלו דיני חוזים-החלק הכלכלי עמ' 322-309). הטעיה יכול שתהא אקטיבית ויכול שתעשה בדרך של מחדל (אי גילוי כאשר קיימת חובת גילוי כללית או ספציפית ).
יובהר כי יסוד נדרש הוא שהצד הנפגע יהיה שרוי במצב של טעות, היינו- כי בעת הכריתה לא ידע את העובדות לאשורן.

לטענת הנתבעת, המנוחה הוטעתה לחשוב כי בעת החתימה על ההסכמים היא חתמה על מסמכים הקשורים לפנסיה מצרפת כפי שהסביר לה פרנסואה ולא על הסכמי מכר דירתה. לטענתה בסיכומיה, לו הייתה המנוחה מבינה כי משמעות מכירת הדירה, הינה שגם היא וגם ביתה, ימצאו עצמן ללא קורת גג, לא הייתה חותמת אף אם נועדה לחלץ את בנה מחובותיו. הנתבעת מפנה חיצים הנוגעים ליצירת ההטעיה הן כלפי פרנסואה, הן כלפי התובע ורסוני שהיו לטענתה, "שותפים לקנוניה", ואף כלפי עו"ד שלם שהתרשל, לטענתה בתפקידו.

35. לצד קביעותי הנוספות לעיל בדבר קיומה של גמירות דעת והבנת מהות ההסכמים ויפוי הכוח עליהם חתמה המנו חה, עדויות התובע, העד רסוני ועו"ד שלם ביחס להסברים שקיבלה המנוחה הן במעמד נטילת ההלוואה והן במעמד החתימה על ההסכמים- לא סביר בעיני כי המנוחה, אשר חתמה על הסכם הלוואה ולפי עדותו של רסוני קיבלה לידיה סך של 275,00 ₪, יחד עם פרנסואה (עמ' 49, ש' 18), פגשה כאמור בהזדמנות קודמת את התובע במהלך ניהול המשא ומתן ולאחר שזה ביקר בביתה, נכחה בעת מעמד החתימה על ההסכם בפניו של עו"ד ובנוכחות התובע, חתמה על עמודים רבים ומסמכים נוספים (יפוי כוח בלתי חוזר, שטר מכר וטפסי דיווח לרשויות המס) בחתימת ידה - סברה , כטענת הנתבעת "בטעות", כי היא חותמת על "מסמכים הקשורים בפנסיה" ותו לא.

השתכנעתי כי די בעדויות שבפני כדי להגיע למסקנה שהוסברה למנוחה מהות חתימותיה וכי היא ביקשה לסייע לבנה באמצעות מכירת זכויותיה בנכס , ואילו הנתבעת 1 ממאנת להכיר בהסכם המשנה מרצונה של האם להוריש לה חלק זה ועם תוצאותיו הקשות, מבחינתה , של הסכם המכר המוציא מידיה חלק זה.
יודגש כי הטעיה של צד שלישי שאינו "אחר מטעמו" של הצד השני לקשר החוזי, אינה מספיקה לשם ביטול החוזה מחמת הטעיה. (ראו ג.שלו, "טעות בחתימה – האמנם לא נעשה דבר" משפטים י"א, תשמ"א).

בהתבסס על הראיות שהובאו בפני , לאור האמור לעיל ונוכח ההלכה ולפיה אדם מוחזק כמי שיודע את תכנו של מסמך עליו הוא חותם, אין כל מקום לקביעה כי התובע או מי מטעמו הטעו את המנוחה בהטעיה כמשמעותה בסעיף 15 של חוק החוזים (חלק כללי), על כל המשתמע מכך, או כי הפרו את חובת תום הלב והעלימו פרטים מהמנוחה, והנתבעת כשלה בהבאת ראיות להוכחת טענה זו .
יודגש כי קביעה בדבר בטלות מוחלטת של חוזה, ככל שנקבע כי הצד השלישי פעל בתום לב ולא ידע על הפגם בכריתת החוזה ושילם התמורה בהסתמכו על החוזה החתום, יש בה משום פגיעה מהותית בזכויותיו של הצד השלישי.

36. ס' 17 לחוק החוזים - כפיה
סעיף 17 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג 1973 קובע לאמור:
"(א) מי שהתקשר בחוזה עקב כפייה שכפה עליו הצד השני, או אחר מטעמו, בכוח או באיום, רשאי לבטל את החוזה.
(ב) אזהרה בתום לב על הפעלתה של זכות אינה בגדר איום לעניין סעיף זה".

כפייה הינה לחץ חיצוני השולל את היכולת להפעיל רצון חופשי או שהוא גורע ממנה (פרופ' דניאל פרידמן ונילי כהן "חוזים", עמ' 889). ברקע חתימה על חוזה עשויים לעמוד פעמים רבות לחצים מסוגים שונים, ואולם יש להבחין בין לחצים פסולים לבין לחצים ו אמצעי שכנוע מותרים. השאלה היכן עובר הגבול בין אלו לאלו אינה שאלה קלה, וקיימת קשת של מקרים בין שני הקיצונים האמורים.
הפסיקה קבעה מבחן כפול, כדי להכיר בכפייה כסיבה לביטול חוזה, מבחן הכולל "עוצמה" ו"איכות" של הלחצים. בהגדירה כפיה, בין היתר כך:
"... לחצים כבדים אשר חותרים תחת עצם הרצון המינימלי... והמציבים את הצד התם במצב שבו אין לפניו כל ברירה סבירה אחרת, בלתי אם להתקשר בחוזה – עשויים להקים עילה להשתחררויות מחיוב חוזי".
( ע"א 6234/00 ע"א 261/01 ש.א.פ. בע"מ נ' בנק לאומי בע"מ (22.09.03) (פורסם במאגר ים משפטיים) תוך ציטוט דברי כבוד הנשיא שמגר בע"א 8/88 שאול רחמים בע"מ נ' אסקפומדיה בע"מ, פ"ד מ"ג(4) 95, בעמוד 140 ).

