הדפסה

בית המשפט לעניינים מקומיים בירושלים תו"ב 71688-11-16

בפני
כבוד ה שופט דניאל מרדכי דמביץ

בעניין:

מדינת ישראל
באמצעות ב"כ עוה"ד מתן רובינשטיין-שילה

המאשימה

נ ג ד

אברהם שטרן

הנאשם

הכרעת דין

כתב האישום
נגד הנאשם הוגש כתב אישום ביום 27.11.2016. על פי כתב האישום, בנכס הנמצא ברחוב נלסון גליק 16 בשכונת רמות בירושלים, בחלקה 5 גוש 30712, ביצע הנאשם, במועד בלתי ידוע בתאריכים 18.8.2015-1.4.2016 או בסמוך לכך, את העבודות הללו: (א) פרץ פתח לכיוון שטח שאמור להיות שטח מילוי/בלתי חפור; (ב) הרס מדרגות שחיברו בין קומת המגורים לקומת המרתף ובכך הפריד בין הקומות; (ג) הרס גדר. העבודות בוצעו ללא היתר מהוועדה לפי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (בנוסחו דאז, טרם תיקון 116; להלן - החוק), למרות שביצוען טעונות היתר - עבירה לפי סעיפים 145(א) ו-204(א) לחוק.
כתב האישום הוגש כנגד הנאשם בהיותו בעל הנכס, המשתמש בפעול בנכס והאחראי לביצוע העבודות.
לכתב האישום צורף שרטוט עליו סומנו פרטי העבודות.

דיון ההקראה
בכתב האישום ציינה המאשימה את כתובת הנאשם ככתובת הנכס. נראה כי היה בכך כדי לעכב עד מאוד את קידום ההליך. רק כשנה לאחר הגשת כתב האישום הועבר התיק לטיפול מותב זה. נקבע דיון אשר זימון הנאשם אליו לא הומצא (שכן הזימון נשלח לכתובת הנכס) ורק באותו דיון הודיעה המאשימה על כתובתו הנכונה של הנאשם.
בשל כך חלפו שנתיים מעת הגשת כתב האישום עד דיון ההקראה ביום 28.11.2018.
בדיון ההקראה הנאשם לא כפר בביצוע העבודות מושא האישום. לשאלת בית המשפט בדבר המועדים הספציפיים בהם בוצעו העבודות השיב הנאשם כי ביצע את העבודות מיד לאחר רכישת הנכס, בחודשים יולי-אוגוסט 2015.
עם זאת, טען הנאשם כי התנהלותה של עיריית ירושלים (בשם המאשימה) בכל שלבי ניהול התיק, אף בטרם הגשת כתב האישום, היתה פגומה מיסודה ולפיכך יש לזכותו.
טענות הנאשם פורטו בדיון ההקראה:
התקיימה פגישה בה נכחו הנאשם, מר יוסי דייטש - סגן ראש עיריית ירושלים וחבר מועצת העיר בזמנו, מר אופיר מאי - מנהל אגף רישוי ופיקוח בעיריית ירושלים ומר יהודה ארנד - עוזרו של מר יוסי דייטש בעבר (להלן - הפגישה המרובעת). בפגישה זו סוכם כי מאחר שאין לנאשם יכולת כלכלית להסיר את העבירות, אזי לא יוגש נגד הנאשם כתב אישום והרשות המקומית רק תתנה את אישורה להעברת הזכויות בדירה בלשכת רישום המקרקעין (מהנאשם לְרוכש) בהסרת העבירה של פיצול הדירה (פריט (ב) לכתב האישום).
לשאלת בית המשפט האם סיכום זה הועלה על הכתב השיב הנאשם כי מר יוסי דייטש הבטיח לו בע"פ שהוא יסייע לו ואין צורך במסמך בכתב: "אתה לא סומך עליי? אני סגן ראש העיר, אני פה" (עמ' 2, שור' 23-22).
לאחר הפגישה האמורה והסיכום שהושג בפגישה, הודיעה עת/1 (פקחית באזור) לנאשם שיש "עוד שני דברים שלא היו בסיכום" שעליו לתקן (עמ' 3, שור' 1).
רכישת הנכס (להשקעה) והעבודות בו מיד לאחר רכישתו נעשו בהסתמך על תיקון 117 לחוק (אשר היה אז בהליכי חקיקה) מכוחו יותר פיצול נכס ליחידות דיור בתנאים מקלים.
בכל טור הבתים (מספרים 2 עד 32), למעט אולי שניים-שלושה בתים, בוצע פיצול הכולל יחידת דיור בקומה התחתונה. לא ננקטו הליכים פליליים בגין פיצולים אלה.
זימון הנאשם לחקירה במשרדי עיריית ירושלים נעשה בניגוד לנהלים לאחר שחתימתו של ראש התביעה העירונית זוייפה.
לא נעשה כל שימוש בנכס מאז רכישתו. גם לא נגבית ארנונה בגין הנכס (בשל אי השימוש בו והיותו ריק).
אין לנאשם עניין לסגור את הגדר (פריט האישום השלישי) משום שמי שירכוש את הנכס יצטרך להכניס כלי עבודה ולבצע את אותה הריסה. צריכה להיות התחייבות בעניין זה של מי שיקנה את הנכס.
הנאשם רוצה להוציא היתר לפי תיקון 117 לחוק אולם הרשות המקומית אינה מאפשרת לו לעשות כן.
מנגד, נטען על ידי ב"כ המאשימה בדיון ההקראה:
בסיום הפגישה המרובעת נערכה תרשומת על ידי מר אופיר מאי בה פורט כי על הנאשם להסיר את העבירות אשר יצרו את הפיצול.
ביום 17.2.2016 הוצא צו הפסקת עבודה לגבי המבנה לאחר שהובהר למר אופיר מאי כי אין בכוונת הנאשם להסיר את העבירות. כתוצאה מכך, ולאחר שלא התקבלה על ידי הנאשם הודעה בדבר הסרת העבירות או מכירת הנכס, הוחלט על המשך קידום התיק לקראת אישום.
בעניין תיקון 117 לחוק - התיקון אינו מאפשר פיצול ללא היתר אלא מורה לרשות המקומית להקל בתנאים מסויימים את הליך הוצאת ההיתר.
חרף הודאת הנאשם באישומים המיוחסים לו נקבע דיון הוכחות בכדי לאפשר לנאשם (שאינו מיוצג) להוכיח את טענות הגנתו.
בדיון ההקראה הוריתי, לבקשת הנאשם על זימונם לעדות של מר יוסי דייטש ומר יהודה ארנד. אף שבהחלטתי בסיום דיון ההקראה לא נעתרתי לבקשת הנאשם לזמן את ראש התביעה העירונית, עו"ד חיים נרגסי, נשלח גם אליו זימון והוא התייצב להעיד בדיון ההוכחות.
ההחלטה בסיום דיון ההוכחות היתה מפורטת תוך שהנאשם (שאינו מיוצג) הופנה לעיין בחומר החקירה וכן הובהר לו הנטל המוטל על כתפיו לשם הוכחת טענת אכיפה בררנית. אף לא למותר לציין כי בין דיון ההקראה חלפו יותר מששה חודשים - פרק זמן נכבד אשר בוודאי היה בו כדי לאפשר היערכות מיטבית (גם של הנאשם) לדיון מכל היבט שהוא.

