הדפסה

בית המשפט לעניינים מקומיים בירושלים תו"ב 68071-06-16

בפני כבוד השופט דניאל מרדכי דמביץ

בעניין:
מדינת ישראל

המאשימה

נ ג ד

חדר אברהים עווד סומרין

ע"י ב"כ עוה"ד ג'ומעה חלאילה
הנאשם

גזר דין

הנאשם (חדר אברהים עווד סומרין, ת.ז. XXXXXX026, יליד 29.7.1938) הואשם בבית משפט זה בכתב אישום שהוגש ביום 16.6.2016.

הכרעת הדין
הנאשם הורשע על פי הודאתו בעבירה לפי סעיף 210 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (כפי נוסחו עובר לתיקון 116; להלן - החוק) בכך שלא קיים צו שניתן לפי סעיפים 205 או 206 לחוק.
על פי עובדות כתב האישום, ביום 9.9.1999 נגזר דינו של הנאשם על ידי בית משפט זה ב-ת.פ. 5169/1998 ובו, בין היתר, נצטווה להתאים תוספת בנייה בשטח של כ- 190 מ"ר (המצויה בוואדי חילווה בסילוואן בירושלים) להיתר בניה, לרבות באמצעות הריסה, וזאת לא יאוחר מיום 1.4.2001. מעת לעת האריך בית המשפט את מועד ביצוע הצו עד ליום 14.5.2015. הנאשם לא קיים את צו ההתאמה (לא על דרך של הריסה ולא על דרך של קבלת היתר כחוק מאת הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים) עד ליום 21.5.2016.
מדובר באישום ראשון בגין אי ציות לצו ההתאמה.

פרשת העונש
ראיות לעונש
ההגנה לא מימשה את זכותה להגיש ראיות לעונש בהתאם לסעיף 40י(ב)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן - חוק העונשין). עם זאת, הוגש מסמכים במסגרת סיכומי ב"כ הנאשם לעונש, כפי שיפורט בהמשך.

סיכומי המאשימה לעונש
מדובר באישום שלישי בגין אי ציות. התיקים הקודמים: ת.פ. 11819/02, ת.פ. 7180/04.
תקופת אי הציות בה מדובר היא שנה.
נוכח טענות לגבי העדר אפשרות לפעול להכשרת הבינוי בשל מחדלי הרשות המקומית בתחום התכנון, ב-רע"פ 2885/08 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה תל אביב יפו נ' מוסא דכה (22.11.2009) קבע בית המשפט העליון במותב תלתא מפיו של כב' השופט אליקים רובינשטיין: "אין מתקנים עוולה בעוולה אחרת, ובניה בלתי חוקית בשום פנים אינה המזור לתחלואים" שעניינם התעכבות ה רשויות המקומיות בקידום תכניות אזוריות.
נוכח חומרת העבירה, יש להטיל על הנאשם את העונשים הבאים: קנס בסך 29,200 ₪; מאסר על תנאי של 3 חודשים למשך 3 שנים; דחייה של חודש אחד במועד ביצוע הריסת הבינוי רק לצורך התארגנות.
סיכומי הנאשם לעונש
עיריית ירושלים מנעה מהנאשם לקדם היתר לביתו כאשר קידמה במשך שנים רבות תכנית מתאר מקומית ('תב"ע') לאגן הדרומי של העיר העתיקה שמספרה 11555. עיריית ירושלים מנעה קידום תכניות מתאר נקודתיות כל עוד הליך תב"ע 11555 היה פעיל. על יסוד קידום תב"ע 11555 הגיש הנאשם בקשות לדחיית מועד ביצוע צו ההתאמה (לפי סעיף 207 לחוק) - שנתקבלו.
הוצג (נ/1) מכתבו של אדריכל מוחמד אעוור מיום 26.5.2016 (לפני שנתיים וחצי) לפיו בתאריך 10.8.2010 נגנזה תכנית 11555. עוד נטען כי "לאחרונה לא ניתן למר אברהים סומרין שיפתח תיק בעיריה עד הפקת תוכנית כללית לכל האיזור מלשכת תכנון המחוזית". האדריכל לא הובא לעדות.
נטען כי משך כעשרים שנה הנאשם מנסה להכשיר את הבית.
הנאשם חולה. הוגש סיכום מידע רפואי (נ/2). הנאשם נוטל 6 תרופות מדי יום וחולה במחלות ריאות וכן תחלואה אופיינית לגילו.
הנאשם אלמן. הנאשם מקבל קצבת ביטוח לאומי על סך 2,101 ₪ (הוצג תדפיס בנק הדואר - נ/3).
פסיקה אליה הפנה הסניגור:
ע"פ (י-ם) 7386/03 שלמה בצלאל נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה הראל (25.9.2003) בו נקבע כי יש ליתן למערער על (צו הריסה) פרקי זמן ריאליים לצורך קבלת היתר.
ת.פ. (י-ם) 5232/09 מדינת ישראל נ' לילה גושה (8.9.2011) בו הוטל קנס של 20,000 ₪ (וכן התחייבות בסכום זהה) בגין אי ציות שלישי לצו להתאמת 115 מ"ר.
מבוקש להטיל קנס שלא יעלה על 15,000 ₪ לאור מצבו הכלכלי של הנאשם.
דברי הנאשם
הנאשם אמר דברים בהתאם לסעיף 192 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982:
באזור המבנה לא ניתנים היתרי בניה.
במבנה מתגוררים הנאשם, בנו, אשת הבן וחמשת הנכבדים (ילדי הבן ורעייתו).
הבן מפרנס רק את משפחתו (אשתו וילדיו) ואינו מסייע לאביו (הנאשם). אין מי שיעזור לנאשם.
במבנה יש דירה אחת. עם זאת, חשבונות החשמל מפוצלים, תוך שהנאשם משלם את חשבונו והבן משלם את חשבונו. חשבון המים הוא אחד למבנה כולו.

