הדפסה

בית המשפט לעניינים מקומיים בירושלים תו"ב 65530-12-16

בפני
כבוד ה שופט דניאל מרדכי דמביץ

בעניין:

מדינת ישראל - הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים
באמצעות המחלקה המשפטית של עיריית ירושלים

המאשימה
נ ג ד

שאול מדר
באמצעות ב"כ עוה"ד סלבה רודנקו (לפי מינוי מטעם הסניגוריה הציבורית)

הנאשם

הכרעת דין

בהתאם להוראת סעיף 182 סיפה לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, ראשית דבר אני מודיע כי החלטתי לזכות את הנאשם זיכוי מלא אשר יסודו הן בפגם מהותי בכתב האישום (תוך שהעובדות המיוחסות לנאשם בכתב האישום ונספחו לא הוכחו ולמעשה אינן בנות הוכחה כלל) והן באי הוכחת פסלות המעשה המיוחס לנאשם.

כתב האישום
הליך זה נפתח בכתב אישום שהוגש ביום 4.12.2016 (להלן - כתב האישום המקורי). תיקון כתב האישום אושר ביום 13.5.2018 (להלן - כתב האישום המתוקן וכן כתב האישום).
על פי עובדות כתב האישום המתוקן, בנכס הנמצא ברחוב צונדק 133 בשכונת רמות בירושלים ביצע הנאשם, בתאריך בלתי ידוע בין התאריכים 31.5.2015-7.1.2016 או בסמוך לכך, את העבודות כדלקמן: משתמש בשני חדרי סטודיו ליחידת דיור הכוללת: שירותים, מקלחת ומטבחון, בשטח של כ-24 מ"ר (להלן - הבינוי). השטח בו מתבצע השימוש מוגדר כשטח שאינו שטח עיקרי. העבודות והשימוש בוצעו ללא היתר ובניגוד להיתר 23141 מהוועדה לפי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (בנוסחו דאז, טרם תיקון 116; להלן - החוק), למרות שביצועם טעון היתר - עבירה לפי סעיפים 145(א) ו-204(א) לחוק ותקנה 1(1) לתקנות התכנון והבניה (עבודות ושימוש הטעונים היתר), התשכ"ז-1967 (להלן - התקנות).
כתב האישום הוגש כנגד הנאשם בהיותו בעל הנכס והמשתמש בפועל בנכס.
לכתב האישום צורף שרטוט עליו סומנו פרטי העבודות.

דיוני הקראה טרם תיקון כתב האישום
דיון הקראה ראשון בתיק התקיים ביום 24.7.2017 (בפני מותב קודם). בדיון זה טען הנאשם כי הוא מבקש להסדיר את ייצוגו. עוד טען הנאשם כי הוא עובד כאיש אחזקה וכי הבינוי מושא ההליך דנן מוגדר כסטודיו בו מתגורר הנאשם בגפו. בדיון זה הורה בית המשפט על מינוי הסניגוריה הציבורית לייצוג הנאשם.
דיון הקראה שני התקיים ביום 17.9.2017 (בפני מותב זה). בדיון זה כפר הנאשם באמור בכתב האישום המקורי וטען (באמצעות בא כוחו) כי להבדיל מן האמור בכתב האישום המקורי בו הוגדר הבינוי כ"מחסן", הרי לפי התשריט הנספח לכתב האישום המקורי (עליו מצויין כי הוא מתוך בקשה בתיק רישוי 2004/525), ייעוד הבינוי הוא ל"סטודיו" וסומנו בו מיקום לחלונות והכנה לשעון חשמל. בנוסף, השכנים המתגוררים בסמוך ואשר להם מבנים זהים לבינוי מושא ההליך דנן, משתמשים במבני הסטודיו האחרים לא רק לצרכי אחסון.
הנאשם רכש את הבינוי מקבלן מתוך הבנה כי מצב הדברים על פי הגדרת הבינוי בתשריט, מאפשר את השימוש כפי שהוא משתמש. מכאן שלנאשם עומדת טענת הגנה בהתאם לסעיף 208(ב) לחוק (בנוסחו הרלבנטי, עובר לתיקון 116) וטענת הגנה בשל טעות במצב דברים לפי סעיף 34יח לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן - חוק העונשין).
לאור טענות הנאשם, ביקשה המאשימה ארכה למסירת התייחסותה.
ביום 14.2.2018 הגישה המאשימה תשובתה בה נטען:
ההיתר החל אכן מגדיר את הבינוי מושא ההליך כסטודיו. עם זאת, אף בבינוי המוגדר כסטודיו יש איסור שימוש למגורים והשימוש המותר בו הוא על פי הגדרות שימוש של 'שטח שירות'.
ביום 7.5.2008 נסגרה בקשה להיתר לשינוי שימוש בבינוי משטח שירות למגורים (תיק רישוי 2004/525; לא נטען כי הבקשה היתה מטעם הנאשם דנן או כי הוא היה מעורב בה; לתשובה האמורה לא צורפה אסמכתה).
מכאן שהטעות בהגדרת הבינוי בכתב האישום הוא בבחינת פליטת קולמוס ומבוקש להתיר הגשת כתב אישום מתוקן אשר יכלול תיקון של הגדרת ייעוד הבינוי.

כתב אישום מתוקן
בהעדר התנגדות הסניגור, ביום 13.5.2018 אושר תיקון כתב אישום. התיקון כלל: החלפת המילה "מחסן" במילה "סטודיו"; הוסף בכתב יד - "השטח שבו מתבצע השימוש מוגדר כשטח שאינו שטח עיקרי".
דיון הקראה שלישי (וראשון לאחר תיקון כתב האישום) התקיים ביום 17.7.2018. בדיון זה טען ב"כ הנאשם:
בהתאם להנחיית המחלקה לדיני מקרקעין בפרקליטות המדינה מספר 1682/13 מיום 23.6.2014 (להלן - ההנחיה), משחלף זמן רב מאז החל הנאשם לבצע את השימוש בבינוי מושא ההליך דנן, היה על המאשימה לקבל אישור בכתב מפרקליטות המדינה להגשת כתב האישום דנן. אישור כאמור לא התקבל ולא הוצג.
אין עניין לציבור לאכיפת השימוש שעושה הנאשם בבינוי לאחר שחלפו שנים רבות מאז תחילת ביצוע השימוש.
על פי הבנתו של הנאשם כאזרח מן השורה, 'דירת סטודיו' היא דירה אשר ניתן לבצע בה שימוש למגורים.
הנאשם טוען להגנה מן הצדק בשל אכיפה בררנית. בסמוך לבינוי ישנם מספר מבנים זהים במהותם לבינוי מושא ההליך דנן (קרי יחידות סטודיו נוספות) אשר גם בהם נעשה שימוש למגורים, אך המאשימה לא פעלה לאכיפת העבירות בהם.
ב"כ המאשימה אישר כי ההנחיה ידועה לו וביקש ארכה להגשת תשובת המאשימה לעניין זה, וכן ליתר טענות הנאשם. ארכה ניתנה כמבוקש.
ביום 20.8.2018 הגישה המאשימה את תשובתה ובה נטען כי עבירת השימוש לא התיישנה ולפיכך אין צורך בקבלת אישור בהתאם להנחיה.