נהוג לראות במקרים של איום במעשה בלתי חוקי בעוצמה המגיעה לממדים הפוגמים ברצונו של המתקשר; איום באלימות או איום בהפרת חוזה או איום כלכלי היוצרים לחץ כבד מנשוא, כמצדיקים את החלתם של דיני הכפייה. השאלה היא האם לצד המתקשר הייתה ברירה סבירה אחרת מאשר להיכנע לאותו לחץ.
הדין מתחשב גם בנקודת ראותו של הצד שהפעיל את הלחץ ובעיקר בשאלה אם היה לו אינטרס מוצדק לעשות כך.

אציין כי מלשונו של ס' 17 לחוק החוזים נדרש כי הכפייה הייתה על ידי "הצד השני או אחר מטעמו". ככלל, מקום שהמתקשר שכנגד אינו אחראי לפגם ברצונו של האחר ואינו יודע עליו הרי שהוא רשאי לסמוך על הגילוי החיצוני של רצונו של אותו מתקשר ולא יהיה מקום לבטל את החוזה בין השניים מחמת כפיה. עם זאת, כאשר המתקשר שכנגד ידע על הכפייה, אף אם לא ביצע אותה בעצמו, יתכן שיהיה מקום להפעיל את ברירת הביטול הקיימת על פי ס' 17 הנ"ל.

37. בענייננו לא ניתן לשלול חד משמעית כי פרנסואה לא השתמש במניפולציות על מנת לשכנע את אימו לבצע העסקה ויתכן כי המנוחה הייתה מודעת ל"הסתבכותו" הכלכלית של פרנסואה , וכי חתימתה על ההסכמים נעשתה על רקע זה. כאמור, העיד פרנסואה כי אימו נהגה לספק את רצונותיו - (עמ' 68 ש' 20).
אכן, לא יהיה זה מופרך להניח כי לולא הסתבכותו הכלכלית של פרנסואה , המנוחה לא הייתה מסכימה למכור את זכויותיה בדירת מגוריה, וכי הדבר נעשה מתוך רצונה לסייע ולחלץ את הבן מהמצב אליו נקלע. עם זאת, הנתבעת לא עמדה בנטל להוכיח, כי מדובר בלחץ העולה כדי כפייה בהתאם לס' 17 לחוק החוזים, וכי לאם לא עמדה ברירה סבירה אחרת אלא לחתום על ההסכמים האמורים. לא הובאה ראיה המלמדת על איום פיזי, איום כלשהו , או לחץ כלכלי בלתי סביר שהופעל על האם, ואף פרנסואה בעצמו לא העיד על לחץ מסוג זה שהופעל עליה, מעבר לכך שאימו נהגה למלא אחר בקשותי ו.

כמו כן, לא עמדה הנתבעת בנטל להוכיח כי ככל שהופעל על האם לחץ בלתי סביר העולה כדי כפייה, היה מקורו של לחץ זה בהתנהלותו של התובע או מי מטעמו כלפיה, או בידיעתו הברורה, שלו או של מי מטעמו. כפי שקבעתי לעיל, מעדותו של התובע, הנתמכת ברובה בעדותו של רסוני ועו"ד שלם, התרשמתי כי התובע נהג בתום לב ובדרך סבירה ולגיטימית, בהתאם לחיי המסחר והשוק.

38. ס' 18 לחוק החוזים - עושק
סעיף 18 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג 1973, קובע:

"מי שהתקשר בחוזה עקב ניצול שניצל הצד השני, או אחר מטעמו, את מצוקת המתקשר, חולשתו השכלית, או הגופנית, חוסר נסיונו ותנאי החוזה גרועים במידה בלתי סבירה מן המקובל, רשאי לבטל את החוזה".

על פי הוראת הסעיף, לעילת העושק שלושה יסודות:
מצבו של העשוק - "מצוקה"; "חולשה שכלית או גופנית"; "חוסר ניסיון".
התנהגותו של העושק - "הניצול שניצל".
העדר איזון סביר בין הערכים המוחלפים בין העשוק לעושקו – "תנאי החוזה גרועים במידה בלתי סבירה מן המקובל".

הפסיקה הוסיפה וקבעה, כי יסודות עילת העושק הינם מצטברים.

עוד נקבע "... כי כל אחד מן היסודות האמורים, צריך להתקיים במלוא תוקפו. קיומן של מצוקה קשה של המתקשר, או "חולשה" חמורה אחרת שלו, אינו גור ע מן הצורך להצביע על קיומם של תנאים "הגרועים במידה בלתי סבירה מן המקובל". תנאים חמורים במיוחד, אינם מייתרים את הצורך בקיומם של מצוקה, חולשה שכלית או גופנית, או חוסר ניסיון כבדי משקל, ואינם פוטרים את הטוען לעושק להוכיח את מודעתו של הצד האחר לחולשותיו או למצוקתו. מקום שבו אחד מיסודותיה של העילה מוצא לו ביטוי חמור במיוחד, מוטל לעיתים הנטל הראייתי הרובץ על המבקש, להוכיח את קיומם של היסודות האחרים, אך בכך אין כדי להמעיט את הדרישה, כי גם היסודות האחרים יתקיימו במלואם. כי מצוקת המתקשר תהא מצוקה חמורה וכי תתקיים מודעות מלאה לה, אצל המתקשר האחר".
(עא 9207/04 יוסף כמיסה נ' דן גרטלר, 14.8.10 (פורסם במאגרים משפטיים).

39. ועוד קבעה הפסיקה, כי המצוקה, החולשה השכלית או הגופנית של המתקשר, כמו גם חוסר ניסיונו חייבים להיות כבדי משקל, ועל בית המשפט להשתכנע, שפעלו את פעולתם על העשוק, והסיטו את שיקול דעתו סטייה של ממש מנתיבו הנכון.
הנטל להוכחת קיומו של עושק, מוטל על הטוען לקיומו.
(ע"א 403/80 חי סאסי נ' נעימה קיקאון , פ"ד ל"ו(1)762, 767; ע"א 1912/93 שחם נ' מנס, פ"ד נ"ב(1) 119; פרופ' דניאל פרידמן ונילי כהן "חוזים" כרך ב' (תשנ"ז) עמוד 976.