דיון ההוכחות
פרשת התביעה
המאשימה ויתרה על העדת עדיה בעדויות ראשיות משום שבדיון ההקראה הודה הנאשם בעובדות המיוחסות לו בכתב האישום. שמיעות עדי המאשימה החלו בחקירות נגדיות. המאשימה ויתרה על עדות עת/2 אשר היה בחו"ל.
עיקרי עדות הגב' פנינה כהן (עת/1)
עד לפני כשנתיים עבדה כפקחית בשכונת רמות.
הנאשם זומן לחקירה במשרדי עיריית ירושלים ליום 14.7.2016 אולם לא הופיע לחקירה. לאחר מכן בוצע טלפונית זימון נוסף לחקירה ליום 2.8.2016 אשר אליה הנאשם הופיע.
מעיון העדה בזמן חקירתה בתרשומת בתיק העבירה עולה כי סוכם בתרשומת של מר אופיר מאי (לגבי הפגישה המרובעת שהתקיימה ביום 29.12.2015) כי על הנאשם לבנות מחדש את המדרגות המחברות את שני המפלסים וכן לבנות מחדש את הגדר שנהרסה. אולם, הנאשם לא ביצע את האמור ולפיכך זומן לחקירה. לא היו הסכמות שהאחריות לביצוע העבודות תעבור למי שירכוש את הדירה בעתיד (עמ' 10, שור' 17-13). העדה לא נכחה בפגישה המרובעת.
בזמן החקירה שנערכה לנאשם במשרדי העירייה נהג הנאשם באופן בלתי ראוי. הנאשם הרים את קולו על החוקרת-העדה ולא איפשר ניהול חקירה תקין. לפיכך, נטשה החוקרת-המפקחת-העדה את החקירה טרם סיומה והמשך החקירה הועבר למנהל המחלקה, מר אבי שמואל.
תלונה בדבר עבירות בניה שהגיעה לעירייה היא זו אשר הניעה את תהליך פתיחת תיק עבירת הבניה כנגד הנאשם.
לשאלת בית המשפט בדבר אכיפה יזומה השיבה העדה כי מתבצעת אכיפה יזומה אולם רק במקרים בהם נראית עבירה פרוצה וגלויה לעין. לאף אחד מהמבנים הסמוכים (ומדובר בפרוייקט בעל מאפיינים זהים) אין שבר בגדר כמו שעשה הנאשם. ייתכן שגם במבנים סמוכים יש יחידות דיור כתוצאה מפיצול הדירות (בלשון העדה: "מאוד יכול להיות שיש יחידות דיור"), אולם כתב האישום נגד הנאשם דנן אינו לגבי יחידת דיור אלא לגבי הרס מדרגות והריסת פתח בין הקומות (עמ' 12, שור' 31-29).
ככל שבפי הנאשם טענות הנוגעות לעבירות בניה שבוצעו בסמוך למקום המבנה, הרי שבאפשרותו לפנות להליך המתאים, קרי, הגשת תלונה מתאימה וזו תיבדק על פי הנהלים הקבועים.
אם לצורך העניין יש תלונה, אנחנו מגיעים. אנחנו לא יכולים לעבור דירה דירה בפרוייקט ולבדוק איפה יש פיצול.
(עמ' 13, שור' 30-29)
אכיפה יזומה מתבצעת כאשר רואים עבודות בניה בשטח, אבל אם מדובר במקום שהוא כבר בנוי ומסודר אז הפקחית לא תיכנס מיידית לבדוק אלא אם תהיה תלונה. גם לא די בטענה כללית לגבי "כולם" או "השכן":
אם רוצים שמשהו יטופל, צריך שמות וכתובת מלאה.
(עמ' 14, שור' 28-27)
עניין החתימה של עו"ד נרגסי על ההוראה לבצע חקירה לנאשם לא ידוע לעדה.
חקירה חוזרת
למיטב ידיעתה של העדה, העבירות מושא האישום טרם הוסרו. עם זאת, הוסיפה העדה (עמ' 15, שור 9-11 לפרוטוקול):
ש. לגבי סיכום הישיבה מיום 4.1.16. האם יש סיכום קונקרטי בישיבה לגבי התוצאה של מה יקרה אם הנאשם יסיר את העבירות? האם הוסכם שלא יוגש כתב אישום נגד הנאשם?
ת. לא. אבל אם הנאשם לצורך העניין מסיר את העניין, לא יוגש כתב אישום.
בנסיון (מגושם ביותר מבחינה דיונית, יש לומר) של המאשימה להוכיח שבוצעה אכיפה נוספת כלשהי באזור הנכס מושאש ההליך דנן הוצג לעדה (בחקירה חוזרת!) כתב אישום ב-ת.פ. 8555/09 לגבי יצירת יחידת דיור ברח' נלסון גליק 26 בירושלים (בפרוייקט של הנכס מושא ההליך דנן). לעדה לא היתה כל ידיעה בדבר התיק האמור.
עיקרי עדות הגב' קרן כהן ועקנין (עת/3)
הביקור של העדה בשטח נערך מהצד העליון המבנה בלבד - לא מכיוון קומת המרתף. ממקום זה נראה כי השטח אשר היה טעון איטום, נאטם כנדרש. לא היה ידוע על קיומה של כניסה נוספת בצד האחורי של הנכס.
ביום 8.9.2015 ביקרה העדה עם הגב' פנינה כהן במבנה דרך הכניסה האחורית. משם נצפתה ההפרדה בין שני המפלסים ללא חיבור ביניהם.
לעניין הפתח שנפרץ (עמ' 17, שור' 17-24):
ת. ... לא ראיתי את החלל מלמטה.
ש.כ.ה. הוא היה אטום? מלא או לא מלא
ת. כתבתי "לא ראיתי פתח לחלל שנפרץ".
ש.כ.ה. תסבירי למה הכוונה במה שרשמת
ת. כנראה שהוא אטם איזה פתח ולא יכולתי לראות את החלל אם הוא מלא או לא.
ש.כ.ה. יש תיעוד של הנאשם לגבי אותו שלב שהוא מילא או לא מילא
ת. יש תמונה שרואים שהוא הרס מדרגות ורואים איזה פתח שהוא אטום. זה מהתאריך האחרון שהגעתי.
לאחר שלא הוסרו העבירות הוצא על ידי העדה צו הפסקה עבודה מינהלי בגין העבירה של הריסת המדרגות המקשרות בין שתי הקומות.
מוצגים שהוגשו על ידי המאשימה:
ת/1 - פרוטוקול חקירת הנאשם מיום 2.8.2016
ת/2 - צילום הגדר הפרוצה, סעיף 1(3) לכתב האישום (הנאשם אישר את הצילום - עמ' 15, שור' 18)
ת/3 - צו שיפוטי להפסקת עבודה בעניין העבודות מושא כתב האישום דנן (אם כי בצו מצויינים 2 פתחים שנפרצו ולא פתח אחד בלבד) אשר ניתן ביום 12.1.2016 במסגרת תיק ב"ש 335/2016. המסמך נועד להיות מוגש באמצעות עת/4 (פקיד בית המשפט) ולבסוף הוגש על ידי המאשימה לתיק 4 ימים לאחר דיון ההוכחות.
פרשת ההגנה
עיקרי עדות ראש התביעה העירונית, עו"ד חיים נרגסי
אין הכרח שבכל תיק חקירה אצל העירייה העד יהיה מעורב. לעיתים, כאשר ישנה המרה של צו מינהלי או של הליך של צו הריסה שיפוטי ללא הרשעה, ניתנת הוראה מיוחדת לבצע חקירה בכדי לאפשר הגשת כתב אישום ביתר קלות.
באופן כללי עדיף וראוי שבכל תיק תתבצע חקירה לנאשם טרם הגשת כתב אישום. אולם לעיתים לא מתאפשר ביצוע חקירה מסיבות שונות. במצב כזה העירייה מוותרת על הליך החקירה ומקדמת את התיק לקראת אישום.
מדובר בתיק קלאסי ללא סוגיות מיוחדות. בנוסף, חלף זמן רב מאז התנהלותו של הנאשם מול זרועות עיריית ירושלים טרם הגשת כתב האישום. לכן פרטי האירועים השונים שקרו במהלך ניהול התיק אינם זכורים לעד במדוייק.
בדרך כלל, כאשר תושבים פונים אל התביעה העירונית בבעיות רישוי בניה, "התביעה עושה כל אשר לאל ידה כדי להיפגש, כדי לנסות להגיע למתווה של הסדר" (עמ' 20, שור' 21-20) - הריסת העבירה או החזרת המצב לקדמותו, מתן ארכה להוצאת היתר, המרה של צו מנהלי בכתב אישום או הגשת כתב אישום. ראש התביעה העירונית אינו יכול לחזור אישית לכל פונה מבין מאות הפונים אליו מדי יום.