בקשה לביטול כתב אישום
ביום 21.8.2018 הגיש הנאשם בקשה לביטול כתב האישום בה נטען:
היתר הבניה לבינוי ניתן עוד ביום 15.8.1984. מכאן שלא ניתן להאשים את הנאשם בעבירה של בניה שכן עבירה זו התיישנה.
העבירה בגינה מואשם הנאשם בהליך זה הינה עבירה של שימוש חורג בבינוי. על פי ההנחיה, על המאשימה היה להציג מראש ובכתב אישור מהפרקליטות להגשת כתב האישום.
על אף שבית המשפט הורה למאשימה להשיב לטענה בדבר אי הצגת אישור הפרקליטות, המאשימה השיבה תשובה לאקונית אשר דחתה את טענת המבקש בדבר התיישנות עבירת הבניה מבלי להציג הסבר לדחיית הטענה.
ב"כ המאשימה אישר בפני בית המשפט בדיון שהתקיים ביום 17.7.2018 כי הנחיית הפרקליטות ידועה לו, ועל אף זאת המאשימה מבקשת להמשיך בניהול ההליך.
מכאן שבכתב האישום דנן ישנו פגם חמור והתנהלות המשיבה נוגדת את עקרונות הצדק והמשפט.
ביום 6.11.2018 הגישה המאשימה תשובה מפורטת לטענות הנאשם ובה נטען:
ביום 31.5.2015 בוצע ביקור בנכס וביום 9.6.2015 נגבתה הודעת חשוד. פעולות אלו מהוות 'פעולות חקירה' אשר עוצרות את מרוץ ההתיישנות של העבירה מושא ההליך דנן.
תאריך תחילת תשלום ארנונה למגורים בגין השימוש בבינוי הוא 1.1.2013.
לפי ההנחיה, ככל שמדובר בעבירה של שימוש חורג מהייעוד המוגדר בתכנית מתאר, אין חובה לקבל אישור מהפרקליטות להגשת כתב אישום על אף שחלפו 5 שנים. עוד נאמר: "ספק רב אם השימוש למגורים המתבצע בפועל תואם את התכנית החלה במקום".
בהחלטה מיום 25.12.2018 הורה בית המשפט כי לאור תשובת המאשימה, בקשת הנאשם לביטול כתב האישום נדחית. נקבע דיון להקראה ולמתן תשובה לאישום.

תשובת הנאשם לאישום
דיון הקראה רביעי (ושני לאחר הגשת כתב האישום המתוקן) התקיים ביום 21.1.2019. הנאשם התייצב לדיון עם בא כוחו.
עיקרי טענות הנאשם
הנאשם כפר באמור בכתב האישום לגבי מועדי ביצוע העבודות וכן לגבי שימוש הנוגד את היתר הבניה החל על הבינוי. הנאשם הודה באמור בכתב האישום לגבי היותו בעל הנכס והמשתמש בנכס בפועל.
במסגרת גירושי הנאשם בשנת 98', קיבל הנאשם את הסטודיו לצורך מגורים תוך שהסתמך על השימושים שנעשו במבני הסטודיו הסמוכים, בין היתר למגורים ולמסחר. כיום הסטודיו מהווה מקום מגורים יחיד עבור הנאשם.
נוכח השימושים המבוצעים במבני הסטודיו האחרים ואי נקיטת הליכי אכיפה נגדם, סבר הנאשם בתום לב כי השימוש בסטודיו לצורך מגורים מותר, ובעקבות הסתמכות זו הסכים לקבל את הסטודיו.
נפלו פגמים בשיקול הדעת של המאשימה בהגשת כתב האישום בתיק דנן. על פי הפסיקה, ככל שיש צורך בכך, בית המשפט מוסמך להתערב בשיקול הדעת המינהלי של המאשימה.
בעניין זה הפנה הסניגור לפסק דין ב-בג"צ 9131/05 ניר עם כהן ירקות אגודה שיתופית חקלאית בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד התעשייה המסחר והתעסוקה (6.2.2006) במסגרתו נקבע כי טענות בדבר פגמים בכתב האישום יש להעלות במסגרת ההליך הפלילי.
אין מחלוקת כי עבירת השימוש לא התיישנה, אולם ההנחיה מתייחסת להתיישנות של עבירת בניה ולא שימוש. לפיכך, בהתאם להנחיה, מחובתה של המאשימה היה להציג אישור מפרקליטות המדינה להגשת כתב אישום זה, שכן אין עניין לציבור באכיפת העבירה מושא ההליך דנן.
אכיפה בררנית - באותו בניין ישנם מבני סטודיו נוספים בהם מבוצעים שימושים כשטח עיקרי, הן למסחר והן למגורים, אולם נגד מבנים אלו לא ננקטו הליכי אכיפה.
מבוקש להורות למאשימה להבהיר אילו הליכים ננקטו נגד חדרי הסטודיו האחרים אשר אף בהם מתבצע שימוש שלא תואם היתר.
מבוקש להורות למאשימה להציג פירוט בדבר סך התיקים בהם ננקטו פעולות בהתאם להנחיה, בשלוש השנים האחרונות.
עיקרי טענות המאשימה
הנאשם לא הציג תשתית ראייתית לקיומה של אכיפה בררנית וכל טענותיו בעניין זה מסתכמות בטענות שבעל פה.
בהתאם לפסיקת בית המשפט העליון, בית המשפט יתערב בשיקול דעתה המינהלי של המאשימה רק כאשר מדובר במקרה של אי סבירות קיצונית. אין זה המקרה שלפנינו.
במקרים בהם השימוש האסור אינו תואם תכנית מתאר תקפה, אין צורך בקבלת אישור מהפרקליטות להגשת כתב אישום אף אם חלפו 5 שנים ממועד ביצוע עבודות הבניה. בכל מקרה, מסמך ההנחיה מהווה הוראה פנימית ולא חוק מחייב.
מבוקש לדחות את בקשות הנאשם להצגת נתונים בדבר הליכי אכיפה שננקטו וביטול כתב האישום עקב אי הגשת אישור של פרקליטות המדינה על פי ההנחיה.
מבוקש לקבוע דיון להוכחות.
ב"כ המאשימה הפנה להחלטה שניתנה ב-תו"ב (י-ם) 65722-12-16 מדינת ישראל נ' אהב עיסא שייכה (12.6.2018) במסגרתה קבע בית המשפט כי דרישת הנאשם מהמאשימה להציג אסמכתאות להליכי אכיפה שננקטו, מהווים מסע דיג ואין צידוק לקבלת הבקשה.
לאור טענות הצדדים שהועלו בדיון, נקבע התיק להוכחות. בנוסף הבהיר בית המשפט כי הפסיקה שציינה המאשימה אינה רלבנטית להליך דנן ולפיכך הורה למאשימה על פירוט ההליכים שננקטו נגד יתר מבני הסטודיו הקיימים בבניין כולו.
בקשת הסניגור לחיוב המאשימה בהצגת ההליכים בהם ננקטו הליכים באישור הפרקליטות לפי ההנחיה נדחתה.

