הדפסה

בית משפט השלום באשדוד ת"א 26172-11-16

בפני
כבוד ה שופטת עדי אייזדורפר

תובע (ת"א 26172-11-16)
המשכן לאמנויות הבמה הפיס אשדוד בע"מ (חל"צ)
ע"י ב"כ עו"ד בן סימון

נגד

נתבעת ושולחת ההודעה לצדדי ג' (ת"א 26172-11-16)
תובעת – נתבעים שכנגד (ת"א 11732-12-16)
קקאו סנטר ניהול בתי קפה בע"מ ח.פ. 51917419
אייל אליהו ת"ז XXXXXX878
ע"י ב"כ עו"ד קוגן

צדדי ג' (ת"א 26172-11-16) קפה אריאל ותמר בע"מ ח.פ. 515387652
התובעות – הנתבעות שכנגד בת אל בלהנס ת"ז XXXXXX630
(ת"א 11732-11-16) ע"י ב"כ עו"ד ויינברג

פסק דין

עניינם של פסק דין זה: בית הקפה והקפיטריה במתחם המשכן לאומנויות הבמה באשדוד.
תיק אזרחי 26172-11-16 – תביעת המשכן
המשכן לאומנויות הבמה הפיס אשדוד בע"מ (להלן: " המשכן") הגיש כנגד קקאו סנטר ניהול בתי קפה בע"מ (להלן: " קקאו") תביעה לפינוי וסילוק יד בצירוף תביעה כספית. על פי כתב התביעה, בחודש ינואר 2013 פורסם על ידי המשכן מכרז להפעלת בית קפה וקפיטריה בבניין המשכן. ביום 25.7.2013 הודיע המשכן לקקאו כי זכתה במכרז וכי עליה להתחיל בהכנת תכניות אדריכליות, הוצאת רישיון עסק והגשת תכניות לעירייה, וכן לפעול לשינוי ייעוד הנכס אשר סווג בעת ההיא כמחסן (נספח ה' לכתב התביעה, מכתבו של מר דנינו מיום 25.7.2013).

ביום 2.10.2014 נחתם בין המשכן לבין קקאו הסכם בדבר הפעלת הקפיטריה ובית הקפה (נספח ו' לכתב התביעה, להלן: "הסכם השכירות").
המשכן מציין בתביעתו, כי לצורך הפעלת בית הקפה והקפיטריה, קקאו מצידה התקשרה עם חברת "קפה אריאל בע"מ" (להלן: "הזכיינית"), בהתאם לזכות אשר הייתה שמורה לה על פי הסכם ההתקשרות עם המשכן.
לטענת המשכן, בהתאם להסכמת הצדדים, הח ל בית הקפה לפעול ביום 25.4.2016, בעוד שהקפיטריה לא החלה לפעול עד ליום הגשת התביעה, למרות שלא הייתה מניעה להפעילה.
המשכן טוען כי קקאו הפרה את הסכם השכירות שנחתם עמה, במספר היבטים:
קקאו מסרה את ניהול בית הקפה והפעלתו לזכיינית נעדרת ניסיון ויכולת כספית לעמוד בהתחייבויות.
בית הקפה שפעל במקום היה ירוד מבחינה מקצועית, דבר שהביא לכך שהציבור הדיר רגליו ממנו.
בנוסף, בניגוד להסכם השכירות, לא הפקידה קקאו בידי המשכן 12 המחאות עבור דמי השימוש המוסכמים, ולמעשה לא שילמה דבר תמורת השימוש שנעשה בבית הקפה.
כך גם לא העבירה קקאו לידי המשכן דו"חות חודשיים אודות הכנסותיה, על מנת שניתן יהיה לגזור מהם 8%, שהם תמורה נוספת שהוסכמה בין המשכן לקקאו במסגרת הסכם השכירות, וגם תמורה זו לא שולמה.
כמו כן, לא הפקידה קקאו בידי המשכן את הבטוחות בהתאם להסכם השכירות, ובכלל זה ערבות בנקאית.
בנוסף נטען על ידי המשכן כי קקאו לא הסדירה את חריגות הבניה, בניגוד להסכם, וכן כי לא הפעילה את הקפיטריה בלובי המבנה.
מכל אלה, עתר המשכן להורות על פינויה של קקאו מן המושכר, וכן עתר לחייב את קקאו לשלם לידיו את הסכומים הבאים: 96,000 ₪ דמי שכירות חודשיים, 200,000 ₪ המהווים 8% מהפדיון, וכן 50,000 ₪ פיצוי מוסכם, ובסה"כ 346,000 ₪ בגין דמי שכירות ופיצוי, הכל בהתאם להסכם השכירות.
כבר כאן יאמר כי במהלך ניהול ההליך פונה הנכס, ועל כן בשלב זה תלויה ועומדת להכרעה התביעה הכספית בלבד.
קקאו מצידה טענה בכתב הגנתה, כי בהתאם להסכם השכירות שנחתם עם המשכן, התקשרה ביום 10.11.2015 בהסכם עם הזכיינית, והקנתה לה את הזכות להפעיל את בית הקפה והקפיטריה במתחם המשכן.

במסגרת הסכם זה נטלה על עצמה הזכיינית את מלוא ההתחייבות של קקאו כלפי המשכן, ובכלל זה ההתחייבות לשלם את כל התשלומים החלים על קקאו מכוח הסכם השכירות ומילוי יתר ההתחייבויות על פי הסכם זה. קקאו ציינה, כי הזכיינית הציגה את עצמה כבעלת ניסיון ויכולת לעמוד בהתחייבויותיה על פי הסכם הזכיינות ואף עברה תקופת הכשרה בסניף אחר של קקאו.

לטענת קקאו הסכם השכירות שנחתם בינה לבין המשכן, הינו חלק בלתי נפרד ממערכת ההסכמים שנחתמה בינה לבין הזכיינית, תוך שהמשכן הסכים שהבטוחות יימסרו לו ישירות על ידי הזכיינית, וכן הסכים לקבל את ההמחאות בגין תשלום דמי השכירות, ישירות מידי הזכיינית.

עוד טענה קקאו כי גם את הדו"חות אותם היה על קקאו להציג בפני המשכן כדי שניתן יהיה לגזור מהם 8% שהם חלק מתמורת השכירות, היה על הזכיינית להציג בפני המשכן.

רק בדיעבד נודע לקקאו כי הזכיינית לא עמדה בהתחייבויותיה, ומיד כשנודע לה, פנתה אל הזכיינית בדרישה להסדרת התשלומים ואף הודיעה כי אם לא תעשה כן, יבוטל עמה ההסכם ויהיה עליה לפנות את המושכר.

משלא נעשה הדבר, ביום 6.11.2016 הודיעה קקאו לזכיינית על ביטול הסכם הזכיינות ודרשה את פינוי הנכס, ובעניין זה נשלחה הודעה נוספת ביום 9.11.2016.

אשר להפעלת הקפיטריה, טענה קקאו כי אכן זו לא הופעלה, אולם היה זה כתוצאה מהתנהלות המשכן ו/או עיריית אשדוד.

קקאו ציינה בכתב ההגנה כי המשכן ועיריית אשדוד הערימו קשיים בלתי סבירים על הזכיינית ואף פעלו להוציא צו הפסקה שיפוטי כנגד הפעלת בית הקפה על ידי הזכיין, בניגוד להבטחות מהנדס העיר. צו הפסקה שיפוטי זה הביא בסופו של דבר לקריסת הזכיינית, והאשם לכך רובץ לפתחו של המשכן עצמו.

יחד עם כתב ההגנה , הגישה קקאו הודע ת צד ג' כנגד הזכיינית, במסגרתה טענה כי ככל ויושת עליה חיוב כלשהו כלפי המשכן, אזי על הזכיינית לשאת בכל סכום שייפסק כנגד קקאו, מכוח הסכם הזכיינות שנחתם בין קקאו לזכיינית.

