הדפסה

בית המשפט לעניינים מקומיים בירושלים תו"ב 61958-08-16

בפני כבוד השופט דניאל מרדכי דמביץ

בעניין:
מדינת ישראל

המאשימה

נ ג ד

חאלד אבו אלהוא
באמצעות ב"כ עוה"ד מוחמד עליאן

הנאשם

גזר דין

הנאשם הואשם בבית משפט זה בכתב אישום שהוגש ביום 7.8.2016.

הכרעת הדין
הנאשם הורשע ביום 19.7.2017 (לפני שלוש שנים) על פי הודאתו בעבירה לפי סעיף 210 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (כפי נוסחו עובר לתיקון 116; להלן - החוק) בכך שלא קיים צו שניתן לפי סעיפים 205 או 206 לחוק.
על פי עובדות כתב האישום, ביום 23.9.2007 נגזר דינו של הנאשם על ידי בית משפט זה ב-ת"פ 635/2005 (להלן - האישום המקורי) ובו, בין היתר, נצטווה להתאים תוספת בנייה בשטח של כ-110 מ"ר (המצויה בשכונת א-טור בירושלים) להיתר בניה, לרבות באמצעות הריסה, וזאת לא יאוחר מיום 1.11.2008. מעת לעת האריך בית המשפט את מועד ביצוע הצו עד ליום 4.3.2015. הנאשם לא קיים את צו ההתאמה (לא על דרך של הריסה ולא על דרך של קבלת היתר כחוק מאת הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים) עד ליום 23.6.2016.
עסקינן באישום שלישי בגין אי ציות לצו ההתאמה.
העונש הפוטנציאלי בתיק דנן כולל מאסר חב הפעלה נוכח מאסר על תנאי של חודשיים שהוטל על הנאשם ב-ת"פ 5216/2009 ואשר תקופת התנאי שלו הוארכה בשנתיים מיום 4.3.2014 בגזר הדין ב-ת"פ 1880/2012.
לבקשת הסניגור מיום 19.7.2017, הופנה הנאשם לקבלת חוות דעת של הממונה על עבודות שירות (להלן - הממונה) לשם בדיקת התאמתו של הנאשם לריצוי עונש מאסר בדרך של עבודות שירות.
הליך זה התארך והסתיים זה מקרוב בכך שהממונה הודיע כי הנאשם אינו מתאים לביצוע עבודות שירות.
בתיק זה נקבעו ארבעה דיונים לטיעונים לעונש אשר לא התקיימו עקב אי התייצבות הנאשם וסניגורו. טרם הדיון בו טענו הצדדים לבסוף לעונש הוחלף ייצוג הנאשם.

פרשת העונש
דיון טיעונים לעונש התקיים ביום 7.5.2020.
בראשית הדיון טען הסניגור כי בעבר הופנה הנאשם לממונה לשם בדיקת כשירותו לנשיאת המאסר בדרך של עבודות שרות אך נמצא לא כשיר לכך מסיבה רפואית.
סעיף 51ב לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן - חוק העונשין) קובע כי חוות דעתו של הממונה הינה לעניין קבלת או אי קבלת הנאשם לעבודות שירות, וכן כשירותו או אי כשירותו של הנאשם לבצע עבודות שירות.
הסניגור הפנה להחלטות ב-ע"פ (מחוזי נצרת) 19216-02-15 ויקטור בסין נ' מדינת ישראל, (22.11.2016) ו-ת"פ (ת"א) 1923/05 מדור תביעות פלילי ת"א נ' מאיר אריה משכיל לאיתן (10.1.2006) מהן עולה לטענתו כי חוות דעתו של הממונה היא רק כלי שיש בו כדי לסייע לבית המשפט לקבוע עונש המתאים לנסיבותיו של הנאשם. בפסיקה קיים נוהג שבית המשפט אינו פוסק בניגוד לאמור בחוות דעתו של הממונה. עם זאת, גם נקבע כי אין בנוהג זה להוות פרקטיקה מחייבת.
חוות דעתו של הממונה כפי שניתנה במקרה דנן פוגעת בחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, תשנ"ח-1998 שכן קביעת אי כשירותו של הנאשם התבססה על היות הנאשם נכה ברגלו.
בעת התייצבות הנאשם אצל הממונה בשנת 2018, היה הנאשם לאחר אשפוז בגין בעיות לב. הנאשם הגיש לפקיד (במשרדי הממונה) את מסמכיו אך לא ידע אם הפקיד הוא רופא או לא. בחוות הדעת נכתב כי עבודות השירות כוללות עבודה פיזית של 5 ימים בשבוע ללא השגחה רפואית.
הנאשם נכה ברגלו וקשה לו לעמוד על הרגליים לאורך זמן. עם זאת, ניתן למצוא עבודות מתאימות למצבו הפיזי והבריאותי של הנאשם כדוגמת עבודה כפקיד קבלה או עבודה דומה במתנ"ס בשכונה במזרח העיר.
מבוקש להפנות את הנאשם לבחינה נוספת אצל הממונה ולהורות לממונה להבהיר אילו עבודות הוצעו לנאשם.
ראיות לעונש
ההגנה לא מימשה את זכותה להגיש ראיות לעונש בהתאם לסעיף 40י(ב)(1) לחוק העונשין.