דיוני ההוכחות
דיון הוכחות ראשון
דיון ההוכחות נקבע ליום 5.6.2019. לדיון התייצבו הנאשם, הסניגור וב"כ המאשימה.
בראשית הדיון טענו הצדדים כי מתנהל שיח להגעה להסדר ולכך דרוש זמן נוסף. בהמשך הדיון העלו הצדדים מספר טענות כדלקמן.
טענות הנאשם
הסניגור הציג מסמך שקיבל בהתאם לחוק חופש המידע ממנו עלה כי מתוך 315 פניות שביצעה המאשימה לפרקליטות המדינה בבקשה לאישור הגשת כתב אישום בהתאם להנחיה, התקבלו 20 אישורים בלבד. לפיכך, מבוקש להורות למאשימה לפרט את מהות ההליכים בהם ניתן אישור כאמור.
אין מחלוקת בדבר ייעוד הקרקע שכן על פי תכנית המתאר התקפה, מדובר בשטח המיועד למגורים ומכאן שטענת המאשימה כי שימוש בשטח שירות למגורים נוגד את תכנית המתאר, שגויה.
בעקבות ניהול ההליכים בתיק זה, נותק החשמל במעונו של הנאשם (שהוא דירת הסטודיו) על ידי חברת החשמל והובהר לנאשם כי בכדי לבצע חיבור לחשמל יש להציג אישור לכך מעיריית ירושלים. מאחר שמתנהל הליך פלילי בעניין הנכס, לא ניתן לקבל אישור כאמור. מדובר בפעולה בלתי חוקית אשר ננקטה לשם מניעת המשך שימוש בסטודיו למגורים.
טענות המאשימה
ב"כ המאשימה חזר על טענתו כי מאחר שהשימוש אינו תואם את תכנית המתאר התקפה, אין צורך בקשת אישור הפרקליטות להגשת כתב האישום. לפיכך, בקשה הסניגור אינה רלבנטית.
התשובה שהתקבלה ממחלקת חופש המידע אינה מהווה תשובה סופית שכן יש צורך בתשלום אגרה נוספת לשם בדיקת כלל התיקים באופן פרטני.
לאור טענות הצדדים, לא התקיים דיון הוכחות כמתוכנן תוך שהוטל על ב"כ הצדדים לעדכן את התיק לגבי התקדמות המגעים הישירים.
ביום 21.8.2019 הגישה המאשימה בקשה לקביעת דיון הוכחות נוסף לאחר שהמגעים בין הצדדים לא הבשילו לכדי הסדר מוסכם. עוד נטען בבקשה כי מבדיקה שערכה המאשימה, לא אותרו עבירות שימוש הדומות לעבירה מושא ההליך דנן.
דיון הוכחות שני
לדיון ההוכחות שהתקיים ביום 2.6.2020 התייצבו הנאשם ובא כוחו, ב"כ המאשימה וכן שתיים מעדות המאשימה.
פרשת התביעה
עיקרי עדותה של המפקחת קרן וקנין (עת/2)
בחקירה ראשית העידה המפקחת כי הביקורים במקום בוצעו לאחר בקשה שהתקבלה מחברת החשמל לבדיקת קיומן של עבירות. המפקחת ביקרה במקום הבינוי פעמיים. לראשונה ביום 31.5.2015, לשם השארת הודעה בדבר כניסה למקרקעין, ובשנית, ביום 9.6.2015.
בביקור השני בוצעו צילומים של הבינוי ונגבתה הודעת חשוד מהנאשם על ידי עת/1 אשר נכחה במקום בעת הביקור. מהביקור עלה כי הבינוי משמש למגורים ואף הוצגו בפני המפקחת אסמכתאות לתשלומי ארנונה.
בתרשומת המפקחת הוגדר הבינוי כ'מחסן' וצויין 'כי לא היה לו כסף לשכור דירה כי הוא היה בחובות'.
המפקחת לא זכרה אם ראתה עבירות נוספות במקום. המפקחת לא בדקה טרם הביקור במקום אם הוגשה בקשה להיתר בניה (בייעוד מגורים) ביחס לנכס.
בחקירה נגדית העידה המפקחת כי היא עבדה באזור הבינוי בין השנים 2012-2015. המפקחת חזרה על דבריה בדבר בקשת חברת החשמל.
לשאלת הסניגור בדבר מטרת הביקורים במקום השיבה העדה (עמ' 12, שור' 20-22):
ת. אני הלכתי לבדוק מה המקום הזה בכלל. למה הוא משמש
ש. הלכת לבדוק האם יש עבירות או למה משמש המקום
ת. גם וגם
ובהמשך (עמ' 13, שור' 5-7 ו-שור' 16-17):
ש. מציג לך תשריט של הבניין, אותו לקחתי מבקשה 79/44.2. אני מראה לך שיש שורה שלמה של סטודיו, שישה במספר וכן שימוש מסחרי במה שהיה בעבר סטודיו. האם בזמן הביקורים שלך ביקרת גם בסטודיו הנוספים
ת. לא.
...
ש. האם בתקופה שהיית מפקחת באיזור הזה ביקרת בסטודיו נוספים במבנה הזה
ת. לא.
בעת הביקור טען הנאשם בפני המפקחת כי הוא מתגורר במקום כ-5 שנים. המפקחת לא ביררה עם הנאשם האם מדובר על תקופה העולה על 5 שנים.
המפקחת לא ידעה לציין בגין איזו עילה הוגש כתב האישום שכן לפי עדותה כתב האישום הוכן על ידי עת/1 אשר גבתה את הודעת החשוד.
עיקרי עדותה של המפקחת עידית גולדשטיין (עת/3)
בחקירה ראשית העידה המפקחת כי היא עבדה כמפקחת במקום מאמצע שנת 2018 ולמשך שנה וחצי. המפקחת ביקרה במקום 3 פעמים. ביקור זה בוצע בעקבות פניה של חברת החשמל.
בית המשפט תהה לגבי רלבנטיות העדות לאור מועדי הביקורים של העדה, לאחר שעלה כי מדובר במועדים מאוחרים למועד העבירה שבכתב האישום, אולם ב"כ המאשימה ביקש להמשיך את העדת המפקחת לשם בירור הטענה בדבר ביצוע אכיפה בררנית.
לגבי מועדי הביקורים ומהותם:
ביקור ראשון בוצע ביום 17.10.2018 במסגרתו פגשה המפקחת את הנאשם וצילמה את הבינוי;
ביקור שני בוצע ביום 27.1.2019 בעקבות טענה של אכיפה בררנית. בביקור זה לא נמצאו מבני סטודיו או מחסנים המשמשים כדירה. ביום הביקור בדקה המפקחת את נתוני המקום לגבי איתור עבירות נוספות ונמצא תיק עבירה נוסף (תיק מס' 04/525 על שם מר משה פיקל) העבירה מושא התיק האמור הוסרה והתיק נסגר;