בעילת העושק שזורים היסודות זה בזה וקיימת ביניהם מערכת גומלין: ככל שתנאי החוזים גרועים במידה בלתי סבירה מן המקובל, כך עוצמת הפגם ברצון הנדרשת תהא פחותה ולהיפך. זאת, לצד הפסיקה הקובעת כי ככלל הפגם ברצון הנדרש בהתאם לס' 18 לחוק החוזים הוא פגם "מרוכך", בהשוואה לפגמים האחרים הנדרשים בחוק (הטעיה וכפייה), שכן פגם זה אינו עומד בכוחות עצמו והוא זקוק "לחיזוק" בדמות תנאיו הבלתי סבירים של החוזה.

40. בחינת קיומם של יסודות עילת העושק, על בסיס התשתית הראייתי בעניינו, מובילה לכלל מסקנה כי טענה זו של הנתבעת דינה להידחות:
מצבה של העשוקה:

"... ברע"א 617/08 מלון עדן נהריה בע"מ ואח' נ' יוסף קפל ואח' (פורסם ב"נבו") ציין בית המשפט, כי העושק צריך להיבחן לפי "נסיבותיו ובשים לב לאופייה ולמאפייניה של העסקה הנדונה" וכי "במקרים קיצוניים של חוסר הגינות בתנאי החוזה – יש לפרש את המושגים "מצוקה" ו"חוסר ניסיון", "בצורה ליברלית" ולכלול בהם אף "תמימות, חוסר הבנה או חוסר התמצאות (דניאל פרידמן ונילי כהן, חוזים, כרך א', 1991 בעמוד 980)..."
(ע"א 17976-06-17 דורה ילינק נ' עוזי בנימין (27.5.18) (פורסם במאגר ים משפטיים).

ביחס למצבה של המנוחה בענייננו, לגביה נטען שנעשקה, אף אם אבחן התשתית הראייתית שהוצגה בפני בפרשנות ליברלית, לא אוכל לקבוע כי המנוחה נעשקה.
המנוחה הייתה אישה כבת 95, מבוגרת לכל הדעות ושפת אימה היא צרפתית. כאמור לעיל, לא עלה בידי הנתבעת להוכיח כי מצבה הבריאותי והקוגניטיבי של המנוחה במועד החתימה לא אפשרו חתימה מדעת על ההסכמים ויפוי הכוח ומבין גרסאות העדים ששמעתי ביחס לידיעת המנוחה את השפה העברית, הגעתי לכלל מסקנה כי המנוחה דיברה עם המעורבים בעברית, אף אם לא בשפה גבוהה. הנתבעת לא הרימה את הנטל להוכיח כי נשללה מהמנוחה יכולת הבחירה שלה, או כי רצונה החופשי נשלל ממנה לחלוטין.

מעבר לכך, עצם היותו של אדם קשיש, דובר שפה זרה ובעל בריאות לקויה, אינו בהכרח שולל ממנו, את כשירותו המשפטית ויכולתו לקבל החלטות רצוניות בדבר נכסיו.

ואולם, אף אם יקבע כי הרכיב הראשון של עילת העושק מתקיים, נוכח טיבה של העסקה ובנסיבות העניין בהן שוכנעה המנוחה על ידי בנה למכור את זכויותיה בדירה לצד גילה, יכולת שליטתה בשפה העברית וחוסר נסיונה - הרי שבשים לב לראיות שהוצגו בפני, אין מקום לקבוע כי המנוחה נוצלה על ידי התובע או מי מטעמו וכי תנאי החוזה "גרועים במידה בלתי סבירה מהמקובל", בעוצמה המספקת לשם ביטול החוזה מכוח עילת העושק.

41. תנאי החוזה:

עיון בחוזה הראשון מעלה כי תנאיו הם תנאים סבירים ובלתי חריגים: כך למשל לגבי חלוקת המיסים ותשלומי החובות בין הצדדים, התנאים הנוגעים להעברת האישורים הדרושים לשם העברת הזכויות וסעיפי הסעדים והתרופות.
באשר לתמורה שנקבעה בגין מכירת הזכויות, זו הועמדה על סך של 750,000 ₪ עבור הנכס בשלמותו.
במסגרות חוות הדעת השמאיות שהובאו מטעם הצדדים הציגו המומחים נתוני עסקאות של נכסים דומים לנכס הנדון. מחוות הדעת עולה כי מדובר בענייננו בדירת 4 חדרים בשטח של כ-78.2 מ"ר הממוקמת ברחוב קרן היסוד 30 באשדוד בקומה השמינית מתוך 8 קומות ללא חניה פרטית, אשר נבנתה במחצית שנות ה- 70, במצב תחזוקה בינוני.

על פי חוות דעת שמאי המקרקעין אלי סודאי, מטעם התובע, שווי הנכס בשלמותו, במועד הקובע, הינו בגבולות 880,00 ₪ ושווי השוק של 7/8 מהנכס הנו בגבולות 750,000 ₪.
על פי חוות דעת שמאית המקרקעין אדוה פריאלניק, מטעם הנתבעת, שווי הנכס הינו 930,500 ₪.
משתי חוות הדעת עולה כי אכן, באופן אובייקטיבי, מחירה של הדירה נמוך בכ- 10%-25% אחוזים ביחס לעסקאות דומות שבוצעו באותו אזור באותה תקופה (ראו רשימת העסקאות להשוואה ס' 8 לחוו"ד מר סידאוי מטעם התובע; ס' 7.4.2 לחו"ד גב' פריאלניק מטעם הנתבעת). יחד עם זאת, ניתן למצוא עסקאות של דירות בעלות נתונים דומים – עסקה בסך של 750,000 ₪ מיום 24.3.11 כמפורט בחוות דעת הנתבעת ועסקה בסך של 720,000 ₪ שנערכה ביום 5.3.12 כמפורט בחוות דעת מטעם התובע.