הבניית שיקול הדעת השיפוטי על פי תיקון 113 לחוק העונשין - מבוא
לפי סעיף 40ב לחוק העונשין, העיקרון המנחה בענישה הוא קיומו של יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם ובין סוג ומידת העונש המוטל עליו.
לפי סעיף 40ג לחוק העונשין, מלאכת גזירת העונש מתחלקת לשלושה שלבים:
קביעת מתחם העונש ההולם (סעיף 40ג(א) לחוק העונשין): לצורך קביעת מתחם העונש ההולם, יש להתחשב: (1) בערך החברתי המוגן שנפגע מביצוע העבירה; (2) במידת הפגיעה בערך החברתי; (3) במדיניות הענישה הנהוגה; (4) ובנסיבות הקשורות בביצוע העבירה (כמפורט סעיף 40ט לחוק העונשין). (5) בהתאם לסעיף 40ח לחוק העונשין, אם מתחם העונש ההולם כולל קנס אזי לשם קביעתו על בית המשפט להתחשב במצבו הכלכלי של הנאשם.
בעת גזירת הדין יתחשב בית המשפט בנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה (כמפורט בסעיף 40יא לחוק העונשין).
התחשבות בנסיבות שיצדיקו סטייה ממתחם העונש ההולם: שיקולי שיקום (סעיף 40ד) ושיקולים של הגנה על שלום הציבור (40ה).

השלב הראשון: קביעת מתחם העונש ההולם

הערך החברתי המוגן שנפגע

דיני התכנון והבניה נועדו להגן על מספר תכליות:
תכנון - נדרש ניצול זהיר ומחושב של משאבי הקרקע, משאבים שהם מתכלים אינם מתחדשים ומיועדים לשמש את הציבור בכללותו.
תקינות ההליך התכנוני - ההליך התכנוני צריך להתבצע מבלי שנקבעו עובדות מוגמרות בשטח שישבשו את התכנון הציבורי.
שלום הציבור - בינוי המבוצע ללא היתר מראש אינו מפוקח והוא מסוכן לציבור ויכול לפגוע בסביבה.
שוויון והגינות בין האזרחים - יש לאפשר לכלל האזרחים הזדמנות תכנונית שווה. קביעת עובדות בשטח משמעה עקיפה אלימה של ההליך התכנוני על ידי מי שבוחר להתעלם מההליך המסודר החקוק.
כיבוד הדין - פעולה בניגוד לדיני התכנון והבניה משקפת זלזול פומבי בשלטון החוק.