ביקור שלישי בוצע ביום 6.6.2019 בעקבות פניה נוספת של המחלקה המשפטית בביקור זה ניסתה המפקחת למצוא את הנאשם בדירתו לשם קבלת הכוונתו לאיתור עבירות נוספות במקום, אולם לא היה מענה.
באשר לקיומן של עבירות נוספות (עמ' 14 שור' 31-32; עמ' 15, שור' 1-3):
ש. כאשר הלשכה משפטית ביקשה ממך לצאת לשטח ולבדוק אם יש עבירות נוספות, האם הוצאת את כל החומר הרלבנטי כולל ההליכים הקודמים
ת. בדקתי אם יש תיקי עבירה, אם יש בקשת היתר. ראיתי שיש את כתב האישום שהוציאו על מר פיקל אבל הוא הסיר את העבירה וסגרו את התיק בעקבות הסרת העבירה. זה התיק היחיד שהיה מבחינת תיק עבירה שם, על סטודיו.
המפקחת לא בדקה את היתר הבניה המקורי שכן היא הניחה כי עת/1 בדקה את ההיתר טרם הגשת כתב האישום.
בחקירה הנגדית העידה המפקחת כי ביום 27.1.2019 ביצעה בדיקות לאיתור עבירות בקומה הספציפית בה קיים הבינוי, הן בהתבסס על תדפיס עבירות ממערכת המידע הגיאוגרפי (GIS), שבאתר המרשתת של עיריית ירושלים, הפתוח לכל (להלן - התדפיס), והן בהתבסס על תדפיס ממערכת בשם "ייעודי קרקע".
המפקחת ביקשה מספר פעמים מהלשכה המשפטית שהנאשם יראה לה את העבירות אשר לטענתו קיימות בבניין, אולם בקשותיה לא נענו.
באשר לעבירות המפורטות בתדפיס ובפרט אלו המוגדרות כעבירה בשל שימוש חורג - המפקחת העידה כי ביום הביקור השני, 27.1.2019, לא היו במקום עבירות רלבנטיות לסטודיו, למעט העבירה של מר פיקל (ת/5) והעבירה מושא ההליך דנן. המפקחת לא ידעה לציין לאילו מהחלקים של הבניין מתייחסות יתר העבירות המפורטות בתדפיס.
בפני המפקחת הוצגו תמונות של עורף הבניין. המפקחת השיבה כי היא לא מזהה את המקום שכן היא נכנסה לבניין דרך החזית והגיעה עד לדלתות הסטודיו בחלק המרוחק מהכניסה שבחזית, אולם היא לא בדקה את הצד העורפי של הבניין.
העדה לא ידעה לזהות מהתמונות אילו דלתות הן פתח לחדר מחסן ואילו הן פתח למבני סטודיו.
לדברי המפקחת היא צילמה רק את חלקי הבניין הרלבנטיים ואלו אינם כוללים את יתר מבני הסטודיו שבבניין שכן לא נמצאו בהם עבירות.
באשר להגדרה של "סטודיו" - יש "דירת סטודיו", "לופט", שהיא יחידת מגורים קטנה, ויש "חדר סטודיו" שהוא כמו חדר עבודה של אמן שבו אסור להתקין כלים סניטריים ולא ניתן להשתמש בחדר זה למגורים. (עמ' 20, שור' 7-5)
ב"כ המאשימה הבהיר כי עת/1 נמצאת בבידוד לאור מצב החירום המיוחד בשל נגיף הקורונה ולפיכך לא התייצבה לדיון, אולם הצהיר כי די לו בעדות שהעידו מטעם המאשימה.
הוגשו על ידי המאשימה: 5 תמונות של פנים הסטודיו מיום 9.6.2015, צילום ת"ז של הנאשם ושתי תמונות המציגות אסמכתאות של חברת הגיחון בע"מ - ת/1; 12 תמונות של פנים הסטודיו מיום 17.10.2018 ושתי תמונות של חדר הכניסה שליד הסטודיו מיום 6.6.2019 - ת/3; 12 תמונות פנים וחוץ של הסטודיו ושל הבניין וכן תשריט של הבניין מימים 6.6.2019 ו-27.1.2019 - ת/4; אסופת מסמכים בעניין העבירה שיוחסה למר משה פיקל - ת/5; תדפיס מידע תכנוני כולל על יחידת קרקע לגבי רחוב צונדק 133 - ת/6; 8 תמונות של פנים וחוץ הסטודיו מיום 27.1.2019 - ת/7; מסמכים חלקיים מהיתר בניה מס' 23141 - ת/8.
בסיום פרשת התביעה טען הסניגור "אין להשיב לאשמה":
אין מחלוקת בדבר שימוש בסטודיו למגורים. טענת הנאשם היא כי שטח הסטודיו מוגדר כשטח עיקרי ולפיכך ניתן לעשות בו שימוש למגורים ואך טבעי שיהיה כך שכן מדובר בבניין המיועד מגורים.
באשר להגדרה של "סטודיו" - טענת המאשימה כי שטח הסטודיו אינו מהווה שטח עיקרי היא טענה עובדתית. טענה זו לא גובתה בראיות. הראיה הקובעת היא ההגדרה המפורטת בהיתר הבניה, ומההיתר שהוצג לא עולה כי השימוש בסטודיו נוגד את ההיתר.
הנאשם לא נחקר לגבי מועדי השימוש המדוייקים ועולה ספק בדבר התיישנות העבירה כאשר תקופת ההתיישנות מתייחסת למועד הקודם למועד בו החלו להינקט הליכים בתיק. הנטל להוכחת אי קיומה של התיישנות מוטל על המאשימה. תקופת ההתיישנות לפי ההנחיה היא 5 שנים והמאשימה לא הציגה אישור מהפרקליטות בדבר הגשת כתב האישום דנן כאשר השימוש תואם תכנית.
תשובת המאשימה:
עבירת הבניה התיישנה ולפיכך מואשם הנאשם בעבירה של שימוש. משבוצעו פעולות חקירה ונגבתה הודעת חשוד ביום 9.6.2015 נעצר מרוץ ההתיישנות.
לפי התשריט והתכנית שהוצגו, השימוש בסטודיו למגורים לא תואם את התכנית ולפיכך לא היה צורך בקבלת אישור מפרקליטות המדינה בדבר הגשת כתב האישום דנן.
בסיום שמיעת טענות הצדדים ניתנה החלטת בית המשפט בה נקבע כי אין מחלוקת בדבר התיישנות העבירה אלא בעניין החלת ההנחיה על המקרה דנן. הממצאים בהליך דנן בדבר ההתיישנות אינם מובהקים.
באשר לפרשנות המונח "סטודיו" - הפרשנות אינה חייבת להתבסס על ראיות חפציות בלבד.
נקבע כי בשלב זה אין זה המקרה המתאים לזכות את הנאשם מן הטעם של "אין להשיב לאשמה".
מכאן פרשת ההגנה.