טיעוני המאשימה לעונש
תקופת אי הציות בתיק דנן היא שנה ושלושה חודשים (4.3.2015-23.6.2016) כאשר בתקופה זו הנאשם לא קיים את צו ההתאמה שהוטל עליו במסגרתה נצטווה להרוס או להכשיר שטח של 110 מ"ר.
ההרשעה בהליך זה בוצעה עוד ביום 19.7.2017.
בפסיקה פורטה בהרחבה חומרתה של עבירת אי הציות.
תקופת התנאי להטלת מאסר מותנה כפי שנקבעה בגזר הדין ב-ת"פ 5216/2009 הוארכה בשנתיים בגזר הדין ב-ת"פ 1880/2012. מכאן שבהליך דנן המאסר המותנה הוא חב הפעלה. מחוות הדעת של הממונה שהוגשה לתיק ביום 29.4.2018, עולה כי הנאשם אינו כשיר לבצע עבודות שירות ולפיכך מבוקש להפעיל את צו המאסר לריצוי על דרך של מאסר בפועל.
מבוקש להטיל על הנאשם את העונשים הבאים:
(1) קנס כספי בסך 29,000 ₪;
(2) מאסר בפועל של חודשיים (הפעלת מאסר על תנאי חב הפעלה);
(3) ביצוע צו ההתאמה באופן מיידי וללא דחייה.
טיעוני הנאשם לעונש
הנאשם מביע חרטה והתנצלות בפני בית המשפט.
הנאשם פנה למרכז לסיוע לפליטים לשם קבלת סיוע משפטי. בעקבות סכסוך בין עורך הדין לבין המרכז לסיוע לפליטים, הטיפול בתיקו של הנאשם לא קודם עד שהנאשם קיבל ייצוג באמצעות עורך דין אחר (הסניגור הנוכחי) ולפיכך נמשכו ההליכים בתיק תקופה ארוכה.
הנאשם בן 57, נשוי ולו שני בנים קטינים (14 ו-17) המתגוררים עמו. לנאשם נקבעו על ידי המוסד לביטוח לאומי 90% נכות רפואית ו-100% אי כושר עבודה.
הממונה אינו מחוייב לקבוע אי כשירות של הנאשם לבצע עבודות שירות בהתאמה לקביעת המוסד לביטוח לאומי בעניין אי כושר עבודה של הנאשם.
לנאשם משתלמת קצבת נכות חודשית מהמוסד לביטוח לאומי בסך 5,000 ₪ וזו הכנסתו היחידה. רעייתו של הנאשם אינה עובדת. לנאשם הוצאות של 800 ₪ מדי חודש עבור תרופות. בנסיבות אלו מבוקש להטיל על הנאשם קנס על הרף המינימאלי בסך 10,000-16,000 ₪ אשר יאזן בין הצורך בהרתעה לבין שמירה על כבודו של הנאשם. מבוקש לפרוס את עונש הקנס לתשלומים של עד 300 ₪ לחודש.
המאשימה לא הציגה ראיות המצדיקות הפעלת צו ההתאמה באופן מיידי ומבוקש לדחות את מועד ביצוע צו ההתאמה לשנה מיום מתן גזר הדין כפי שנגזר על נאשמים אחרים (בתיקים אחרים).
המינהל הקהילתי האזורי בשיתוף עיריית ירושלים פועלים לקידום הליך הכשרה רוחבי לאזור כולו ולפיכך מבוקש ארכה למועד ביצוע צו ההתאמה בכדי לאפשר לנאשם להתחיל הליכי תכנון והגשת בקשה להכשרת העבירה.
דברי הנאשם
הנאשם מימש את זכותו לשאת דברים אחרונים בהתאם לסעיף 192 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982.
אין לנאשם מקום אחר לגור בו למעט בבינוי מושא ההליך דנן.
עקב מצבו הרפואי, הנאשם לא יכול לבצע עבודות שונות. הנאשם מתקיים מהקצבה המשתלמת לו על ידי המוסד לביטוח לאומי. יש לנאשם אפשרות לעבוד במתנ"ס. הפעם האחרונה בה עבד הנאשם תמורת שכר היתה לפני כ-15 שנה.
הנאשם סובל מסכרת אשר פגעה בשרירי רגליו ובעמוד השדרה. מאז שהתייצב הנאשם בבית המשפט במסגרת ההליך הקודם הוא עבר מספר אשפוזים וניתוחים.
בסיום הדיון הורה בית המשפט על הפניית הנאשם לממונה בפעם נוספת לשם קבלת חוות דעת מעודכנת, לאחר שמטענות הנאשם עלה כי ישנה היתכנות לשינוי חיובי במצבו הבריאותי מאז התייצבותו האחרונה אצל הממונה. עוד הורה בית המשפט כי ככל שיעלה מחוות הדעת המעודכנת שהנאשם אינו כשיר לעבוד, הרי שעל הממונה לפרט את סוגי עבודות שעליהן הוא מבצע השמה.
חרף הקשיים התפעוליים הקשים בימים אלה שבהם המדינה כולה, על מוסדותיה השונים, פועלת תחת הגבלות שונות הנובעות ממגפת הקורונה, הממונה התאמץ לשם עמידה בהוראות בית המשפט בנוגע לבדיקה מחודשת של התאמת הנאשם לביצוע עבודות שירות במאמץ מופחת.
על יסוד עיון במסמכיו הרפואיים של הנאשם, הוא נדרש על ידי הממונה להציג חוות דעת רפואיות עדכניות מרופא קרדיולוג ומרופא אנדוקרינולוג עם התייחסות לכשירותו לעבודה כולל מגבלות.
חוות דעת סופית ניתנה על ידי הממונה ביום 9.7.2020. על פי חוות הדעת מסמכי קרדיולוג עדכניים שמסרה ההגנה לממונה מלמדים כי ביום 25.6.2020 הנאשם נבדק על ידי קרדיולוג עקב תלונות על קשיים בנשימה, בצקות ברגליים, אי ספיקת לב כרוני ובצקת ריאות. המסמך שנעשה על ידי הקרדיולוג לא התייחס לכשירותו של הנאשם לעבודה. משנמצא כי לא מדובר במצבו הרפואי (מבחינה קרדיולוגית) של הנאשם, אין בידי הממונה לשנות את חוות דעתו הקודמת בעניין הנאשם לפיה הנאשם אינו כשיר כלל לעבודות שירות.
בנוסף ציין הממונה בחוות דעתו העדכנית כי כלל לא הומצאו אליו מסכי רופא אנדוקרינולוג - אשר גם הם מהווים תנאי-בלעדיו-אין לשקילת כשירותו של הנאשם לביצוע עבודות שירות.
בכך התמצה עד תום נסיון בחינת התאמת הנאשם לריצוי מאסר בדרך של עבודות שירות - ונמצא כי נוכח מצבו הרפואי הוא אינו כשיר כלל לביצוע עבודות שירות.