בית המשפט העליון ציין פעמים רבות את החומרה שבה יש לראות עבירות על דיני התכנון והבניה:
"התופעה של בניית מבנים ללא היתר ופניה לקבלת היתר רק לאחר שנקבעו עובדות מוגמרות בשטח - תופעה נפוצה היא, ויש לפעול להכחדתה. יש במעשים כאלה פגיעה חמורה בשלטון החוק ובסדר הציבורי, וככל שמציאות עגומה זו מתמשכת, המציאות היא חמורה יותר, ונדרשת מדיניות ענישה תקיפה ומוחשית כדי להדבירה."
(ר"ע 23/83 בנימין פור נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 533, 535 (1983); דברי כב' השופט דב לוין)

"בנייה שלא כדין היא לא רק תופעה, החותרת תחת התכנון הנאות של הבנייה, אלא השלכותיה מרחיקות לכת יותר: היא בין התופעות הבולטות, הפוגעות בהשלטת החוק. מי שעושה דין לעצמו פוגע באופן הגלוי והברור בהשלטת החוק"
(ר"ע 1/84 אברהם דוויק ואח' נ' ראש העיר ירושלים ויושב-ראש הוועדה המקומית לתכנון ובניה, פ"ד לח(1) 494, 500 (1984); דברי כב' הנשיא מאיר שמגר)

"לצערנו, הפכו עבירות נגד חוקי התכנון והבנייה לחזון נפרץ, ורבים גם טובים איש הישר בעיניו יבנה. זוהי פגיעה חמורה וקשה בשלטון החוק, המזולזל לעין השמש, ואין איש שם אל לב לאזהרות הגורמים המוסמכים ולפסקי הדין של בתי המשפט."
(ע"פ 917/85 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה גליל מזרחי נ' מוסא נימר אבו נימר, פ"ד מא(4) 29, 31 (1987); דברי כב' השופט מנחם אלון)

"תופעת הבנייה הבלתי חוקית הפכה מכת-מדינה – ברבות הימים והשנים צירפה עצמה מכה זו – בצד מכת גניבות רכב – לעשר המכות"
(רע"פ 4357/01 יעקב סבן נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה "אונו", פ"ד נו(3) 49, 60ה (2002); דברי כב' השופט מישאל חשין)

"המאבק בתחומים אלה של בניה שלא כדין הוא סיזיפי, ואין צורך להכביר מלים על "מכת המדינה" רבת הפנים שמילאה את הארץ במקומות שונים. אין סיבה להוציא את הרוח ממפרשי הרשויות, המבקשות להיאבק בכך ככל יכולתן, ולרפות את ידיהן. על הבונים שלא כדין לידע, כפי שנכתב בפי המשיבה בבית המשפט המחוזי, כי כספם מושם על קרן הצבי. בתי המשפט גם מצווים ליתן יד לכך."
(ע"פ 11000/07 יהודה אלמליח נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה אשדוד, סעיף ה(3) להחלטת כב' השופט אליקים רובינשטיין (1.1.2008))

"בית משפט זה עמד לא אחת על כך שעבירות התכנון והבניה הן עבירות המבטאות זלזול בחוק וברשויות, וכי בתי המשפט ימעלו בחובתם אם יתנו לבניה בלתי חוקית להיגרר כך שלא יושם קץ להפקרות"
(רע"פ 8220/15 רשיק כפאיה נ' מדינת ישראל, סעיף 9 להחלטת כב' השופט סלים ג'ובראן (27.12.2015))