פרשת ההגנה
עיקרי עדות הנאשם
הנאשם בן 66.5. גרוש מאז 1989 לאחר נישואין במשך 7 שנים. הנאשם חולה, בעל 100% נכות (לא פורטו החוליים, הנאשם ציין כי יש לו מחלה שנקבע שהיא פסיכוסומטית) ומאושפז לעתים קרובות. הנאשם העיד בישיבה תוך שמעת לעת בכה ולעתים סטה במידת מה מהנושא.
בחקירה ראשית העיד הנאשם כי הוא מתגורר בסטודיו החל משנת 2010 או 2012, לאחר גירושיו. במקום לא היה מונה חשמל ובקשת הנאשם להתקנת מונה הועברה לעיריית ירושלים אשר עיכבה את התקנת המונה. אף לאחר התקנת המונה היו לנאשם סכסוכים עם השכנים אשר הובילו לתלונה בגין גניבת חשמל על ידי הנאשם. בעקבות התלונה נותק חיבור החשמל של הנאשם.
במקביל פנתה מחלקת האכיפה בעיריית ירושלים לנאשם בגין השימוש בסטודיו למגורים. הוצע לנאשם כי ישלם 15,000 ₪ או שתוגש תביעה בגין המגורים בסטודיו.
הנכס נרכש לאחר שהקבלן המבצע (עבור משרד הבינוי והשיכון שיזם את הקמת המבנה והיה בעל ההיתר) דרוקר פשט רגל ומכר את יחידות הסטודיו במחיר מוזל.
יתר יחידות הסטודיו שבבניין משמשות עבור משרד אדריכלים, חנות, מספרה, מגורים ואחת סופחה לדירת מגורים (המצויה בקומה שמעליה).
יחידות הסטודיו היו מלכתחילה עם חלונות ומבחינת הנאשם זה מראה שהן נועדו למגורים ולא למחסנים.
הנאשם לא זכר אם חלפו 5 שנים או יותר ממועד תחילת מגוריו בסטודיו למועד ביקור המפקחות במקום. לטענת הנאשם, הוא האחרון שהחל להתגורר בסטודיו וכי במשך 30 שנה משמשים מבני הסטודיו האחרים למגורים ולמסחר.
מהתמונות שהוצגו והוגשו על ידי הנאשם העיד הנאשם כי משרד האדריכלים פועל בסטודיו שמצוי בעורף הבניין, משמאל לסטודיו מושא ההליך דנן. הנאשם הבהיר בפירוט רב את יתר השימושים המבוצעים ביחידות הסטודיו האחרות. ניכר היה כי הנאשם מעיד מידיעתו האישית נוכח מגוריו הארוכים במקום והיכרותו עם סביבת מגוריו הקרובה. על מוצג ת/2 ציין הנאשם סטודיו המשמש כמשרד אדריכלים (סומן 2) וכן יחידות המשמשות למגורים (סומנו 3 ו-4).
הנאשם סימן על מוצג ת/2 את מיקום יחידת הסטודיו שלו כיחידה השניה מדרום (סומנה 1).
באשר להליכים תכנוניים של הכנת תכניות מתאר (תב"ע) שונות, המתייחסות גם לבינוי מושא ההליך דנן (מספריהן: 372730, 781302), טען הנאשם כי בהליך אחד הוא היה מעורב (ככל הנראה על דרך של התנגדות), אולם בשני לא עקב מצבו הבריאותי הקשה.
הנאשם התנגד להליך תב"ע שננקט על ידי האדריכל נידלמן לאחר שגילה כי התכנית מבקשת לשנות את ייעוד הסטודיו למחסן.
בחקירה נגדית חזר הנאשם על טענתו בדבר קיומן של יחידות סטודיו נוספות המשמשות למגורים ואף טען כי ביקר בהן.
הנאשם הכשיר את הסטודיו מושא ההליך דנן למגורים על ידי הרכבת כלים סניטריים וביצוע חיבור למים וביוב.
לטענת הנאשם הוא בעל זכויות בסטודיו מאז רכישתו. התובע הקשה וטען כי שמו של הנאשם אינו מופיע כלל בנסח רישום המקרקעין של הבית המשותף. הנאשם התקשה להשיב וטען כי מקור הדבר התנהלות של הדיירים או מי מהם נגדו.
בית המשפט עצר את החקירה בכיוון זה הואיל ושאלת זכויותיו של הנאשם בנכס אינה חלק מכתב האישום ולא הועלתה בכל שלב מוקדם.
בחקירה חוזרת העיד הנאשם כי בעבר הוא הגיש תכנית הכוללת שינוי בדירה שהיתה לו בבניין וצורף לכך בקשה גם בגין הסטודיו, על אף שהובהר לו כי אין צורך בתכנית עבור הסטודיו.
בפועל הנאשם לא קידם את התכנית להכשרת המרפסת אך השתמש בסטודיו למגורים בהסתמך על המידע שנמסר לו לפני 30 שנה בעירייה ובחברת החשמל שניתן להשתמש בסטודיו למגורים.
הוצגו והוגשו על ידי ההגנה: אוסף תמונות של סביבת הסטודיו אשר הוצגו בפני עדת התביעה (מבלי שיוכרו על ידי המאשימה כראיות לאמיתות תוכנן) - נ/1; תדפיס החלטת הוועדה המקומית מיום 21.3.2018 בעניין תב"ע 372730 - נ/2; מסמך דברי הסבר מתיק תב"ע 781302 - נ/3; תשריט וחלק מהיתר שהוצג בפני העדה (ולא כראיה להוכחת אמיתות תוכנה) - ת/2.