הבניית שיקול הדעת השיפוטי על פי תיקון 113 לחוק העונשין - מבוא
לפי סעיף 40ב לחוק העונשין, העיקרון המנחה בענישה הוא קיומו של יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם ובין סוג ומידת העונש המוטל עליו.
לפי סעיף 40ג לחוק העונשין, מלאכת גזירת העונש מתחלקת לשלושה שלבים:
קביעת מתחם העונש ההולם (סעיף 40ג(א) לחוק העונשין): לצורך קביעת מתחם העונש ההולם, יש להתחשב: (1) בערך החברתי המוגן שנפגע מביצוע העבירה; (2) במידת הפגיעה בערך החברתי; (3) במדיניות הענישה הנהוגה; (4) ובנסיבות הקשורות בביצוע העבירה (כמפורט סעיף 40ט לחוק העונשין). (5) בהתאם לסעיף 40ח לחוק העונשין, אם מתחם העונש ההולם כולל קנס אזי לשם קביעתו על בית המשפט להתחשב במצבו הכלכלי של הנאשם.
בעת גזירת הדין יתחשב בית המשפט בנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה (כמפורט בסעיף 40יא לחוק העונשין).
התחשבות בנסיבות שיצדיקו סטייה ממתחם העונש ההולם: שיקולי שיקום (סעיף 40ד) ושיקולים של הגנה על שלום הציבור (40ה).