כמו כן, יש לזכור כי הדירה שבענייננו נמכרה, בהתאם לעדויות הצדדים, במזומן. כן יש לזכור כי הדירה לא נמכרה בשלמותה אלא נמכרו חלק מזכויות הבעלות בה באופן שבו הרוכש נותר בעלים במשותף עם בעלים נוספים.
במצב דברים זה, אך הגיוני להניח כי מחיר הנכס יהא נמוך ממחיר השוק וביחס לעסקאות שנערכו לגבי נכסים דומים באותה סביבה ובמועד הקובע.
אציין כי המומחים מטעם הצדדים לא נחקרו על חוות דעתם. עם זאת, בהישען על הנתונים שהובאו במסגרת חוות הדעת, ניתן לקבוע כי שוויו של הנכס בתנאים האמורים אינו רחוק מהמחיר עליו הסכימו הצדדים. וודאי, כי אין מקום לקבוע במצב עניינים זה שהתמורה החוזית עליה הסכימו הצדדים, נמוכה במידה בלתי סבירה מהמקו בל, וממילא הנתבעת-התובעת שכנגד עליה מוטל נטל השכנוע בעניין זה, לא עמדה בנטל הדרוש להוכיח היפוכו של דבר.

42. משקבעתי כי אין מקום לביטול יפוי הכוח הבלתי חוזר ואין מקום לביטול הסכם המכר הראשון המעביר זכויות האם בחייה, בשל טענות הנתבעת כמפורט לעיל, הרי שאלו גוברים על צוואתה של המנוחה ביחס למחצית הזכויות בנכס.

43. סעיף 13 לחוק החוזים - חוזה למראית עין

בפי הנתבעת טענה מרכזית נוספת ולפיה החוזה שנערך בין הצדדים הינו "חוזה סמוי" שהמנוחה לא הייתה מודעת לו והסכמי המכר נועדו להסדיר חוב של הנתבע 2 לשי רסוני, ולא לשם השקעה של התובע, תוך שהתובע ורסוני שיתפו ביניהם פעולה להוצאת הדירה במרמה מהמנוחה וקיימת לגביו אי התאמה מכוונת בין הצהרות הרצון של הצדדים לעסקה, לבין רצונם וכוונותיהם האמיתיות . לטענתה, הסכמי המכר נעדרים מרכיבים יסודיים המאפיינים עסקאות מכר אמיתיות ולפיכך, בהתאם לס' 13 לחוק החוזים החוזה שנכרת הינו למראית עין ודינו להתבטל.
זאת ועוד, בסיכומיה מצביעה הנתבעת על קשרי החברות בין התובע לרסוני וטוענת לסדקים בגרסאות יהם המצטרפים לפגמים בחוזה , לשיעור תמורת המכר ואי תשלום התמורה למנוחה ולפרנסואה, ומחזקים את המסקנה כי מדובר בעסקה פיקטיבית.

44. סעיף 13 לחוק החוזים קובע:

"חוזה שנכרת למראית עין בלבד – בטל. אין בהוראה זו כדי לפגוע בזכות שרכש אדם שלישי בהסתמכו בתום לב על קיום החוזה".

"בטלותו של חוזה למראית-עין מתוקף סעיף 13 לחוק החוזים מבטאת את העקרון לפיו אין לתת תוקף מחייב לחוזה פיקטיבי. ובמילים אחרות, חוזה למראית עין בטל מעיקרו משום שמלכתחילה לא היה לו, למעשה, כל תוקף ביחסים בין הצדדים שהתקשרו בו (שלו, בעמ' 168). פער זה בין רצונם האמיתי של הצדדים לבין המצג החיצוני הנשקף מן החוזה, נועד בדרך כלל להשיג תכלית מסוימת, חוקית, בלתי-חוקית או ספק-חוקית (ע"א 4305/10 אילן נ' לוי, [פורסם בנבו] פסקה 21 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן (9.5.2012))...תוצאתו של מהלך פיקטיבי כזה היא בטלות...
על מנת לקבוע האם הסכם הוא הסכם תקף או שמא הסכם למראית עין, יש להתחקות אחר כוונתם האמיתית של הצדדים בעת כריתת החוזה ולבחון האם ההסכם אכן משקף את אותה הכוונה, אם לאו. התשובה לשאלה זו היא שאלה שבעובדה הנלמדת ממכלול נסיבות המקרה (ע"א 3725/08 חזן נ' חזן, [פורסם בנבו] פסקה 25 (3.2.2011) (להלן: עניין חזן)) והנטל להוכיח כי חוזה נכרת למראית עין מוטל על שכמו של מי שטוען לאי-אמיתות החוזה (שלו, בעמ' 169; ע"א 545/79 בראונר נ' דיאמסלס, פ"ד לח(2) 191, 198 (1984) (להלן: עניין בראונר); ע"א 1780/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' אולצ'יק, פ"ד נ(2) 41, 43 (1996); עניין בוחסירה, בעמ' 262; ע"א 623/85 סלהוב נ' גליה, פ"ד מג(2) 214, 218 (1989) (להלן: עניין סלהוב); ע"א 7497/07 רינגל נ' לינדאור, [פורסם בנבו] פסקה 11 (22.2.2010) (להלן: עניין רינגל)). אשר לרמת ההוכחה הנדרשת מבעל דין המעלה טענת בטלות בשל היות החוזה למראית עין, כבר נפסק כי בשל טיבה של הטענה נדרשת רמת הוכחה מוגברת לצורך ביסוסה (עניין חזן, פסקה 31; עניין בראונר, שם בעמ' 198 (1984))".

(עא 3642/11 הדר כהן נ' סמיר גטא, פורסם במאגרים משפטיים 3.3.14 וכן עא 3725/08 ניסים חזן נ' אריק חזן, פורסם במאגרים משפטיים (3.2.11)).

45. בשל טיבן של טענות לחוזה למראית עין, תוך ייחוס לצד שכנגד עריכת חוזה פיקטיבי, העלולה להגיע אף כדי ייחוס מרמה או מצג שווא, נדרשת רמת הוכחה נכבדה לצורך ביסוס הטענות.

לאחר בחינת מכלול הראיות ו העדויות ובחינת טענות הצדדים, ובשים לב לנטל הראיה הרובץ על הנתבעת-התובעת שכנגד להוכחת פיקטיביות העסקה, המחייב רמת הוכחה גבוהה ומוגברת , הגעתי לכלל מסקנה כי הנתבעת לא הרימה הנטל להוכיח כי הסכם המכר הינו הסכם למראית עין.

