הדפסה

בית המשפט לעניינים מקומיים בירושלים תו"ב 72127-07-17

בפני
כבוד ה שופט דניאל מרדכי דמביץ

בעניין:
מדינת ישראל

המאשימה

נ ג ד

עמוס סופר

הנאשם

גזר דין

הנאשם (עמוס סופר, ת.ז. XXXXXX562) הואשם בבית משפט זה בכתב אישום שהוגש ביום 20.7.2017.

הכרעת הדין
הנאשם הורשע על פי הודאתו הן באישום של בניה שלא כדין - עבירה לפי סעיפים 145(א) ו-204(א) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (כפי נוסחו עובר לתיקון 116; להלן - החוק) - והן באישום של אי ציות לצו שיפוטי - עבירה לפי סעיף 210 לחוק בכך שלא קיים צו שניתן לפי סעיפים 205 או 206 לחוק.
אישום אי הציות
על פי עובדות כתב האישום, ביום 3.12.2008 נגזר דינו של הנאשם על ידי בית משפט זה ב-ת.פ. 5208/08 ובו, בין היתר, נצטווה להתאים יציקת רצפת בטון בשטח של כ-51 מ"ר (המצויה בחצר דירתו ברחוב ברוך צוקרמן 512/1 בשכונת נוה יעקב בירושלים) להיתר בניה, לרבות באמצעות הריסה, וזאת לא יאוחר מיום 1.1.2010. הנאשם לא קיים את צו ההתאמה (לא על דרך של הריסה ולא על דרך של קבלת היתר כחוק מאת הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים) עד ליום 28.5.2017.
אישום הבניה
על פי עובדות כתב האישום, בין התאריכים 1.11.2013-24.12.2013 או בסמוך לכך ביצע הנאשם את העבודות הבאות במעונו ברחוב ברוך צוקרמן 512/1 בשכונת נוה יעקב בירושלים: (א) מעל יציקת רצפת בטון (לגביה הורשע ב-ת.פ. 5208/08) בנה קירות מחומר קל עם פתח ים לחלון ודלת ; (ב) מעל לקירות בנה גג מחומר קל. על ידי העבודות המפורטות בנה הנאשם תוספת בשטח של כ-20 מ"ר. העבודות בוצעו ללא היתר. הנאשם מואשם בביצוע העבודות ב היותו בעל הנכס, המשתמש בפועל בנכס והאחראי לביצוע העבודות.