השלב הראשון: קביעת מתחם העונש ההולם

הערך החברתי המוגן שנפגע

דיני התכנון והבניה נועדו להגן על מספר תכליות:
תכנון - נדרש ניצול זהיר ומחושב של משאבי הקרקע, משאבים שהם מתכלים אינם מתחדשים ומיועדים לשמש את הציבור בכללותו.
תקינות ההליך התכנוני - ההליך התכנוני צריך להתבצע מבלי שנקבעו עובדות מוגמרות בשטח שישבשו את התכנון הציבורי.
שלום הציבור - בינוי המבוצע ללא היתר מראש אינו מפוקח והוא מסוכן לציבור ויכול לפגוע בסביבה.
שוויון והגינות בין האזרחים - יש לאפשר לכלל האזרחים הזדמנות תכנונית שווה. קביעת עובדות בשטח משמעה עקיפה אלימה של ההליך התכנוני על ידי מי שבוחר להתעלם מההליך המסודר החקוק.
כיבוד הדין - פעולה בניגוד לדיני התכנון והבניה משקפת זלזול פומבי בשלטון החוק.

בית המשפט העליון ציין פעמים רבות את החומרה שבה יש לראות עבירות על דיני התכנון והבניה:
"התופעה של בניית מבנים ללא היתר ופניה לקבלת היתר רק לאחר שנקבעו עובדות מוגמרות בשטח - תופעה נפוצה היא, ויש לפעול להכחדתה. יש במעשים כאלה פגיעה חמורה בשלטון החוק ובסדר הציבורי, וככל שמציאות עגומה זו מתמשכת, המציאות היא חמורה יותר, ונדרשת מדיניות ענישה תקיפה ומוחשית כדי להדבירה."
(ר"ע 23/83 בנימין פור נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 533, 535 (1983); דברי כב' השופט דב לוין)

"בנייה שלא כדין היא לא רק תופעה, החותרת תחת התכנון הנאות של הבנייה, אלא השלכותיה מרחיקות לכת יותר: היא בין התופעות הבולטות, הפוגעות בהשלטת החוק. מי שעושה דין לעצמו פוגע באופן הגלוי והברור בהשלטת החוק"
(ר"ע 1/84 אברהם דוויק ואח' נ' ראש העיר ירושלים ויושב-ראש הוועדה המקומית לתכנון ובניה, פ"ד לח(1) 494, 500 (1984); דברי כב' הנשיא מאיר שמגר)

"לצערנו, הפכו עבירות נגד חוקי התכנון והבנייה לחזון נפרץ, ורבים גם טובים איש הישר בעיניו יבנה. זוהי פגיעה חמורה וקשה בשלטון החוק, המזולזל לעין השמש, ואין איש שם אל לב לאזהרות הגורמים המוסמכים ולפסקי הדין של בתי המשפט."
(ע"פ 917/85 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה גליל מזרחי נ' מוסא נימר אבו נימר, פ"ד מא(4) 29, 31 (1987); דברי כב' השופט מנחם אלון)

"תופעת הבנייה הבלתי חוקית הפכה מכת-מדינה – ברבות הימים והשנים צירפה עצמה מכה זו – בצד מכת גניבות רכב – לעשר המכות"
(רע"פ 4357/01 יעקב סבן נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה "אונו", פ"ד נו(3) 49, 60ה (2002); דברי כב' השופט מישאל חשין)