סיכומי הצדדים
סיכומי הצדדים הוגשו בכתב.
סיכומי המאשימה
באשר לייעוד הבינוי - אין חולק כי ייעוד הבינוי הוא לסטודיו לפי היתר בניה 23141 והנאשם ביצע שימוש בסטודיו למגורים. על הבינוי חלה תב"ע מספר 2625א משנת 1981 המייעדת את כל שטח הדירות למגורים כאשר שטחי הקומה הראשונה בהם המחסנים והסטודיו יועדו לשם כך בלבד. שימוש בסטודיו למגורים מהווה סטייה מהייעוד שנקבע בתכנית.
באשר לשימוש בסטודיו - מאז יום 9.6.2015, מועד הביקור הראשון של המפקחות במקום, עלה כי הנאשם מבצע שימוש למגורים בשני חדרי סטודיו שחוברו על ידו ליחידה אחת. גם ביתר הביקורים שבוצעו עלה כי הנאשם ממשיך לבצע שימוש בסטודיו למגורים בניגוד לתכנית. אי הסכמת עיריית ירושלים וחברת החשמל לבצע לנאשם חיבור לחשמל בסטודיו מעלה ספק בדבר חוקיות השימוש בבינוי.
באשר לקידום הליכי תב"ע לבינוי - בניגוד לטענת הנאשם בדבר קידום הליך תב"ע 372730, הנאשם רשום כמתנגד לתכנית זו. תב"ע 781302 מקדמת הליך שינוי ייעוד של הסטודיו למגורים. מכאן מוכח כי נכון להיום הסטודיו אינו מיועד למגורים.
באשר לטענה בדבר התיישנות העבירה - לפי פלט הארנונה שהוצג, הנאשם מחזיק בנכס מאז יום 1.1.2013. פעולות החקירה החלו ביום 13.5.2015, והתמשכו בימים 9.6.2015 ו-6.11.2018. כל אלו עצרו את מרוץ ההתיישנות.
באשר לטענה בדבר אי הצגת אישור לפי ההנחיה - העבירה מושא ההליך דנן אינה תואמת את התכנית החלה על הבינוי ולפיכך ההנחיה אינה רלבנטית להליך דנן, גם לגבי הטענה בדבר חלוף 5 שנים.
באשר לטענה בדבר קיומה של טענת הגה מן הצדק בשל אכיפה בררנית - הנטל להוכיח קיומה של אכיפה בררנית מוטל על הנאשם.
ההלכה הפסוקה היא כי יש להוכיח דמיון רלבנטי בין העבירות וכי אי האכיפה נבע משיקולים פסולים.
המאשימה הוכיחה כי ביצעה פועלות אכיפה נגד עבירות דומות. אף אם יוכח כי בוצעה אכיפה בררנית, הנאשם לא הצליח להוכיח כי זו בוצעה באופן שרירותי וממניעים פסולים.
בעניין זה צויינו פסקי הדין ב-בג"צ 6396/96 סימונה זקין נ' ראש עיריית באר שבע, נג(3) 289 (1999) וב-ע"פ 2910/94 ארנסט יפת נ' מדינת ישראל, נ(2) 353 (1996).
אמינות הנאשם - תשובות הנאשם בחקירתו היו מתחמקות. עדותו של הנאשם היתה רצופת סתירות ואין בהם כדי לעורר ספק לגבי ייעוד הסטודיו: הטענה בדבר קידום הליך תב"ע נמצאה כשגויה לאחר שעלה כי הנאשם מתנגד לאותה תכנית; בניגוד לטענת הנאשם, הוא אינו מופיע כבעל זכויות לפי נסח הטאבו; בתב"ע המבקשת לקדם שינוי ייעדו בסטודיו למגורים, הנאשם אינו מופיע כבעל עניין.
הנאשם לא הוכיח כי השימוש בסטודיו למגורים תואם תכנית ואף לא הוכיח את טענתו בדבר אכיפה בררנית.
מבוקש להרשיע את הנאשם לאחר שהמאשימה הוכיחה מעבר לספק סביר כי הנאשם ביצע את עבירות הבניה והשימוש.
סיכומי הנאשם
באשר לטענה בדבר אי הוכחת שימוש חורג - אין מחלוקת כי הנאשם משתמש בחדר שהוגדר כ"סטודיו" למגורים. השימוש בסטודיו למגורים תואם את הייעוד המקורי המייעד את הסטודיו למגורים או למסחר. גם ביתר חדרי הסטודיו באותו בניין מבוצעים שימושים למגורים, למסחר ולמשרדים.
המאשימה לא הוכיחה כי השימוש בסטודיו למגורים נוגד את הייעוד לפי התכנית וספק זה פועל לטובת הנאשם.
באשר לטענה בדבר טעות במצב דברים - לנאשם עומד הסייג בגין טעות במצב דברים שכן הנאשם השתמש בסטודיו למגורים לאחר שראה שגם יתר הדיירים משתמשים בחדרי הסטודיו האחרים למגורים או למסחר, ולפיכך סבר בתום לב כי השימוש למגורים תואם את התכנית.
הנאשם עבר להתגורר בסטודיו לאחר גירושיו עת מכר את דירתו באותו בניין מידיעה שאין מניעה בשימוש הסטודיו למגורים.
אף מבירור שביצע הנאשם מול עיריית ירושלים, לפני עשרות שנים, במסגרת בדיקתו לגבי שימוש בגג הסטודיו למרפסת, נאמר לו כי אין צורך בהיתר בניה לשימוש בסטודיו למגורים.
בעניין זה הפנה הסניגור ל-ע"פ 389/91 מדינת ישראל נ' ישראל ויסמרק ואח', פ"ד מט(5) 705 (1996; להלן - פסק דין ויסמרק) בו נקבע כי טעות בדין לבר-פלילי מהווה טענת הגנה לנאשם מפני אישום.
כן מפנה הסניגור ל-תו"ב (עכו) 18578-12-11 ועדה מקומית לתכנון ובנייה גבעות אלונים נ' אדואר בחוס (30.10.2017) בו זוכה הנאשם מעבירת בניה ושימוש בשל טעות במצב דברים, בהסתמך על פסק דין ויסמרק.
תכניות תב"ע - קביעת הוועדה ביום 21.3.2018, בתיק בתב"ע 372730, כי יש לשנות את ייעוד הסטודיו למחסנים מן הטעם שלא ברור השימוש לסטודיו בבניין מגורים מוכיחה כי ייעוד הסטודיו אינו ברור.
הבקשה לשינוי ייעוד לסטודיו למגורים בתב"ע מספר 781302 מעידה כי גם לפי דיירי הבניין, הייעוד המקורי בסטודיו היה למגורים.
באשר לטענה לקיומה של הגנה מן הצדק בשל אכיפה בררנית - מעדויותיהן של המפקחות עלה כי הן לא בדקו את מהות השימוש בחדרי הסטודיו הנוספים בבניין, זאת על אף שקיימים 6 מבני סטודיו בבניין.
בניגוד להחלטת בית המשפט מיום 21.1.2019, המאשימה לא הציגה אסמכתאות בדבר הליכים שננקטו בגין יתר מבני הסטודיו.
ההליכים שננקטו נגד מר פיקל, כפי שהעידה עליהם המפקחת, אינם רלבנטיים להליך דנן שכן מכתב האישום שהוצג במוצג ת/5 עלה כי מדובר באישום בגין בניה בתוך הבניין ובהקשר למחסנים ולא לגבי חדר סטודיו.
טענות המאשימה כי בוצעו בדיקות ולא נמצאו שימושים חורגים ביתר חדרי הסטודיו התבררה כלא נכונה נוכח עדויותיהן של המפקחות בדבר אי ביצוע ביקור ביתר חדרי הסטודיו. כאשר הוצגו בפני המפקחת גולדשטיין תמונות מהצד הדרומי של הבניין ממנו נשקפים חדרי הסטודיו, לא ידעה המפקחת לזהות את המקום כלל.
עדותה של המפקחת גולדשטיין, לגבי אי הצגת תמונות על ידה של חדרי הסטודיו האחרים עקב אי איתור עבירות בהן, אינה עולה בקנה אחד עם התמונות שהציגה בהן נראות דלתות עם רפרפות אשר לכאורה לא מבוצעת בהן כל עבירה.
מ-ת/6 עולה כי על אף שנפתחו 6 תיקי פיקוח בגין שימוש חורג באותו בניין, הוגש כתב אישום רק נגד הנאשם בהליך דנן. המפקחת גולדשטיין לא ידעה לציין בגין אלו בינויים מדובר ואילו הליכים ננקטו על אף שמדובר בעבירה זהה במהותה לעבירה מושא ההליך דנן.
בעדותו העיד הנאשם בפירוט רב לגבי שימושים מבוצעים בחדרי הסטודיו האחרים ואף נקט בשמות והציג תמונות להוכחת טענותיו. עדות זו עדיפה על עדותה של המפקחת גולדשטיין.
באשר לטענה בדבר העדר זכויות קנייניות לנאשם - טענת המאשימה כי הנאשם אינו רשום כבעלים של הסטודיו נוגדת את האמור בסעיף א.3 לכתב האישום בו פורט כי כתב האישום הוגש כנגד הנאשם בהיותו, בין היתר, בעל הנכס.
המאשימה לא הציגו נסח טאבו להוכיח את טענתה ולא הגישה לבית המשפט את המסמכים שהוצגו במהלך הדיון בעניין זה. הנאשם העיד בחקירתו כי יש לו זכויות בנכס.
באשר לטענה בדבר העדר אישור לפי ההנחיה - תכנית המתאר החלה על המקום, אשר קיבלה תוקף ביום 15.8.1984, מייעדת את הקרקע למגורים ולפיכך, השימוש בסטודיו למגורים תואם את תכנית המתאר, בשונה מייעוד שנקבע בהיתר בניה.
טענת המאשימה בתגובתה מיום 6.11.2018 בדבר קיומו של ספק לגבי התאמת השימוש בסטודיו למגורים בניגוד לתכנית החלה על המקום, פועלת לטובת הנאשם שכן די בספק שהמאשימה העלתה כדי להוכיח ספק סביר הנדרש בפלילים לביצוע העבירה.
באשר לטענה בדבר הצמדת שני חדרי סטודיו לחדר אחד - אישום זה לא פורט בכתב האישום, לא הוגשו ראיות בגין הטענה בדבר שבירת קיר בין שני חדרי סטודיו והעדים כלל לא נחקרו בעניין זה.
הסניגור הפנה לפסק דין ב-ת"פ (ת"א) 2699-01-14 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה תל אביב יפו נ' פלג נפתלי (5.4.2017) במסגרתו בוטל אישום בשל הגנה מן הצדק
וכן לפסק דין ב-ת"פ (ת"א) 7332/10 מדינת ישראל נ' בית אברמוביץ ובניהם בע"מ (11.3.2013) במסגרתו זוכו הנאשמים מעבירה בשל שימוש חורג אשר בוצע על בסיס הסתמכות על שימוש אסור שבוצע במשך שנים ולא נאכף על ידי הרשות.
מבוקש לבטל את כתב האישום בשל העדר הוכחה לכאורה ובשל פגם חמור בכתב האישום בשל אי הצגת אישור להגשת כתב האישום כמתחייב בהנחיה. לחילופין, מבוקש לזכות את הנאשם בשל טענת הגנה מן הצדק בגין ביצוע אכיפה בררנית.