פרשת העונש
ראיות לעונש
הנאשם לא הגיש ראיות לעונש בהתאם לסעיף 40י(ב)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן - חוק העונשין), אולם בהיותו לא מיוצג טען בעצמו והעיד בעניין (כמפורט להלן).
סיכומי המאשימה לעונש
עבירת אי קיום צו שיפוטי היא עבירה חמורה שכן לא זו בלבד שהנאשם בונה ללא היתר, אלא שלאחר מכן הוא בוחר שלא לקיים את צו בית המשפט שניתן נגדו.
הבניה בוצעה מחומרים קלים הפוגעים בחזות פני העיר.
ב-תו"ב (ק"ג) 63696-11-14 מדינת ישראל נ' מיכאל פוסטילניק (26.5.2015) נגזר על הנאשם, בין היתר, קנס של 20,000 ₪, בגין אי ציות במשך 14 חודשים לצו התאמה של 23 מ"ר, תוך שהריסת הבינוי הושלמה בסמוך להגשת כתב האישום. ערעור הנאשם על גזר הדין (עפ"א (ב"ש) 31788-10-15) נדחה ביום 10.11.2015.
בעניין עבירת אי הציות מבוקש למקם את עונש הקנס של הנאשם בתחתית המתחם של 20,000-29,200 ₪. כן מבוקש לדחות בחודשיים את מועד ביצוע צו ההתאמה שניתן למבנה.
בעניין עבירת הבניה מבוקש לקבוע כי מתחם העונש ההולם הוא 800 עד 1,400 ₪ למטר. כן מבוקש ליתן צו התאמה לביצוע תוך חודשיים, גם בסמכות הוועדה המקומית לתכנון ובניה.
מבוקש להטיל על הנאשם עונש מאסר על תנאי של 3 חודשים למשך 3 שנים.
סיכומי הנאשם לעונש
הנאשם אב לשבעה ילדים. שתי בנותיו התחתנו לפני כשנה וחצי. בגין נישואי הבנות יש לנאשם התחייבויות בהיקף של 100,000$.
בגין 5 הילדים הנותרים משולם שכר לימוד חודשי של מעל 3,000 ₪.
שניים מהילדים קטינים ומתקבלת בגינם קצבת ילדים מהמוסד לביטוח לאומי .
הנאשם עובד כמורה בהיקף של עד 18 שעות בישיבת "לחם הביכורים" בשכונת נוה יעקב בשכר חודשי של 5,000 ₪. בשאר הזמן הנאשם לומד תורה ומוסר שיעו רי תורה 'לעמך ישראל' (כהגדרתו).
אשת הנאשם עובדת כעוזרת גננת בשכר של כ-3,000 ₪ לחודש.
המבנה מושא האישום נבנה עבור בגין בנו של הנאשם החולה באסטמה קשה. ללא הבניה, כל יום היה הנאשם מגיע עם בנו החולה לבית חולים. לא הוצגו אסמכתאות לדבר.
הבינוי אשר בגינו הוגש אישום אי הציות אינו דורש כיום רישוי כלל.
באוגוסט 2018 ניתן תוקף לתב"ע 302216. הוצג מכתב אשת מקצוע לפיו לפי התב"ע האמורה ניתן להוציא היתר למלוא הבינוי מושא האישום דנן.
יצויין כי בדיון שהתקיים ביום 17.7.2018 נרשם מפיו של הנאשם (עמ' 4, שור' 4-5): "המתכנן מציין לגביי שהתוספת שבניתי תיהרס ובמקומה יבנה מבנה קבע בצורה מקובלת על עיריית ירושלים".
מדובר בבניין של 8 קומות. התב"ע דורשת בניה בהינף אחד ולפיכך נדרשת אחדות בין דיירי הבניין לשם הנעת הוצאת היתר בניה וביצוע הבניה בפועל.
זכותו של הנאשם לשאת דברים אחרונים בהתאם לסעיף 192 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 השתלבה בכלל טיעוניו האמורים לעיל.

הבניית שיקול הדעת השיפוטי על פי תיקון 113 לחוק העונשין - מבוא
לפי סעיף 40ב לחוק העונשין, העיקרון המנחה בענישה הוא קיומו של יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם ובין סוג ומידת העונש המוטל עליו.
לפי סעיף 40ג לחוק העונשין, מלאכת גזירת העונש מתחלקת לשלושה שלבים:
קביעת מתחם העונש ההולם (סעיף 40ג(א) לחוק העונשין): לצורך קביעת מתחם העונש ההולם, יש להתחשב: (1) בערך החברתי המוגן שנפגע מביצוע העבירה; (2) במידת הפגיעה בערך החברתי; (3) במדיניות הענישה הנהוגה; (4) ובנסיבות הקשורות בביצוע העבירה (כמפורט סעיף 40ט לחוק העונשין). (5) בהתאם לסעיף 40ח לחוק העונשין, אם מתחם העונש ההולם כולל קנס אזי לשם קביעתו על בית המשפט להתחשב במצבו הכלכלי של הנאשם.
בעת גזירת הדין יתחשב בית המשפט בנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה (כמפורט בסעיף 40יא לחוק העונשין).
התחשבות בנסיבות שיצדיקו סטייה ממתחם העונש ההולם: שיקולי שיקום (סעיף 40ד) ושיקולים של הגנה על שלום הציבור (40ה).