46. אין חולק כי הסכמי המכר נערכו בין המנוחה ופרנסואה לבין התובע, כחלק מהסדר החובות הנוגע לחברת רובימיקס הנמצאת בבעלות רעייתו של שי רסוני המשמש כנציגה.

כך, העיד התובע בעדותו (עמ' 23 ש' 11-9 ו- 28-22; עמ' 26 ש' 6-4):
"ש. מי סיפר לך מה מקור ההלוואה?
ת. בפגישה הזאת אני לא זוכר מי סיפר אבל שדיברו איתי סיפרו לי שיש הלוואה מסוימת שעומדת.
...
הדרישה של גב' מירל ופרנסואה היתה לקבל כסף מזומן, זה היווה להם בעיה עד כמה שהבנתי למכור את הדירה. יכול ששי סיפר לי שהנתבע 2 נטל הלוואה אולי פרנסואה סיפר לי אבל סיפרו לי שהוא חייב לסלק את ההלוואה שלו ואז אני אוכל...בגלל זה הוא מוכר את הדירה. לשאלת בית המשפט מה היה שי בעסקה מתווך אני משיב לא, הוא לא קיבל כלום. לשאלת בית המשפט למה הוא ראה לנכון להציג אותם בפני אני משיב לא יודע, זה שהתעניינתי בהשקעה זה בטוח, בדרך כלל אם אני מחפש השקעה אני זורק לחברים שיגידו לי כי אני רוצה השקעה.
....
ש. ידעת שהוא בחובות?
ת. ידעתי שהוא חייב כספים, זאת הסיבה שהם סיפרו לי שהם מוכרים את הדירה לכסות את ההלוואות שלהם. "

גם רסוני, אשר נתן את ההלוואות לפרנסואה, לא הכחיש כי בבסיס הסכם המכר (אשר קדם לו שיעבוד זכויותיה של המנוחה בנכס) עומדות הלוואותיו של פרנסואה (ראו, בין היתר, עמ' 48 ש' 4-10; עמ' 52 ש' 17-32 ו-עמ' 53 ש' 1-13).

בין אם המנוחה הייתה מודעת לחלוטין לכך שזכויותיה בדירה משמשות כחלק מהחזר ההלוואה שנלקחה על ידי הבן ובין אם סברה כי יש בהסכם כדי להפחית את ריביות ההלוואה או לאפשר לבנה לקבל כסף מזומן ובין אם לאו, ברי, כפי שדנתי בהרחבה לעיל, כי הייתה מודעת לעצם מכירת זכויותיה לאחר, ככל הנראה עקב מצוקתו הכלכלית של בנה.

על מנת להוכיח טענת הנתבעת שמאחורי הסכם המכר לא היתה כוונה להעביר את הזכויות בנכס לתובע ושהמכר הינו למראית עין, אין די בכך שהנתבעת תציג סיבות ומניעים מאחורי כריתת החוזה.

יודגש בהקשר זה, כי מעדויות הצדדים לפניי עלה כי בטרם החתימה על הסכמי המכר, נערך הסכם במסגרתו התחייבה המנוחה שזכויותיה בדירה ישמשו כבטוחה למתן הלוואה מרובימקס לפרנסואה. גם עניין זה יש בו כדי לחזק את המסקנה לפיה החתימה על ההסכמים נשוא התביעה שכנגד לא נעשתה בחלל הריק כי אם כחלק מתהליך שהסתיים ברכישת זכויותיה של האם בדירה וכי המנוחה הייתה מודעת למהות חתימתה על ההסכמים. קשה להניח כי המנוחה נפגשה פעמים מספר עם רסוני בקש ר לזכויותיה בדירה, וכפי שהעיד רסוני הוסבר לה כי ביתה ישמש כבטוחה להלוואה (עמ' 48 ש' 17-27) ובכל זאת- הייתה נעדרת לחלוטין הבנה ביחס לנסיבות המפגשים ולמטרתם.

47. ביחס לטענה בדבר אי תשלום תמורת המכר, הרי שבהסכמי המכר עצמם נכתב כי החתימה על ההסכמים מהווה אישור לתשלום חלק מהכספים: כך, בס' 5 להסכם הראשון נכתב כי "בתמורה להעברת כל זכויותיהם וחובותיהם של המוכר בנכס לקונה...ישלם הקונה למוכר סך של 375,000 ₪...במעמד חתימה זה, חתימת המוכר על הסכם זה מהווה אישור לתשלום הסך של 375,000 ₪". למעלה מן הדרוש אציין כי גם בהסכם המותנה צוין כי סך של 125,000 ₪ ישולמו במעמד החתימה על ההסכם וכי החתימה עליו מהווה אישור לקבלת הכספים.

באשר ליתרת הסכום- סך של 156,250 ₪- הותנה התשלום בקבלת צו הירושה. עצם ההבחנה בין שני הסכומים במסגרת ההסכם המותנה מחזקת אף היא את המסקנה כי כספים שולמו בפועל והדבר קיבל ביטוי והיתרה – כפי שנכתב, טרם שולמה, שאם לא כן, מה טעם היה ביצירת ההבחנה האמורה?
כמו כן, תשלום התמורה עולה אף מעדויות הצדדים:
בתצהירו טען התובע כי שילם את מלוא התמורה, 500,000 ₪ - 300,000 ₪ באמצעות פרעון ההלוואה לחברת רובימקס; וסך של 200,000 ₪ במזומן.
קיומו של חוב בסך של 300,000 ₪ אותו חב פרנסואה לרובימקס, נתמך בשטר חוב שצורף כנספח 1 לתצהיר עדות ר אשית של התובע וכן בהסכם הלוואה שצורף כנספח 2 לתצהיר עדותו הראשית של התובע עליהם חתומים המנוחה ופרנסואה ושבעקבותיהם נרשם משכון על הנכס (נספח 3 לתצהיר עדות ראשית של התובע).
התובע העיד כי שילם סך של 200,000 ₪ במזומן בשקלים, יורו ודולרים. לדברי התובע מקור הכספים מהכנסות שצבר במשך השנים מעסקו לפיתוח אפליקציות שהיו מופקדים חלקם בחו"ל ומכספים שקיבל מבני משפחה (עמ' 33-30). עוד הוסיף התובע בעדותו כי הכסף נמסר במעמד החתימה על החוזה, בפינת המשרד ולאחר שפרנסואה והמנוחה ספרו את הכסף, אישרו קבלתו ככתוב בהסכם (עמ' 35, ש' 20). בעדותו, הודה פרנסואה כי קיבל כספים והעיד "... שהייתי אצל עו"ד ארי וקיבלתי את הכסף בשלבים..." (עמ' 71 ש' 4 ) התובע העיד, כי ביחס ל-300,000 ₪ אותם חב לרובימקס, קיבל ארכה להשבתם ובעניין זה הוא ממתין לתוצאות המשפט.