דיון והכרעה
העבירה המיוחסת לנאשם
בכתב האישום נטען כי בתקופה 7.1.2016-31.5.2015 השתמש הנאשם בשני חדרי סטודיו ליחידת דיור הכוללת: שירותים, מקלחת ומטבחון בשטח של כ-24 מ"ר. עוד נטען כי "השטח שבו מתבצע השימוש מוגדר כשטח שאינו שטח עיקרי". נטען כי שימוש זה בוצע בלא היתר ובניגוד להיתר 23141.
בכתב האישום אין טענה לביצוע עבודה כלשהי ולפיכך האמור בסיכומי המאשימה בעניין שבירת קירות ו/או איחוד חדרים אינו רלבנטי.
הבית המשותף
המבנה הכללי הוא בית משותף בן 3 כניסות (3 חדרי מדרגות). הפאה הצרה המזרחית של המבנה פונה לרחוב צונדק (בשכונת רמות בירושלים). הכניסות לחדרי המדרגות הן מהפאה הצפונית של המבנה.
בניגוד לאשר ניתן היה להבין מדברי המפקחות, עורף המבנה איננו אזור זנוח או בלתי נגיש. דרום המבנה גובל במעבר ציבורי מסודר ביותר, מרוצף אבנים משתלבות, הכולל מדרגות (לשם התגברות על הפרשי הגבהים) וכן גינות קטנות (ראו ת/2 - תשריט מתיק רישוי 1979/44.2, וכן הצילומים שביצע הנאשם - נ/1).
נושא זה חשוב בכל הנוגע לבדיקות שבוצעו ובעיקר לא בוצעו על ידי המפקחות הנכבדות באשר לעבירות דומות.
מיקומו של הנכס מושא ההליך דנן
התשריט הנספח לכתב האישום ומהווה חלק בלתי נפרד ממנו בא מתיק רישוי 2004/525. תשריט זה הוא המתווה את נקודות 1-2-3-4 (המצויינות בכתב האישום) אשר חיבורן הוא שטח העבירה המיוחסת לנאשם.
לא זו בלבד שהתשריט האמור לא הוגש לתיק על ידי המאשימה כמוצג (הגשה באמצעות עדות תביעה), אלא שלא בואר מה עניינו של אותו תשריט למקרה דנן, בפרט הואיל ומודפס בו (כחלק מהתשריט) "קירות ודלתות להריסה" וכן "חלון מבוקש" ו"תוספת מבוקשת" - והרי אין לפנינו כל טענה שהנאשם הגיש בקשה תכנונית כלשהי בשלב כלשהו ביחס לסטודיו מושא דיוננו. יתירה מזאת, משמאל ליחידה המתוארת בתשריט הנספח לכתב האישום אין המשך - אין יחידות נוספות או המשך בינוי. משמע, התשריט מציג את הסטודיו הצפוני ביותר במבנה (כפי שגם נראה מ-ת/2).
מעדות עת/3 (עמ' 14, שור' 29) עולה כי הבקשה להיתר בתיק רישוי 2004/525 הוגשה על ידי מר משה פיקל ולא אושרה. מכאן הציון בתשריט האמור לגבי "תוספת מבוקשת" וכן "קירות וחלונות להריסה".
כמצויין לעיל, הנאשם זיהה את הסטודיו שלו כשני מדרום (סומן 1 על ת/2) - תוך שאין כל קשר בין הסטודיו שלו לבין התשריט שצורף לכתב האישום.
נראה כי די בכך לזכות את הנאשם מן המיוחס לו בכתב האישום - באשר התשריט שצורף לכתב האישום (ואשר בלעדיו אין כל ממשות לספרות 1-2-3-4 התוחמות את מקום העבירה, כמוגדר בכתב האישום) אינו מציג כלל נכס שיש לנאשם זיקה אליו. בוודאי שלא הוכח שהנאשם עושה שימוש ביחידה שהוצגה בתשריט הנספח לכתב האישום.
משמעותו של "סטודיו"
הפלוגתה הבסיסית היא פרשנות המונח "סטודיו" על ידי המאשימה ככזה שמגורים בו הם אסורים מעבר לספק סביר.
יש הסכמה בין הצדדים כי הייעוד המקורי של היחידה (ודומותיה) הוא ל"סטודיו".
במסגרת מוצג ת/8 הוצגו והוגשו מטעם המאשימה באמצעות עת/3 שני עמודי המלל של היתר 23141 (על יסוד תיק רישוי 1979/44). יחד איתם הוגש קטע שרטוט שנטען שהוא מתשריט ההיתר. נראה שהיה מקום להציג את ההיתר במלואו כדי שניתן יהיה לעמוד על מלוא הקשרו. דא עקא, גם מאשר הוצג עולה כי באותה קומה היו שטחים שהוגדרו "מחסנים" והיו שטחים אחרים שהוגדרו "סטודיו".
כבר מכאן עולה קושי בעמדת המאשימה. אם מדובר ביחידה שאין להשתמש בה למגורים, מדוע הוגדרה כ"סטודיו" ולא כ"מחסנים"?
גם ההימנעות מהצגת תשריט ההיתר במלואו גורעת, ולו במקצת, מתוקף טענת המאשימה - בהיותה מונעת מבית המשפט להתרשם ממכלול הנסיבות התכנוניות המקוריות.
עת/3 ציינה כי "סטודיו" יכול להתפרש או כדירת סטודיו הכוללת מגורים או כחדר סטודיו שהוא מקום עבודתו של אומן ואינו מהווה מקום מגורים (עמ' 20, שור' 7-5).
לא ברור אפוא מה קובע במקרה דנן כי הסטודיו מושא דיוננו הוא דווקא כזה אשר אסור להתגורר בו.
ביום 6.11.2018 טענה המאשימה בהודעה בכתב לתיק: "ספק רב אם השימוש למגורים המתבצע בפועל תואם את התכנית החלה במקום".
דא עקא, הנטל להוכיח את ביצוע העבירה מעבר לספק סביר מוטל על המאשימה. ההליך דנן לא נועד להטיל ספק בכשרות התנהלות הנאשם אלא להוכיח מעבר לספק סביר את אותה אי-כשרות.
ככל שהמאשימה אינה רואה סיכוי סביר להרשעה-מעבר-לספק-סביר, לא ברור מדוע מנוהל ההליך.
מוצג נ/2 הוא החלטת הוועדה המקומית לתכנון ובניה - היא המאשימה - מיום 21.3.2018 בעניין תכנית מתאר 372730 (העוסק ממבנה בו מצוי הנכס מושא דיוננו). בסעיף (1) להחלטה נאמר: "לדחות את ההתנגדות לעניין שינוי ה'סטודיו' למחסנים ולעניין סגירת חלונות ה'סטודיו' - במסגרת תב"ע חדשה ניתן לשנות שימושים לחללים קיימים. הוועדה ראתה לנכון לשנות שימוש "סטודיו" למחסן לטובת מחסנים נוספים לדיירי הבניין וזאת מכיוון ש לא ברור השימוש של סטודיו בבניין מגורים וכי השטחים המחושבים של שטחים הם שטחי שרות ולא שטחים עיקריים לא ניתן להציע פתחים למחסנים ולכן יש לאטמן" (ההדגשות הוספו; ד.ד.).