השלב הראשון: קביעת מתחם העונש ההולם

הערך החברתי המוגן שנפגע

דיני התכנון והבניה נועדו להגן על מספר תכליות:
תכנון - נדרש ניצול זהיר ומחושב של משאבי הקרקע, משאבים שהם מתכלים אינם מתחדשים ומיועדים לשמש את הציבור בכללותו.
תקינות ההליך התכנוני - ההליך התכנוני צריך להתבצע מבלי שנקבעו עובדות מוגמרות בשטח שישבשו את התכנון הציבורי.
שלום הציבור - בינוי המבוצע ללא היתר מראש אינו מפוקח והוא מסוכן לציבור ויכול לפגוע בסביבה.
שוויון והגינות בין האזרחים - יש לאפשר לכלל האזרחים הזדמנות תכנונית שווה. קביעת עובדות בשטח משמעה עקיפה אלימה של ההליך התכנוני על ידי מי שבוחר להתעלם מההליך המסודר החקוק.
כיבוד הדין - פעולה בניגוד לדיני התכנון והבניה משקפת זלזול פומבי בשלטון החוק.

בית המשפט העליון ציין פעמים רבות את החומרה שבה יש לראות עבירות על דיני התכנון והבניה:
"התופעה של בניית מבנים ללא היתר ופניה לקבלת היתר רק לאחר שנקבעו עובדות מוגמרות בשטח - תופעה נפוצה היא, ויש לפעול להכחדתה. יש במעשים כאלה פגיעה חמורה בשלטון החוק ובסדר הציבורי, וככל שמציאות עגומה זו מתמשכת, המציאות היא חמורה יותר, ונדרשת מדיניות ענישה תקיפה ומוחשית כדי להדבירה."
(ר"ע 23/83 בנימין פור נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 533, 535 (1983); דברי כב' השופט דב לוין)

"בנייה שלא כדין היא לא רק תופעה, החותרת תחת התכנון הנאות של הבנייה, אלא השלכותיה מרחיקות לכת יותר: היא בין התופעות הבולטות, הפוגעות בהשלטת החוק. מי שעושה דין לעצמו פוגע באופן הגלוי והברור בהשלטת החוק"
(ר"ע 1/84 אברהם דוויק ואח' נ' ראש העיר ירושלים ויושב-ראש הוועדה המקומית לתכנון ובניה, פ"ד לח(1) 494, 500 (1984); דברי כב' הנשיא מאיר שמגר)

"לצערנו, הפכו עבירות נגד חוקי התכנון והבנייה לחזון נפרץ, ורבים גם טובים איש הישר בעיניו יבנה. זוהי פגיעה חמורה וקשה בשלטון החוק, המזולזל לעין השמש, ואין איש שם אל לב לאזהרות הגורמים המוסמכים ולפסקי הדין של בתי המשפט."
(ע"פ 917/85 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה גליל מזרחי נ' מוסא נימר אבו נימר, פ"ד מא(4) 29, 31 (1987); דברי כב' השופט מנחם אלון)

"תופעת הבנייה הבלתי חוקית הפכה מכת-מדינה – ברבות הימים והשנים צירפה עצמה מכה זו – בצד מכת גניבות רכב – לעשר המכות"
(רע"פ 4357/01 יעקב סבן נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה "אונו", פ"ד נו(3) 49, 60ה (2002); דברי כב' השופט מישאל חשין)

"המאבק בתחומים אלה של בניה שלא כדין הוא סיזיפי, ואין צורך להכביר מלים על "מכת המדינה" רבת הפנים שמילאה את הארץ במקומות שונים. אין סיבה להוציא את הרוח ממפרשי הרשויות, המבקשות להיאבק בכך ככל יכולתן, ולרפות את ידיהן. על הבונים שלא כדין לידע, כפי שנכתב בפי המשיבה בבית המשפט המחוזי, כי כספם מושם על קרן הצבי. בתי המשפט גם מצווים ליתן יד לכך."
(ע"פ 11000/07 יהודה אלמליח נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה אשדוד, סעיף ה(3) להחלטת כב' השופט אליקים רובינשטיין (1.1.2008))

