הדפסה

בית המשפט לעניינים מקומיים בירושלים תו"ב 59659-11-10

בפני
כבוד ה שופט דניאל מרדכי דמביץ

בעניין:

מדינת ישראל

המאשימה

נ ג ד

עלי עג'אג'

באמצעות ב"כ עוה"ד סאמי ארשיד ו/או מוחמד עליאן
הנאשם

הכרעת דין

כתב האישום
על פי כתב האישום המתוקן (מיום 29.12.2011), בתאריך בלתי ידוע בתקופה 1.1.2008-11.4.2010 או בסמוך לכך, בנכס הנמצא במורדות בית הקברות שעל יד שער האריות בירושלים, הנאשם בנה גדר מאבני לקט בגובה 80-100 ס"מ וברוחב של כ-40 ס"מ באורך של כ-70 מ"ר (האורך לא צויין בכתב האישום עצמו אלא צויין בכתב יד בצילום אוויר שצורף לכתב האישום), מעל גדר האבן התקין רשת ברזל בגובה של כ-200 ס"מ ובנוסף התקין שער ברזל בכניסה למתחם שגודר.
נטען כי מדובר בעבודות שביצוען טעון היתר, אולם הן בוצעו מבלי שניתן היתר - עבירה לפי סעיפים 145(א) ו-204(א) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן - החוק).

סדר ניהול הדיון
בעניינו של הבינוי מושא תיק זה (להלן - הבינוי) הוצא צו הריסה מינהלי אשר בוטל בתיק ב"ש 9917/08.
כתב האישום המקורי הוגש ביום 3.11.2010 (מספרו הישן של ההליך: 10440/2010) .
ביום 29.12.2011 וטרם תחילת ההדיינות בתיק הודיעה המאשימה על תיקון כתב האישום על דרך של הוספת עד תביעה (תיקון בהתאם לסעיף 91 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982) .
ביום 13.4.2011 בוצעה הקראה כאשר הנאשם אינו מיוצג. הנאשם אישר את עובדות כתב האישום.
בשורות הבאות של הפרוטוקול נרשם כי לאחר שבית המשפט הבהיר לנאשם שלא ניתן לקבל היתר לבניה מחומר קל הוא ביקש לתת לו הזדמנות להרוס את התוספת בתוך 60 ימים כדי להימנע מהרשעה ומעונש. המאשימה הסכימה והתיק נדחה לתזכורת תביעה. עם זאת, האישום אינו מתייחס לבניה מחומר קל ולא ברורה התאמת המלל לתיק. בהמשך תועד מלל זה בהחלטה מיום 28.8.2016 ולבסוף הוסכם בין הצדדים בדיון מיום 21.11.2016 כי הדברים אינם רלבנטיים.
בהמשך התנהל מו"מ בין הנאשם (בהיותו כבר מיוצג על ידי אותו מייצג מאז ועד עתה) לבין המאשימה (ראו פרוטוקול מיום 15.5.2012). בדיון ביום 19.9.2012 טען הסניגור כי יש לבטל את האישום משום שהחלטה שיפוטית ביטלה את צו ההריסה המינהלי שקדם לאישום. נמשכה הדיינות בכתב בעניין זה תוך שהצדדים לא פעלו לסיום בירור הטענה המקדמית. הכרעה בבקשה ניתנה ביום 28.8.2016, תוך שנקבע שאין עילה לביטול האישום טרם שמיעת התיק .
ביום 3.11.2016 התקיים דיון, בהיעדר הנאשם, בו טען הסניגור כי הנאשם מסר כי הוא כופר בעובדות כתב האישום. בית המשפט יידע את הסניגור כי בתיק ישנה הודאה (כמצויין לעיל) ולפיכך נקבע דיון נוסף אשר אליו יתייצב הנאשם.
ביום 21.11.2016 התקיים דיון בנוכחות הנאשם ונשמעה כפירה בעובדות כתב האישום. הסניגור פירט : "הגדר קיימת במקום עשרות שנים. מדי פעם הנאשם מבצע עבודות תחזוקה של הגדר".
בישיבה זו הסכימו הצדדים על מחיקת שתי שורות בהחלטה מיום 28.8.2016 המתייחסות לבינוי מחומר קל ולבקשה של הנאשם להסירו. בית המשפט הורה כמבוקש על מחיקת שתי השורות ולמעשה בכך התאיין חלק הפרוטוקול מיום 13.4.2011 בו מתועדת בקשה של הנאשם להסיר בינוי מחומר קל שלא ניתן להכשירו.
כל המתואר עד כאן נעשה בפני מותב ראשון. התיק נקבע להוכחות ואמור היה להישמע בפני מותב שני שהחליף את הראשון. אלא שמחדל תביעתי גרם לאי קיום הדיון בפני המותב השני, תוך שהמאשימה חוייבה בהוצאות ובקשתה לעיון חוזר באותה החלטה נדחתה.

ראיות הצדדים
הח"מ, בהיותו המותב השלישי המטפל בתיק, שמע את הראיות.
מטעם המאשימה העידו:
פיני ויקסלבאום, עובד מחלקת הפיקוח על הבניה בזמנים הרלבנטיים
פנחס בירנבאום, פקח רשות הטבע והגנים
מטעם ההגנה העידו:
הנאשם
בהאאי אנסארי
עבדאללה עג'אג'
עבד אלג'באר סנדוקה
ג'ואד מוחטסב
עדות עת/1 פיני ויקסלבוים
העד היה מפקח בניה במזרח העיר ירושלים בשנים 2003-2012. מאז 2012 הוא עורך דין באגף הייעוץ המשפטי של עיריית ירושלים.
על פי תרשומת בתיק העבירה שביצע העד בזמנו, ביום 21.8.2008 הוא ביקר במקום בעקבות תלונה, יחד עם מפקח נוסף. הוא ראה כי במקום נבנתה גדר באבני לקט בגובה של בערך 80 ס"מ ורוחב של 50 ס"מ. מעל הגדר בנו עמודי ברזל שהיו יצוקים בתוך הבטון של גדר אבני הלקט ובין העמודים נפרסה גדר רשת. כיוון הגדר הוא מצפון-מערב (באזור שיותר קרוב לשער האריות) ודרום-מזרח. הגדר נבנתה לאחר יום 7.8.2008 הואיל ובאותו מועד בוצע סיור קודם במקום ולא היתה גדר.
עמוד צילומים מיום 21.8.2008 הוגש סומן ת/1.
עמוד צילומים מיום 18.9.2008 הוגש וסומן ת/2.
צילומים מיום 4.5.2010 שבוצעו לקראת הגשת כתב אישום הוגשו סומנו ת/3.
אין מדובר בגדר ישנה אלא בגדר שהיא מעין סנדביץ': שורות אבנים משני הצדדים ויציקת בטון באמצע. מבחינת שיטת העבודה, העד אינו יודע מה קדם למה (הצבת האבנים או יציקת הבטון).
לשם הוכחת היות הגדר חדשה הוצגו צילומי אוויר ממערכת GIS שבה נעזרת עיריית ירושלים. בתצלום משנת 2002 ניתן, לדברי העד, לראות גדר מקוטעת אשר כבר אינה מופיעה בתצלום משנת 2007.