הזכיינית מצידה הגישה כתב הגנה להודעה לצד שלישי ובמקביל הוגשה על ידה תביעה שכנגד , במסגרת תיק אזרחי 11732-12-16 כפי שיפורט להלן.

במסגרת כתב ההגנה להודעה לצד שלישי טענה הזכיינית כי קקאו הטעתה אותה בעת ההתקשרות בהסכם הזכיינות, והסתירה ממנה מידע בא שר למצבו התכנוני של הנכס. כך, נמסר לזכיינית כי בנמצא כל האישורים הנדרשים למבנה בית הקפה, דבר שלא תאם את המציאות. על יסוד מצג זה התקשרה הזכיינית עם קקאו, תוך שהצהירה מפורשות במסגרת הסכם הזכיינות שאין בידיה את הידע או הניסיון בהפעלת בתי קפה.

עוד טענה הזכיינית כי שיפצה את המבנה והוסיפה בו סגירת חורף (ויטרינה), בהוראת קקאו, בהתאם לתכנית אדריכלית שמסרה לה קקאו . אלא שלתדהמתה ביום 17.5.2016 נמסר לה צו הפסקה שיפוטי בשל השימוש בניגוד להיתר הבניה. רק אז נודע לה שלא רק שלא ניתן אישור לשימוש במבנה בית הקפה, וכי השימוש מנוגד להיתר הבניה, אלא שגם אין בנמצא טופס 4 למבנה.

חרף העובדה כי מלכתחילה היה על קקאו לעשות זאת, פעלה הזכיינית ללא דיחוי לצורך השגת ההיתרים הנדרשים, ואף השקיעה לצורך כך משאבים וכספים רבים, אולם כל ניסיונותיה להשיג את האישורים הנדרשים כשלו, ולא נותרה לה כל ברירה אלא לסגור את בית הקפה.

בית הקפה נסגר ביום 10.11.2016 וזאת לאחר שהתקבלה אצל הזכיינית התראה מטעם קקאו.

לטענת הזכיינית אין מקום לחייבה בדמי השכירות, שכן התברר כי הסכם הזכיינות נחתם מבלי שקקאו גילתה לזכיינית שלבית הקפה אין טופס 4, אשר הוא תנאי סף להשכרת הנכס.

בעשותה כן, נהגה קקאו בניגוד לחובה לנהוג בתום הלב במהלך ניהול המו"מ שנוהל טרם ההתקשרות בהסכם הזכיינות. לטענת הזכיינית, אם הייתה קקאו מציגה לה את מצב הדברים לאשורו, לא הייתה מתקשרת בהסכם הזכיינות.

יתרה מכך, הזכיינית פעלה בהתאם לתוכניות האדריכליות שהעבירה לה קקאו, אלא שהתברר שחלק מהשינויים הפנימיים שנערכו במושכר בהתאם לתוכניות אלה, היוו שימוש חורג והצריכו היתרים נוספים, דבר שלא נמסר לה על ידי קקאו.

בסופו של יום, פעל בית הקפה כ – 7 חודשים בלבד, והקפיטריה לא הופעלה כלל, הכל בידיעה ובהסכמת המשכן וקקאו. לטענת הזכיינית, קקאו הודיעה לה שלא לשלם את דמי השכירות ולא להפקיד את הבטוחות, נוכח התנהלות המשכן. מעבר לכך טענה הזכיינית , כי דמי השכירות החודשיים בגין בית הקפה עומדים על 5,000 ₪ בלבד לחודש, מה גם ששווים של 8% מהיקף הפדיון של בית הקפה עמד על 90,000 ₪ בלבד ולא 200,000 ₪ כנטען בכתב התביעה ובהודעה לצד שלישי.

מאחר ולמעשה הזכיינית לא הפרה את הסכם השכירות, ממילא אף אין מקום לחייבה בפיצוי המוסכם.

מעבר לטענות אלה, העלתה הזכיינית טענת קיזוז, ועל כך אעמוד להלן במסגרת סקירת התביעה שכנגד שהזכיינית כנגד קקאו .

ת"א 11732-12-16 – תביעת קקאו ותביעה שכנגד
במסגרת תיק זה הגישה קקאו כנגד הזכיינית ובת אל בלהנס באופן אישי (אשר יקראו להלן יחד "הזכייניות") תביעה כספית על סך 467,592.24 ₪ בצירוף תביעה לסילוק יד.

בתביעה זו טענה קקאו כי הזכייניות הפרו את הסכם הזכיינות שנחתם עמן, וחרף דרישות קקאו לתקן את ההפרות, לא עשו כן.
כך לא שילמו את דמי השכירות למשכן ולא הפקידו בידי המשכן את הבטוחות הנדרשות. כתוצאה מכך ביטל המשכן את הסכם השכירות עם קקאו, ודרש את פינוי הנכס לאלתר. בעקבות כך, ביום 6.11.2016 שלחה קקאו לזכייניות הודעה על ביטול הסכם הזכיינות ודרישה מיידית לפינוי הנכס.

דרישה נוספת נשלחה ביום 9.11.2016.

קקאו עתרה לחייב את הזכייניות בתשלום 96,000 ₪ בגין דמי השכירות, בצירוף 91,592.24 ₪ המהווים 8% מהיקף הפדיון של הזכייניות, שאף הם חלק מדמי השכירות.

בנוסף עתרה קקאו לחייב את הזכייניות בתשלום תמלוגים חודשיים בהתאם לסעיף 7.2 להסכם הזיכיון בסך כולל של 150,000 ₪, וכן פיצויים מוסכמים לפי סעיף 15.2 להסכם הזכיינות בסך 80,000 ₪ ופיצויים מוסכמים בהתאם לסעיף 12.7 להסכם הזכיינות בסך 50,000 ₪.

הזכייניות, קפה אריאל ותמר בע"מ ובת אל בלהנס באופן אישי, הגישו כתב הגנה בצירוף תביעה שכנגד.

בכתב ההגנה דחו הזכייניות את טענות קקאו, וכפי שפורט לעיל, טענו, שמקורה של ההתקשרות בין קקאו לזכייניות בהטעיה מצידה של קקאו, אשר הציגה באמצעות מנהלה מר אייל אליהו, מצג לפיו כל האישורים הנדרשים לצורך הפעלת בית הקפה קיימים, ואם אינם קיימים אזי קקאו תדאג להשגתם, זאת בניגוד למצב כפי שהיה בפועל, שבו טרם ניתן טופס 4 למבנה.

לטענת הזכייניות, שילמו לקקאו דמי זכיינות בהתאם להסכם הזכיינות שנחתם ביום 10.11.2015 בסך של 292,000 ₪ וזאת עבור הזיכיון להפעיל בית קפה במשכן. בנוסף, ביצעו עבודות שיפוץ במקום לצורך התאמתו וההקמה של בית הקפה, בעלות של 1,196,506 ₪, הכל בהתאם לתכניות אדריכליות שקיבלו מקקאו.

אלא ששבועות ספורים לאחר פתיחת בית הקפה, התקבל צו הפסקה שיפוטי, והזכייניות נדרשו להפסיק את השימוש במבנה, מאחר ונטען כי השימוש נעשה בניגוד להיתר הבניה וללא טופס 4. צו זה התקבל אצל הזכייניות בתדהמה והן פנו לקקאו. מר אייל אליהו, בשם קקאו , הרגיע את הזכייניות בהודעות שונות, אשר בדיעבד התברר כי לא היה בהן ממש, וב סופו של דבר, חרף ההשקעה הכספית האדי רה, לא הושגו האישורים הנדרשים, כך שבחודש נובמבר 2016 נסגר בית הקפה.

לטענת הזכייניות, הפרה קקאו את התחייבויותיה כלפיהן שעה שהתברר בדיעבד כי האישורים הנדרשים אינם בנמצא, ולאור דרישתה מן הזכייניות לבצע התאמות במקום שהיוו למעשה שימוש חורג (הוספת וויטרינה).