"בית משפט זה עמד לא אחת על כך שעבירות התכנון והבניה הן עבירות המבטאות זלזול בחוק וברשויות, וכי בתי המשפט ימעלו בחובתם אם יתנו לבניה בלתי חוקית להיגרר כך שלא יושם קץ להפקרות"
(רע"פ 8220/15 רשיק כפאיה נ' מדינת ישראל, סעיף 9 להחלטת כב' השופט סלים ג'ובראן (27.12.2015))

ביצוע עבירת בניה פוגע בתכליות דיני התכנון והבניה המפורטות לעיל ונתפס בפסיקה כחמור. על אחת כמה וכמה אמורים הדברים כאשר מדובר באי ציות - בחירה של הנאשם שלא לבצע גזר שניתן נגדו.
במקרה דנן הוגש אישום נגד הנאשם בגין תחילת מעשיו, אולם לא רק שהוא התעלם מגזר הדין שניתן כלפיו אלא הוסיף לבנות על בסיס הבניה שכבר הורשע בגינה.

מידת הפגיעה בערך החברתי המוגן
לעניין עוצמת הפגיעה ישקול בית המשפט את השיקולים הבאים:
היקף העבירה. מדובר בעבירה בהיקף משמעותי וניכר גם אם אינה רחבת היקף.
הסיכון שהעבירה יוצרת. לא ידוע על סיכון מיוחד שהעבירה יצרה. עם זאת, בינוי שאין לו היתר לא עבר את ההליך התכנוני אשר אחת מתכליותיו היא וידוא שהוא אכן תקין ואינו מסוכן. הבינוי בוצע בבניה קלה שהיא על פי טיבה מסוכנת יותר מאשר בניה קונבנציונאלית.
הרווח שמביאה העבירה לנאשם. ביצוע העבירה היטיב את מצבו של הנאשם. עם זאת, לא מדובר בבניה עסקית.
התמשכות העבירה אל מול התנהגות הרשויות. עסקינן בבינוי שלא כדין שראשיתו לפני 11 שנים. החלק השני של הבינוי בוצע לפני 5 שנים. בוצעה פעילות להוצאת תב"ע אולם אל מול זאת יש לזכור כי הבינוי שבוצע כלל אינו יכול לעמוד על מקומו וכי גם במסגרת התב"ע שהוצאה יש להרוס את הבינוי (וניתן יהיה להקים במקומו בינוי תקין ושונה).
בנסיבות העבירה דנן ניתן לומר כי מדובר בעבירה חמורה אשר הנאשם בחר לבצעה ביודעין.
מדיניות הענישה הנוהגת
ב-ת"פ (י-ם) 5536/14 מדינת ישראל נ' פאטמה ג'אבר (23.3.2015) הורשעה הנאשמת בהקמת מבנה בשטח של 40 מ"ר באזור ראס אל עמוד שלא כדין - עבירה לפי סעיפים 145(א) ו-204(א) לחוק. בית המשפט הביא בחשבון שיקוליו כי הנאשמת פעלה מתוך אילוץ (לעניין מידת האשמה), ולעניין מתחם הקנס קבע כי יש לשקול את המצב הכלכלי של הנאשמת בהיותה אלמנה מבוגרת לא בריאה החיה בגפה ומתפרנסת מקצבה מינימאלית. בית המשפט ציין כי אלמלא כן היה קובע לנאשמת מתחם מחמיר בצורה משמעותית. בית המשפט קבע אפוא כי מתחם העונש ההולם הוא קנס של 12,000-20,000 ₪ וכן צו התאמה. בנסיבותיה של הנאשמת גזר בית המשפט על הנאשמת קנס מקל של 12,000 ₪ (300 ₪ למ"ר) וכן צו התאמה דחוי בשנה.