לשאלותיו החוזרות ונשנות של הנאשם בדבר החתימה על הוראה לביצוע חקירה לנאשם השיב העד כי לא זכור לא האם חתם על הוראה כזו אם לאו (עמ' 19, שור' 20-17):
ש. היה הסדר שאמר שאני לא צריך להיחקר, ובחתימתך נקבע שבכל זאת יזמינו אותי לחקירה. זה היה בשנים 2015, 2016.
ת. לא זוכר - לא שאמרתי לא להיחקר ולא שאמרתי כן להיחקר. אבל יכול להיות שהיה דבר כזה. לא זוכר כל מה שהיה בתיק.
במקרה העבירה דנן "כתב אישום הוא חובה ולא משנה עם או בלי חקירה ולא משנה באיזו סיטואציה" (עמ' 20, שור' 26-25).
עיקרי עדות מר יוסי דייטש
הנאשם נתבקש בזמנו על ידי הנאשם לסייע לו במגעים מול מר אופיר מאי, מנהל אגף רישוי ופיקוח, בבעיה שכיום העד אינו זוכר במדוייק. כאשר העד נפגש עם מר מאי, התברר לו שהעובדות שהנאשם הציג לו לא היו נכונות. לפיכך, נמנע העד מלהמשיך לסייע לנאשם.
העד טען כי מספר ימים טרם דיון ההוכחות צלצל אליו הנאשם ואיים עליו. הנאשם טען שרק אמר לעד להגיד את האמת.
לגבי שאלות קונקרטיות בדבר עובדות התיק השיב העד שאינו זוכר נוכח הזמן הרב שעבר.
בית המשפט הפסיק את חקירתו של העד לאחר שהנאשם התנגח עמו ומשלא היה בידי העד לסייע בבירור העובדות הקונקרטיות אשר לגביהן טען הנאשם ואשר התרחשו כשלוש וחצי שנים קודם למתן העדות.
עיקרי עדות מר יהודה ארנד
הנאשם מתגורר בשכונה סמוכה למקום מגוריו של העד. בנוסף, העד פגש מספר פעמים את הנאשם כאשר הופנה אליו על ידי מר יוסי דייטש.
בפגישה המרובעת דובר כי את החלל שנחפר יש חובה לאטום כי לא היה סיכוי להכשירו מאחר שהיתה חריגה מקווי הבניין. כמו כן הובהר לנאשם כי לא ניתן לאפשר את הפיצול כל עוד אין היתר.
לשאלת בית המשפט השיב העד כי הוא לא עיין בתיק טרם החקירה וכי פרטי התיק הם על פי מיטב זכרונו.
לשאלת הנאשם בדבר הסכמה כי הסרת העבירות תבוצע על ידי רוכש עתידי של הנכס, השיב העד בשלילה נחרצת (לא היתה הסכמה כזו; עמ' 25, שור' 19-22). העד אף זכר כי הנאשם כעס מאוד בזמנו כאשר בקשתו בעניין זה סורבה.
לשאלת בית המשפט בדבר מסירת מסמך המתעד סיכום פגישה כאמור השיב העד כי כאשר מדובר בסיכום מהותי מתבצע תיעוד לכך בכתב. במקרה של הנאשם לא זכור לעד שהנאשם ביקש תיעוד בכתב של הדברים שסוכמו בפגישה.
לשאלת בית המשפט בדבר 'הישג' כלשהו בפגישה המרובעת השיב הנאשם כי לעניין החלל החפור היתה הסכמה שעל הנאשם למלא רק החלל החורג מקו הבניין, בעוד שאת החלל בתוך קו הבניין שהיה סיכוי להכשיר היה עליו רק לאטום מבלי למלא. זאת ניתן להגדיר כ'הישג'.
עיקרי עדותו הראשית של הנאשם
למעט הטענה בדבר מגורים במבנה אשר מוכחשת, הנאשם הודה בביצוע העבודות המפורטות בכתב האישום.
כאשר נכנס לתוקף תיקון החקיקה הרלבנטי (תיקון 117 לחוק), התברר לנאשם שלא הותרו די פיצולים כפי שתכנן והוא לא יוכל להשיג על הנכס את התשואה שרצה.
בגין הליכי האכיפה שננקטו כנגד העבודות שבוצעו בנכס, הנכס איבד מערכו. נכס סמוך נמכר ב-3,425,000 ₪. לנאשם הוצעו תמורת הנכס שלו 2,400,000 ₪. הנאשם כבר השקיע בנכס כ-3,000,0000 ₪.
בשיחה שקיים הנאשם עם מר יהודה ארנד בתחילת אותו שבוע (שבו התקיים דיון ההוכחות) אמר לו ארנד שרק מה שהמחלקה המשפטית תכתיב לו - זה מה שהוא יגיד. הנאשם לא הטיח זאת בארנד במהלך חקירתו משום שרצה לקצר את החקירה.
הנאשם הלין על כך שעדים שזומנו להגנתו היו עוינים.
לאחר שאטם את החלל שחפר בקומת המרתף, סעיף (א) לאישום אינו רלבנטי עוד. עיקר המחלוקת הינו סביב הפיצול.
העירייה מתעלמת מתיקון סעיף 117 לחוק ומערימה קשיים על האזרחים בהוצאת היתר. לפיכך, לא היה לנאשם מניע לפעול להוצאת היתר.
נעשו פניות רבות לאדריכלים לשם ניסיון להכשרת העבירות. נטען כי כל האדריכלים דחו את בקשתו של הנאשם מפני שלא רצו לנהל הליך מול עיריית ירושלים ורק אחד היה מוכן לטפל בתיק בתמורה לשכ"ט של 40,000 ₪.
לשאלת בית המשפט בדבר המועד בו בוצע האיטום של החלל שנחפר (סעיף (א) לאישום) השיב הנאשם כי האיטום בוצע לפני המועדים הרשומים בכתב האישום (עמ' 31, שור' 21-26 לפרוטוקול). הנאשם הציג אסמכתאות לביצוע עבודות מילוי ואיטום בחודשים אוגוסט-ספטמבר 2015.
שכנה המתגוררת בסמוך לנכס סבלה מהרעש שנוצר בזמן העבודות ולכן היא הגישה תלונה כנגד העבודות שביצע הנאשם.
הנאשם ביקש שבית המשפט יאפשר לו לזמן עדים נוספים על מנת שיתאפשר לו יוכל להוכיח שהתנהלותה הפגומה של העירייה בתיק זה מקימה לו טענת הגנה מן הצדק אשר ביכולתה להצדיק זיכוי מהרשעה. בין היתר בניסיון להוכיח את טענתו בדבר זיוף החתימה של עו"ד נרגסי (לגבי ההנחיה לחקור את הנאשם לקראת הגשת האישום הפלילי) כפי שנטען על ידו בדיון ההקראה.
מוצגים שהוגשו:
נ/1 - מכתב המהנדס מר דן שפר מיום 22.11.2015 לגבי החלל בקומת המרתף של הנכס. בין היתר נאמר: "במרתף התגלה חלל וכמעט לא בוצעו חפירות". עוד נאמר כי בוצעו החיזוקים הנדרשים ליציבות הבניין. על גבי המסמך יש תכתובת בכתב יד הממוענת למר אבי שמואל אשר נשאל אם במצב זה ניתן לבטל/לצמצם את הצו, תוך שצויין שהפניה הגיעה מיוסי דייטש.
נ/2 – טופס הצהרת מהנדס בגין הסרת סכנה לגבי הנכס מושא ההליך דנן. הטופס נחתם על ידי המהנדס דן שפר ביום 4.11.2015.
נ/3 - חשבונית מס המפרטת רכישת חומרי בניין, לרבות חצץ למילוי החלל, על ידי הנאשם ביום 30.8.2015.
נ/4 - קבלה מחברת איטום מיום 1.9.2015 לגבי עבודות איטום שבוצעו בנכס .
הנאשם ביקש לזמן 3 עדים נוספים - עובדי עיריית ירושלים. תכלית עדותם היתה להוכיח את טענת זיוף חתימת ראש התביעה על ההוראה לזמן את הנאשם לעדות.
ב"כ המאשימה התנגדה לקיום דיון נוסף וזימון עדים נוספים. לשיטתה לא היתה לכך תכלית ותועלת.
בהחלטה מפורטת ומנומקת דחיתי על אתר את בקשת הנאשם.
הוריתי לצדדים להגיש את סיכומיהם בכתב (לכל צד ניתן חודש לשם כך).