ביצוע עבירת בניה פוגע בתכליות דיני התכנון והבניה המפורטות לעיל ונתפס בפסיקה כחמור. על אחת כמה וכמה אמורים הדברים כאשר מדובר באי ציות - בחירה של הנאשם שלא לבצע גזר שניתן נגדו.
מידת הפגיעה בערך החברתי המוגן
לעניין עוצמת הפגיעה ישקול בית המשפט את השיקולים הבאים:
היקף העבירה. מדובר בעבירה רחבת היקף.
הסיכון שהעבירה יוצרת. לא ידוע על סיכון מיוחד שהעבירה יצרה. עם זאת, בינוי שאין לו היתר לא עבר את ההליך התכנוני אשר אחת מתכליותיו היא וידוא שהוא אכן תקין ואינו מסוכן.
הרווח שמביאה העבירה לנאשם. ביצוע העבירה היטיב את מצבו של הנאשם ואף של בנו ומשפחתו . אף כי לא מדובר בבניה עסקית הרי שהבינוי מניב תועלות כלכליות מובהקות בדמות דמי שכירות בגין בינוי בשטח 190 מ"ר.
התמשכות העבירה אל מול התנהגות הרשויות. משך שנים ניתנו לנאשם ארכות - בהתאמה לקיומו של הליך תכנוני על ידי הרשות המקומית . אלא שתב"ע 11555 נגנזה ולא הוצג כל נסיון של הנאשם לקדם הליך תכנוני להכשרת הבינוי. משמע, העבירה נמשכה והנאשם לא עשה דבר.
בנסיבות העבירה דנן ניתן לומר כי מדובר בעבירה חמורה אשר הנאשם בחר לבצעה ביודעין.
מדיניות הענישה הנוהגת
במקרים חמורים מתבקשת הטלת קנס יומי, תוך שרמת העונש בגין מרכיב זה עומדת על 600 ₪ ליום הפרה (ראו: ע"פ (י-ם) 50877-01-15 אבו רמילה נ' מדינת ישראל (23.2.2015)). במקרה דנן לא נתבקשה הטלת קנס יומי.
ב-תו"ב (י-ם) 72129-07-17 מדינת ישראל נ' סאאד סלאח (31.10.2018) נגזרו על הנאשם מאסר על תנאי של 3 חודשים למשך 3 שנים וכן קנס בסך 29,200 ₪ בגין אי ציות שני לצו התאמה של 190 מ"ר בשכונת ואדי ג'וז בירושלים.
ב-ת"פ (י-ם) 12292/11 מדינת ישראל נ' עבדאללה אבו פרחה (23.10.2012) דן בית משפט זה באי ציות משך 296 יום לצו התאמה של בינוי בשטח של 520 מ"ר. על הנאשם נגזר באותו עניין, בין היתר, קנס כולל של 170,000 ₪. בהנחה שסכום זה כלל את הסך של 29,200 ₪ כעונש הבסיס המירבי לפי סעיף 61(א)(2) לחוק העונשין, מתקבל קנס יומי של 475 ₪ ליום.
ב-תו"ב (ק"ג) 63696-11-14 מדינת ישראל נ' מיכאל פוסטילניק (26.5.2015) נגזר על הנאשם, בין היתר, קנס של 20,000 ₪, בגין אי ציות במשך 14 חודשים לצו התאמה של 23 מ"ר, תוך שהריסת הבינוי הושלמה בסמוך להגשת כתב האישום. ערעור הנאשם על גזר הדין (עפ"א (ב"ש) 31788-10-15) נדחה ביום 10.11.2015.
ב-תו"ב (ק"ג) 10894-03-15 הוועדה המקומית לתכנון ובניה קרית גת נ' אליהו מרקוביץ (12.11.2015), במסגרת הסדר עונשי, נגזר על הנאשם, בין היתר, קנס של 25,000 ₪ בגין אי ציות במשך שנה וחצי לצו התאמה של 25 מ"ר.
עולה כי הענישה בגין עבירות כגון דא כוללת: מאסר על תנאי של עד 6 חודשים למשך עד שלוש שנים; עד הקנס המרבי הקבוע בסעיף 61(א)(2) לחוק העונשין (29,2000 ₪) (ולא פחות מ-20,000 ₪) בתוספת קנס יומי בסך 500-1,400 ₪, ככל שמדובר בעבירה שיש לה יסודות כלכליים (וכן מאסר חלף קנס); התחייבות עד לסכום הקנס. בנוסף ניתנת דחייה של 3-12 חודשים בביצוע צו ההתאמה.

נסיבות הקשורות בביצוע העבירה
מתוך רשימת הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה המנויות בסעיף 40ט(א) לחוק העונשין, רלוונטיות לעניינו הנסיבות הבאות (מספריהן להלן - כמספריהן בחוק):
(1) התכנון שקדם לביצוע העבירה - עבירות בתחום התכנון והבניה הן עבירות מתוכננות. הן דורשות התארגנות מוקדמת, גיוס משאבים כלכליים נכבדים וכן שכירת אנשי מקצוע שיבצעו את העבודות האסורות. הבחירה של הנאשם שלא לציית לצו ההתאמה היתה בחירה מודעת מראש.
(3) הנזק שהיה צפוי להיגרם מביצוע העבירה - תוצאת המחדל של אי קיום צו ההתאמה היתה צפויה מראש.
(4) הנזק שנגרם מביצוע העבירה - הקמת 2 קומות בבניין והותרת ן על תיל ן ללא היתר ובניגוד לצו ההתאמה מהווה פגיעה חמורה בכלל הערכים המוגנים.
(5) הסיבות שהביאו את הנאשם לבצע את העבירה - עובר לתקופת האישום קודם הליך תכנוני על ידי הרשות המקומית. אלא שההליך נגנז. לא הוצגו ראיות לנסיון הנאשם לקדם הליך תכנוני מטעמו בעניין הבינוי שלו. משמע, אין צידוק להתנהלותו של הנאשם.
עונש קנס - מצבו הכלכלי של הנאשם
מתחם העונש ההולם כולל עונש קנס.
הוכח כי מצבו הכלכלי של הנאשם אינו שפיר מבחינה תזרימית, אף שטענות הנאשם לגבי חלוקת ההוצאות בבית לא הובררו עד תום (נטען לתשלומי חשמל מפוצלים בדירה אחת).
בחירת הנאשם לקבל אל ביתו את בנו ומשפחתו משליכה בהכרח אל שיוך רעיוני של הקנס גם ליכולת הכלכלית של התא המשפחתי של הבן - דבר שלא הוברר בטיעונים לעונש או בראיות לעונש.