במקרים חמורים מתבקשת הטלת קנס יומי, תוך שרמת העונש בגין מרכיב זה עומדת על 600 ₪ ליום הפרה (ראו: ע"פ (י-ם) 50877-01-15 אבו רמילה נ' מדינת ישראל (23.2.2015)). במקרה דנן לא נתבקשה הטלת קנס יומי.
ב-תו"ב (י-ם) 72129-07-17 מדינת ישראל נ' סאאד סלאח (31.10.2018) נגזרו על הנאשם מאסר על תנאי של 3 חודשים למשך 3 שנים וכן קנס בסך 29,200 ₪ בגין אי ציות שני לצו התאמה של 190 מ"ר בשכונת ואדי ג'וז בירושלים.
ב-ת"פ (י-ם) 46/2014 מדינת ישראל נ' הנאא עלון (10.3.2015) הורשעה הנאשמת בבניית 70 מ"ר ללא היתר בשכונה בית חנינה בירושלים - עבירה על סעיפים 145(א) ו-204(א) לחוק. נקבע כי מתחם העונש ההולם הוא קנס בסך 18,000-30,000 ₪; הוצא צו התאמה והסמכה של הוועדה המקומית לתכנון ולבניה לבצע את צו ההתאמה. בנסיבותיה של הנאשמת, שהיא אם חד הורית, נגזר על הנאשמת קנס מקל בסך 21,000 ₪ (300 ₪ למ"ר) וצו התאמה דחוי בחצי שנה.
ב-תו"ב (ק"ג) 63696-11-14 מדינת ישראל נ' מיכאל פוסטילניק (26.5.2015) נגזר על הנאשם, בין היתר, קנס של 20,000 ₪, בגין אי ציות במשך 14 חודשים לצו התאמה של 23 מ"ר, תוך שהריסת הבינוי הושלמה בסמוך להגשת כתב האישום. ערעור הנאשם על גזר הדין (עפ"א (ב"ש) 31788-10-15) נדחה ביום 10.11.2015.
ב-תו"ב (ק"ג) 10894-03-15 הוועדה המקומית לתכנון ובניה קרית גת נ' אליהו מרקוביץ (12.11.2015), במסגרת הסדר עונשי, נגזר על הנאשם, בין היתר, קנס של 25,000 ₪ בגין אי ציות במשך שנה וחצי לצו התאמה של 25 מ"ר.
בתיק 01/14/0006523 מדינת ישראל נ' זהר ונורית אור (25.10.2016) הורשעו הנאשמים על ידי בית המשפט לעניינים מקומיים בתל אביב יפו בהקמה שלא כדין של מבנה בשטח של 20.5 מ"ר וגובה של 4 מטרים (כולל קומת גלריה). הובא בחשבון כי מדובר במשפחה בת 5 נפשות אשר מצבה הכלכלי אינו איתן ולפיכך נגזרו על כל אחד מהנאשמים: קנס בסך 22,000 ₪; התחייבות בסך 15,000 ₪ למשך שנתיים; מחצית כפל אגרה; התאמה חלקית של הבינוי תוך חודש.

עולה כי הענישה בגין עבירות אי ציות כגון דא כוללת: מאסר על תנאי של עד 6 חודשים למשך עד שלוש שנים, קנס בסך 20,000-29,200 ₪ (וכן מאסר חלף קנס), התחייבות עד לסכום הקנס. בנוסף ניתנת דחייה של 3-12 חודשים בביצוע צו ההתאמה.
עולה כי הענישה בגין עבירות בניה כגון דא כוללת: קנס בסך 300-1,000 למ"ר (וכן מאסר חלף קנס) והתחייבות עד לסכום הקנס. בנוסף ניתן צו התאמה דחוי בשלושה עד שנים עשר חודשים.