בנסיבות אלה, טענו הזכייניות כי יש מקום לחייב את קקאו בתשלום הנזקים שנגרמו לזכייניות, ובכלל זה ההשקעה הכספית שהשקיעו בשיפוץ המקום ודמי הזכיינות ששילמו לקקאו, ואם תתקבל ההודעה לצד השלישי כנגדם, שהוגשה על ידי קקאו כנגד הזכייניות, במסגרת תביעת המשכן כנגד קקאו, אזי עומדת לזכייניות זכות לקזז את נזקיהן אלה כנגד כל סכום שיפסק במסגרת ההודעה לצד השלישי.

בהסכמת הצדדים אוחד הדיון בשתי התביעות, ופסק דין זה יעסוק בשתיהן.

תביעת המשכן
כאמור, בשלב זה נותר להכריע ברכיב הכספי בלבד של תביעה זו, שכן אין מחלוקת כי הנכס פונה בחודש נובמבר 2016.

הצדדים אינם חלוקים על כך שבית הקפה פעל במקום החל מחודש אפריל 2016 ועד לחודש נובמבר 2016, וכי לא שולמה כל תמורה בגין תקופה זו. עוד אין מחלוקת, כי הקפיטריה לא הופעלה מעולם.

בכל הנוגע למישור היחסים שבין המשכן לקקאו, אין מחלוקת כי מערכת ההסכמים בין הצדדים מחייבת את קקאו מול המשכן, ואם בפי קקאו טענות לפיהן באה הזכיינית בנעליה, הרי שטענות אלה יפות למישור היחסים שבין קקאו לזכיינית, שכן אין כל התקשרות חוזית ישירה או עקיפה כלשהי בין המשכן לזכייניות.

לטענת קקאו, הסכים המשכן שהביטחונות על פי הסכם השכירות וההמחאות על חשבון דמי השכירות, יימסרו לו ישירות מהזכיינית ולא מקקאו עצמה. אולם, לטענה זו לא נמצאה כל אסמכתא, והיא מוכחשת על ידי המשכן. אין בנמצא כל אינדיקציה להסכמה כזו, ולא הוצגה בפני בית המשפט כל ראייה לפיה הסכים המשכן לקבל לידיו את הביטחונות ודמי השכירות ישירות מן הזכייניות, באופן שמבסס התחייבות ישירה בין המשכן לזכיינית.

לא רק שלא הוצגה כל ראייה לטענת קקאו בדבר הסכמת המשכן לעמוד ישירות מול הזכיינית בכל הנוגע לקבלת הבטוחות ודמי השכירות, אלא שלאחר שהתברר כי הבטוחות לא הומצאו, ודמי השכירות אינם משולמים, פנה המשכן לקקאו בעניין זה, ולא קיימת כל פניה מצד המשכן, במקביל או בדרך אחרת , אל הזכייניות. בכך יש כדי לתמוך בעמדת המשכן לפיה מעולם לא הוסכם כי המשכן יעמוד ישירות מול הזכייניות בכל הנוגע להעמדת הביטחונות ותשלום דמי השכירות, בהתאם להסכם השכירות שנכרת בין המשכן לקקאו, והמשכן לא היה מעורב במערכת ההסכמית שבין קקאו לזכייניות . בעניין זה אפנה גם לעדותו של מר אייל אליהו בעמוד 27 שורות 3 – 6.

אשר להפעלת הקפיטריה, כאמור אין מחלוקת שבפועל לא הופעלה הקפיטריה.

לטענת המשכן, הדבר מנוגד להסכם השכירות שנחתם בינו לבין קקאו, וקקאו עשתה דין לעצמה, שעה שלא הפעילה את הקפיטריה על פי הסכם השכירות.

מנגד, טוענת קקאו כי המשכן מעולם לא העביר לה הודעה המאפשרת את תחילת פעילות הקפיטריה, כפי שנדרש על פי הסכם השכירות.

הזכיינית טוענת כי לא הפעילה את הקפיטריה בהוראת קקאו, ובעניין זה מפנה לעדותו של מר אייל אליהו, בעמוד 27 החל משורה 14 שם העיד מר אליהו:
"פעלתי יחד עם הזכיינית ועם מוטי מלכא מנכל המשכן ביחד, והחלטנו שעד שבית הקפה לא יעמוד על רגליו כמו שצריך הם לא יכולים פיזית להפעיל גם את הקפיטריה, ברגע שנתאפס על עצמנו בבית הקפה נפעיל את הקפיטריה, זו הייתה החלטה משותפת".

עוד טענה הזכיינית, כי באותה העת, כלל לא ניתן היה להפעיל את הקפיטריה, בשל בעיות בתשתית החשמל, מה גם שדלתות הכניסה למקום היו פרוצות והקרמיקה במקום הייתה שבורה, ולמעשה מי שעשה שימוש באותה העת במתחם הקפיטריה הוא המשכן עצמו.
מר מלכא מנכ"ל המשכן, התבקש להתייחס לכך בעדותו, אולם לא זכר האם המשכן עשה שימוש בקפיטריה באותה העת. מכל מקום לא יכול היה מר מלכא לשלול שאכן נעשה שימוש כזה מטעם המשכן, ואישר כי יכול והיה במקום אירוע מטעם המשכן במועדים הרלבנטיים (עמוד 31 שורה 1 ואילך).

להשלמת עניין זה יש לציין כי לא הוצגה כל ראיה מזמן אמת, בדמות פניה או מכתב לקקאו, המעידה כי המשכן הלין על מחדל זה בפני קקאו, ודרש את פתיחת הקפיטריה כמוסכם, אלא רק בחלוף כ – 5 חודשים מאז הפעלת בית הקפה.

הצטרפותם של דברים אלה מביא למסקנה כי לא עלה בידי המשכן להוכיח את זכאותו לדמי שכירות בגין הקפיטריה, שכן נותרה עומדת בעינה הטענה לפיה אי הפעלת הקפיטריה היתה תוצאה של החלטה משותפת ומוסכמת של המשכן וקקאו, ובהתאם ניתנה הוראה לזכיינית.
אשר לגובה דמי השכירות, בהתאם להסכם השכירות שנחתם בין המשכן לקקאו, עמדו דמי השכירות החודשיים על סך של 5,000 ₪ עבור בית הקפה ו – 3,000 ₪ עבור הקפיטריה, בצירוף 8% מהפדיון של כל אחד מן הנ"ל.

משנקבע לעיל כי הקפיטריה לא הופעלה בידיעת המשכן ובהסכמתו, ממילא אין מקום לחיוב קקאו בדמי השכירות עבור הקפיטריה.
מאחר ואין מחלוקת באשר למשך תקופת השימוש ביחס לבית הקפה (25.4.2016 עד 6.11.2016), ומאחר ובית הקפה פונה בהתאם לדרישת המשכן, הרי שדמי השכירות בגין התקופה הנ"ל עומדים על סך של 31,666 ₪.

על פי הסכם השכירות, מעבר לדמי השכירות הנ"ל וכחלק מהם, היה על השוכר – קקאו לשלם לידי המשכן 8% מן הפדיון.