סיכומי הצדדים
עיקרי סיכומי המאשימה
כבר בדיון ההקראה הנאשם הודה בביצוע העבודות מושא האישום. הנאשם חזר והודה גם בדיון ההוכחות.
"אין מחלוקת שהפתח שסומן בתשריט כ-פ1 נאטם" (סעיף 2). למרות זאת, בפועל העבירה בוצעה ואין כל מניעה מלהרשיע את הנאשם בעבירה זו.
עיקר המחלוקת הוא בדבר ההסכמות שהושגו או לא הושגו בין הנאשם לבין נציגים של מחלקת האכיפה של עיריית ירושלים.
מדיון ההוכחות בכלל ומעדות העדים באותו דיון ניתן להיווכח שהנאשם ניסה להפעיל קשרים על מנת להתחמק מהליכי אכיפה בגין ביצוע עבודות אסורות. אולם ניסיונות אלו לא צלחו לאחר שעובדי מחלקת האכיפה פעלו במקצועיות ודרשו את הסרת העבירות.
במהלך הדיון, כאשר נוכח הנאשם כי הוא אינו מצליח להוכיח את טענותיו בדבר קיומו של הסדר כלשהו לגבי העבודות אסורות, התבטא הנאשם באופן בלתי ראוי כלפי עובדי ציבור.
מציטוטי התרשומות בתיק העבירה (כפי שהובאו בעדותה של עת/1) עולה כי אין כל בסיס לטענת הנאשם בדבר הסכמה כלשהי מצד הנוכחים בפגישה המרובעת או מאחרים שהנאשם אינו חייב להסיר את העבירות.
לעניין הטענה בדבר אכיפה בררנית - הנאשם לא הוכיח כי בסביבת הנכס בוצעו עבירות בניה דומות שלא נאכפו. הוכח על ידי המאשימה כי כנגד נכס ברחוב נלסון גליק 26 הוגש כתב אישום בגין ביצוע עבודות אסורות (ת.פ. 8555/2009) כאשר בסופו הנאשם הורשע.
לעניין טענת הנאשם בדבר פריצת גדר שבוצעה על ידי דיירים נוספים המתגוררים בסמוך לנכס - צוטטו דברי עת/1 מהם עולה כי אופי הפריצה מבחינה חזותית אינו דומה לסוג הפריצות שנעשו על ידי הדיירים האחרים.
לאור הזמן הרב שחלף לא היה באפשרותו של העד מר יוסי דייטש לזכור את כל פרטי התיק. עם זאת, זכר העד היטב שהנאשם הציג בפניו מצג שווא כאשר ביקש את עזרתו. בנוסף, הנאשם נהג באופן בלתי ראוי כלפי העד, הן לפני הדיון והן במהלך הדיון.
מדבריו של מר יהודה ארנד ניתן ללמוד כי לא היה שלב בו הותר לנאשם להותיר את העבירות על מקומן.
מעדותו של עו"ד נרגסי לא ניתן היה ללמוד על הסדר כלשהו שנעשה בין עיריית ירושלים לבין הנאשם. הטענה בדבר קבלת הוראה מהעד לבצע חקירה לנאשם - אין בה כדי לשנות את המצב העובדתי. בנוסף לכך, אי קיומה של חתימה כזו אינו רלבנטי להליך.
עדותו של הנאשם היתה רצופה בסתירות - בפרט נוכח עדותם של עדי ההגנה. המוצגים שהציג הנאשם אינם רלבנטיים לעבירות מושא האישום. הסתמכותו של הנאשם על תיקון חוק עתידי אין בה כדי להכשיר את עצם ביצוע העבירה.
לעומת זאת, עדותם של עדי התביעה ועדי ההגנה היתה רציפה ואמינה.
לסיכום - בית המשפט התבקש להרשיע את הנאשם בכלל הסעיפים שפורטו בכתב האישום. בנוסף, נוכח העובדות שעלו בשלבי ההוכחות ומטענות הנאשם עצמו בדבר פיצול הנכס לשתי יחידות דיור, נתבקשה הרשעה בגין עבירה זו מכח סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן - חוק סדר הדין הפלילי). העדויות והראיות שהוצגו מניחים תשתית ראייתית מספקת להרשעה.
בנוסף, מבוקש לחייב את הנאשם בהוצאות משפט מכח סעיף 79 לחוק העונשין, התשל"ז-1977.
בין הגשת סיכומי המאשימה להגשת סיכומי הנאשם
בשלב שבין הגשת סיכומי המאשימה לבין המועד שנועד להגשת סיכומי הנאשם, הגיש הנאשם שלל בקשות לקבלת חומרי חקירה מהמאשימה וכן ביקש להגיש ראיה חדשה - הקלטה.
תמליל הקלטת מר יהודה ארנד
ביום 18.7.2019, שבועיים לאחר הגשת הסיכומים מטעם המאשימה, הגיש הנאשם בקשה להצגת ראיה חדשה נוספת. לבקשה זו צורף תמליל של שיחה שנערכה ביום 25.1.2016 בין הנאשם לבין מר ארנד. עיקרו של התמליל הוא דרישת הנאשם מארנד לעמוד מאחורי הסיכום שהושג עם מר אופיר מאי. בשום שלב של השיחה לא פורט מה מהות הסיכום.
על פי עיקר הדין, לאחר שמיעת ראיות הצדדים וקביעת מועדים להגשת סיכומים אין מקום להגשת ראיות חדשות נוספות. כך גם נכתב בהחלטתי מיום 25.7.2019. עם זאת לא מצאתי לקבוע מסמרות בעניין סילוק ההקלטה מהתיק, בפרט הואיל ואין בה כדי לשנות את מארג הראיות הכולל.
על פי החלטת בית המשפט הוגש לתיק צילום תיעוד האירועים בתיק העבירה לתאריכים 29.12.2015-17.2.2016.
ביום 4.1.2016 נרשם בתיק על ידי מר אופיר מאי תיעוד (בכתב יד) כדלקמן:
בתאריך 29/12/15 נפגשתי עם מר אברהם שטרן וסגן רה"ע מר יוסי דייטש בעניין תיק זה. בפגישה סוכם:
(א) יש לוודא אטימה של החללים שנפרצו.
(ב) יש לפתוח את פתח המדרגות אשר נהרסו ונאטמו על מנת שיהיה חיבור בין שני המפלסים.
(ג) לא הסכמתי שהאחריות לבצוע העבודות הנ"ל תועבר למי שירכוש את הדירה בעתיד.
באותה תקופה (שלאחר דיון ההוכחות וטרם הגשת סיכומי ההגנה) הנאשם גם הגיש כתבי טענות ארוכים ורבים בהם הטיח האשמות במזכירות בית המשפט ובתביעה, תוך דרישה חוזרת ונשנית לסגור את התיק לאלתר, עוד טרם הגשת סיכומיו, ואף לחייב את המאשימה בנזקו של הנאשם בסך של 1,000,000 ₪ (לדוגמה: בקשה מיום 1.8.2019 בהליך 20).
בית המשפט השתדל להנמיך את הלהבות כפי האפשר ולהוביל את ההדיינות אל סופה בהתאם לסדרי הדין החלים.
עיקרי סיכומי הנאשם
לא היה צידוק להגשת כתב האישום נגדו נוכח הסיכומים בעל פה שסוכמו בפגישה המרובעת.
לעניין הפתח שנפרץ (סעיף (1) לאישום) נטען כי הפתח נאטם על ידי הנאשם, אולם נפתח שוב כחלק מדרישת המפקחים לשם עריכת בדיקה.
לעניין פריצת הגדר (רכיב (3) לאישום) נטען כי בוצעה אכיפה בררנית מאחר שדיירים נוספים המתגוררים סביב/בקרבת הנכס של הנאשם פרצו את הגדר בשטחם אולם נגדם לא ננקטו הליכים.
עיקר המחלוקת הוא לגבי רכיב (ב) לאישום בעניין הריסת המדרגות המקשרות בין שני המפלסים. עם זאת, נוכח תיקון סעיף 117 לחוק הרי שהדרך להסרת העבירה סלולה על ידי הוצאת היתר מכח אותו תיקון.
הנכס נרכש בהסתמך על תיקון 117 לחוק אשר בסופו של דבר אכן נחקק. אף אם העבודות בוצעו טרם כניסת התיקון לתיקוף, הרי שכוונת הנאשם היתה לפעול להכשרת העבודות לאחר כניסת התיקון לתוקף. יתרה מזאת, הוכח כי עיריית ירושלים מתכחשת לתיקון החוק ואינה פועלת לפיו.
הנאשם היה מודע לאפשרות כי עדויות עדי ההגנה לא יפעלו לטובתו. עם זאת, הנאשם דרש את התייצבותם על מנת להוכיח את עצם נכונות טענתו בדבר התקיימות הפגישה המרובעת.
בזמן דיון ההוכחות אחת מתוך שלושת עורכי הדין מטעם המאשימה שנכחו במקום פעלה להכוונת העדים ולתיאום עמדות באופן אסור.
חתימתו של עו"ד נרגסי בעניין ההוראה לזמנו לחקירה זוייפה.
הנאשם חזר על טענותיו בדבר אכיפה בררנית כפי שציין בבקשותיו ובדיונים.
ב"כ המאשימה לא מסרו לנאשם במהלך 6 החודשים שקדמו לדיון ההוכחות את מלוא הראיות וחומרי החקירה אשר היו אמורים להימסר לו. בנוסף, במסמכים שנמסרו נאשם נמחקו וצונזרו חלקים שיש בהם כדי להוכיח את צדקת טענותיו של הנאשם. בכל אלו מנעה המאשימה מהנאשם להוכיח את טענתו בדבר הסיכום שהוסכם בפגישה המרובעת.
בנוסף לתיק זה נפתחו כנגד הנאשם 3 תיקים נוספים אצל עיריית ירושלים בגין עבודות אסורות. אולם, כל התיקים האחרים נסגרו לאחר שהנאשם מילא אחר הוראות פקחי מחלקת האכיפה והסיר את העבירות בגינן נפתחו אותם תיקים.
כתב האישום גרם לנאשם נזקים כלכליים בלתי הפיכים.
המאשימה נמנעה מלהגיע עם הנאשם להסדר מותנה אשר ייתר את הצורך בנקיטת הליכם כנגדו.