נסיבות הקשורות בביצוע העבירה
מתוך רשימת הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה המנויות בסעיף 40ט(א) לחוק העונשין, רלוונטיות לעניינו הנסיבות הבאות (מספריהן להלן - כמספריהן בחוק):
(1) התכנון שקדם לביצוע העבירה - עבירות בתחום התכנון והבניה הן עבירות מתוכננות. הן דורשות התארגנות מוקדמת, גיוס משאבים כלכליים נכבדים וכן שכירת אנשי מקצוע שיבצעו את העבודות האסורות. הבחירה של הנאשם שלא לציית לצו ההתאמה היתה בחירה מודעת מראש. במקרה דנן הנאשם גם בחר להתעלם מגזר הדין שכבר ניתן בעניינו ולהשלים בניה על בסיס בינוי שכבר ניתן גזר דין בעניינו.
(5) הסיבות שהביאו את הנאשם לבצע את העבירה - הנאשם טוען כי הבינוי היה נחוץ לו נוכח מצבו הרפואי של בנו (לא הוצגו אסמכתאות). בית המשפט אינו רואה בהתנהלות מסוג זה בגדר מעשה לגיטימי או אף שיקול לקולא , בפרט כאשר מדובר על המשך בניה במקום שבו כבהר ניתן גזר הדין והנאשם עמד בפני בית משפט והובהר לו ללא אי בהירות כלשהי כי מעשהו אסור לחלוטין.
עונש קנס - מצבו הכלכלי של הנאשם
מתחם העונש ההולם כולל עונש קנס.
מצבו הכלכלי של התא המשפחתי אינו טוב. עם זאת, אין בכך כדי להוביל את הנאשם לעבודה בהיקף מלא לשם הגדלת הפרנסה. יש בכך כדי להקהות במידת מה את ההתחשבות הנדרשת בעניין שיעור הקנס.

מתחם העונש ההולם
נוכח נתוני חומרת העבירה שבפני נראה כי מתחם הענישה הראוי לעבירת אי ציות לצו התאמה לגבי בינוי שאינו מעבר ליחידת דיור הוא:
מאסר על תנאי של עד 6 חודשים למשך עד 3 שנים;
עד מלוא הקנס הקבוע בסעיף 61(א)(2) לחוק העונשין (29,200 ₪; ובכל מקרה לא פחות מ-20,000 ₪);
קנס מותנה (התחייבות) עד לגובה הקנס;
דחיה של -3-12 חודשים בביצוע צו ההתאמה.
נוכח נתוני חומרת העבירה שבפני נראה כי מתחם הענישה הראוי לעבירת בניה בהיקף של עד 50 מ"ר:
קנס בסך 300-1,000 למ"ר (וכן מאסר חלף קנס);
קנס מותנה (התחייבות) עד לגובה הקנס;
דחיה של -3-12 חודשים בביצוע צו ההתאמה.