בתביעתו, טען המשכן בעלמא כי סכום זה מוערך בכ – 200,000 ₪ בגין בית הקפה שהופעל והקפיטריה שלא הופעלה, וזאת מלי שצורפה אסמכתא לסכום הנטען, ואף לא נדרשו מסמכים מקקאו או מן הזכיינית לצורך בירור היקפו של רכיב זה של דמי השכירות. דברים אלה רובצים לחובתו של המשכן. בנוסף, המשכן פנה לקקאו רק בחלוף מס' חודשים בדרישה להציג את דו"ח הפדיונות ממנו ניתן יהא לגזור את שמונת האחוזים המהווים חלק מדמי השכירות (ת/2), כאשר למעשה, פניה זו הובילה לביטול ההסכם ופינוי הנכס.
לטענת קקאו, לא היו לזכיינית כל הכנסות מבית הקפה, ולכן ממילא אין מקום לחייב את קקאו בתשלום רכיב זה של דמי השכירות.
אלא שבכתב ההגנה להודעה לצד שלישי הצהירה הזכיינית כי הכנסותיה מבית הקפה בתקופה הרלבנטית עמדו על סך של 90,000 ₪ (סעיף 21.2 לכתב ההגנה להודעה לצד השלישי), והצהרה זו מהווה הודאת בעל דין לכל הפחות ביחס לחיוב של 8% מסכום זה, משכך, יש לחייב את קקאו לשלם למשכן בנוסף לסכום שנקבע בסעיף 14 לעיל, בסך של 7,200 ₪ (8% מתוך 90,000 ₪) , ובסה"כ – 38,866 ₪ בגין דמי השכירות.
אשר לדרישה לחייב את קקאו בתשלום פיצוי בסך 50,000 ₪ בהתאם לסעיף 28ט להסכם השכירות, הרי שעיון בהסכם השכירות מעלה כי הסעיף עליו נסמך המשכן בתביעתו ביחס לפיצוי המוסכם מצוי תחת הכותרת "ערבות בנקאית לביצוע ופינוי במועד".

אין בידי לקבל את טענת קקאו והזכיינית לפיה האמור בסעיף הנ"ל עניינו חילוט ערבות בנקאית הא ותו לא. עם זאת, טענת המשכן לפיה זכאי הוא לפיצוי מוסכם בסך 50,000 ₪ איננה מעוגנת בסעיף זה, ולא ברור על יסוד מה טען המשכן בתביעתו כי סעיף זה מקנה לו פיצוי מוסכם בשיעור של 50,000 ₪.

סיכומם של דברים עד כה, בגין תביעת המשכן כנגד קקאו, יש להורות כי קקאו תשלם למשכן סך של 38,866 ₪ בגין דמי השכירות עבור התקופה שבה פעל בית הקפה במקום.

בכל הנוגע לטענות שהעלתה קקאו כנגד הזכיינית במסגרת הודעה לצדדי ג' ששלחה לזכיינית בעקבות תביעת המשכן, הרי שאלה תוכרענה להלן במסגרת הדיון בתביעות ההדדיות שבין קקאו לזכיינית.

תביעת קקאו והתביעה שכנגד מטעם הזכייניות
כאמור לעיל, במקביל להליך שיזם המשכן כנגד קקאו, הגישה קקאו כנגד הזכייניות, תביעה כספית בצירוף תביעה לסילוק יד (אשר בהתאמה לאמור לעיל בעניין תביעת המשכן, התייתר הצורך להכריע בה).

בתביעתה, טענה קקאו כי הזכיינית הפרה את הסכם הזכיינות בכך לא שילמה את דמי השכירות למשכן, וכתוצאה מכך ביטל המשכן את הסכם השכירות עם קקאו. קקאו עתרה לחייב את הזכיינית בתשלום סך 467,592.24 ₪, בגין דמי שכירות ובכלל זה 8% מהפדיון החודשי, תמלוגים בהתאם להסכם הזיכיון, ופיצויים מוסכמים, על פי הפירוט המופיע בסעיף 53 לכתב התביעה.

כבר כאן יאמר כי קקאו חזרה מתביעתה בכל הנוגע לרכיב התמלוגים, בסך של 150,000 ₪, בהתאם לעדותו של מר אייל אליהו בעמ' 35, שורות 17-22, ועל כן סכום התביעה העדכני עומד על סך של 317,592.24 ₪.

הזכיינית מצידה דחתה את תביעת קקאו ואף הגישה תביעה שכנגד שהועמדה לצרכי אגרה על סך של 1,200,000 ₪, בגין 292,000 ₪ דמי הזכיינות אותם שילמה ועתרה להורות על השבתם, בצירוף סך של כ - 1,196,000 ₪ שהשקיעה בשיפוץ והקמת המקום.

לטענתה, טרם ההתקשרות בהסכם הזכיינות, הציגה בפניה קקאו, באמצעות מנהלה מר אייל אליהו, מצג שווא הנוגע לקיומם של כל האישורים הנדרשים לצורך הפעלת בית הקפה. מצג זה לא תאם את המציאות בשטח, והביא בסופו של יום את הזכיינית לסגור את בית הקפה, תוך שנגרמות לה הוצאות כספיות עצומות, הכל כתוצאה ממצג השווא שהוצג לה על ידי קקאו.

מכלול טענותיה של הזכיינית כפי שעלו במסגרת כתב ההגנה והתביעה שכנגד שהגישה כנגד קקאו, הן למעשה גם טענות הזכיינית, כפי שעלו בכתב ההגנה שהגישה מפני ההודעה לצד השלישי שהגישה נגדה קקאו במסגרת תביעת המשכן, אשר הוכרעה לעיל, והדיון להלן יעסוק גם בהן.

ההכרעה הבסיסית המתבקשת בענייננו, בכל הנוגע להתקשרות שבין קקאו לזכיינית, מתייחסת לשאלה מה הוא המידע שנמסר לזכיינית טרם ההתקשרות עם קקאו, ובעיקר ביחס למידע הנוגע למצבו התכנוני של הנכס, ובכלל זה העדרו של טופס 4, ייעודו של הנכס כמחסן והצורך לשנות את הייעוד הזה, וכן האפשרות לבצע שינויים בנכס, ובעיקר הקמת ויטרינה בהיתר.

לטענת נציג קקאו, מר אייל אליהו, נמסר לזכיינית מלוא המידע. לטענתו, ערב חתימת ההסכמים ידעו בת אל ובעלה אלעד שעדיין לא קיימים כל האישורים הנדרשים לצורך פתיחת בית הקפה. יתרה מכך, לטענתו ידעה הזכיינית כי גורמים שונים בעיריית אשדוד מערימים קשיים ומכשולים על הקמת בית הקפה, כאשר לטענת ה"ה אליהו הרקע לכך הוא קיומו של בית קפה מתחרה, הנמצא בסמוך, ומצוי בבעלות גורמים מקושרים בעיריית אשדוד, אשר להם אינטרס בטרפוד הקמת בית הקפה במבנה המשכן. זאת ועוד, מר אליהו טען כי הזכיינית אף ידעה שהזכיין הקודם, מר מוטי אביסדריס, מצוי בסכסוך עם עיריית אשדוד ועם קקאו ואף החל בביצוע עבודות במושכר. כבר כאן אומר כי כל טענת "הקונספירציה" שהעלתה קקאו באשר למניעים שעמדו בבסיס המכשולים אשר נטען שעיריית אשדוד הערימה על הפעלת בית הקפה לא הוכחה, ונותרה כסיסמה בלבד.

מנגד, טוענת הזכיינית כי מר אליהו לא טרח להציג בפניה את המצב לאשורו, ואף הטעה אותה באשר למצב התכנוני של הנכס. לטענתה, מעולם לא נמסר לה כי לא קיים טופס 4 למקום וכי הוא מסווג כמחסן. נהפוך הוא, מר אליהו הציג בפניה מצג לפיו התקבל היתר וקיימים כל האישורים הנדרשים, וגם אם קיימות בעיות כאלה ואחרות, יש להמשיך ולהפעיל את בית הקפה ובמקביל לדאוג לפתרון הבעיות, תוך שהוא מתחייב לסייע בכך.

לאחר ששמעתי את עדויות מכלול העדים בתיק, באתי לכלל מסקנה חד משמעית כי יש להעדיף את גרסת הזכיינית בעניין זה.

לא יכולה להתעורר מחלוקת כי מר אליהו עצמו היה מודע למצבו התכנוני של הנכס לאשורו. מר אליהו אישר בחקירתו שידע כי אין לנכס טופס 4 (עמוד 38, שורה 33). כמו כן, אישר שידע כי הנכס מסווג כמחסן אצל העירייה (עמוד 39, שורה 8).