"המאבק בתחומים אלה של בניה שלא כדין הוא סיזיפי, ואין צורך להכביר מלים על "מכת המדינה" רבת הפנים שמילאה את הארץ במקומות שונים. אין סיבה להוציא את הרוח ממפרשי הרשויות, המבקשות להיאבק בכך ככל יכולתן, ולרפות את ידיהן. על הבונים שלא כדין לידע, כפי שנכתב בפי המשיבה בבית המשפט המחוזי, כי כספם מושם על קרן הצבי. בתי המשפט גם מצווים ליתן יד לכך."
(ע"פ 11000/07 יהודה אלמליח נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה אשדוד, סעיף ה(3) להחלטת כב' השופט אליקים רובינשטיין (1.1.2008))

"בית משפט זה עמד לא אחת על כך שעבירות התכנון והבניה הן עבירות המבטאות זלזול בחוק וברשויות, וכי בתי המשפט ימעלו בחובתם אם יתנו לבניה בלתי חוקית להיגרר כך שלא יושם קץ להפקרות"
(רע"פ 8220/15 רשיק כפאיה נ' מדינת ישראל, סעיף 9 להחלטת כב' השופט סלים ג'ובראן (27.12.2015))

ביצוע עבירת בניה פוגע בתכליות דיני התכנון והבניה המפורטות לעיל ונתפס בפסיקה כחמור. על אחת כמה וכמה אמורים הדברים כאשר מדובר באי ציות - בחירה של הנאשם שלא לבצע גזר דין שניתן נגדו.