צילומי האוויר הוגשו וסומנו ת/4 ו-ת/5 (בהתאמה), תוך שהסניגור התנגד להגשתם ולא נקבע משקלם.
משנת 2008 ושנת 2010 (עובר להגשת כתב האישום) נוסף השער.
על הקרקע חלה תב"ע 3793. ייעוד הקרקע הוא שטח פתוח ציבורי. הקרקע הופקעה בילקוט פרסומים 4284, 4297 ו-4317.
בחקירה נגדית אישר העד כי הגדר מושא האישום נבנתה ככל הנראה על תוואי הטרסה הישנה. בשנת 2002 היו במקום מקטעי טרסה. בשנת 2008, הגדר לא היתה זו שהיתה בשנת 2002.
תיק ב"ש 9917/2008 (עת/2)
כמבואר בראש הדברים, מדובר בתיק ההתנגדות לצו ההריסה המינהלי שהוצא בעניינו של הבינוי דנן.
התיק צויין בכתב האישום ברשימת עדי התביעה (צויין מזכיר בית המשפט לעניינים מקומיים בירושלים אשר יביא עמו את תיק ב"ש 9917/08) - עת/2.
בדיון ביום 19.7.2017 נרשם מפי ב"כ הנאשם: "אין לי בעיה שהתיק יוגש בהסכמה".
בדיון הבא הוסיף ב"כ הנאשם באותו עניין: "אכן אין בעיה בעניין, בכפוף למקובל בדיני הראיות, שתיק בימ"ש עצמו אינו ראיה קבילה, כמו גם לא העדויות. רק החלטות בית המשפט הן ראיה" (עמ' 1, שור' 13-12).
עדות עת/3 פנחם בירנ באום
העד היה פקח תשתיות בירושלים משנת 2008 עד סוף 2011.
העבירה מושא הדיון דנן בוצעה במרכז גן לאומי "סביב חומות ירושלים".
תפקידו של העד היה לסייר בכל הגן הלאומי, באופן רגלי ורכוב, לאתר עבודות לא מורשות, לעצור אותן ולהביא לכך שהעבודות יכנסו לתוך "הליך מוגדר כחוק".
בסוף אוגוסט 2008 העד איתר את הבינוי מושא ההליך דנן - בינוי שהיה חדש. ביום 1.9.2008 העד ביצע נסיון (יחד עם פקח נוסף של רשות הטבע והגנים) למסור הזמנה לחקירה. הם במקום הותקפו וההזמנה לא נמסרה.
ביום ו' הקודם לנסיון המסירה (עיון בלוח השנה מעלה כי מדובר ביום 29.8.2008) הגדר לא הושלמה ולא היה במקום שער. משמע, השער הותקן בסוף השבוע האחרון של אוגוסט 2008.
תיק רשות הטבע והגנים לא היה חלק מחומר החקירה ולפיכך נוכח התנגדות הסניגור לא הוגשו לתיק צילומים שביצע העד.
תפקידו של העד היה לאתר בניה חדשה בשטח. הוא לא פעל נגד בניה ישנה, בין אם יש לה היתר ובין אם אין. העד הדגיש כי חלק הברזל (העליון) של הגדר הוא זה שצד את עינו כאשר הוצב. לעניין האפשרות שחלק האבן של הגדר היה קיים עוד קודם אולם הוא לא הבחין בה , אמר העד כי בשטחים הפתוחים כל דבר חדש שקם תופס את העין של הפקח ולכן סביר שלא היה מחמיץ משהו חדש שצץ.
בחקירה נגדית אישר הפקח שאינו יכול להעיד שראה את הגדר נבנית ו כן שאינו יכול להעיד האם היא היתה או לא היתה כאשר התחיל לעבוד בשטח (שנת 2008).
עדות הנאשם
הנאשם שוכר מאז שנת 1960 חלקה של משפחת אנסארי ובה נמצא ביתו. הגדר מושא האישום היא הגבול בין חלקת משפחת אנסארי לבין חלקה יותר עליונה השייכת למשפחת חוסייני.
גדר אבני הלקט קיימת כבר יותר ממאתיים שנה. בגלל תנאי הטבע והחורף, הגדר מתפוררת ולכן כל 4-5 שנים מבוצעות עבודות אחזקה במסגרתן גדר האבן מתוקנת ומוחזרות אליה אבנים כפי שהיו קודם לכן.
גדר הרשת (מתכת) קיימת משנות השבעים. בשנת 2002 גדר הרשת התקלקלה ונפלה. הנאשם החליף אותה בגדר הרשת הנוכחית.
הוצגה תמונה מתיעוד קרבות מלמת ששת הימים (ירושלים של צנחנים - החטיבה במלחמת ששת הימים בהוצאת מפקדת החטיבה - בסיוע מטכ"ל / קצין חינוך ראשי / ענף הדרכה והסברה, באמצעות ההוצאה לאור של משרד הבטחון) מהגשר מעל נחל הקדרון תחת שער האריות (לאחר הקרב הלילי). מעל הרכבים הצה"ליים השונים הנראים בתמונה נראית גדר. הנאשם העיד כי ראה את המקום בזמן אמת (בזמן המלחמה) וכי הגדר שבחלק העליון של התמונה היא הגדר מושא ההליך דנן (מוצג נ/1).
הוצגה תמונה שהנאשם צילם בשנת 1970 ובה נראה ביתו (נ/2). הנאשם העיד כי הוא גר בבית משנת 1960 עם משפחתו ועם אחיו. לדבריו מעולם לא שמע שהקרקע הופקעה והוא שומר עליה ולא מאפשר כל כניסה אליה.
בחקירה נגדית נשאל הנאשם לגבי צילומי אוויר (עמ' 11, שור' 9-7):
ש. אני מציגה לך תמונות שהוצגו ע"י הפקח משנת 2002 ומשנת 2007. אתה מזהה את התוואי של הגדר שאני מראה לך? אתה מסכים שהגדר מקוטעת ולא רציפה?
ת. מה שהיא אומרת נכון, אבל אם הגדר היתה מקוטעת היינו מחזירים את האבנים למקומן.
לעניין השער המתועד ב-ת/2 טען הנאשם כי הוא קיים במקום "משהו כמו 30 שנים" (עמ' 11, שור' 20-19).
לעניין הוותק של גדר הרשת טען הנאשם כי בשנת 2008 לא בנה גדר חדשה אלא החליף את הגדר הישנה שהיתה כבר חתוכה ומקולקלת בגדר חדשה. הנאשם טען שלא הגביה את גדר הרשת אלא רק הציב רשת במקום הרשת הישנה.
עדות עה/2 בהאאי אנסארי
העד הוא אחראי ההקדש של משפחת אנסארי (הקדש מוסטפא עבדאללה אנסארי , סבו של העד), בעל הקרקע המושכרת לנאשם.
העד טען שקיימים מסמכים המוכיחים את זכויות ההקדש אולם הוא לא הביא אותם לדיון משום שלא ידע שיש צורך בהם.
העד טען כי הגדר נמצאת במקום מאז שהוא בן 7, ובהמשך טען שהיא היתה שם אפילו לפני שנולד.