לא זו בלבד שהמאשימה מאשרת שלא ברור המונח "סטודיו" (ומוזכר כי כאן מדובר בהליך פלילי אשר בו על המאשימה להוכיח את האשמה מעבר לספק סביר), אלא שסיומת הדברים תומכת בטענת הנאשם בעדותו לפיה החלונות מהווים אינדיקציה לכך שמדובר ביחידת מגורים ולא במחסן.
למען הסדר הטוב יוער כי בנספח הבינוי של תכנית מתאר 372730 (אשר קיבלה תוקף לאחר תחילת ההליכים בתיק דנן, ומהווה חיקוק שהוא בחזקת ידיעה שיפוטית) צויין מפורשות לגבי כל יחידות הסטודיו המקוריות: "שינוי ייעוד מסטודיו למחסן". אז, ורק אז, בוצע שינוי ייעוד של יחידות הסטודיו לשטח שירות מובהק האסור במגורים.
על זאת קמו יוזמי תכנית 781302 (אשר זהותם אינה ידועה כלל וממילא מדובר בתכנית אשר ייזומה החל מאוחר יותר וטרם התקדם) וביקש להשיב עטרה ליושנה ולהחזיר את השימוש המקורי של יחידות הסטודיו למסחר או מגורים (כך עולה ממוצג נ/3).
מוזכר כי הדיון כאן הוא לגבי ייעוד הסטודיו טרם כניסת תכנית מתאר 372730 לתוקפה.
די באמור כדי לקבוע כי המאשימה כשלה בהרמת הנטל להוכיח מעבר לספק סביר כי שימוש למגורים בנכס מושא דיוננו, המוגדר כ"סטודיו", מהווה שימוש חורג (מהוראות ההיתר - שלא הוצג במלואו) ו/או שלא כדין. כמפורט לעיל, קיימים יסודות רבים להטלת ספק באשר לעמדת המאשימה - לרבות הודאות שלה באשר לקיומו של אותו ספק.
מודגש כי הכשל של המאשימה הוא כבר ברמת הוכחת קיומו של כלל משפטי הרלבנטי למקרה של שימוש בשטח המוגדר כ"סטודיו".
הגנות וסייגים
בפיו של הנאשם שלוש טענות מסוג הגנה או סייג:
טעות במצב דברים;
אכיפה בררנית ביחס למשתמשים ביתר יחידות הסטודיו במבנה;
הגשת כתב האישום בניגוד להנחיית המחלקה לדיני מקרקעין בפרקליטות המדינה מספר 1682/13 מיום 23.6.2014 ("ההנחיה").
לאור הזיכוי המהותי, מתייתר הדיון בהגנות וסייגים.
אסתפק בהערות קצרות לגבי שני נושאים.
היסוד הנפשי
תיאוריו הכנים של הנאשם בפני בית המשפט לגבי הליך רכישת הסטודיו מלמדים על תום לב מלא, תוך רכישה שאין כל מקום לסבור שלא היתה כמנהג השוק. לא היה כל רכיב שהיה בו לעורר חשד שעסקינן ביחידה שאינה כשירה למגורים.
התייחסויות המפקחת והוועדה המקומית לתכנון ובניה שצויינו לעיל (לגבי "סטודיו" בכלל ולגבי יחידות הסטודיו במבנה דנן בפרט) מדגישות את סבירות התנהלותו והבנתו של הנאשם תוך שאין למעשה מקום לצפות ממנו לסבור או לחשוד במהלך הדברים שהוא רוכש יחידת סטודיו (ולא מחסן - שהרי באותה קומה היו מחסנים, אולם לא זו היתה הגדרת היחידה הנרכשת) שאינה כשרה למגורים.
ברי כי מגורי הנאשם בסטודיו היו נעדרי כוונה פלילית, ולו זו הנדרשת על פי דיני התכנון והבניה, תוך שבוודאי עומדות לו ההגנות לפי סעיפים 34יח לחוק העונשין, התשל"ז-1977 ו-208(ב) לחוק.
אכיפה בררנית
עדותו של הנאשם באשר לשימושים הנעשים ביחידות הסטודיו במבנה היתה מפורטת וקולחת ונמצאה על ידי בית המשפט כמהימנה, תוך שהיא נתמכה גם בצילומים רבים של המרחב והשימושים ביחידות הסמוכות (עשרת עמודי מוצג נ/1) וגם ברישומים שביצע הנאשם על מוצג ת/2 להבהרת מיקומים.
מנגד, טענות עת/3 בכל נוגע לנסיונותיה העקרים לאתר עבירות סמוכות נשמעו קלושות ולא משכנעות. כך לדוגמה, ביום 6.6.2019 התייצבה המפקחת במקום, נקשה על דלת יחידת מגוריו של הנאשם והוא "לא היה או שלא פתח את הדלת" (עמ' 14, שור' 22-20). האם באמת כך מבצעים נסיון של רשות לאתר עבירות - "נחיתה" של מפקח בשטח ללא הודעה מוקדמת, בשאיפה שהנאשם יהיה שם ויהיה נכון להראות את העבירות?! ואם הנאשם לא במעונו באותו רגע אז אין עבירות?
העדה לא השיבה בצורה עניינית לשאלות לגבי עבירות אחרות במבנה (ובכלל זאת התמודדות עם הפרטים במוצג ת/6) ולמרות שידעה שנושא עדותה יהיה אכיפה בררנית (ובמשמע - עבירות אחרות במבנה) ולא הביאה איתה מסמכים רלבנטיים אלא רק טענה שהיא בדקה הכל ביום 27.1.2019.
זאת ועוד, העדה לא נתנה כל הסבר מניח את הדעת לאי ביצוע בדיקה מעמיקה בפאה הדרומית של המבנה אשר אליה פונות כל יחידות הסטודיו במבנה. דבקותה של המפקחת בביצוע בדיקה מתוך חדר המדרגות נשמעה מאולצת ותמוהה.
כללו של דבר, עדותה של המפקח עת/3 נמצאה לקויה ומתחמקת מכל התמודדות עניינית עם סוגיית האכיפה הבררנית - ובפרט כאשר מדובר ביחידות סמוכות באותו מבנה עצמו.
נוכח הראיות שהובאו בפני בית המשפט, ככל שהיה צורך בכך היה מוצא בית המשפט להורות על קיומה של הגנה מן הצדק.

התוצאה
עסקינן בכתב אישום לקוי אשר התגלגל לעמידה תמוהה של המאשימה על האישום ללא יסוד משפטי ועובדתי ותוך אכיפה בררנית מובהקת.
בית המשפט מזכה את הנאשם מהעבירה המיוחסת לו זיכוי מלא אשר יסודו הן בפגם מהותי בכתב האישום (תוך שהעובדות המיוחסות לנאשם בכתב האישום ונספחו לא הוכחו ולמעשה אינן בנות הוכחה כלל) והן באי הוכחת פסלות המעשה המיוחס לנאשם.
לא מצאתי להורות על זימון הצדדים להקראת הכרעת הדין בכדי שלא לגרום לנאשם אבדן זמן נוסף.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בירושלים תוך 45 יום.

ניתנה היום, כ"ח אב תש"פ, 18 אוגוסט 2020, בהעדר הצדדים .