48. איני רואה מקום לקבוע מסמרות ביחס למקורם של הכספים האמורים שכן בעניין זה לא הובאו די ראיות וכן איני סבורה כי מדובר בשאלה הרלוונטית לענייננו.
בין אם התובע שילם בפועל את הסך של 300,000 ₪ לחברת רובימקס ובין אם היא עתידה להיות משולמת בסיומו של הליך זה, הרי שעצם המחאת החוב לא הוכחשה על ידי רסוני או התובע (ס' 8 לתצהיר עדותו הראשית של רסוני; וראו גם נספח 7 לתצהיר עדותו הראשית של התובע). רסוני תמך בתצהירו בטענות התובע בדבר המחאת החוב כלפיו כאמור ועניין זה אף עלה מעדותו בפניי (עמ' 53 ש' 2-25).

עו"ד שלם העיד בענין התשלום, כי כשהצדדים הגיעו למשרדו הבין שתמורת המכר כבר שולמה, אולם אינו יודע להגיד מתי בדיוק, אם לפני שנכנסו למשרדו או חודש קודם לכן. עו"ד שלם העיד כי הצדדים אמרו לו כי שולם סכום של 500,000 ₪ עבור הדירה (עמ' 41 ש' 2 ועמ' 42 ש' 20-11). אף כי מדובר בעדות מפי השמועה הרי שהדבר משתלב היטב במארג הראיות שהוצג לפניי.

אציין כי גרסת פרנסואה בעדותו סותרת את האמור בתצהירו, שם הכחיש כי קיבל כספים כלשהם במעמד החתימה על ההסכמים (ס' 17 לתצהיר העדות הראשית), אולם מבין גרסאות הצדדים בעניין זה, מקובלת עלי גרסת התובע ורסוני.

49. כאמור, הנתבעת מבקשת לראות בגובה תמורת המכר, כאחד מאותות המרמה. בעניין זה אפנה לאמור בסעיף 41 לפסק הדין , שם דחיתי טענתה זו . אף טענת הנתבעת כי לא הוכח שרובימקס העבירה לפרנסואה סך של 275,000 ₪ כספי הלוואה, דינה להידחות, נוכח הודאתו של פרנסואה כי קיבל כספים אל ו "... הוא ידע כאשר הלכנו לעו"ד זה היה בשביל הכסף שקיבלתי" (עמ' 72 ש' 15) ונוכח החתימה על הסכם ההלוואה והחתימה על הסכם המשכון .
גם העובדה כי הסכם המכר נחתם ביום 17.12.12, טרם הגיע מועד פרעון ההלוואה וכי עד היום לא עמד רסוני על תשלום מאת התובע , לא יכולה לעמוד לתובע לרועץ ולהעיד על עסקה פיקטיבית, כפי שמבקשת הנתבעת לקבוע, וזאת נוכח הסבריו של רסוני בעדותו כי פרנסואה היה לחוץ, ביקש שוב ושוב כספים ואיים כי ימכור את הנכס לאחר. בנסיבות אלה בהן לא נרשמה הערת אזהרה לטובת רובימקס, חש רסוני כי ההסכם הופר ובטוחה שניתנה להשבת כספי ההלוואה נמצאת בסיכון (עמ' 50 ש' 14 ואילך). כמו כן, על רקע התנהלות פרנסואה ניתן לקבל דברי רסוני שהיו מהימנים עלי, כי שמח להיפרע מההלוואה ולעמוד מול התובע שהוא איש הייטק מסודר, יציב, אותו הוא מכיר מילדותו ולא מול פרנסואה (עמ' 53, ש' 7).

50. על רקע כל האמור לעיל ולאחר ניתוח המצג העובדתי והנסיבתי, אני סבורה כי התובע יצא ידי חובתו להעמיד תשתית ראייתית ולו בסיסית בהציג ו את יפוי הכוח הנוטוריוני, את הסכם המכר, את טפסי הדיווח לרשויות המס ומקובלת עלי אף גרסת התובע ביחס לאופן תשלום התמורה למנוחה ולבנה .
יודגש, שהחובה בעניין זה מוטלת על הנתבעת להוכיח כי מדובר בחוזה למראית עין, במכר כוזב ובטל והיא אשר צריכה להציג ראיות מספקות ומשכנעות בעניין זה.
אני סבורה כי הנתבעת לא עמדה בנטל זה ואף שהציגה תהיות לא מעטות בנוגע לנסיבות העסקה וחתימת הסכם המכר, לא עלה בידיה לסתור גרסת התובע כי העסקה משקפת את את כוונתם האמיתית של הצדדים ואת החזקות המנויות לעיל.

נוכח מסקנתי לעיל, הנסמכת אף על חובת הבאת ההוכחה המוטלת על הנתבעת, אני מוצאת כי דין טענת הנתבעת בעניין קיומו של חוזה למראית עין, להידחות.

לסיכומו של עניין, ממארג הראיות שהוצגו לפניי, אני סבורה כי המנוחה אכן הבינה את השפה העברית, אף אם לא על בוריה, למצער באופן שאפשר לה להבין כי היא מוכרת את זכויותיה בדירתה;
כי המנוחה לא טעתה לגבי מהות העסקה ופשר המסמכים עליהם חתמה ולכן לא הוטעתה; כן, אינני סבורה כי הופעל על מנוחה לחץ העולה כדי כפייה באופן שלא אפשר למנוחה בחירה סבירה להימנע מעריכת העסקאות, או כי תנאי ההסכמים גרועים במידה בלתי סבירה מן המקובל, תוך ניצול המצוקה בה הייתה שרויה, באופן העולה כדי עושק; כמו כן אני סבורה כי אין לפנינו חוזה למראית עין שאינו משקף את ההסכמות האמיתיות בין הצדדים.
הלכה למעשה, התובעת שכנגד לא הרימה את הנטל להוכיח אחרת ולפיכך אין מקום להורות על בטלותו של ההסכם הראשון.