משנשאל האם הגדר קיימת באותו אופן משנת 2008, השיב העד כי לפעמים היו עושים אחזקה לגדר. למראה צילום הגדר שהציג הנאשם (נ/2), העד לא הכחיש שהיא אינה רציפה אולם הבהיר שכל תקופה עושים לגדר אחזקה "כי תנאי הטבע עושים את שלהם". העד גם אישר כי גבהי הגדר משתנים.
לטענת העד, עוד מתקופת הירדנים (קודם למלחמת ששת הימים) היתה במקום גם גדר רשת, אולם בחלוף השנים היא כבר החלידה. למראה תמונות גדר הרשת משנת 2008 (ת/2) אמר העד כי היתה גדר רשת עוד קודם אולם "רק חידשנו" אותה. גם לגבי השער טען העד כי מדובר בחידוש.
האחריות לפעולות החידוש היא של השוכר (הנאשם). להקדש אין אפשרות לעשות זאת.
פעולות שיפוץ דורשות אישור של העד, אולם העד לא זכר מתי נתן אישור לנאשם לבצע את השיפוץ בגדר ובשער. העד הוסיף מיוזמתו כי ישנם שיפוצים שגם דורשים אישור של בית הדין השרעי, אולם בעניין הגדר לא הגיעו לבית הדין.
עדות עה/3 עבדאללה עג'אג'
העד הוא אחיו של הנאשם. הוא בן 64 וגם עם אחיו בביתו המצוי בקרקע התחומה בגדר.
הגדר היתה בנויה משנת 1960, כאשר אביו שכר את הבית כשהוא היה בן 6.
לא בוצעו עבודות בבית, אולם אם לפעמים היו יורדות אבנים אז "עשינו אחזקה". בפעם האחרונה שבוצעה עבודה כזו זה היה "אולי לפני 11, 12 שנים בערך".
בגדר רק בוצעו עבודות של החזרת אבנים אם היו יורדות. לדבריו, הגדר לא נראית חדשה בתמונות שהציגה ב"כ המאשימה. לא בוצעו עבודות הרמה (הגבהה) של הגדר. הגובה הוא בין 120 ס"מ ל-50 ס"מ. דבר לא שוּנה במהלך הזמן.
גם גדר הרשת היתה קיימת מקדמת דנא - "אולי בשנת 1966 או משהו כזה, אני לא זוכר בדיוק" (עמ' 14, שור' 29). הגדר היתה כבר ישנה ומקולקלת כך שהיו דורכים עליה ונכנסים. הגדר חודשה לפני 11-12 שנים.
גם שער היה, אולם לדברי העד השער הקודם לא היה באותו גודל. אין לעד תמונות מהתקופות הקודמות.
עדות עה/4 עבד אלג'באר סנדוקה
העד, בן 67, הוא שכן של הנאשם משנת 1956.
הגדר מושא ההליכים זכורה לעד מאז ומעולם. גם גדר הרשת זכורה לעד: הרשת הישנה היתה חלודה ומקולקלת.
במהלך השנים בוצעו עבודות תחזוקה בגדר. בגלל החורף הגדר היתה מתפוררת ואבנים היו נושרות ממנה. הנאשם יחד עם העד ועם אנשים נוספים היו אוספים את האבנים ומחזירים אותן למקומן. מדובר היה רק באבנים שנמצאות במקום, מבלי להביא אבנים ממקום אחר.
גם לגבי התמונה שהציג הנאשם (נ/2) הבהיר העד כי החלקים שבהם הגדר נראית לא רצופה נובעים מהתפוררות בגלל גשמים.
בנוסף הוחלפה רשת ישנה ברשת חדשה. העד עמד על כך שהיתה גדר רשת ישנה. ההחלפה הי תה לפני 10 או 15 שנים. העד לא סייע להתקנת גדר הרשת והשער משום שהוא לא מסגר.
לא בוצע שום שינוי בתוואי הגדר. הגדר מפרידה בין החלקות. התוואי הוא לפחות מהתקופה האנגלית ואף קודם לכן.
עדות עה/5 ג'ואד מוחטסב
מאז שנת 1967 העד מוזמן על ידי הנאשם יחד עם עה/4 כל שנה-שנתיים, "כשצריך", כדי לבצע תיקון של גדר האבן - להשיב את האבנים שנפלו למקומן בגדר.
לא הוספו אבנים חדשות. גם למראה ת/3 עמד העד על כך שלא הוספו אבנים חדשות ואף טען: "המהנדס היה אוסר עלינו להוסיף שום דבר" (עמ' 17, שור' 29).
גדר הרשת והשער היו קיימים עוד מזמן הירדנים, אולם הם היו ישנים וזוויות הברזל היו חלודות.
העד אינו נוגע להחלפת גדר הרשת והשער אלא רק להשבת האבנים לגדר.

סיכומי הצדדים
סיכומי המאשימה
יש לקבל את תיק ב"ש 9917/2008 בשלמותו כראיה, בהתאם להוראות סעיף 10א(א) לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971. עיקר התועלת אשר מבקשת המאשימה להפיק מתיק הב"ש הוא בעניין עדות מפקח מטעם רשות הטבע והגנים אשר העיד בזמנו כי הבינוי לא היה קיים בעת ביקורו במקום ביום 14.7.2008 וכן בעניין חלקים מעדותו של מומחה מטעם הנאשם בנושא פיענוח תצלום אוויר.
את תצלומי האוויר ממערכת GIS (ת/4 ו-ת/5) יש לקבל כראיה. המערכת משמשת את מחלקות העירייה בתחומים שונים. מאותם תצלומים עולה כי בשנת 2002 ואף בשנת 2007 הגדר מושא כתב האישום לא היתה קיימת בחלקה הגדול - ועל כך העיד עת/1 (עמ' 3, שור' 19-17). בוצעו 5 הפניות לפסקי דין אשר מורים, לדידה של המאשימה, כי יש לקבל כראיה קבילה תצלומי אוויר גם אם לא הוגשו על ידי מי שצילם אותם וערך אותם בפועל.
צילומי האוויר מלמדים כי בשנת 2002 ובשנת 2007 גדר האבן לא היתה רציפה ולא היתה מעליה גדר ברזל.
שני עדי המאשימה ראו איך הבניה התקדמה מביקור לביקור שלהם במקום.
במוצגים ת/1 ו-ת/2 רואים כי בשנת 2008 גדר האבן לא היתה רציפה וכן גדר הברזל מעליה. שער הברזל לא היה קיים כלל. ב-ת/3 רואים כי בשנת 2010 כבר הושלמה בניית הגדר האבן ונוספו גדר ברזל ושער שלא היו בשנת 2008.
התב"ע החלה על השטח היא מספר 3793 אשר פורסמה ביום 17.1.1991. ייעוד הקרקע הוא 'גן לאומי - שטח פתוח'. הקרקע הופקעה על ידי עיריית ירושלים לצרכי ציבור כבר לפני שנים. כך העידו עדי המאשימה.
התמונה שהציג הנאשם עצמו (נ/2) אינה מעידה שלכל אורך תוואי הגדר היתה קיימת גדר מאבני לקט.
אין לקבל את התמונה מתוך ספר שהגיש הנאשם (נ/1) - הואיל ו זו לא הוגשה בהתאם לדיני הראיות. התנגדות בעניין הועלתה כבר בדיון אך משום מה לא נרשמה בפרוטוקול (כך לטענת ב"כ המאשימה).