דיון והכרעה
המסכת העובדתית
תחילה יובא להלן סדר האירועים הכרונולוגי כפי שעולה מהמסמכים והעדויות שבתיק.
בסביבות חודש יולי 2015 רכש הנאשם את הנכס. מדובר בנכס של שלוש קומות כאשר לעניין הליך זה רלבנטיות קומת הקרקע וקומת המרתף בלבד. את שתי הקומות האמורות חיבר גרם מדרגות. מיד לאחר הרכישה החל הנאשם לבצע עבודות שיפוץ בנכס לקראת פיצולו כך שקומת המרתף תהיה יחידת דיור נפרדת. לטענת הנאשם, הוא ציפה לתיקון חקיקה שיאפשר/יתיר את מעשיו.
עבודות השיפוץ כללו: הריסת המדרגות אשר חיברו בין קומת המרתף לקומת הקרקע ויציקת רצפה-גג (בין קומת המרתף לקומת הקרקע) האוטמת את הפתח שבו עברו אותן מדרגות; פריצת פתח בקומת המרתף לחלל שהיה קיים זה מכבר; חציבה בסלע שבחלל לשם הגדלת שטח החלל; פריצת גדר חיצונית למבנה (במפלס קומת המרתף) על מנת לאפשר כניסת כלי ורכבי עבודה.
ביום 18.8.2015 בוצע ביקור בנכס על ידי פקחי בניה של עיריית ירושלים ונצפו העבודות האמורות. ביום 8.9.2015 ביקרו בנכס הפקחיות (עת/1 ו-עת/3; עמ' 17, שור' 16-17). בביקורים אלו נמסרו לנאשם התראות בדרישה לפירוק העבודות והחזרת המצב לקדמותו (עמ' 2 למוצג ת/1).
בחודשים ספטמבר-אוקטובר 2015 פעל הנאשם לאיטום החלל שנפרץ (כך עולה ממוצגים ת/1, נ/3 ו-נ/4). עם זאת, פתח אחד שנאטם, נפרץ בהמשך שוב, ככל הנראה בהתאם לדרישות פקחי מחלקת מבנים מסוכנים (ולא מחלקת הפקוח על הבניה), לשם ביצוע בדיקת בטיחות המבנה. בשלב זה סירב הנאשם לבצע איטום מחדש.
לא ברור מתי נאטם הפתח (מושא האישום הראשון), באיזה חומר, מתי בוצעה פתיחה מחדש, מדוע, ומתי בוצעה איטום סופי להנחת דעת המאשימה.
בתאריך 29.12.2015 נערכה הפגישה המרובעת. בפגישה זו ניסה הנאשם להגיע להסדר עם נציגי הרשות בעניין העבודות שביצע, במגמה שהשבת המצב לקדמותו תבוצע רק על ידי מי שירכוש את הנכס מהנאשם. פירוט טענות הצדדים בדבר מהות הפגישה וכן התרשומת שבוצעה בתיק העבירה לתיעוד שלה הובא בפירוט לעיל.
ביום 4.1.2016 נערך ביקור נוסף בנכס בו נכחו הפקחית פנינה כהן (עת/1), מר בני הרוש - מנהל נפת מערב העיר ומר אבי שמואל - ממונה פיקוח על הבניה בעיריית ירושלים. במהלך ביקור זה צולמו העבודות האסורות שעדיין נותרו: המדרגות שנהרסו תוך שפתח המדרגות שהוביל לקומת הקרקע נאטם, שני פתחים שנפרצו לכיוון החלל כאשר אחד מהם נאטם בבלוקים והשני נותר פתוח (דרכו נכנסו המפקחים לחלל), פתח הגדר החיצונית שנפרץ.
ביום 12.1.2016 ניתן צו שיפוטי להפסקת עבודה בגין העבודות שנמצאו בעת הביקור מיום 4.1.2016 (עמ' 4 לבקשה מיום 10.6.2019).
ביום 19.1.2016 הגיע הנאשם למשרדי עיריית ירושלים והצו הועבר לידיו.
ביום 17.2.2016, או בסמוך אליו, נערכה פגישה בין מר אופיר מאי למר פיני עזרא - חבר מועצה מטעם מפלגת ש"ס (בין הצדדים היתה מחלוקת האם הנאשם נכח בפגישה זו אם לאו. עם זאת, בתרשומת הפנימית שנערכה על ידי מר אופיר מאי לא צויין דבר נוכחותו של הנאשם; עמ' 3 לבקשה מיום 30.7.2019). בפגישה זו הובהר כי על מנת לבטל את הצו שהוצא יש להסיר את העבירות שנצפו בביקור מיום 4.1.2016. פורט: (1) יש לאטום בבטון את הפתח הפתוח לחלל; (2) יש לפתוח את הפתח שנאטם בתקרת קומת המרתף; (3) יש לבנות את המדרגות המקשרות מקומת המרתף לקומה שמעליה; (4) יש לתקן את גדר הפיתוח.
ביום 2.8.2016 התייצב הנאשם לחקירה אצל הפקחית כהן.
ביום 27.11.2016 הוגש כתב האישום בהליך דנן. יוער כי מכתב האישום הוסרה עבירה של פריצת פתח אחד (בהשוואה לצו הפסקת העבודות השיפוטי שניתן), ככל הנראה כתוצאה מהסרת העבירה על ידי הנאשם.
ביצוע העבירות המפורטות בכתב האישום
מראשית ההליכים בתיק הודה הנאשם באחריותו לעבודות שפורטו בכתב האישום.
לעניין סעיף (א) לאישום טען הנאשם (עמ' 4, שורה 29):
נכון, פתחתי לא רק פתח אחד, אלא שני פתחים. היה לי סיכום עם בני הרוש לסגור אותם, וסגרתי.
לעניין סעיף (ב) לאישום טען הנאשם (עמ' 5, שור' 10-8):
לעניין הרס המדרגות, אני מאשר שעשיתי זאת והברתי את כל נושא הפיצול קודם, ואמרתי שיש סיכום שזה נשאר עד שאני מוכר את הדירה ושלא יתנו הסכמה להעברת הנכס בטאבו עד שזה לא יפתח.
לעניין סעיף (ג) לאישום, טען הנאשם (עמ' 5, שור' 14-12):
לעניין הגדר, בגלל שחפרתי בחלל היה צריך להכניס כלים לצורך כך. אין לי עניין לסגור את הגדר כי הבית הוא שלד ומי שיבוא יצטרך להמשיך את השיפוץ ואין סיבה שאני אסגור גדר כשהוא יבוא וישבור אותה שוב פעם.
כל אחת מן העבודות היא עבודה הטעונה היתר ואין מחלוקת על כך שלא היה היתר לביצוען.
די באמור כדי להרשיע את הנאשם במיוחס לו.
עם זאת, הנאשם העלה טענות הגנה אשר לשיטתו יש בהן כדי לזכותו - ואלו יידונו להלן.
תיקון 117 לחוק
ביום 26.12.2016 - כ"ו כסלו התשע"ז, הונחה על שולחן הכנסת הצעות חוק התכנון והבנייה (תיקון מס' 110 - הוראת שעה) (פיצול דירות), התשע"ז-2016 (ה"ח הכנסת תשע"ז 673 עמ' 48).
בסופו של דבר, ביום 7.8.2017 - ט"ו באב התשע"ז, פורסם ברשומות חוק התכנון והבנייה (תיקון מס' 117 - הוראת שעה), התשע"ז-2017 (ס"ח 2660).
התיקון הוסיף את סעיף 147(י) לחוק. הסעיף מנחה ועדה מקומית לתכנון ובניה לתת הקלה לתוספת דירות למגורים במגרש מהמספר המרבי של דירות המגורים המותר לבנייה על מגרש, בדרך של פיצול דירה קיימת לדירה אחת נוספת - בכפוף לשורת תנאים והנחיות.
תחולת התיקון היא מעת חלוף 3 חודשים לפרסומו (קרי מיום 7.11.2017) למשך 5 שנים.
החשוב לענייננו:
כתב האישום הוגש טרם הגשת הצעת החוק.
לא ניתן לבצע פעולה לא חוקית על יסוד שינוי חקיקה עתידי.
תיקון 117 לחוק אינו מגדיר עבודות כמותרות לביצוע ללא היתר, אלא מנחה את הוועדות המקומיות לתכנון ובניה לאפשר ביצוע עבודות מסויימות בתנאים מסויימים. משמע, עבודות, באשר הן, לא יכולות להיות חוקיות רק משום כניסת תיקון 117 לחוק לתוקף (זאת גם בהתעלם מציר הזמן במקרה דנן).