מידת הפגיעה בערך החברתי המוגן
לעניין עוצמת הפגיעה ישקול בית המשפט את השיקולים הבאים:
היקף העבירה. מדובר בעבירה בהיקף משמעותי.
הסיכון שהעבירה יוצרת. לא ידוע על סיכון מיוחד שהעבירה יצרה. עם זאת, בינוי שאין לו היתר לא עבר את ההליך התכנוני אשר אחת מתכליותיו היא וידוא שהוא אכן תקין ואינו מסוכן.
הרווח שמביאה העבירה לנאשם. ביצוע העבירה היטיב את מצבו של הנאשם. עם זאת, לא מדובר בבניה עסקית.
התמשכות העבירה אל מול התנהגות הרשויות. עבירת השימוש בגינה הורשע הנאשם מתמשכת למעלה מ-15 שנים. מאז כתב האישום הראשון שהוגש, הוגשו כנגד הנאשם עוד שלושה כתבי אישום בגין אי ציות לצו התאמה של הבינוי. בהליך דנן (שהוא תיק אי ציות שלישי) מדובר בעבירה של אי ציות למשך תקופה של שנה ו-3 חודשים. ההרשעה בהליך זה בוצעה לפני כ-3 שנים. בפועל מדובר ב-64.5 חודשי אי ציות (בהעדר טענה לביצוע צו ההתאמה).
במשך כל השנים מאז כתב האישום הראשון הנאשם לא פעל לקידום הליכי הכשרה לבינוי. השימוש האסור גם לא הופסק.
טענות הסניגור כי הליכי הכשרה יקודמו עם קידום הליכי תכנון רוחביים על ידי הרשות, נטענה בעלמא מבלי שצויין הליך ספציפי רלבנטי למקום הבינוי ומבלי שהוצג מסמך כלשהו לתמיכת הטענה.
בנסיבות העבירה דנן ניתן לומר כי מדובר בעבירה חמורה אשר הנאשם בחר לבצעה ביודעין.
מדיניות הענישה הנוהגת
במקרים חמורים מתבקשת הטלת קנס יומי, תוך שרמת העונש בגין מרכיב זה עומדת על 600 ₪ ליום הפרה (ראו: ע"פ (י-ם) 50877-01-15 אבו רמילה נ' מדינת ישראל (23.2.2015)). במקרה דנן לא נתבקשה הטלת קנס יומי.
ב-תו"ב (י-ם) 72129-07-17 מדינת ישראל נ' סאאד סלאח (31.10.2018) נגזרו על הנאשם מאסר על תנאי של 3 חודשים למשך 3 שנים וכן קנס בסך 29,200 ₪ בגין אי ציות שני לצו התאמה של 190 מ"ר בשכונת ואדי ג'וז בירושלים. באותו עניין לא הוכח קידום הכשרת הבינוי ולכל היותר נטען שהוגשה בקשה לתכנית מתאר נקודתית.
ב-תו"ב (י-ם) 64586-07-17 מדינת ישראל נ' פקיה (18.11.2018) נדון אי ציות שמשכו כחודשיים וחצי לצו התאמת תוספת בנייה המצויה בשכונת בית חנינה בירושלים, בשטח של כ-390 מ"ר ומרפסות בשטח של כ-12.6 מ"ר. בנסיבות העבירה שכללו הימצאות בהליך הכשרה נגזרו של הנאשם: מאסר על תנאי לתקופה של 3 חודשים למשך 3 שנים וקנס כספי בסך 25,000 ₪. בהתחשב בזמן שחלף עד שמיעת הטיעונים לעונש והן לאחריה, מועד כניסתו לתוקף של צו הריסת הבינוי או התאמתו להיתר בניה נדחה ב-6.5 חודשים.
ב-תו"ב (י-ם) 72057-01-17 מדינת ישראל נ' חסאם עאבדין (14.7.2019) נגזר דינו של נאשם אשר הורשע על פי הודאתו באי ציות ראשון, במשך 3 חודשים (ובפועל, עד מתן גזר הדין - במשך 34 חודשים), לצו התאמה של 100 מ"ר בשכונת בית חנינה בירושלים. בנסיבות קשייו הכלכליים של הנאשם נגזרו עליו מאסר על תנאי של 3 חודשים למשך תקופת תנאי של 3 שנים וקנס בסך 22,000 ₪. ביצוע צו ההתאמה נדחה ב-4 חודשים.
ב-תו"ב (י-ם) 69835-06-17 מדינת ישראל נ' נוהא מוסטפא (14.7.2019) נגזר דינה של נאשמת אשר הורשעה על פי הודאתה באי ציות ראשון, במשך 21 חודשים (ובפועל, עד מתן גזר הדין - במשך 51 חודשים), לצו התאמה של 100 מ"ר בשכונה עיסוויה בירושלים. בנסיבות מצוקתה של הנאשמת והעדר אופק תכנוני והליך תכנוני, נגזרו עליה מאסר על תנאי של 3 חודשים למשך תקופת תנאי של 3 שנים וקנס בסך 15,000 ₪. ערכאת הערעור התערבה בגזר הדין רק לעניין מועד ביצוע צו ההתאמה וקבעה שזה יידחה ב-10 חודשים לאחר מועד גזר הדין המקורי (עפמ"ק 14186-09-19; 5.11.2019).
ב-תו"ב (י-ם) 72113-07-17 מדינת ישראל נ' סאלם מוחמד סאלם עבידיה (30.10.2019) נגזר דינו של נאשם אשר הורשע על פי הודאתו באי ציות רביעי, במשך חודשיים (ובפועל, עד מתן גזר הדין - במשך 29.5 חודשים) לצו התאמה של 152 מ"ר בשכונת ג'בל מוכבר בירושלים. בנסיבות מצבו הכלכלי הלא שפיר של הנאשם נגזרו עליו מאסר על תנאי של 3 חודשים למשך תקופת תנאי של 3 שנים וקנס בסך 24,000 ₪. ביצוע צו ההתאמה נדחה ב-5.5. חודשים.
ב-תו"ב (ק"ג) 63696-11-14 מדינת ישראל נ' מיכאל פוסטילניק (26.5.2015) נגזר על הנאשם, בין היתר, קנס של 20,000 ₪, בגין אי ציות במשך 14 חודשים לצו התאמה של 23 מ"ר, תוך שהריסת הבינוי הושלמה בסמוך להגשת כתב האישום. ערעור הנאשם על גזר הדין (עפ"א (ב"ש) 31788-10-15) נדחה ביום 10.11.2015.
עולה כי הענישה בגין עבירות כגון דא כוללת: מאסר על תנאי של עד 6 חודשים למשך עד שלוש שנים; עד הקנס המרבי הקבוע בסעיף 61(א)(2) לחוק העונשין (29,200 ₪) בתוספת קנס יומי בסך 500-1,400 ₪, ככל שמדובר בעבירה שיש לה יסודות כלכליים (וכן מאסר חלף קנס); התחייבות עד לסכום הקנס. בנוסף ניתנת דחייה של 3-12 חודשים בביצוע צו ההתאמה.