מתחם העונש ההולם
נוכח נתוני חומרת העבירה שבפני נראה כי מתחם הענישה הראוי לעבירת אי ציות לצו התאמה שניתן לגבי בינוי רחב היקף ובהינתן מצב כלכלי לא משופר של הנאשם הוא:
מאסר על תנאי של עד 6 חודשים למשך עד 3 שנים;
עד מלוא הקנס הקבוע בסעיף 61(א)(2) לחוק העונשין (29,200 ₪; ובכל מקרה לא פחות מ-20,000 ₪) עם אפשרות של תוספת קנס יומי בשיעור 300-900 ₪ ליום הפרה;
קנס מותנה (התחייבות) עד לגובה הקנס;
דחיה של 3-12 חודשים בביצוע צו ההתאמה.

השלב השני: נסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה
מתוך רשימת הנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה המנויות בסעיף 40יא לחוק העונשין, רלוונטיות לעניינו הנסיבות הבאות:
(1) הפגיעה של העונש בנאשם, לרבות בשל גילו - ברי כי עונש כספי ישפיע על הנאשם. עם זאת, סבורני כי הנסיבות מצדיקות פריסה לתשלומים אך לא הפחתה בשיעור הקנס.
(2) הפגיעה של העונש במשפחתו של הנאשם - ברי כי עונש כספי ישפיע על הנאשם וכן בנו ומשפחתו . עם זאת, מצבו של הבן לא הוכח ולא הובהר מדוע לא ידאג הבן לעצמו, גם לדיור (במקום אחר וחוקי).
(4) נטילת האחריות של הנאשם על מעשיו, וחזרתו למוטב או מאמציו לחזור למוטב - הנאשם הודה במיוחס לו.
(5) מאמצי הנאשם לתיקון תוצאות העבירה ולפיצוי על הנזק שנגרם בשלה - הנאשם אינו פועל לתיקון תוצאות העבירה. לא הוצגו ראיות לשקידה על הליך תכנוני שיש בו כד להכשיר את העבירה. הבינוי האסור גם לא נהרס.
(6) שיתוף הפעולה של הנאשם עם רשויות אכיפת החוק; ואולם כפירה באשמה וניהול משפט על ידי הנאשם לא ייזקפו לחובתו - הנאשם הודה באישום ללא צורך בניהול הליך הוכחות.

השלב השלישי: מיום 10.7.2012שיקולי שיקום ושיקולים של הגנה על שלום הציבורתיקון מס' 113
אין במקרה דנן שיקולי שיקום ושיקולים של הגנה על שלום הציבור אשר יש בהם כדי להצדיק חריגה ממתחם העונש ההולם.ס"ח תשע"ב מס' 2330 מיום 10.7.2012 עמ' 104 ( ה"ח 241)

הערה טרם חתימה
בקציבת המועד להסרת הבינוי הבאתי בחשבון את חלוף הזמן, הן עובר להשמעת הטיעונים לעונש והן לאחר מכן.

התוצאה
לאור כל האמור אני גוזר על הנאשם את העונשים הבאים:
מאסר על תנאי לתקופה של 3 חודשים והתנאי הוא שבמשך 3 שנים מיום 01.3.2019 לא יעבור הנאשם כל עבירה על דיני התכנון והבניה.
קנס כספי בסך 29,200 ₪ ב- 58 תשלומים חודשיים שווים רצופים החל ביום 28.12.2018 ובכל 28 לחודש שלאחר מכן. ככל שהקנס לא ישולם אזי ייאסר הנאשם למשך 116 יום. לעניין ביצוע תשלום חלקי יחולו הנחיות סעיף 71 לחוק העונשין.
מועד כניסתו לתוקף של צו הריסת הבינוי או התאמתו להיתר בניה שהוטל ב-ת"פ 5169/1998 נדחה ליום 01.3.2019.

המזכירות תתייק גזר דין זה ב- ב-ת"פ 5169/1998.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בירושלים תוך 45 יום מהיום.

ניתן היום, י' כסלו תשע"ט, 18 נובמבר 2018, במעמד ב"כ הצדדים והנאשם .