כאשר עומת עם ת/4 ו-ת/5, הנאשם אישר כי הגדר לא היתה רצופה (עמ' 11, שור' 9-7) והוסיף: "אם הגדר היתה מקוטעת היינו מחזירים את האבנים למקום".
לעניין הגדר העליונה מפנה המאשימה לחקירת הנאשם בתיק הב"ש (עמ' 11, שור' 28 - עמ' 12, שור' 3):
ש. עמודי המתכת והרשת, לא היה לפני שנים?
ת. אני שמתי אחרי שרצחו את השוטרים. בכל סביבות במערב העיר עשו כך. אני מגן על עצמי. היה נמוך יותר ואני הגבהתי.
לא הוכח שהקרקע שייכת להקדש של משפחת אנסארי. הוכח (בעדותו של פיני ויקסלבאום) כי מדובר בקרקע שהופקעה על ידי המדינה וייעודה הוא שטח ציבורי פתוח. הקמת הגדר היא השתלטות על שטח ציבורי.
עדותו של עה/2, בהאאי אנסארי לא הוכיחה שהקרקע שייכת להקדש (לא הוצגו אסמכתאות בכתב ואילו העד אמר שהקרקע היתה שייכת לסבו) ולא נראה שכך הוא הדבר אם העד אינו יודע מתי בוצעו שיפוצים בגדר (ואין לו רישומים בעניין) ואף אין לו מפתח לגישה לשטח.
טענתו של עה/3 עבדאללה עג'אג' לפיה הפעולות שנעשו היו רק החזרת אבנים לגדר נוגדת את הממצא של העד ויקסלבוים לפיו בגדר בוצעו יציקות בטון חדש (עמ' 2, שור' 23-15).
עדותו עה/4 עבד אלגב'אר סנדוקה לא נתמכה בראיות שיש בהן כדי לתת לה מהימנות. המאשימה גם מוצאת סתירה בכך שבתחילה טען העד שהעבודות לתיקון הגדר בוצעו רק על ידי הנאשם ולאחר מכן אמר כי העבודה בוצעה בסיוע חברים, כולל העד (עמ' 15, שור' 27-22).
עדותו של עה/5 ג'ואד מוחטסב בלתי סבירה הואיל ולא ניתן להשיב אבן שנשרה מהגדר ללא כל עבודה נוספת (כפי טענתו בחקירתו). עדותו, לפיה עבודות תיקון הגדר בוצעו כל שנה-שנתיים (עמ' 17, שור' 10) נוגדת את טענת הנאשם לפי עבודות תחזוקה בוצעו כל 4-5 שנים (עמ' 9, שור' 22).
סיכומי הנאשם
בתיק הב"ש כבר הכריע בית המשפט בשאלת הבנייה ופסק "שקיימת במקום גדר במשך שנים" ולפיכך כבר קיים השתק נגד המאשימה ונגד כתב האישום.
עדותו של ויקסלבוים (עת/1) לא היתה מהימנה. טענתו לגבי הקמת הגדר לא היתה מידיעה אישית אלא מהיסק והשוואה לתצ"אות. זו עדות סברה בלתי קבילה.
עדותו של בירנבאום (עת/3) פסולה הואיל וזו באה מטעם הגוף שהתלונן על העבירה ולכן זו עדות אינטרסנטית. בירנבאום היה בטוח לגבי הקמת גדר הרשת ולפיכך בכל מקרה יש לזכות מהקמת גדר האבן.
המאשימה לא הוכיחה את האישומים מעבר לספק סביר.
החלפת ואחזקת גדר רשת איננה עבירת בנייה והוא הדין בנוגע להחלפת השער שאינו דורש היתר בנייה לפי סעיף 145 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965.
בסעיף 28 לסיכומי הנאשם נטען: "סעיף 145 ותקנות התכנון והבנייה (בקשה להיתר) תקנות התכנון והבנייה (בניה שאינה דורשת היתר) מציינים את רשימת הנושאים הדרושים היתר כאשר ברור שהחלפת שער או דלת או חלון או גדר רשת איננה עבודות בנייה המחייבות היתר בניה".
במוצג נ/1 רואים את הגדר עם הרשת. גם במוצג נ/2 רואים את הגדר.
גדר הרשת נמצאת במקום משנת 1978. הנאשם העיד כי השער הוצב כי באזור רצחו שוטר והוצב שער על מנת למנוע כניסת זרים לשטח הפרטי אצלו.
יתר עדי ההגנה העידו אף הם כי הגדר ותיקה וכי לכל היותר בוצעו בה עבודות תחזקה.
אין לקבל את תצלומי האוויר (ת/4 ו-ת/5) כראיה קבילה במשפט הואיל והגשתם בוצעה בניגוד לדין.

דיון והכרעה
מספר סוגיות דורשות הכרעה בתיק דנן:
קבילותו של תיק ב"ש 9917/2008
קבילותם של תצלומי אוויר - ת/4 ו-ת/5
בין הקמה מחדש לעבודות תחזוקה - הצורך בהיתר לעבודות מושא דיוננו
התקיימות יסודות העבירה לגבי גדר האבן
התקיימות יסודות העבירה לגבי גדר הרשת
התקיימות יסודות העבירה לגבי השער
תיק ב"ש 9917/2008
כזכור, מדובר בתיק בקשתו של הנאשם דנן לביטול צו הריסה מינהלי שהוצא בזמנו נגד הבינוי. הבקשה התקבלה לאחר דיון.
משניתנה בפרוטוקול מיום 19.7.2017 הסכמתו המפורשת של הסניגור להגשת תיק ה-ב"ש, אין בידו הזכות לשנות עמדתו מאוחר יותר.
החלטות שיפוטיות ניתנות להגשה ללא צורך בהסכמה. לפיכך ממילא ההסכמה רלבנטית רק לגבי פריטים שהיו בתיק ואשר אינם החלטות. לפיכך טענות הסניגור בדיון ביום 23.10.2017 כאילו יש לקבל רק את החלטות בית המשפט בתיק הב"ש כראיה (עמ' 1, שור' 13-12) אף חסרות הגיון פנימי.
מסמכי תיק הב"ש הם תעודה ציבורית בהתאם לסעיפים 29, 32 ו-34 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971. עם זאת יש להבחין כי האמור בהם אינו מלמד על נכונות עצם האמור אלא רק על כך שהוא נאמר.