עיון בהסכם הזכיינות מעלה כי דבר מאלה לא צוין בו. כשנשאל על כך מר אליהו בחקירתו, טען כי לא היה כל צורך לציין זאת בהסכם (עמוד 40, שורה 32, עמוד 41, שורה 1 ואילך). לטענתו, הוסברו הדברים לזכיינית מספר פעמים, בעל פה. יתרה מכך, לטענת מר אליהו, הפגיש בין הזכיינית לבין מלכא, מנכ"ל המשכן, כאשר האחרון פירט בפני הזכיינית את מצב הדברים, והזכיינית אף פגשה את אביסדריס, הזכיין הקודם, וגם דרכו התוודעה למצב הדברים בשטח.

לאחר ניתוח מארג הראיות שהונח שפני ביהמ"ש, מתבקשת המסקנה כי יש לדחות את גרסתו זו של מר אליהו , לפיה מסר לזכיינית את כל המידע הנדרש באשר למצבו התכנוני של הנכס, טרם החתימה על הסכם הזכיינות.

ראשית, כאמור לעיל, הדברים אינם מוצאים כל ביטוי בהסכם הזכיינות. אם כשיטת מר אליהו לא היה צורך לפרט את הדברים בהסכם הזכיינות, מדוע ראה צורך לטענתו להפגיש הזכיינית לבין מר מלכא כדי שהלה יציג בפני הזכיינית את מצב הדברים? אם הדברים אינם חשובים דיים כדי להיכלל בהסכם הזכיינות, ממילא הם אינם חשובים דיים כדי ליזום פגישה של הזכיינית עם מנכ"ל המשכן, על מנת שזה יפרט באוזניה את הדברים. ואם הדברים חשובים דיים כדי לקיים פגישה כזו, ממילא היה צורך לכלול אותם בהסכם הזכיינות ברחל בתך הקטנה.

יתרה מכך, חרף טענת מר אליהו כי מר מלכא נפגש עם הזכיינית והציג לה את הדברים בעל פה, הרי שגרסה זו אינה מופיעה בתצהירי מר אליהו, ובא כוחה של קקאו לא מצא לנכון לשאול על כך דבר את מר מלכא בחקירתו.

הדברים מוקשים שבעתיים שעה שמדובר בזכיינית שבאה בנעליו של זכיין קודם, מר מוטי אביסדריס, אשר נתקל אף הוא בקשיים, ומכאן ברור היה שמדובר במבנה המצריך הסדרה תכנונית, וודאי שדברים אלה צריכים היו למצוא ביטוי בהסכם הזכיינות, ולא כך הוא.

כך גם ביחס לטענה כי הדברים נמסרו לזכיינית על ידי אביסדריס, הזכיין הקודם. מעדותו של מר אביסדריס לא עלה כי בעת שנפגש עם הזכיינית ובעלה, פרס הלה בפניהם את המורכבות הנוגעת למצבו התכנוני של הנכס. יתרה מכך, במועד הרלוונטי היה מצוי אביסדריס בסכסוך עם קקאו, על רקע הסכם זכיינות קודם שנחתם איתו ביחס לבית הקפה נשוא התביעה, ובנסיבות אלה, לא היה מקום מצידו של מר אליהו לסמוך על כך שהוא זה שימסור לזכיינית את המידע הנדרש והרלוונטי.

קקאו באמצעות מר אליהו נתלית ב – נ/1, מסמך החתום על ידי סמנכ"ל הכספים של המשכן, נושא תאריך 25.7.2013, בו צוין כי יש צורך לשנות את ייעוד המבנה אשר סווג נכון למועד הנ"ל כמחסן. על מסמך זה מתנוססת חתימת קקאו וכן חתימת הזכיינית, ומכאן מבקשת קקאו ללמוד כי הזכיינית ידעה בעת ההתקשרות עימה כי המקום מסווג כמחסן.
עיון מעמיק בגרסאות הצדדים ובמסמכים המצויים בתיק מעלה כי אין בכך דבר.

בעלה של הזכיינית, אלעד בלהנס, העיד כי אינו זוכר שראה את נ/1 (עמ' 56 שורה 7 ואילך).

בת אל עצמה אישרה כי על גבי נ/1 מתנוססת חותמת החברה, אלא שלטענתה מדובר במסמך שנחתם מספר חודשים לאחר שנחתם הסכם הזיכיון. לחיזוק טענה זו ציינה בת אל כי במועד החתימה על הסכם הזיכיון כלל לא הקימה עדיין את חברת קפה אריאל ותמר בע"מ, שחותמתה מופיעה על נ/1, וחברה זו הוקמה רק מספר חודשים לאחר מכן.

ואכן, תמיכה לגרסתה זו של בת אל ניתן לקבל מנספח 1 לכתב התביעה שכנגד, דו"ח רשם החברות של חברת קפה אריאל ותמר בע"מ, ממנו עולה כי החברה נרשמה ביום 26.1.2016, שעה שהסכם הזכיינות נחתם, חודשיים וחצי קודם לכן, ביום 10.11.2015. דהיינו, אכן כפי שטענה בת אל, גם אם חתימתה של הזכיינית מתנוססת על גבי נ/1, חותמת זו לא הוטבעה על גבי נ/1 במועד החתימה על הסכם הזיכיון, אלא ככל הנראה מאוחר יותר, ולכן לא ניתן לראות ב-נ/1 ראייה התומכת בטענת מר אליהו לפיה במועד ההתקשרות בהסכם הזיכיון מסר לזכיינית את מלוא המידע הנדרש ביחס למצבו התכנוני של הנכס.
מעבר לאלה, יש לציין את עדותו המתפתלת והמתחמקת של מר אליהו, אשר סקירתה מעלה כי לא ניתן לבסס עליה כל ממצא עובדתי עקבי.

כך טענותיו באשר לידיעה שהייתה אצלו באשר ל - ת/1, חרף העובדה שדבר זה לא נטען בכתב הגנתו או בתצהיריו (עמוד 23 שורות 9 – 12 לעומת שורות 22 – 26). כך גם טענותיו באשר למעמדו של טופס 4 ומעמדו של היתר בניה, ומשמעותם של העדרם של מסמכים אלה.

ויוזכר, כי גרסתו הבסיסית של מר אליהו היא שאחז בידו היתר בניה. אם זו גרסתו, ואם אכן מצוי היה בידו היתר בניה כנדרש, מדוע ולמה התעורר אצלו הצורך להסביר לזכיינית בעל פה על "כל התלאות, כולל זה שהמבנה היה מוגדר כמחסן, ומה שעברו שני הזכיינים הקודמים" (עמוד 44 שורות 5 – 6)? שהרי, אם יש היתר, אין צורך לפרט את כל התלאות וההיסטוריה. אלא שאין היתר, ומכאן הצורך של מר אליהו בגרסאות השונות העולות מעדותו המתפתלת.

כך גם נתלה מר אליהו שוב ושוב בטענה כי קיימים מסרונים כאלה ואחרים בינו לבין בעלה של הזכיינית, אלעד, באשר לקשר עם הזכיין הקודם אביסדריס, וגם באשר לאפשרות לבצע במקום סגירה של ויטרינות (עמוד 50 שורות 6 – 7), אלא שמסרונים כאלה מעולם לא הוצגו בפני בית המשפט ולא צורפו למסמכי קקאו, והדבר רובץ לחובתה של קקאו.

עניין נוסף הפוגם במהימנות עדותו של מר אליהו נוגע להתקשרותו עם הזכיינית הנתבעת, כאשר באותה תקופה עדיין הייתה קקאו קשורה בקשר חוזי עם הזכיין הקודם, אביסידריס. לטענתו של אליהו, במועד החתימה על ההסכם עם הזכיינית היה הזכיין הקודם מצוי בהפרה, שהובילה אותו לביטול הסכם הזכיינות שנחתם עמו. כשנשאל מר אליהו האם שלח הודעת ביטול לזכיין הקודם, טען כי עשה כן, אולם לא ידע היכן מצויה הודעת הביטול.