נסיבות הקשורות בביצוע העבירה
מתוך רשימת הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה המנויות בסעיף 40ט(א) לחוק העונשין, רלוונטיות לענייננו הנסיבות הבאות (מספריהן להלן - כמספריהן בחוק):
(1) התכנון שקדם לביצוע העבירה - עבירות בתחום התכנון והבניה הן עבירות מתוכננות. הן דורשות התארגנות מוקדמת, גיוס משאבים כלכליים נכבדים וכן שכירת אנשי מקצוע שיבצעו את העבודות האסורות. הבחירה של הנאשם שלא לציית לצו ההתאמה היתה בחירה מודעת מראש.
(4) הנזק שנגרם מביצוע העבירה - שימוש אסור בבינוי בניגוד לצו ההתאמה מהווה פגיעה חמורה בכלל הערכים המוגנים.
(5) הסיבות שהביאו את הנאשם לבצע את העבירה - בהליכים הקודמים הנאשם היה מיוצג ויש להסיק כי סניגורו בהליכים הקודמים פעלו כנדרש תוך מתן הסבר לנאשם בדבר העבירה בגינה הוא מואשם ותוצאותיה. הנאשם פועל מתוך מה שהוא רואה כאילוץ, בהעדר קורת גג אחרת.
עונש קנס - מצבו הכלכלי של הנאשם
מתחם העונש ההולם כולל עונש קנס.
הנאשם העלה טענות לגבי מצבו הכלכלי והרפואי, כמפורט לעיל. הטענות לא הוכחו במסמכים כלשהם (למעט אסמכתאות רפואיות שהוצגו בפני הממונה).
בהעדר אסמכתאות קונקרטיות כלשהן יש בידי בית המשפט לקבוע כי נראה שהנאשם אינו אמיד, אולם אין בידי בית המשפט לקבוע קביעות חמורות יותר באשר למצבו הכלכלי של הנאשם.
מתחם העונש ההולם
נוכח נתוני חומרת העבירה שבפני נראה כי מתחם הענישה הראוי לעבירת אי ציות לצו התאמה שניתן לגבי בינוי רחב היקף שאינו כלכלי ובהינתן מצב כלכלי לא משופר של הנאשם הוא:
הפעלת מאסר על תנאי (חב הפעלה);
מאסר על תנאי של עד 6 חודשים למשך עד 3 שנים;
עד מלוא הקנס הקבוע בסעיף 61(א)(2) לחוק העונשין (29,200 ₪; ובכל מקרה לא פחות מ-20,000 ₪) עם אפשרות של תוספת קנס יומי בשיעור 300-1,000 ₪ ליום הפרה במקרה של עבירה עם יסודות עסקיים;
דחיה של 3-12 חודשים בביצוע צו ההתאמה.