מערכת מידע גיאוגרפי ( GIS) וקבילות ת/4 ו-ת/5
בתקנה 1 לתקנות המדידות (מדידות ומיפוי), התשע"ו-2016 נקבעו, בין היתר, הגדרות אלו:
"אורתופוטו" - תמונת רסטר מיושר של פני השטח המעוגן במרחב, שבו כל פיקסל מוזז בהתאם לכללי ההיטל האורתוגונאלי [אנכי; ד.ד.] לפי מיקום וכיוון חיישן הצילום, שינויי הטופוגרפיה והתיקון לעיוותי עדשת המצלמה;
"מידע מרחבי" - מידע הקשור למיקום גאוגרפי באמצעות קואורדינטות;
"ממ"ג (מערכת מידע גאוגרפי)" - ( Geographic Information System - GIS) מערכת ממוחשבת בעלת יכולות איסוף, שמירה, עיבוד, ניתוח ניהול והצגה של מידע מרחבי;
"מפּתַצלום" - מפה טופוגרפית או מצבית, המוצגת על רקע אורתופוטו;
"תמונת רסטר" - תמונה ספרתית, המורכבת מפיקסלים אחידים המסודרים בשורות ועמודות;
מערכות GIS הן מערכות ממוחשבות המשלבות מפה עם צילום אוויר ומאפשרות הצגת מפּתַצלום. במערכות GIS ניתן לצפות בשכבות מידע שונות רבות ומגוונות - החל בגבולות גושים וחלקות, עבור דרך מוסדות חינוך וכלה באזורי תיירות, גנים לאומיים וגינות ציבוריות ועוד ועוד . המערכות נמצאות בשימוש גופים שונים וחלקן זמינות לעיון הציבור. גופים שונים מחזיקים מערכות GIS שונות המופקות בדרכים שונות ושייכות להם בלבד. כך לדוגמ ה, המערכת המצויה באתר המפות הממשלתי בכתובת www.GovMap.gov.il המופעל על ידי המרכז למיפוי ישראל. כך גם המערכת של עיריית ירושלים אשר חלקה נגיש לציבור בכתובת https://jergisng.jerusalem.muni.il/baseWab/?config=../gisviewerngsupport/api/InjectingConfig&locale=he.
הואיל ומערכות GIS מתייחסות לשטחים גדולים ומדובר במערכות של הצגה רציפה (ולא הצגה נפרדת של נתונים לגבי כל צילום אוויר שבוצע לחוד), ברי כי צילומי האוויר השלובים במערכות GIS אינם מקשה אחת אלא קולאז' (הֶדְבֵּק) של צילומי אוויר. עוד קודם לכן צילומים אלה גם עוברים תהליכי עיבוד לשם פיצוי על עיוותים אופטיים והופכים ל"אורתופוטו", כהגדרתו לעיל.
במקרה דנן הוגשו לתיק שני מוצגים שהם צילומי אוויר מהשנים 2002 ו-2007 של הקרקע בה מצויה הגדר (ת/4 ו-ת/5 בהתאמה). הצילומים הם מתוך מערכת GIS של עיריית ירושלים (עמ' 2, שור' 31-29) - הפועלת מטעם המאשימה. תכליתם של הצילומים היא להראות כי בזמן שבוצעו הצילומים, הגדר מושא דיוננו לא היתה קיימת ובוודאי שלא בשלמות (לאורך כל התוואי).
פענוח הצילומים בוצע בעדותו של העד פיני ויקסלבוים אשר טען כי במסגרת שירותו הצבאי עסק בתצלומי אוויר ולפיכך הוא יכול להעיד עליהם.
העד לא הצהיר דבר לגבי שיטת הקמת מערכת שממנה הוציא את התמונות, למעט עצם קיומה ושימושו בה.
הסניגור התנגד מיידית להגשת התצלומים וטען: "ראשית, תצלום אוויר מותר להגשה רק באמצעות המצלם כמו כל צילום אחר. שנית, תצלום אוויר ממערכת ה- GIS הוא לא תצלום אחד אלא הוא עיב וד של תמונות למערכת. הוא לא יכול להיות מוגש כראיה אלא באמצעות מי שערך אותו, כדי לאפשר גם לחקור אותו - האם במע' העיבוד הוא העלים פריטים או עצמים" (עמ' 2, שור' 36-33).
ב"כ המאשימה השיבה: "אין חולק כי התצ"א לא צולמה ע"י המפקח על הבניה אלא הוצא מתוך מערכת GIS עמה עובדת העירייה דרך קבע. מדובר בחברה אשר מצלמת עבור העיריי ה את הצילומים כל שנה. מבקשת להגיש באמצעות המפקח ושבית המשפט יחליט בהמשך איזה משקל לתת להם" (עמ' 3, שור' 3-1).
הוריתי כי בשלב ראשון יתקבלו המסמכים לתיק ככאלה אשר מולם ביצע העד השוואה וכי בהמשך יישקל ערכם הראייתי מעבר לאמור.
המאשימה הפנתה בסעיף 22 לסיכומיה לשורת פסקי דין אשר, לטענתה, על יסודם "יש לקבל כראיה קבילה את תצלומי האוויר שבוצעו הגם שלא [כאן, ככל הנראה, צריך היה להירשם "הוגשו"; ד.ד.] על ידי מי שצילמם וערך אותם בפועל".
ב-עפ"א (ת"א) 80048/04 אורן דאמרי נ' מדינת ישראל (23.1.2005) נדונה שאלת קבילותם של צילומי אוויר ובית המשפט סיכם את ארבעת המסלולים החלופיים המאפשרים הגשת צילומי אוויר:
פרי עבודתו של מומחה אחר
תעודת עובד ציבור
העדת עד ממקור ראשון
מסלול הראיה הקושרת
ב-עפ"א (ת"א) 80272/02 לוי אברהם נ' מדינת ישראל (13.3.2005) אישר בית המשפט הגשת צילום אוויר שבוצע עבור עיריית תל אביב יפו על ידי חברה פרטית תוך שהוגשה חוות דעת מומחית בפענוח תצלומי אוויר אשר גם פירטה בדבר דרך הפקת התצלומים, קטלוגם, שמירתם וכיו"ב.
ב-ת"פ (ת"א) 12861/02 מדינת ישראל נ' רפאל אלארט (17.4.2005) דן בית המשפט בהעמקה בחוות דעת של מומחית פענוח תצלומי אוויר אשר התבססה על צילומי אוויר ממערכת GIS. לאחר עמידה על מאפייני היצירה של מערכת GIS וכן הדרישות לשם ראייתה כתעודה ציבורית (סעיף 29 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 ) או רשומה מוסדית (סעיף 36 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971), מצא בית המשפט כי המאשימה לא עמדה בתנאים אלה ולפיכך נפסלה קבילות הצילומים ממערכת GIS ונפגמה מהימנות חוו ת הדעת. באותן נסיבות לא היה בכך כדי למנוע את הרשעת הנאשם.
ב-ע"פ (י-ם) 2103/08 ג'ומעה גלאגל ואח' נ' מדינת ישראל (16.10.2008) מדובר היה בתצלומי אוויר אשר הוגשו באמצעות מנהל מחלקת המבצעים והנווט הראשי של החברה אשר ביצעה אותם. הוא העיד בפירוט על נוהל ביצוע הצילומים, התיעוד וכיו"ב. בית המשפט הוסיף וציין כי כאשר מדובר בתצלומים המבוצעים על ידי רשות או כל עסק המספק שירות לציבור, ניתן להגיש תצלומים שלא באמצעות הצלם, כרשומה מוסדית בהתאם לסעיפים 35-36 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1970.
ב-ע"פ (נצ') 35726-08-11 מדינת ישראל נ' רשיד ניג'ם, סעיפים 27-24 (14.2.2012) מדובר היה בשימוש במערכת GIS לצורך זיהוי מיקום של מבנה. באותו עניין קבעה ערכאת הערעור כי משזיהה העד את הבינוי הלא חוקי בצילום האוויר השלוב ב- GIS אזי ניתן לקבל את הצילום לצורך קביעת מיקום העבירה.