51. החוזה השני – תנאי מתלה
מעבר לטענות בדבר הטעייה, כפיה ועושק, אשר נטענו אף לגבי החוזה הראשון ונדונו לעיל , טוענת עוד הנתבעת באשר לחוזה זה כי מדובר בחוזה מכר שהותנה בקבלת צו ירושה בעניין זכויותיו של המנוח, אביהם של הנתבעים, וכי התנאי המתלה מעולם לא נכנס לתוקפו ועל כן ההסכם בטל.

תנאי מתלה

סעיף 27 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973, קובע כי חוזה יכול שיהיה תלוי בהתקיימו של תנאי. כאשר חוזה מתבטל או כלל לא נכנס לתוקף, עקב אי קיומו של התנאי, קמה זכות להשבה של מה ששולם לפיו.
אדגיש כי חוזה על תנאי הוא חוזה שהתקיימו לגביו כל היסודות הדרושים להעמדתו של חוזה תקף, אלא שתוכן החוזה הוא כזה שקיומו מותנה בתנאי. זהו חוזה שלם, שאיננו פגום משום בחינה שהיא, אלא שמכוח הסכמת הצדדים, שאף היא איננה לוקה בפגם כלשהו, הוא מותנה בתנאי. (חוזים כרך ג' עמ' 33-34).
"תנאי מתלה הוא תנאי המותנה בדרך כלל בהתקיימות אירוע עתידי, בלתי-ודאי שהוא חיצוני לחוזה ואינו מטיל חובה על מי מהצדדים. זאת להבדיל מתניה חוזית שהיא חיוב שאת ביצועו נוטל על עצמו אחד הצדדים לחוזה (ראו: ע"א 8561/03 חלקה 21 בגוש 6286 בע"מ נ' עיריית ראשון לציון, פ"ד נט(3) 398, 405 (2004); ע"א 7398/00 נחמן גולדברג, עו"ד - כונס נכסים נ' ועד הנאמנים לנכסי הווקף המוסלמי בתל-אביב-יפו, פ"ד נז(6) 730, 743-742 (2003) (להלן: עניין גולדברג); גבריאלה שלו דיני חוזים 330-329 (מהדורה שניה, 2003) (להלן: שלו)). תנאי מתלה שלא התקיים מפקיע את החוזה מאליו כאמור בסעיף 29 לחוק החוזים אשר צוטט לעיל, בלא שמוטלת בשל כך אחריות על מי מן הצדדים לחוזה כלפי רעהו. לעומת זאת, אי-קיום של תניה שאינה מסווגת כתנאי מתלה מהווה הפרת חוזה מצד מי שהתחייב לבצעה על כל הנובע מכך לפי הוראות החוזה והדין (ראו: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ג' 46-45 (2003) (להלן: פרידמן וכהן); ע"א 2836/90 בצר נ' צילביץ, פ"ד מו(5) 184, 193-192 (1992))".
(עא 4445/10 ישיבה וכולל אבן חיים נ' חברת צמרות המושבה יזום והשקעות בע"מ, פורסם במאגרים משפטיים (5.9.12)).

52. כפי שהבהרתי לעיל, איני סבורה כי לפנינו חוזה שנפל פגם בכריתתו מנקודת מבטה של המנוחה. כן, איני סבורה כי מדובר בחוזה הלוקה בהעדר מסוימות או גמירות דעת מטעם הצדדים.
בענייננו מדובר בחוזה שלם ותקף המחייב את הצדדים, אלא שקיומו ותוכנו הותנו בקיום תנאי מתלה שהוא "מתן צו ירושה על עזבונו של המנוח בהתאם לחלקים עליהם התחייבו המוכרים" (שורת ה"הואיל" ה-5 לחוזה השני (נספח 9 לתצהיר עדותו הראשית של התובע ).

אין חולק כי אותו תנאי, לפיו ינתן צו ירושה בהתאם לחלקים עליהם התחייבו המוכרים – לא התממש , שכן ביום 25.5.14 ניתן צו קיום צוואה לפיו הנתבעת היא היורשת הבלעדית של אביה המנוח ומכוח זה היא האוחזת במחצית הזכויות בדירה. המחצית האחרת אשר הייתה בבעלותה של המנוחה, נמכרה כאמור במסגרת ההסכם הראשון לידי התובע.
עיון בכתבי הטענות ובפרט בסיכומי התובע מעלה כי לכאורה הוא אינו חולק על כך שדינו של ההסכם השני להתבטל מחמת אי קיום התנאי האמור ובין היתר הוא דורש מהנתבע 2 השבה של התמורה החוזית שניתנה כחלק מההסכם המותנה (125,000 ₪) ואף פיצוי מוסכם בגין הפרת החוזה . פסק דין כנגד הנתבע 2 בעניין זה ניתן על ידי כאמור.

לשם שלמות התמונה, יש מקום להביא מתוך עדותו של עו"ד שלם בעניין נסיבות עריכת ההסכם השני. עו"ד שלם העיד כי ההסכם השני נערך באופן מותנה שכן בעת עריכתו לא היה לו מידע על העיזבון, כמה אחים יש לפרנסואה ומה החלוקה ביניהם. עו"ד שלם העיד כי "הגדיל" ואמר לתובע, באותה סיטואציה ממש, כי להערכתו לא ניתן יהיה ליישם את החוזה השני שכן להערכתו לא התקיים התנאי (לפיו המנוחה ופרנסואה הם הבעלים ב3/8 נוספים מהדירה): "ש. אתה הבנת שיש לו עוד אחים ואחיות אז ברור שצו ירושה חדש אי אפשר לערוך לפני שאתה רואה את הקודם?
ת. אני עשיתי את העסקה על המחצית של המנוחה בלי שום ידע על העיזבון ובלי שום קשר נערך הסכם על העיזבון, מותנה על העיזבון, וגם אז לא היה לי מידע כמה אחים יש לו או אין לו. אחר כך זה התברר...
ש. באותו יום?
ת. כן. אחרי שהם חתמו על ההסכם המותנה. אמרתי לבני שאם זה נכון ההסכם המותנה אמרתי לבני שאי אפשר לעשות איתו כלום כי לא התקיים התנאי. אני לא ראיתי צו, לא הביאו לי מסמכים. אני הבנתי מהדיבורים של פרנסואה שיש לו עוד אחים ואחיות ואז נפל לי האסימון שפרנסואה שיקר אז אמרתי לבני שאני לא עושה את זה כי הוא שיקר והחוזה המותנה להערכתי הוא לא יוכל לעשות איתו שום דבר".