השלב השני: נסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה
מתוך רשימת הנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה המנויות בסעיף 40יא לחוק העונשין, רלוונטיות לעניינו הנסיבות הבאות:
(2) הפגיעה של העונש במשפחתו של הנאשם - ברי כי עונש כספי ישפיע על הנאשם ומשפחתו.
(4) נטילת האחריות של הנאשם על מעשיו, וחזרתו למוטב או מאמציו לחזור למוטב - הנאשם הודה במיוחס לו.
(5) מאמצי הנאשם לתיקון תוצאות העבירה ולפיצוי על הנזק שנגרם בשלה - הנאשם פעל לקידום הליך תכנוני שיש בו כד להכשיר בניה חלופית לבינוי הנוכחי. תכנית המתאר אינה מאפשר את הותרת הבינוי - לא זה שבוצע עובר להליך קודם (וכאן הודה הנאשם באי ציות לגזר הדין שניתן בעניינו) ולא שזה שלגביו הוגש אישום בתיק זה בגין בניה ללא היתר. הבינוי המאוחר אף אינו בעל פוטנציאל תיאורטי להכשרה נוכח טיב החומרים שבהם נעשה שימוש (חומרים קלים).
לא ניתן לשבח נאשם אשר ביד אחת פועל לתכנון מתארי הולם עבור דירתו ודירות שכניו אולם ביד שניה מתעלם מגזר דין שניתן בעניינו ומוסיף בניה על בינוי אשר כבר ניתן בעניינו גזר דין.
(6) שיתוף הפעולה של הנאשם עם רשויות אכיפת החוק; ואולם כפירה באשמה וניהול משפט על ידי הנאשם לא ייזקפו לחובתו - הנאשם הודה באישום ללא צורך בניהול הליך הוכחות.
(10) חלוף הזמן מעת ביצוע העבירה - כשבע שנים לאחר ביצוע עבירת הבניה המקורית (בניית/שימוש במשטח בטון בשטח של 51 מ"ר) נכנסו לתוקף תקנות התכנון והבניה (עבודות ומבנים הפטורים מהיתר), התשע"ד-2014 (להלן - התקנות). תקנה 31(א) לתקנות קובעת:
ביצוע עבודות פיתוח, לרבות מסלעה, חיפוי קרקע וריצוף חצר פטור מהיתר, ובלבד שעבודות הפיתוח אינן כוללות מסלעות או קירות פיתוח בגובה העולה על 1 מטר ואינן פוגעות בניקוז הקיים ובערכי טבע.
הנאשם טען בסיכומיו כי הבינוי שביצע אינו טעון כיום היתר כלל - ככל הנראה בהסתמך על התקנה האמורה. ברי כי מדובר רק ביציקת הבטון (אשר לגביה האישום בהליך דנן הוא בעניין אי ציות) ולא בביצוע הבניה הקלה ללא היתר.
ברם, תקנה 2 לתקנות קובעת תנאים כלליים לפטור מהיתר. תקנה 2(1) דורשת לגבי העבודות והשימושים כי "הם יבוצעו בידי בעל זכות במקרקעין או בעל זכות לגביהם המאפשרת ביצוע עבודות".
במקרה דנן מדובר ביציקה בחצר בית משותף - שטח אשר איננו קניינו הפרטי של הנאשם. לפיכך, יציקת הבטון אינה חוסה תחת תקנות הפטור.
משמע, לא זו בלבד שאין בתקנות כדי לפטור את הנאשם מאחריותו לאי קיום צו שיפוטי שהוטל עליו לבצע עד סוף שנת 2009, אלא שגם אין בהן כדי ליתן פטור לביצוע אותה עבודה, גם לו היתה נעשית לאחר כניסת התקנות לתוקף.
עולה אפוא כי חלוף הזמן מלמד במקרה דנן רק על חומרת העבירה, ואין בתקנות החדשות-יותר כדי ללמד זכות על הנאשם.

השלב השלישי: מיום 10.7.2012שיקולי שיקום ושיקולים של הגנה על שלום הציבורתיקון מס' 113
אין במקרה דנן שיקולי שיקום ושיקולים של הגנה על שלום הציבור אשר יש בהם כדי להצדיק חריגה ממתחם העונש ההולם.ס"ח תשע"ב מס' 2330 מיום 10.7.2012 עמ' 104 ( ה"ח 241)