בדיעבד התברר כי ביום 9.11.2015, יום אחד בלבד לפני שחתמה קקאו על הסכם הזכיינות עם הזכיינית, מצאה לנכון קקאו לשלוח התראה בטרם נקיטת הליכים משפטיים כנגד הזכיין הקודם אשר יוצג על ידי עו"ד מישוק (ג/5), ומסרה לזכיין הקודם התראה לפיה עליו לתקן את ההפרות הנטענות על ידי קקאו בתוך 7 ימים, תוך שכאמור ל עיל, כבר למחרת, ביום 10.11.2015, חתם מר אליהו בשם קקאו על הסכם הזכיינות עם הזכיינית שבענייננו (עמוד 46 שורה 25 ואילך, עמוד 47 שורה 1 ואילך). גם דברים אלה מלמדים על דרך התנהלותו התמוהה של מר אליהו אל מול הזכיינית.

כך גם עולה גרסה מתפתלת מצידו של מר אליהו בכל הנוגע לסגירת הוויטרינה שנעשתה במקום. בתחילה טען מר אליהו, כי מעולם לא דרש מהזכיי נית לבנות דבר כלשהו ללא היתר, ובכלל זה סגירת החורף באמצעות וויטרינות. בהמשך טען, כי את הוויטרינות בנה בעלה של הזכיינית, על דעתו של מר אליהו, ותוך התייעצות עמו. אחר כך אישר כי את תכניות הבניה מסרה קקאו לזכיינית, ובהמשך טען שהוסבר לזכיינית שקיימת אופציה לסגור סגירת וויטרינה (עמוד 49 שורה 15 ואילך, עמוד 50 שורות 1 – 5).

עדות שכזו אינה מעוררת אמון, ויש קושי לקבלה, ודאי כאשר מנגד העלו בת אל ואלעד בעלה, בשם הזכיינית, עדות פשוטה ועקבית.

להשלמת התמונה יצוין כי גם אם ניתן היה לקבוע שמר אליהו מסר לזכיינית את המידע המלא באשר למצבו התכנוני של הנכס, הרי שהזכיינית העידה כי במקביל לכך שב מר אליהו והבטיח לה כי מדובר בעניינים הניתנים להסדרה וכי הוא מטפל בכך, ועליה להתמקד בפתיחת בית הקפה והפעלתו, מה שהתברר כהבטחות חסרות כיסוי (נספחים 11 - 12 לתצהירה של בת אל, פרוטוקול הדיון מיום 11.7.19 עמוד 20 שורות 24 – 27, עמוד 23 שורה 2). שכן, סגירת החורף לא הוסדרה, והרשות המקומית ניהלה בעניין זה הליך כנגד מר אליהו בבית המשפט לעניינים מקומיים ולמקום הוצא צו סגירה בשל כך.

לסיכום, לא ניתן לחלץ גרסה עובדתית קוהרנטית מעדותו של מר אליהו. מדובר בעדות מתחמקת ומשתנה, חסרת עקביות בכל אחת מן המחלוקות העובדתיות העומדות להכרעה. לכן, יש להעדיף את גרסתה הפשוטה, הברורה והעקבית של הזכיינית, לפיה טרם ההתקשרות בהסכם הזכיינות, לא מסר מר אליהו בשם קקאו לזכיינית את המידע הנדרש באשר למצבו התכנוני של בית הקפה.

בהמשך התברר כי מצב תכנוני זה הכשיל את פעילותה של הזכיינית, עת הוצא צו הפסקה שיפוטי כנגד פעילות בית הקפה בגין שימוש חורג. הזכיינית נאלצה להשקיע השקעות נוספות בניסיון להסדיר את החריגות, ובשלב מסוים "הרימה ידיים".

בנסיבות אלה טוענת הזכיינית, כי לו היה נמסר לה המידע התכנוני באשר למצבו של הנכס לאשורו, ובין היתר, החריגות, סיווגו של הנכס כמחסן, מעמדה של סגירת החורף, לא הייתה מתקשרת בהסכם הזכיינות. מה גם שהעדר מידע זה גרר אותה להוצאות כספיות נוספות, לא צפויות, שגם הן לא הועילו, ולא הביאו להסדרת פעילות בית הקפה, ובסופו של דבר נאלצה הזכיינית לסגור את שעריו.

הסתרת מידע חשוב וחיוני זה מהווה הטעייה של הזכיינית, ולמעשה מבססת את אפשרותה של הזכיינית לפעול לביטול הסכם הזכיינות על כל המשתמע מכך. הזכיינית טענה, באופן המתקבל על הדעת, כי לו הייתה יודעת ערב ההתקשרות כי אלה הם פני הדברים בכל הנוגע למצבו התכנוני של הנכס, לא הייתה מתקשרת בהסכם הזכיינות בו התקשרה עם קקאו (השווה: ע"א 7730/09 ניסים כהן נ' מבני גזית (2000) בע"מ ואח' (6.6.2011)).

זה המקום לציין כי בת אל, אשר הקימה את חברת קפה אריאל ותמר בע"מ לצורך הפעלת בית הקפה נשוא הסכם הזכיינות, עוררה רושם אמין ותם בעדותה הפשוטה. קשה לקבל את גרסת מר אליהו לפיה פרס בפני בת אל ברחל בתך הקטנה את מצבו התכנוני של הנכס, הן באמצעות מר מלכא, הן באמצעות אביסדריס ואף בהסברים שנתן בעל פה לבת אל ובעלה , והשניים, חרף הסברים מפורטים אלה, בחרו "להכניס ראש בריא למיטה חולה", ולהתקשר בהסכם זכיינות להפעלת בית הקפה, כאשר ידוע להם ששני זכיינים קודמים נכשלו ב כך.

סביר יותר כי התקשרותה של בת אל עם קקאו התבססה על ההבטחות שהבטיח לה מר אליהו והמצג שהציג לה באשר לקיומם של מכלול האישורים הנדרשים לצורך הפעלת בית הקפה והדרך הסלולה להפעלתו. הדברים וודאי מתחדדים לאור התעקשותה של בת אל לציין במסגרת הסכם הזכיינות כי היא נעדרת כל ניסיון בהפעלת בתי קפה (נספח 6 לכתב התביעה שכנגד, נספח שינויים להסכם הזיכיון).

תוספת סעיף זה מלמדת על תום לבה של הזכיינית וצריכה הייתה להגביר את חובתה של קקאו כלפיה בכל הנוגע למסירת המידע והאינפורמציה הנדרשת לצורך הפעלת בית הקפה, דבר שכאמור לא קרה.

יתרה מכך, מעבר להסתרת המידע כפי שפורט לעיל, בהוראת קקאו ועל יסוד תכניות שנמסרו לה על ידי קקאו, פעלה הזכיינית לביצוע סגירת חורף באמצעות וויטרינות. בדיעבד התברר כי סגירת חורף זו מהווה שימוש חורג, ושימוש חורג זה מנע את האפשרות לקבל את האישורים הנדרשים לצורך הפעלת בית הקפה, אשר למעשה פעל בניגוד ובחריגה להיתר הבניה, ובסופו של דבר אף הביא להוצאות צו ההפסקה השיפוטי. גם התנהלות זו של קקאו מהווה טעם ונימוק המצדיק את ביטול הסכם הזכיינות על ידי הזכיינית.

ואכן, ביום 10.11.16 שלחה הזכיינית למשכן, עם העתק לקקאו, את נ/2, הודעה על פינוי הנכס, ממנה ניתן ללמוד על סיום הפעלת בית הקפה על ידי הזכיינית במקום. יש לציין כי מס פר ימים קודם לכן, ביום 6.11.16 , שלחה קקאו לזכיינית הודעה על ביטול הסכם השכירות ודרישה לפנות את הנכס – מכתב אשר סומן ג/7.