השלב השני: נסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה
מתוך רשימת הנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה המנויות בסעיף 40יא לחוק העונשין, רלוונטיות לענייננו הנסיבות הבאות:
(2) הפגיעה של העונש במשפחתו של הנאשם - ברי כי עונש כספי וכן עונש של מאסר ישפיעו על הנאשם ומשפחתו.
(4) נטילת האחריות של הנאשם על מעשיו, וחזרתו למוטב או מאמציו לחזור למוטב - הנאשם הודה במיוחס. בית המשפט מטיל ספק בחרטה אשר נשמעה אך מפיו של הסניגור. דומה כי החרטה, ככל שהיא קיימת, היא על קיומו של ההליך ולא על המשך ביצוע השימוש בבינוי בניגוד לגזר דין מפורש.
(5) מאמצי הנאשם לתיקון תוצאות העבירה ולפיצוי על הנזק שנגרם בשלה - הנאשם אינו פועל לתיקון תוצאות העבירה. לא הוצגו ראיות לשקידה על הליך תכנוני שיש בו כד להכשיר את העבירה. כל שנטען הוא כי ישנן כוונות רחוקות לפעול להכשרת העבירה לאחר שיושלמו הליכי תכנון (שלא פורטו) על ידי הרשות. השימוש האסור לא הופסק.
(6) שיתוף הפעולה של הנאשם עם רשויות אכיפת החוק; ואולם כפירה באשמה וניהול משפט על ידי הנאשם לא ייזקפו לחובתו - הנאשם הודה באישום ללא צורך בניהול הליך הוכחות. לצד זאת, קשה ביותר לראות את שלוש השנים שחלפו מאז הכרעת הדין ועד עתה כמשקפות שיתוף פעולה של הנאשם עם רשויות אכיפת החוק. נהפוך הוא: התיק הועמס בעוד ועוד כתבי טענות הן בעניין ייצוגו של הנאשם והן בעניין ההליכים מול הממונה, תוך שהנאשם בחר שלא להציג בפני הממונה את כלל המסמכים הרפואיים הנדרשים.
(10) חלוף הזמן מעת ביצוע העבירה - תקופת ביצוע העבירה שפורטה בכתב האישום בתיק המקורי החלה עוד בשנת 2004. משמע, עבירת השימוש האסור מתמשכת למעלה מ-15 שנים.
מאז מועד תחילת ביצוע העבירה ועד עתה הנאשם לא פעל לתיקון העבירה, לא הפסיק את השימוש האסור ולא פעל להכשרת העבירה. תקופה ממושכת זו פועלת לרעת הנאשם.
חלף פרק זמן אדיר מאז ההרשעה ועד הטיעונים לעונש - זאת באחריות הנאשם אשר התעלם מן ההליך, תוך שגם סניגורו לא שקד על קידום ההליך. במקרה דנן חלוף הזמן אינו שיקול לקולה כלל אלא רק משקף את בחירת הנאשם להמשיך בדרכו תוך שהעבירה נמשכת וקידום ההליך מסוכל.

השלב השלישי: מיום 10.7.2012שיקולי שיקום ושיקולים של הגנה על שלום הציבורתיקון מס' 113
אין במקרה דנן שיקולי שיקום ושיקולים של הגנה על שלום הציבור אשר יש בהם כדי להצדיק חריגה ממתחם העונש ההולם.ס"ח תשע"ב מס' 2330 מיום 10.7.2012 עמ' 104 ( ה"ח 241)

הערות טרם חתימה
בקביעת סכום הקנס התחשב בית המשפט בסכומי הקנס ששילם הנאשם בהליכים הקודמים: בתיק הבניה הקנס היה 23,000 ₪, בכל אחד משני תיקי אי הציות הקנס היה 20,000 ₪.
בקציבת המועד להסרת הבינוי הבאתי בחשבון את חלוף הזמן, הן עובר להשמעת הטיעונים לעונש (שנים ארוכות - כמפורט לעיל) והן לאחר מכן, לרבות בתקופת המאסר בפועל הצפויה.

התוצאה
לאור כל האמור אני גוזר על הנאשם את העונשים הבאים:
אני מפעיל מאסר על תנאי מתיק 1880/12 לחודשיים. תחילת ריצוי המאסר ביום 20.9.2020.
קנס כספי בסך 24,000 ₪ ב- 80 תשלומים חודשיים שווים רצופים החל ביום 28.12.2020 ובכל 28 לחודש שלאחר מכן. ככל שהקנס לא ישולם אזי ייאסר הנאשם למשך 96 יום. לעניין ביצוע תשלום חלקי יחולו הנחיות סעיף 71 לחוק העונשין.
מועד כניסתו לתוקף של צו הריסת הבינוי או התאמתו להיתר בניה שהוטל ב-ת"פ 635/05 נדחה ליום 1.1.2021 לצרכי התארגנות.

המזכירות תתייק גזר דין זה ב- ב-ת"פ 635/2005.
זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בירושלים תוך 45 יום מהיום.

ניתן היום, כ"ח תמוז תש"פ, 20 יולי 2020, בנוכחות ב"כ ה מאשימה, עו"ד פדל מרה (בשם הסניגור, עו"ד מוחמד עליאן), הנאשם ומתורגמנית בית המשפט .