מורם מן האמור כי התנהלות הנאשם נגועה באי חוקיות חריפה ואין בהליך חקיקת תיקון 117 לחוק כדי להשליך על שאלת הרשעתו באישום המיוחס לו בתיק דנן.
טענת הגנה מן הצדק - ההיבט הדיוני
כלל טענותיו של הנאשם מתבססות על טענת הגינות שנפגעה במידה קיצונית המצדיקה את ביטול כתב האישום.
הגנה מן הצדק מוסדרת בסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982. לפי סעיף 151 לחוק, ניתן להעלות טענה זו בכל שלב של ההדיינות.
יוזכר כי ככל טענת הגנה, הנטל להוכיחה מוטל על כתפי הנאשם.
בחינת טענת הגנה מן הצדק - הלכת בורוביץ - המבחן התלת-שלבי
קבע בית המשפט העליון ב-ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' ד"ר איתמר בורוביץ ואח', פ"ד נט(6) 776, 808-807 (2005) (ההדגשות - במקור):
שאלת החלתה של הגנה מן הצדק על מקרה נתון טעונה בחינה בת שלושה שלבים: בשלב הראשון על בית -המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעניינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם במנותק משאלת אשמתו או חפותו. בשלב השני על בית -המשפט לבחון אם בקיומו של ההליך הפלילי חרף הפגמים יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. בשלב זה נדרש בית-המשפט לאזן בין האינטרסים השונים, שהעיקריים שבהם פורטו לעיל, תוך שהוא נותן דעתו על נסיבותיו הקונקרטיות של ההליך שבפניו. בתוך כך עשוי בית-המשפט לייחס משקל, בין היתר, לחומרת העבירה המיוחסת לנאשם; לעוצמת הראיות (הלכאוריות או המוכחות) המבססות את אשמתו; לנסיבותיהם האישיות של הנאשם ושל קורבן העבירה; למידת הפגיעה ביכולתו של הנאשם להתגונן; לחומרת הפגיעה בזכויות הנאשם ולנסיבות שהביאו לגרימתה; למידת האשם הרובץ על כתפי הרשות שפגעה בהליך או בנאשם וכן לשאלה אם הרשות פעלה בזדון או בתום-לב. ברי כי בגיבוש האיזון בין השיקולים הנגדיים ייחס בית-המשפט לכל אחד מהשיקולים את המשקל היחסי הראוי לו בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה הנתון. כך למשל ככל שמעשה העבירה חמור יותר, יגבר משקלו של האינטרס הציבורי שבהעמדה לדין, וככל שמעשה הרשות שערורייתי יותר, ופגיעתו בנאשם ובזכויותיו חמורה יותר, יגבר משקלו של האינטרס הציבורי שבשמירת זכויותיו של הנאשם ובריסון כוחה של הרשות. בשלב השלישי, מששוכנע בית-המשפט כי קיומו של ההליך אכן כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, עליו לבחון אם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים מתונים ומידתיים יותר מאשר ביטולו של כתב-האישום. בין היתר, עשוי בית-המשפט לקבוע כי הפגיעה שנגרמה לנאשם, אף שאינה מצדיקה את ביטול כתבהאישום שהוגש נגדו, מצדיקה היא את ביטולם של אישומים ספציפיים, או תהא ראויה להישקל לטובתו בקביעת עונשו, אם יורשע.
פתיחת הפתח (פריט האישום הראשון)
הנאשם טען כי אטם את הפתח בקומת המרתף סמוך בתחילת העבודות.
המאשימה מאשרת בסעיף 2 לסיכומיה כי הפתח בקומת המרתף נאטם.
לא צויין מתי.
הנאשם ציין כי נדרש על ידי מחלקת מבנים מסוכנים לפתוח את הפתח בכדי לאפשר לנציגי המחלקה לוודא שאכן בוצעו חיזוקים ו/או מילוי של החלל להנחת דעתם. בסופו של דבר, גם אם הנאשם התמרמר על הדרישה, הרי שהפתיחה בוצעה, הבדיקה בוצעה וכאמור אין מחלוקת שכיום הפתח נאטם.
דא עקא, אין בפני בית המשפט ראיות קונקרטיות ואף לא טענות קונקרטיות לגבי מועד איטום הפתח (אל עבר החלל) בבטון. לא ברור מתי בוצע איטום ראשוני ובאיזה חומר, מתי בוצעה פתיחה מחמת דרישות גורמי הרשות (ככל הנראה - מחלקת מבנים מסוכנים), מתי בוצעה סגירה כלשהי ומתי בוצעה סגירה סופית של הפתח בבטון.
אבהיר כי לדידו של בית המשפט אכן יש מקום לדרוש כי השבת המצב לקדמותו תהיה סגירת הפתח בבטון, מבלי שנשאר קיר "רך" (סגירה בבלוקים בלבד) המאפשר פריצה מחדש אל עבר אזור שהנאשם כבר טען שכלל/רוב בעלי הנכסים הסמוכים משתמשים בו במסגרת פיצול הדירות שלא כדין.
מתי בוצעה סגירה כאמור (בבטון) - לא ברור.
עת/1 העידה כי אם הנאשם "מסיר את העניין, לא יוגש כתב אישום" (עמ' 15, שור' 12). מהות מדיניות המאשימה בעניין לא בוארה, בפרט הואיל והדברים נאמרו על ידי הפקחית במסגרת חקירה חוזרת.
בחירת המאשימה אם להגיש כתב אישום בעניין הפתח (אשר כבר נאטם) אם לאו היא עניין שבשיקול דעת. בפרט אמורים הדברים כאשר אפשר שהאיטום הסופי להנחת דעת הרשות בוצע רק לאחר הגשת כתב האישום. היה מקום להעמיק בעניין ובקיום הגנה מן הצדק לגבי האישום, אילו היה זה האישום היחיד נגד הנאשם. דא עקא, מדובר באישום שנלווה לשני אישומים מרכזיים יותר במסגרתו של כתב האישום. בנסיבות אלה סבורני כי אין זה מקרה הגורם לפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. אפשר שהמסקנה היתה אחרת אילו כלל העבירות היו מסולקות טרם הגשת כתב האישום (ובמקביל היו מוגשות ראיות ברורות לגבי מועד איטום הפתח כנדרש) - אולם לא זה המקרה שלפנינו.
בנסיבות אלה מצאתי לדחות את טענת ההגנה מן הצדק בעניין הפתח שיש הסכמה שכבר נאטם. בוודאי שאין בכך לפגוע בהשפעת סעיף 40יא(5) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 על העונש המתאים (נושא אשר ידון במסגרת הטיעונים לעונש וגזר הדין).
ההסדר בפגישה המרובעת
לטענת הנאשם, בפגישה המרובעת ביום 29.12.2015, הוסכם כי ביטול האיחוד בין קומת המרתף לקומת הקרקע והקמת גרם המדרגות מחדש וכן סגירת גדר החצר (קרי החזרת המצב לקדמותו לגבי האישומים השני והשלישי) יבוצעו רק על ידי מי שירכוש את הדירה מידיו.
טענת הנאשם נשללה על ידי כלל העדים.
טענת הנאשם מנוגדת למתועד ביומן האירועים בתיק העבירה (צוטט לעיל).