גם ביחס לפניה זו הציג מר אייל אליהו גרסה מתחמקת. ראשית טען כי לא ביקש מן הזכיינית לפנות את הנכס. לאחר שעיין בג/7 לעומק אישר שעקב פניית המשכן, פנתה קקאו מצידה לזכיינית בדרישה לפינוי (עמ' 51 שורה 8 ואילך).

מכאן, שנ/2 מהווה הודעת ביטול כדין מצידה של הזכיינית לקקאו, בכל הנוגע להסכם השכירות והסכם הזכיינות להפעלת בית הקפה, ועל רקע כל האמור לעיל בעניין הסתרת המידע טרם התקשרות בין הצדדים, יש לקבוע כי הודעה זו נשלחה מטעם הזכיינית כדין.

אינני מקבלת את ניסיונה של קקאו לטעון כי הודעה הזכיינית נשלחה על רקע קשיים כלכליים אליהם נקלעה.
ראשית, על רקע פניית המשכן לקקאו בדבר הפרות הסכם השכירות, ודרישה לפינוי הנכס, ממילא שלחה קקאו עצמה דרישת פינוי לזכיינית – הלא היא ג/7, ומכתבה של הזכיינית נ/2 נשלח בתגובה.

מעבר לכך, גם אם נקלעה הזכיינית לקשיים כלכליים, הרי שנוכח כל המפורט עד כה, נהיר הדבר כי משהבינה הזכיינית כי קיימים קשיים להפעיל את המקום, ובכלל זה אישורים חסרים, פעלה כמיטב יכולתה והבנתה בניסיון להסדיר קשיים אלה ולהסיר מכשולים אלה , ואף השקיעה השקעות כספיות לא מבוטלות לצורך כך (עמ' 25 לפרוטוקול הדיון מיום 11.7.19, שורה 34 ואילך), אולם משנשלחה אליה הודעת הביטול ודרישת הפינוי מטעם קקאו, גמלה אצלה ההחלטה שלא להמשיך בניסיונות להסדיר את הנכס ולהשיג את האישורים הנדרשים לכך, על כל הכרוך בכך ההשקעה הכספית הנוספת שנדרשה, ובחרה להעדיף את ביטול ההסכם, והטעמים כאמור, ברורים ומוצדקים .

מכל אלה מתבקשת המסקנה כי יש לדחות את התביעה שהגישה קקאו כנגד הזכיינית, שכן בבסיס ההתקשרות בין הצדדים עומדת הטעיה מצידה של קקאו , ולכן הודעת הביטול ששלחה הזכיינית לקקאו נשלחה כדין, ואין מקום לחייב את הזכיינית בתשלומים הנדרשים על ידי קקאו כמפורט בתביעתה, כנגד הזכייניות.

אשר להודעה לצד השלישי ששלחה קקאו כנגד הזכייניות במסגרת התביעה שהגיש המשכן כנגדה -
אין מחלוקת שעד למועד הודעת הביטול החזיקה הזכיינית בנכס, והודעתה תקפה ממועד הודעת הביטול ואילך. שהרי, עד אותו המועד שבו נשלח נ/2 יכול וסברה הזכיינית כי תמשיך להחזיק במקום, ואף עשתה מהלכים ומאמצים לשם להסדרת האישורים הנדרשים, כך ש רק ממועד משלוח הודעת הביטול מצידה ניתן לקבוע כי גמרה בדעתה לבטל את ההתקשרות עם קקאו, כאשר כפי שפורט לעיל, להודעתה נ/2 קדמה דרישת פינוי מצד קקאו – ג/7.

משכך, ביחס להודעה לצד השלישי שנשלחה מטעם קקאו לזכיינית, הרי שבכל הנוגע לדמי השכירות ביחס לתקופה שבה החזיקה הזכיינית במקום והפעילה את בית הקפה, יש להורות כי עליה לשאת בהם, ועל כן אני מורה כי הזכיינית בתורת הצד השלישי במסגרת תביעת המשכן, תשלם לקקאו סך של 38,866 ₪, הסכום בו חוייבה קקאו לשלם למשכן בגין דמי השכירות.

אין מקום להורות על חיובה של בת אל באופן אישי בסכום זה, שעה שערובתה האישית ניתנה להסכם הזכיינות בלבד, והיא אינה ערבה להסכם השכירות. כך עולה מלשון כתב הערבות שנחתם יחד עם הסכם הזכיינות (ג/2) , ומסקנה זו מתבקשת גם בגלל השתלשלות העניינים הכרונולוגית, לפיה הסכם השכירות נחתם לאחר שנחתם הסכם הזכיינות, והוא אינו כולל התחייבות אישית של בת אל, כך ש קשה לקבל את הטענה כי ערבות שנחתמה קודם לכן, ביחס להסכם הזכיינות, תקפה ביחס ל הסכם השכירות המאוחר יותר, שכלל לא נחתם עדיין בעת שחתמה בת אל על ערבותה האישית להסכם הזכיינות.
אשר לתביעה שכנגד –
נוכח ביטול ההסכם כדין על ידי הזכיינית, על רקע הקביעה כי בבסיס ההתקשרות בין הצדדים עמדה הטעיה מצד קקאו, בכך שלא נמסר מלוא המידע באשר למצבו התכנוני של הנכס, ואף נמסר מידע מטעה, הכל כפי שפורט עד כה, יש מקום לקבל את תביעת הזכיינית ולחייב את קקאו להשיב לידי הזכיינית את הסך ששולם בגין דמי הזכיינות על פי ההסכם – 292,000 ₪.

באמצעות תשלום דמי הזכיינות קונה הזכיין את הזכות לעשות שימוש בשמו ובמוניטין של מעניק הזיכיון. שם ומוניטין אלה אמורים להעניק לזכיין יתרון וערך מוסף בהפעלת עסקו, אם על רקע המוניטין של מעניק הזיכיון או בגין ערך מוסף ייחודי שמעניק הזיכיון מאפשר לזכיין לעשות בו שימוש (מתכון, שיטת הפעלה וכיוצ"ב), שאם לא תאמר כן – מה הטעם בהתקשרות בהסכם זכיינות על פני הקמת עסק עצמאי?

מקום בו התברר כי התנהלות מעניק הזיכיון עצמו בעת ניהול המו"מ לקראת החתימה על הסכם הזיכיון ואף לאחר מכן, היתה שלא בתום לב, תוך הסתרת נתונים מהותיים ופיזור הבטחות שווא , והביאה לכך שבסופו של יום לא יכול היה הזכיין ליהנות מן המוניטין, ולעשות שימוש בפועל בנכסים אלה, מתבקשת המסקנה כי יש להורות על השבת דמי הזיכיון אשר למעשה, שולמו לבטלה.

בענייננו, לא רק שהזכיינית לא יכולה היתה לממש את היכולת ליהנות מן הזיכיון שרכשה מקקאו על רקע מצגי השווא שהוצגו לה על ידי קקאו עצמה, אלא שלמעשה התברר כי התנהלות קקאו באמצעות מר אליהו היתה כאבן ריחיים על צווארה, שעה שנדרשה על ידי קקאו להקים סגירת חורף, אשר הביאה לכך שהוצא למקום צו הפסקה שיפוטי, דבר שהביא בסופו של יום לסגירת בית הקפה ונעילת שעריו, תוך גרימת הפסדים לזכיינית, בדמות דמי הזיכיון, ואף מעבר לכך, כמפורט להלן.

אמנם נכון הדבר כי בפועל נסגר בית הקפה לאחר 7 חודשים שבהם פעל, אולם תקופה קצרה זו אינה יכולה לבסס ניכוי כלשהו מדמי הזיכיון שאותם יש להשיב. ראשית, אף אחד מן הצדדים, וודאי לא קקאו, לא העלה טענה זו באופן מפורט כנדרש (לדוגמא, סעיף 9 לסיכומי קקאו בתביעה שכנגד, אשר נטען באופן סתמי וכללי) , ולא ביצע כל חישוב בהתאם, והדבר רובץ לחובת קקאו.