53. סיכומו של עניין - משעה שהתנאי עליו מבוסס חוזה המכר השני – לא התקיים, והתברר בדיעבד כי המנוחה ובנה אינם אוחזים בזכויות נוספות בנכס (מעבר למחצית הזכויות אשר הוקנו לתובע במסגרת ההסכם הראשון), ברי כי יש לקבוע כי התובע הוא הבעלים במחצית הזכויות בנכס בלבד ולא מעבר לכך וכי החוזה השני - בטל .

54. דמי שכירות ושימוש ראויים

במסגרת ההסכם הראשון בין המנוחה לתובע, לגביו קבעתי כי הוא שריר וקיים, הסכימו הצדדים בסעיף 6.1 כי המוכר ימשיך להתגורר בנכס בכפוף להסכם שכירות שייחתם בין הצדדים. ואכן, במעמד החתימה על ההסכמים נחתם בין המנוחה לתובע הסכם שכירות (נספח 8 לסיכומי התובע) במסגרתו הועמדו דמי השכירות על סך של 3,000 ₪ לחודש.

ודוק, הנתבעת אינה חתומה על הסכם השכירות האמור ולפיכך היא אינה מחוייבת מכוחו בתשלום דמי השכירות עליהם הסכימו המנוחה והתובע.

עם זאת, הנתבעת לא חלקה על כך כי היא מתגוררת מזה שנים רבות בנכס. נוכח קביעותי לעיל כי התובע בעל מחצית הזכויות בדירה, הרי שעל הנתבעת לשלם לו דמי שימוש ראויים שישקפו את זכויותיו כאמור.
בחוות הדעת מטעם הנתבעת לא הובאו נתוני השוואה בעניין מח ירי השכירות של נכסים דומים בתקופה הרלוונטית. מנגד, בחוות הדעת של המומחה מטעם התובע, הוערכה שכירותו של הנכס במלואו בסך של 4,000 ₪ נכון למועד הקובע.
אומנם דמי השכירות בסך של 3,000 ₪ עליהם הסכימו המנוחה והתובע אינם מחייבים את הנתבעת כאמור, אולם יש בהם כדי להוות אינדיקציה לשיעור דמי שימוש ראויים בדירה. דמי השכירות נקבעו על ידי הצדדים באותה העת, ככל הנראה מתוך הנחה ש התובע יהיה הבעלים של 7/8 מהזכויות בנכס. בפועל, זכויותיו של התובע הינם מחצית מהזכויות בנכס בלבד.
לאור האמור ובשים לב להסכמת התובע לתשלום 3,000 ₪, הוא הסכום הנתבע אף בכתב התביעה, אני סבורה כי יה א זה נכון ומידתי להעמיד את דמי השימוש הראויים בגין השימוש של הנתבעת בנכס (המשקפים את זכויותיו של התובע במחצית הנכס) על סך של 1,700 ₪.

יצוין, כי ביחס לדמי השימוש, לא מצאתי לנכון לקבל טענות הנתבעת לשיהוי בדרישת התשלום העולה כדי זניחת טענת התובע בעניין זה, בשים לב לזמן שחלף ממועד החתימה על הסכם המכר (17.12.12) ופטירת המנוחה (11.10.13) ועד לשנת 2014 אז גילתה הנתבעת לטענתה את דבר החתימה על ההסכמים ומועד הגשת התביעה (22.10.15). כשבתווך, כך עולה מהראיות שהוצגו לפני, עשה התובע נסיונות לגבות את דמי השימוש המגיעים לו , בפנותו לנתבעים, כמשתקף מהדברים שהוחלפו בין התובע לנתבעת כעולה מתמליל השיחה בינהם, דברים אותם אישרה בחקירתה (עמ' 66 ש' 14 –עמ' 67 ש' 1).

אף טענת הנתבעת להיותה דיירת מוגנת, שנטענה לראשונה בסיכומיה, מנוגדת לאמור בסעיף 1 להסכם השכירות ואין בה כדי להוביל לתוצאה הפוטרת הנתבעת מתשלום דמי השימוש.

55. סוף דבר:

א. דין התביעה שכנגד להתקבל בחלקה.
ניתן בזאת סעד הצהרתי לפיו הסכם המכר המותנה מיום 17.12.12 – בטל ואילו ביחס להסכם הראשון מאותו מועד, נדחות טעות הנתבעת-התובעת שכנגד ונקבע בזאת כי מחצית מהזכויות בדירה נשוא הסכם המכר בעניינו הוגשה התביעה, הינה בבעלות התובע.

ב. כנגזרת של קביעתי לעיל בדבר בעלות התובע במחצית מהזכויות בנכס, מתקבלת תביעת התובע ביחס לדמי השימוש, בחלקה. הנתבעת תישא בתשלום הסך ש ל 57,800 ₪ לתקופה שבין 17.9.15-17.12.12, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת התביעה ועד התשלום המלא בפועל.

ג. כן תישא הנתבעת באגרת המשפט בסך של 6,522 ₪ , בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד תשלומה ועד התשלום בפועל.

ד. בנוסף, הנתבעת תישא בתשלום שכ"ט עו"ד בסך כולל של 21,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד מועד התשלום בפועל.

המזכירות תשלח עותק של פסק הדין לצדדים.

ניתנה היום, י"ז אייר תשע"ט, 22 מאי 2019, בהעדר הצדדים.