ההסכמה אשר לה טוען הנאשם היא כבילה עצמית של המאשימה, תוך שהנאשם לא מסייג את ההסדר הנטען בשום צורה כגון מסגרת זמן. משמע, הנאשם לא טוען כי המאשימה הסכימה להמתין זמן קצוב עד להשבת המצב לקדמותו על ידי הנאשם או מי שיבוא במקומו; הנאשם טוען להסכמה של המאשימה להותרת המצב על כנו עד שיגיע רוכש.
בהקשר זה לא למותר לציין כי חלפו יותר משלוש וחצי שנים מאז הפגישה המרובעת ובפועל דבר לא השתנה: הנאשם הוא עדיין בעלי הנכס והעבירות עדיין קיימות בשטח (למעט הפתח אל החלל - פריט האישום הראשון).
הנאשם לא הרים את הנטל להוכיח את ההסדר, כפי שהוא טוען שהושג בפגישה המרובעת. לא למותר לציין כי ההסדר שהנאשם טוען לו - אינו סביר. אמנם הנאשם ציין כי הגיע למצוקה כלכלית אשר לטענתו לא אפשרה לו להשקיע כספים נוספים בנכס, אולם לא נראה הגיון בהתנהלות רשות (כפי טענת הנאשם) באופן של ויתור מלא (ולא מוגבל בזמן) על נקיטת הליכי אכיפה נגד עבירה מובהקת. התהיות והתמיהות היו מתעוררות דווקא אם היה מוכח בפני בית המשפט שההסדר שהושג בפגישה המרובעת היה כפי טענת הנאשם.
אני דוחה אפוא את טענת הנאשם לגבי ההסדר בפגישה המרובעת באופן המנוגד למתועד בתיק העבירה (כמובא לעיל).
יש מקום לסבור כי היתה נכונות של הרשות לצמצם נקיטת הליכי אכיפה אם היה הנאשם מסירה את כלל העבירות שביצע ומשיב את המצב לקדמותו. ברם, משלא עשה כן הנאשם, הגשת כתב האישום דנן אינה מעוררת כל תמיהה.
הוכחת אכיפה בררנית לשם ביסוס טענת הגנה מן הצדק - הדין
בעניין הוכחת טענת הגנה מן הצדק בשל אכיפה בררנית קבע בית המשפט העליון (ע"פ 3215/07 פלוני נ' מדינת ישראל, סעיף 37 (4.8.2008):
לשם העלאת טענה בדבר "הגנה מן הצדק", הנשענת על טענה לאכיפה בררנית, יהיה על הטוען להראות, בראש ובראשונה כי מדובר בהבחנה בין מי שהדמיון ביניהם רלוונטי לעניין, במובן זה שהוא מצדיק התייחסות דומה בשאלת הגשתו של כתב אישום. בשלב השני יהא על הטוען להראות כי בבסיס ההבחנה ניצב מניע פסול, בין אם בדמות שרירותיות, התחשבות בשיקולים שאינם מן העניין, או חלילה שקילת שיקולים שאינם ראויים. מטבע הדברים מדובר בשני שלבים השלובים זה בזה, ואשר רב המשותף להם. הנטל להוכיחם, שאיננו פשוט כלל וכלל, מוטל על הנאשם, באשר הפרקליטות, ככל רשות מינהלית, נהנית מהחזקה לפיה פעולותיה נעשות כדין.
הנטל הראשוני להוכחת אכיפה בררנית מוטל על הנאשם
הנטל הראשוני להוכחת אכיפה בררנית מוטל על הנאשם (עפ"א (ב"ש) 4551-12-16 הוועדה המקומית לתכנון ובניה ערד נ' מלי וקס, סעיף 21 (25.5.2017)). רק אם מורם הנטל הראשוני להראות הפליה בין הנאשם לבין אחרים אשר עשו מעשים דומים, עובר הנטל אל הרשות להסביר את ההבדל בין הנאשם לבין חבריו.
אכיפה בררנית ביחס לעבירות דומות בסביבת הנכס של הנאשם
בדיון ההקראה טען הנאשם כי לרוב הדיירים המתגוררים בסמוך לנכס שלו יש יחידת דיור נפרדת (עמ' 6, שור' 1-2). אף בדיון ההוכחות חזר הנאשם על טענה זו והעיד כי הוא פתח את החלל לאחר ששוחח עם שכנים אשר גם הם ביצעו עבודות דומות (עמ' 31, שור' 21-24).
נטל ההוכחה לביצוע אכיפה בררנית מוטל על כתפיו של הנאשם. חרף זאת, בשום שלב לא פירט הנאשם שמות וכתובות מדוייקות של עבירות דומות לשלו. הפקחית העידה כי לשם בדיקת תלונה יש צורך בשם וכתובת (עמ' 14, שור' 28-27; כך גם הגיעה הרשות לאכוף כלפי הנכס של הנאשם - עמ' 12, שור' 23), אולם הנאשם הקפיד שלא לעשות כן - לא טרם ההדיינות בתיק זה ולא במהלכה.
זאת ועוד, אכיפה בררנית נבחנת לגבי עבירות דומות. כך, הוצאת צו הריסה מנהלי נבחנת אל מול עבירות ידועות אחרות המתאימות באותו שלב להוצאת צו הריסה מנהלי (ככל שהרשות נמנעת מאכיפה כלפי המקרים האחרים); כתב אישום לגבי עבירות בניה נבחן אל מול מקרים ידועים אחרים המתאימים באותו שלב להגשת כתב אישום בגין עבירות בניה; כתב אישום לגבי עבירות שימוש בבינוי שאין לו היתר נבחן אל מול מקרים ידועים אחרים המתאימים באותו שלב להגשת כתב אישום בגין עבירות שימוש בבינוי ללא היתר.
מן הכלל אל הפרט: במקרה דנן משתמע כי בזמן שהוצא צו מנהלי להפסקת העבודות שבוצעו בנכס לא היה מקרה מקביל של עבודות מבוצעות אשר ניתן היה להוציא נגדן צו מנהלי (והרשות לא עשתה כן). במעבר להליך פלילי והגשת כתב אישום בעבירה של ביצוע עבירות בניה שלא כדין, הנאשם אינו מצביע על מקרים אחרים של ביצוע עבירות בניה אשר בגינן ניתן היה להגיש כתב אישום; לא זו בלבד שהנאשם הפנה רק באופן כללי לרוב המוחלט של הבתים בפרוייקט (כך לטענתו) אלא שאין לו שום טענה קונקרטית מתי בוצעו העבודות והאם לא התיישנו (מה שמוציא את העבירות מתחום עבירות של ביצוע בניה לעבירות של שימוש בבינוי לא חוקי).
הפסיקה מכירה בהבדל המובהק שבין אכיפה חלקית כתוצאה מהעדר משאבים המאפשרים אכיפה מלאה, לבין אכיפה בררנית אשר ביסודה קיים מניע פסול הגורם לאכיפה דווקא נגד הנאשם ולא נגד דומיו.
משמע, במקרה דנן על הנאשם היה להניח בסיס המבהיר שלא במקרה בוצעה אכיפה כלפיו, אלא שיש יסוד של מניע פסול במעשה זה.
הנאשם לא הרים את נטל ההוכחה. הנאשם לא הציג כל ראיה לביצוע אכיפה בררנית למעט העלאת הטיעון בעל פה פעם אחר פעם. הנאשם לא הוכיח אי טיפול של המאשימה בתלונה קונקרטית כלשהי ואף לא את עצם קיומה של עבירה דומה קונקרטית כלשהי.
משך שנים הנאשם לא פעל למסור למאשימה פרטים של עבירות מקבילות, אלא רק טען ש"כך זה אצל כולם". דווקא משום שהנושא כל כך קרוב ללבו של הנאשם, יש לתמוה תמיהה גדולה על התנהלותו של הנאשם ובוודאי שמחדליו (הן בפני המאשימה טרם ההדיינות והן מול בית המשפט במהלך ההדיינות) מסכלים כל אפשרות לקבוע שהנאשם התחיל להוכיח אכיפה בררנית כלפיו.
במקרה דנן אף ציינה עת/1 כי הפרצה בגדר (פריט האישום השלישי) היא חריגה ולא קיימת בכל האזור (עמ' 15, שור' 17-16). הצילום במוצג ת/2 (תמונה שמאלית עליונה) מאשש את הנטען וממחיש זאת היטב.