מעבר לכך, התקופה הקצרה שבה הופעל בית הקפה אינה יכולה להוות תקופה מספקת לצורך ההנאה והפקת הרווח מעצם הזכיינות. ידוע הדבר, כי לצורך הקמת עסק וביסוסו נדרש פרק זמן ממושך, ותשלום דמי זכיינות עבר תקופה שבפועל היתה קצרה ביותר אינו מאפשר לזכיין ליהנות ולקצור את פירותיה של הזכיינות (זאת להבדיל מת"א (שלום ת"א) 30594-04-14 רשת החקלאי פירות ירקות ועוד בע"מ נ' סוסונוב ואח' (16.9.19), אליו היפנה ב"כ הזכיינית בסיכומיו , שם בוצע ניכוי חלקי מדמי הזכיינות שהושבו לזכיינים השונים, על רקע תקופות ממושכות (מס' שנים) שבהם פעלו הזכיינים תחת הסכם הזכיינות).

בתביעה שכנגד נטען עוד כי לשם הקמת המקום והפעלתו כבית קפה נאלצה הזכיינית להוציא הוצאות כספיות רבות, מעל מיליון וחצי ₪ . לכתב התביעה שכנגד צורפו כנספח 9 אסמכתאות הנוגעות לעלויות ההקמה הנטענות. בת אל לא נשאלה על כך בחקירתה, ועיון באסמכתאות שצורפו מלמד כי הן כולן מן המועדים הרלבנטיים להקמת בית הקפה, וכולן, עניינן - עבודות הכרוכות בהקמת בית עסק מן הסוג שאותו ביקשה הזכיינית להפעיל.

בת אל נשאלה על כך בחקירתה, ועמדה על הטענה כי עלויות ההקמה היו מעל למיליון וחצי ₪ (עמ' 25 לפרוטוקול הדיון מיום 11.7.19, שורה 1 ואילך). בחקירתה ציינה כי גם אם נמכר ציוד לצד ג' באופן שיש לקזז סכום מסוים מהוצאות ההקמה שנתבעו, הרי שממילא העמידה את תביעתה על סך של 1,200,000 ₪, חרף העובדה שהוצאות ההקמה היו בפועל מעל 1,500,000 ₪, ועל כן אין מקום לקיזוז נוסף (עמ' 24 לפרוטוקול הדיון מיום 11.7.19, שורה 30 ואילך). ב"כ קקאו לא מצא לנכון להביא לידי ביטוי את פירוט הקיזוזים הנטענים על ידי מרשתו במסגרת החקירה הנגדית, ואף בסיכומיה טענה קקאו בסתמיות ובכלליות כי השקעותיה של הזכיינית נמכרו לצדדים שלישיים, וחלקן נותר בידי המשכן, מבלי שצויין סכום כלשהו.

מעיון בנספח 9 עולה כי סך ההוצאות שהוציאה הזכיינית לצורך הקמת והפעלת בית הקפה עומד על סך של 918,956 ₪, תוך שיובהר כי האסמכתאות הנוגעות לרכישות מזון לא נלקחו בחשבון כחלק מן ההוצאות שהוכרו כהוצאות נדרשות לצורך הקמת בית הקפה.

הוצאות אלה, בדומה לדמי הזיכיון, ירדו לטימיון, שעה שהתברר כי המסד עליו הושתתה ההתקשרות בין הצדדים אינו זה שהוצג לזכיינית, ולמעשה גם הוצאות אלה הוצאו לשווא, משום שבפועל נמנע מן הזכיינית להפעיל את בית הקפה, הכל כתוצאה ממצג השווא שהוצג לה על ידי קקאו בעת ההתקשרות, באשר למצבו התכנוני של הנכס וההיתכנות להפעיל בו את בית הקפה נשוא ההתקשרות. משכך, יש לחייב את קקאו להשיב לידי הזכיינית הוצאות אלה.

איני מתעלמת מטענות קקאו כי הזכיינית הפעילה את בית הקפה במשך מס' חודשים, ואף נטלה מן המקום ציוד בעת שעזבה. עם זאת, טענותיה אלה של קקאו נטענו בעלמא, ללא פירוט, ובאופן שאינו מאפשר כל עריכת חישוב אחר ביחס לסכומים שהוציאה הזכיינית לצורך ההקמה, ואשר גובו באסמכתאות (נספח 9 לכתב התביעה שכנגד), ולמרות שמדובר בטענות כספיות המצריכות חישוב פשוט, הדבר לא נעשה. יש לזקוף זאת לחובתה של קקאו, הטוענת כעת לקיזוז, בלא כל פירוט מניח את הדעת.

ודוק, הזכיינית השיבה את הנכס לידי קקאו, ולא היתה כל מניעה שקקאו תיבחן את הציוד שנשאר בו, ואשר לטענתה הועבר למשכן. קקאו יכולה היתה לבחון את היקפו של הציוד ולשום אותו, לצורך טענת הקיזוז שמעלה כעת. דבר מכל אלה לא נעשה, וקקאו הסתפקה בהעלאת טענה בלתי מפורטת בעניין זה, באופן שאינו מאפשר לקבלה.
אשר לתביעת הזכיינית כנגד אייל אליהו באופן אישי –
גם בכתב תביעתה וגם בסיכומיה, העלתה הזכיינית טענותיה כנגד "קקאו ואייל", מבלי שנערכה אבחנה מתבקשת בין שני הגורמים הללו, אשר ברור כי הם מהווים שתי אישיות משפטיות נפרדות. יתרה מכך, כתב התביעה שכנגד כלל אינו מפרט מהו מעמדו של אייל בקקאו, וכל שמתברר ממנו הוא כי אייל פעל כנציג קקאו בפועל, כאשר המסגרת המשפטית לכך לא הובהרה כלל.

משלא השכילה הזכיינית להציג בסיס משפטי בגינו יש לחייב את אייל באופן אישי, אם מכח הרמת מסך ההתאגדות, ערבות אישית או כל בסיס משפטי אחר, שעה שההתקשרות נעשתה בין הזכיינית לקקאו, לא מצאתי מקום לקבל את התביעה האישית כנגד מר אייל אליהו.

סיכומם של דברים:

ת"א 26172-11-16 (וכן ההודעה לצד שלישי) –

קקאו תשלם למשכן סך של 38,866 ₪. בנוסף, תישא קקאו בהוצאות המשכן ובשכ"ט עו"ד בסך כולל של 6,000 ₪.

ההודעה לצד השלישי בעניינה של קפה אריאל ותמר בע"מ מתקבלת, כך שאחרונה תשלם לקקאו סך של 38,866 ש"ח, בהתאם להוראות תקנה 223(ב) לתקנות סד"א תשמ"ד – 1984.

ההודעה לצד השלישי 2, בת אל בלהנס, נדחית.

ת"א 11732-12-16 (וכן תביעה שכנגד)–

התביעה העיקרית נדחית.

במסגרת התביעה שכנגד תשיב קקאו לזכיינית את דמי הזיכיון ששולמו בסך של 292,000 ₪ וכן תשלם לידי הזכיינית סך של 918,956 ₪ בגין הוצאות ההקמה כפי שהוכחו על ידי הזכיינית. מאחר והזכיינית עצמה הגבילה את תביעתה לסך של 1,200,000, סה"כ תשלם קקאו לזכיינית סך של 1,200,000 ₪.

בהתחשב בתוצאות ההודעה לצד השלישי ששלחה קקאו לזכייניות (אשר התקבלה ביחס לסך של 38,866 ₪), וכן בתוצאות התביעה שהגישה כנגדן (אשר נדחתה), ו בשים לב לתוצאות התביעה שכנגד (אשר התקבלה כנגד קקאו ביחס לסך של 1,200,000 ₪) , הנני מורה כי קקאו תישא בהוצאות הזכייניות ובשכ"ט עו"ד בסך כולל של 40,000 ₪.

ניתנה היום, כ"ט תמוז תש"פ, 21 יולי 2020, בהעדר הצדדים.