סבורני כי בכלל הפסיקה שהציגה המאשימה אין כדי להכשיר את מוצגים ת/4 ו-ת/5.
השימוש אשר מבוקש לעשות במקרה דנן במערכת GIS (מוצגים ת/4 ו-ת/5) אינו נוגע למיקום הקרקע או מיקום עצמים בה אלא בראש ובראשונה לשאלת הימצאות עצם על פני הקרקע - הגדר מושא דיוננו.
צילום האוויר המצוי במערכת GIS עובר שני עיבודים: האחד הוא אורתופוטו - "מתיחה" ויישור של התמונה לשם ביטול מלוא העיוותים האופטיים; השני הוא ביצירת ה הֶדְבֵּק בין הצילומים לצורך יצירת צילום רציף.
אין לפניי עדות כלשהי לגבי שיטת יצירת התמונות אשר בהן אחז העד מטעם המאשימה. לא ידוע האם התמונות שבהן אחז העד (ת/4 ו-ת/5) כללו קווי חיבור בין צילומים שונים ולא ידוע אילו פעולות עיבוד בוצעו בתמונות.
עת/1 נחקר בעניין זה בחקירה נגדית אולם לא היתה לו ידיעה מוצקה לגבי דרך יצירת המערכת (עמ' 4, שור' 28 - עמ' 5, שור' 1).
המאשימה לא עמדה בדרישות פקודת הראיות להגשת תעודה ציבורית או רשומה מוסדית. המאשימה גם לא עמדה בדרישות שנקבעו בפסיקה (אף זו שהמאשימה עצמה הציגה) להגשת תצלומי אוויר.
במיוחד נדרשת זהירות במקרה דנן נוכח עדינות הפרט אשר מבוקש להוכיח. כתב האישום טוען שרוחב הגדר הוא 40 ס"מ; דק מן הדק. די בכך שבוצע עיוות קטן (ואפילו לא רשלני אלא הכרחי ומקצועי לחלוטין) בכדי לטשטש את העובדות - קיומה או אי-קיומה של אותה גדר.
לא למותר לציין כי גם עין בלתי מקצועית תבחין בכך שצילום ת/4 הוא הדבקה של שני צילומים. קו החתך הוא בשליש הימני של התמונה כאשר היא עומדת. גווני הצילום שונים. לא זו בלבד אלא שגם היטלי הצל בשני חלקי התמונה הם לכיוונים שונים. משמע לכאורה, התמונות לא צולמו בשעה סמוכה.
כאשר המטרה היא לאתר קיומה של גדר, הדרך לעשות כן מתוך צילום אוויר היא באמצעות איתור היטל הצל של אותה גדר. והנה, בצד הימני של התמונה נראים לפחות שני קטעי גדר, בעוד שבקטע מהצילום האחר לא נראית גדר כלל. גם כיווני היטלי הצל ב-ת/4 שונים בין השליש הימני (ראו לדוגמ ה את היטלי הצל מהאוטובוסים על הכביש בצפון-מזרח הצילום) לבין החלק השמאלי (ראוי לדוגמה היטלי צל בכיוון שונה משני אוטובוסים הנמצאים על הכביש במרכז החלק הדרומי של הצילום).
לא ברור אפוא מה הגורם למה שנראה, אולם לקבל את התמונה - כראיה ברור שאי אפשר.
היה בידי המאשימה להגיש צילומי אוויר לא מאוחדים של הקרקע, אולם המאשימה לא עשתה כן. היה בידי המאשימה להעיד עד רלבנטי לגבי דרך הקמת מערכת ה- GISוכן לגבי העיבוד שבוצע (או לא בוצע) לתמונות שנתבקשה הגשתן - אולם זאת לא עשתה המאשימה.
לאור כל האמור אני קובע כי אין לקבל את מוצגים ת/4 ו-ת/5 כראיות לתיק. חלקי עדות המתבססת על מוצגים ת/4 ו-ת/5 אינם קבילים אף הם.
בין הקמה מחדש לעבודות תחזוקה - הצורך בהיתר לעבודות מושא דיוננו
קובע סעיף 145(א) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965:
לא יעשה אדם אחד מאלה ולא יתחיל לעשותו אלא לאחר שנתנה לו רשות הרישוי המקומית היתר לכך ולא יעשה אותו אלא בהתאם לתנאי ההיתר:
...
(3) כל עבודה אחרת בקרקע ובבנין וכל שימוש בהם שנקבעו בתקנות כעבודה או כשימוש הטעונים היתר כדי להבטיח ביצוע כל תכנית
קובעת תקנה 1 לתקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), התשכ"ז-1967:
אלה העבודות בקרקע ובבנין והשימושים בהם הטעונים היתר לפי פרק ה' לחוק כדי להבטיח ביצוע כל תכנית:
...
(2) כל חציבה, חפירה, כרייה או מילוי המשנים את פני הקרקע, יציבותה או בטיחותה, למעט -
...
מורם מן האמור:
ניתן לבצע פעולות תחזוקה בבינוי קיים בקרקע, שאין בהן בבחינת שינוי פני הקרקע, יציבותה או בטיחותה, מבלי שהדבר ייחשב בגדר עבודה או עבודה חדשה.
מעת שהעבודה משנה את פני הקרקע (או את יציבותה או את בטיחותה), הרי שהיא טעונה היתר.
ביצוע עבודה המעמידה בינוי זהה במקום בינוי קודם (שהוסר בעבר הרחוק או הקרוב) - טעון היתר. שאלת המצב הקודם (קיומו של בינוי קודם שאיננו ) אינה משפיעה על הוראות תקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), התשכ"ז-1967, וכך גם לגבי מועד המצב הקודם.
בסעיף 28 לסיכומיו טוען הסניגור בהתבסס על "תקנות התכנון והבנייה (בניה שאינה דורשת היתר)". לא ידוע על חיקוק בשם זה. כיום חלות תקנות התכנון והבנייה (עבודות ומבנים הפטורים מהיתר), התשע"ד-2014, אלא שחיקוק זה לא חל במועדים הרלבנטיים לאישום דנן (1.1.2008-11.4.2010).
לטענה שם לפיה "ברור שהחלפת שער או דלת או חלון או גדר רשת איננה עבודות בנייה המחייבות היתר בניה", אין על מה לסמוך.
גדר האבן
ממכלול הראיות שלפניי ברי כי בעבר היתה גדר אבן בתוואי הבינוי מושא דיוננו. הראיות בעניין זה רבות: נ/1 (צילום ממלחמת ששת הימים) אשר הנאשם אימת את המופיע בו מידיעה אישית (עמ' 10, שור' 3-1); נ/2 אשר הנאשם צילם בעצמו בשנת 1970; עדויות הנאשם ויתר עדי ההגנה.
אפשר שהיו מונחים נתונים אלה בפני מי שעסק בזמנו בצו ההריסה המינהלי אזי הצו לא היה מבוטל.
השאלה להכרעה היא אפוא האם בתקופה מושא כתב האישום בוצעה בעניין גדר האבן " כל חציבה, חפירה, כרייה או מילוי המשנים את פני הקרקע, יציבותה או בטיחותה" (כלשון תקנה 1 לתקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), התשכ"ז-1967) או שמא כל שבוצע אז בגדר היה לכל היותר בגדר תיקונים מינוריים (כפי טענת הנאשם).