הערות טרם חתימה
נוכח חלוף הזמן ובהעדר טענה אחרת בעניין, נראה כי הבינוי החדש (מושא אישום הבניה) אינו יוצר סכנה מיידית לשלום הציבור או בטיחותו. קבעתי אפוא תקופת היערכות טרם הריסת הבינוי .
בקציבת המועד להסרת הבינוי הבאתי בחשבון את חלוף הזמן. כתב האישום הוגש ביום 20.7.2017 ודיון ראשון התקיים בו ביום 25.1.2018. כבר בדיון הראשון הוכרע דינו של הנאשם, אולם חרף זאת טיעונים לעונש נשמעו רק ביום 8.11.2018 וגם מועד מתן גזר הדין נדחה נוכח בקשת הנאשם . משמע, הנאשם כבר זכה בארכה נכבדה, אשר במהלכה אכן הגיעה התב"ע לידי גמר.
בהוראת הסרת הבינוי הובאה בחשבון גם העובדה שהוא אינו עתיד להיות מוכשר.
בהיקש מרוח החוק לעניין קציבת זמן לביצוע צו הריסה מינהלי על ידי הרשות (סעיף 222(ב) לחוק), מצאתי לקצוב את תקופת ביצוע ההריסה של הבינוי החדש על ידי הוועדה המקומית לתכנון ולבניה.
הקנס מוטל על פי תחשיב של 300 ₪ לכל מ"ר בינוי (קרי 6,000 ₪ בגין עבירת הבינוי) ועוד 9,000 ₪ בגין אישום אי הציות לצו הריסה שיפוטי.
משלא ראיתי תיק כלשהו בו דרשה המאשימה מימוש התחייבות כספית, אינני גוזר קנס מותנה.

התוצאה
לאור כל האמור אני גוזר על הנאשם את העונשים הבאים:
מאסר על תנאי לתקופה של חודשיים והתנאי הוא שבמשך 3 שנים מיום 1.3.2019 לא יעבור הנאשם עבירה של אי ציות לצו הריסה/התאמה שיפוטי .
קנס כספי בסך 15,000 ₪ ב- 60 תשלומים חודשיים שווים רצופים החל ביום 10.1.2019 ובכל 10 לחודש שלאחר מכן. ככל שהקנס לא ישולם אזי ייאסר הנאשם למשך 60 יום. לעניין ביצוע תשלום חלקי יחולו הנחיות סעיף 71 לחוק העונשין.
ניתן בזאת צו המורה לנאשם להתאים את הבינוי מושא אישום הבניה להיתרים הקיימים עד יום 28.2.2019, כ"ג אדר א' תשע"ט (להלן - צו ההתאמה). היה ולא יבצע הנאשם את צו ההתאמה אזי, ללא צורך בהחלטה נוספת, ייכנס לתוקפו ביום 1.3.2019 צו הריסה של הבינוי מושא אישום הבניה אשר יבוצע על ידי הוועדה המקומית לתכנון ובניה לא יאוחר מיום 31.8.2019, וזאת לאחר מתן הודעה בכתב של לפחות 21 יום מראש לנאשם (להלן - צו ההריסה).
בחלוף המועד האחרון האמור לביצוע צו ההריסה - יפוג תוקפו.
תשומת לב הוועדה המקומית לתכנון ובניה כי בית המשפט עלול לראות בצו הריסה שלא בוצע על ידיה במועדו משום הסכמה מכללא לקיומו של הבינוי מושא צו ההריסה ולשימוש בו.
מועד כניסתו לתוקף של צו הריסת הבינוי מושא אישום אי הציות או התאמתו להיתר בניה שהוטל ב-ת"פ 5208/08 נ דחה ליום 28.2.2019 (כ"ג אדר א' תשע"ט).
ביצוע הצו שהוטל ב-ת"פ 5208/08 מסור בידי הנאשם (ולא הרשות) אולם מובהר לו כי ככל שלא יקיימו אזי ניתן יהיה להגיש נגדו כתב אישום נוסף בגין עבירה נוספת של אי קיום צו שיפוטי, דבר העלול להביא להפעלת המאסר על תנאי.

המזכירות תתייק גזר דין זה ב- ב-ת"פ 5208/08.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בירושלים תוך 45 יום מהיום.

ניתן היום, ט' טבת תשע"ט, 17 דצמבר 2018, במעמד ב"כ המאשימה והנאשם.