משמע, בוודאי מובן מדוע יש מקום לנקוט בהליך פלילי מול מי שביצע בניה מופגנת ובולטת ללא היתר ומשך יותר מארבע שנים מסרב להשיב את המצב לקדמותו, תוך שהעבירה בולטת ומופגנת.
בנוסף לכל זאת (ואין זה עיקר העניין), המאשימה הפנתה ל-ת.פ. 8555/09 המתייחס לנכס שברחוב נלסון גליק 26 (בקרבת הנכס של הנאשם) בו בוצעו עבודות אסורות (פיצול יחידת דיור) וננקטו הליכים כנגד בעלי הנכס. עיון בית המשפט בתיק מעלה כי הטיעון העובדתי של המאשימה לגבי ההליך מדוייק. דבר קיומו של ההליך האמור הוא רק בגדר עיטור והרבה מעבר לנחוץ, נוכח הכשל המוחלט של הנאשם בתחילת ביסוס טענתו לאכיפה בררנית. עוד יותר מעבר לנחוץ אך בהחלט כסיוע ותמיכה לשלמות התמונה, יצויין כי באותו הליך השיב הנאשם את המצב לקדמותו (בנה מדרגות והסיר את הפיצול של קומת המרתף ליחידה נפרדת) ובהתאם הוטל עליו קנס נמוך של 2,000 ₪.
נדחית אפוא טענת הנאשם לגבי אכיפה בררנית.
חתימת ראש התביעה העירונית על הוראת חקירת הנאשם
טענותיו של הנאשם בנושא האמור לא ברורות ועוד יותר לא ברור הגיונן.
לא סביר שיהיה צורך בחתימתו האישית של ראש התביעה העירונית על הנחיה לחקור אזרח לגבי עבירה שביצע.
הנאשם לא הרים נטל להוכיח כי חתימת ראש התביעה זוייפה ואף לא התקרב לכך. טענות הנאשם בעניין נותרו כטענות בעלמא.
ראש התביעה התייצב בעצמו בפני בית המשפט וקבע כי מדובר בתיק המחייב הגשת כתב אישום.
בהתייחס למבחני הלכת בורוביץ, יש לשקול מה עוצמת הפגם בחתימה שנעשתה (או לא נעשתה) לפני שנים בתיק החקירה. האם מדובר בפגיעה בתחושת הצדק וההגינות? התשובה לכך היא שלילית לחלוטין. מדובר בנאשם אשר ביצע עבירת פיצול דירות במפגיע, ללא היתר, ללא בקשה להיתר ותחת מניע כלכלי מוצהר מפורשות. מדובר בעבירה חמורה אשר בוודאי לא ניתן לקבוע לגביה שחקירת הנאשם לגביה ו/או הגשת האישום בגינה היא בגדר פגיעה בתחושת הצדק וההגינות.
הסדר מותנה
הנאשם הלין מספר פעמים לאורך ההדיינות על שהמאשימה לא הגיעה איתו להסדר מותנה בהתאם לסעיף 67א(ב) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982.
הגעה להסדר מותנה היא מהלך בשיקול דעת התביעה. בית המשפט אינו מוסמך לכפות על המאשימה להגיע להסדר מותנה ומטבע הדברים הנאשם אינו יכול להלין בפני בית המשפט על שההליך לא הסתיים בהסדר מותנה.
לא למותר לציין כי נראה שבחירת הנאשם להותיר את העבירות כמו שהן מבלי להשיב את המצב לקדמותו סיכלה את האפשרות להגיע עם הנאשם להסדר מותנה.
כבר נאמר "וּמוֹדֶה וְעֹזֵב יְרֻחָם" (משלי כח יג). כלל טענות הנאשם יכלו אולי להישמע אם הנאשם היה בוחר להשיב את המצב לקדמותו. אלא שבמקום זאת הנאשם בוחר להעמיד העבירות על מכונן. במצב דברים זה נראה שאין למאשימה מנוס מניהול ההליך.
הערות טרם חתימה
בתיק זה התקיימה הדיינות מרובה מדי בכתב, בעיקר בשל התנהלות הנאשם. עם זאת, השלב להעלאת דרישה לפסיקת הוצאות לטובת המדינה לפי סעיף 79 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 הוא בטיעונים לעונש ולא בסיכומים טרם הכרעת הדין (כפי שבקשה המאשימה בסיכומיה בעניין הכרעת הדין).
בקשת המאשימה בסעיף 27 לסיכומיה להרשיע את הנאשם מכוח סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 גם בפיצול לשתי יחידות דיור אינה סבירה. ראשית, כלל לא ברור מה העבודה הנוספת שיש להרשיע את הנאשם בביצועה. משמעות אופרטיבית/כלכלית של עבירה אינה מהווה עבירה עצמאית/ חדשה אלא רק נושא לטיעונים לעונש (ראו עדות עת/1, עמ' 12, שור' 29-31). שנית, מבחינה דיונית אין מקום להוספת אישומים נגד נאשם לא מיוצג בסיומו של הליך, כאשר מדובר בהליך שהתנהל משך שנתיים וחצי. הבקשה בעניין זה נדחית.
מובן כי אין באמור כדי לאיין את משמעות ותכלית העבודות כנושא רלבנטי לטיעונים לעונש.
הנאשם טען שעיריית ירושלים (אפשר שהכוונה היתה לזרועות התכנון שלה או הקרובות אליה, כגון הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים) מונעת הוצאת היתר לבינוי בהתאם לתיקון 117 לחוק. הטענות לא הוכחו כלל והובאו והובעו בצורה מופשטת ביותר. אין בטענות האמורות כדי להשפיע על הכרעת הדין, בפרט נוכח ציר המועדים בעניין תיקון 117 לחוק כמפורט לעיל (כתב האישום קדם להגשת הצעת החוק). עם זאת, אפשר שאם יוכיח הנאשם את טענותיו בראיות, יהיה בכך כדי להשפיע על העונש (סעיף 40יא(5) לחוק העונשין, התשל"ז-1977).
את שנאמר לעיל בהקשרו של ההסדר המותנה - אשוב ואציין: למעלה משנה חלפה מעת ביצוע העבודות ועד הגשת כתב האישום. מהעדויות שבפניי וגם מהתרשומות בתיק העבירה (הפגישה המרובעת מיום 29.12.2015; הפגישה מיום 17.2.2016) נראה שלאורך הדרך היתה נכונות של המאשימה לבוא לקראת הנאשם אם יושב המצב לקדמותו. קשה לסבור שכתב האישום דנן היה מוגש אם המצב היה מושב לקדמותו. המאשימה נקטה באורך רוח מופלג כלפי הנאשם, אולם משלא פעל הנאשם כנדרש (בפרט לא בעניין פיצול הדירה והריסת הגדר), נראה כי אין לתמוה על הגשת כתב האישום.
זאת ועוד, גם מאז הגשת כתב האישום ועד היום בחר הנאשם להותיר את המצב כפי שהוא.
משמע, במחדלו מנע הנאשם מהמאשימה כל אפשרות לסגת מן האישום.
הכרעת דין זו נעשתה תוך מודעות של בית המשפט לכך שהנאשם בחר לנהל את הגנתו בעצמו. בית המשפט הקפיד הקפדה יתירה על זכויותיו של הנאשם ונקט באורך רוח מופלג אל מול התנהלות של הנאשם אשר התעלמה מסדרי הדין (גם לאחר שאלו הובהרו לו) וגם מכללי התבטאות מקובלים.

התוצאה
אני מרשיע את הנאשם בכל העבירות המיוחסות לו בכתב האישום - לפי סעיפים 145(א) ו-204(א) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (כנוסחו עובר לתיקון 116).

ניתנה היום, י"א תשרי תש"פ, 10 אוקטובר 2019, במעמד הצדדים.