עת/1 (ויקסלבוים) העיד על יסוד תרשומת שהוא ערך בתיק העבירה בשנת 2008. ביום 21.8.2008 העד ראה "שבמקום בנו גדר, באבני לקט" (עמ' 2, שור' 15). העד הבהיר כיצד ידע שמדובר בבניה חדשה: "מאחר והיתה לנו התראה לגבי כך שהולכים לבנות שם גדר, הוספתי בתרשומת שהגדר נבנתה לאחר ה-7.8.08 שזה היה הסיור הקודם שעשינו במקום וראינו שאין שם גדר " (עמ' 2, שור' 20-22). בהמשך התבקש העד להבהיר כיצד הגיע למסקנה שמדובר בגדר חדשה: " כמו שאמרתי קודם, גם בביקור בשטח כשראינו את סוג הגדר, זאת אומרת לא טרסה ישנה אלא בעצם יציקת בטון בין שתי שורות אבנים, או שקודם יצקו את הקיר ואח"כ הדביקו, לא יודעת את שיטת העבודה, שהיא חדשה, ולא היתה קודם. בביקור הקודם שלי הגדר לא היתה. היא כ"כ גבוהה שלא ניתן להתעלם ממנו. היא לא דבר שהעין לא רואה" (עמ' 3, שור' 33-30).
העד עמד היטב בחקירה נגדית. לגבי העדר צילומים מהביקור ביום 7.8.2008 הבהיר העד כי אם אין עבירה, הוא לא מצלם את השטח (עמ' 4, שור' 15-14). לגבי תוואי הגדר אישר העד (בהסתמך על ת/4 ו-ת/5 שלא התקבלו כראיות בתיק) כי "התוואי החדש של הגדר נבנה, ככל הנראה, על תוואי הטרסה הישנה" (עמ' 4, שור' 25-24). השערתו של העד היתה סבירה על יסוד המסמכים שלפניו, ללא נסיון להתחמק או להיטיב עם אחד הצדדים.
העד אישר שלא ראה פועלים שבונים את הגדר והוסיף: " אני מאשר כשהגעתי ב-21.8.08 הגדר מאבני לקט כבר היתה בנויה ושאחרי זה לא הוסיפו לבנייה. מעיין ב-ת/3, תמונות מ-2010. כשאני אומר שתי שורות אבן ובטון, אני מתכוון שזה לאורך כל הגדר ולא מקטעים כמו שאתה [הסניגור; ד.ד.] מציין. יש עמודים בערך כל מטר. לא בדקת את כל ה-70 מ'. " (עמ' 5, שור' 25-22).
הסניגור ניסה להתעמק בשיטת הקמת הגדר (עמ' 5, שור' 33-26) :
ש. יש הבדל בין גדר מאבני לקט שמחזקים אותה בבטון, לבין גדר אותה תיארת קודם שאלו שתי שורות אבן ובאמצע בטון. איזה גדר יש לנו שם, הראשונה - נכון?
ת. אני לא יודע בוודאות מה שיטת העבודה, קודם שמו קיר בטון, או שקודם בנו את האבן ושפכו בטון. אנחנו ראינו את כל הבטון לאורך ולא זכור לגבי כל ה-70 מ'.
ש. זאת אומרת שלא שפכו את הבטון על האבן, אלא ששמו למעלה כדי להחזיק את האבן?
ת. יש שם בניה חדשה. לגבי טכניקת שפיכת הבטון אני לא יכול לדעת על כל מטר ומטר.
ש. אז ניתן לומר שבין אוגוסט 2008 לבין אפריל 2010 לא נבנתה שם בניית בטון?
ת. כך העדתי למעט השער. הוא נבנה בין 21.8.08 לבין ספטמבר 2008, מועד הדבקת צו ההריסה.
עדותו של ויקסלבוים היתה בעיני מהימנה, הוגנת ומדוייקת. עדותו גם עולה בקנה אחד עם עדותו במסגרת תיק הב"ש ( פרוטוקול הדיון בתיק הב"ש מיום 22.1.2009, עמ' 2, שור' 9-2) - עדות שניתנה חודשים ספורים לאחר ביצוע העבודות.
עד התביעה בירנבאום (עת/3) סיפר כי לקראת סוף אוגוסט 2008 הוא ראה משהו שלא ראה קודם, משהו שצד את עינו: בניה חדשה של גדר. בשלב הגעתו למקום הקמת הגדר היתה בשלב של יציקות גדר אבן עם עמודי ברזל ורשת. ביום 1.9.2008 נעשה נסיון למסור הזמנה לחקירה. ביום שישי שקדם לתאריך זה היה העד בסיום במקום והגדר לא הושלמה ולא היה שער. ביום 1.9.2008 כבר היה שער. משמע, השער הותקן בסוף השבוע האחרון של אוגוסט 2008. בהמשך העיד העד: "בזמן שהותנו שם ראינו את חומרי הגידור והמליטה" (עמ' 7, שור' 12).
בעניין טיב הגדר שאיתר בסיוריו הבהיר העד: "לגבי הברזל אני בטוח, אני שם את ידי באש, לגבי הברזל. לגבי האבן ראיתי כשביקרתי במקום ראיתי מלט חדש, טרי אבל לא ראיתי את הבנייה נעשתה. לגבי גדר הברזל ראיתי את השלבים שבה היא נעשתה." (עמ' 8, שור' 28-26).
גם לשאלה האם יכול להיות שהיתה גדר שלא הבחין בה קודם השיב העד : "אני חושב בשטחים הפתוחים כל דבר חדש שקם הוא תופס את העין של הפקח, בשביל זה יש פקח ולכן סביר שלא הייתי מפספס משהו חדש שצץ. אין מאז אחוז" (עמ' 8, שור' 31-30).
בחקירה נגדית השיב העד בעניין גדר האבן: "אני לא יכול להעיד שראיתי אותה נבנית... אני לא יכול להעיד האם היתה או לא היתה כשהגעתי לשטח" (עמ' 9, שור' 5-3).
הנה כי כן לא מצאתי כי עדותו של בירנבאום נגועה בהטיה, מה עוד שעולה היא בקנה אחד עם עדות של שותפו במועד הרלבנטי, מר יואב גרינברג, פקח נוסף מטעם רשות הטבע והגנים אשר היה זה שנחקר במסגרת תיק הב"ש ומסר תיאור התרחשויות זהה (פרוטוקול הדיון בתיק הב"ש מיום 22.1.2009, עמ' 5, שור' 27 - עמ' 6, שור' 22).
בירנבאום הבהיר בעדותו את שיטת עבודתו - שאינה "לחפש" בינוי קיים אלא רק בניה חדשה: " כיוון שהסתובבתי בשטח תקופה מסוימת ע"מ לאתר מפגעים, בגן לאומי חומות ירושלים יש המון גדרות, מכל סוג מין וחומר. מתוקף תפקידי פניתי רק למשהו חדש שצד את העין שלי שלא היה ביום הקודם. לא השקעתי את הזמן לסכל בנייה ישנה, בין אם יש לה או אין לה היתר" (עמ' 8, שור' 24-22). אמירתו זו של העד מחזקת את מהימנותו הכוללת ואת היות הבינוי בגדר בניה חדשה שאותרה בזמן אמת.
כבר בתיק הב"ש אישר המומחה מטעם הנאשם (המבקש דאז) כי הגדר לא היתה רציפה (פרוטוקול הדיון בתיק הב"ש מיום 22.1.2009, עמ' 9, שור' 10-3):
ש. אני מפנה אותך לתצ"א שמצורפת. האם יש גדר רציפה לאורך כל התוואי בין החלקות?
ת. פה ושם יש קטעים שחסרים.
...
ש. אבל הגדר היא לא לאורך כל ההפרדה בין החלקות.
ת. יכול להיות שבאותה שנה הגדר הייתה פחות טובה.
ש. יש רק שרידי גדר
ת. הבסיס של הגדר קיים, הוא רק לא בנוי
משמע, הגדר לא היתה רציפה. הגדר היתה מתפרקת מעת לעת . כפי שעמדנו לעיל, אם היה קיים בסיס (שרידי גדר) הרי שהקמת גדר מעליו היא בבחינת עבודה טעונת היתר.
אין באמור כדי לקבוע מתי בדיוק בוצעה הקמה, אולם יש בכך כדי ללמד על מצבה של הגדר ורמת השיפוצים שנדרשו לה.
הנאשם טען: "הגדר הזאת שהיא מאבנים, בגלל תנאי הטבע כל פעם זה מתפורר, וזה בגלל תנאי החורף. כל 4, 5 שנים עושים לה אחזקה, מתקנים, מחזירים את אבנים כמו שהיו " (עמ' 9, שור' 23-21). בניסוח אחר: "אני מחזיר את האבן שנופלת למקומה" (עמ' 10, שור' 36). גם בחקירתו בתיק הב"ש טען הנאשם (המבקש דאז) לגבי עבודות תחזוקה: "כשהיה מתפורר אבן בעקבות הגשם או הכבשים היינו מחזירים למקום" (פרוטוקול הדיון בתיק הב"ש מיום 22.1.2009, עמ' 14, שור' 5). עם זאת, בהמשך החקירה כאן , כאשר נאמר לו שפקח הבחין בשקי חול ומריצות סמוך לגדר, טען הנאשם כי אולי הפקח "עבר בזמן שעשינו אחזקה של הגדר" (עמ' 11, שור' 6). משמע, מעבודה שכולה בגדר "החזרת אבנים", השתנתה הגרסה לעבודות שכוללות מריצות ושקי חול (מריצות - בלשון רבות; שקי חול - בלשון רבים).
עה/2 (אנסארי) נחקר לגבי הגדר (עמ' 12, שור' 35-34):
ש. אתה מסכים אתי שהיא [הגדר; ד.ד.] לא רציפה?
ת. כי כל תקופה ותקופה אנו עושים לה אחזקה, כי תנאי הטבע עושים את שלהם.
משמע, עה/2 אישר שהגדר לא היתה רציפה ולפחות בקטעים ממנה הגיעה למצב של התפוררות מוחלטת בשל תנאי הטבע.
עה/3, (עבדאללה עג'אג') המתגורר במקום, טען לצורך נדיר ביותר לביצוע עבודות לתחזוקת הגדר: העבודה האחרונה בוצעה (לדבריו) לפני 11-12 שנים (עמ' 14, שור' 20). מדובר על השנים 2005/6, לא בהתאמה לעבודות שאותרו על ידי עדי התביעה. ייתכן ששדרוג הגדר בעבודות מושא הליך זה לא הצריך עבודות תחזוקה נוספות.
בהמשך עדותו טענן לגבי עבודות התחזוקה של גדר האבן: "אבל תראי כאן ירדו קצת אבנים, זה מה שהיה יורד ואנחנו היינו מחזירים" (עמ' 15, שור' 5).
עה/4 (סנדוקה) אישר אף הוא את התפוררות הגדר: "בגלל תנאי הטבע ומזג האוויר בגלל החורף, הרבה גדרות מתפוררים, האבנים שלהם. היינו אוספים את האבנים ומחזירים אותם למקום שלהם כי האבן הזאת היא מאותו מקום, אנחנו רק אוספים אותה ושמים במקום. לא מביאים ממקום אחר" (עמ' 15, שור' 34-32).
בחקירה הנגדית הבהיר עה/4 (עמ' 16, שור' 13-9):
ש. רואים בתמונה הזאת שהגדר לא רצופה ויש קטעים שאין גדר בלבד
ת. יש שם אזורים שאדמה מתפוררת ויש חלק שזה התפורר בגלל שטפונות. הגדר היתה קיימת מתקופת האנגלים, התוואי או הבסיס של הגדר נמצא שם.
ש. הבסיס של הגדר הוא בגובה שקיימת היום? איך ידעתם לאיזה גובה להחזיר את הגדר?
ת. לגובה כמוני.
גם מעדותו של עה/4 עולה בבירור שגדר האבן היתה מתפוררת לחלוטין, לפחות בקטעים ממנה, תוך שכל שנותר ממנה זה משהו שבין תוואי ליסודות - בוודאי לא גדר בגובה המלא או קרוב לכך.
עה/5 (מוחטסב) העיד שהיה מגיע עם עה/4 (סנדוקה) רק להחזיר למקומן אבנים שנפלו - " 10 אבנים פה ו-15 אבנים שם" (עמ' 17, שור' 6). זה היה כל שנה-שנתיים (עמ' 17, שור' 10). העד חידש וטען כי "המהנדס היה אוסר עלינו להוסיף שום דבר" (עמ' 17, שור' 29). לא הוברר מה הקשר של מהנדס לביצוע עבודות פשוטות ביותר, מה גם שדבר קיומו של מהנדס לא הוזכר על ידי מי מעדי ההגנה.
כל עדי ההגנה לא כפרו בביצוע עבודות בגדר האבן אולם ניסו למזער את היקפן. תדירות העבודות לא הובררה משום שהעדויות סתרו זו את זו: פעם ב-4-5 שנים; כל שנה-שנתיים; עבודה אחרונה שבוצעה לפני 11-12 שנים. הגרסאות אינן עולות בקנה אחד.
עדי ההגנה 2 ו-4 אישרו מפורשות כי הגדר היתה מתפוררת עד למצב של אי רציפות. ממילא ברור כי העבודות שנדרשו כדי להשיב את המצב לקדמותו היו משמעותיות ולא רק החזרת אבנים בודדות 'זעיר שם זעיר שם'. רמות ההתפוררות השונות של הגדר, כפי שתוארו על ידי עדי ההגנה השונים מחלישות את מהימנות עדויות ההגנה.
עדויות ההגנה (על סתירותיהן ושבריהן) תומכות למעשה בראיות התביעה. ברי כי הגדר היתה טעונת עבודות חידוש של ממש ולא רק השבת אבנים. הגדר היתה קורסת-מתפוררת בשל פגעי מזג האויר עד לגובה תוואי/בסיס. תיאור מצב זה משתלב עם עדויות עדי התביעה לפיהן גדר האבן לא נראתה בשטח עובר למועדי ההקמה המצויינים בכתב האישום. ברור כי לשם ביצוע עבודות של ממש (שהיו נחוצות) להקמת הגדר היה צורך במריצות, שקי חול, חומרי גידור ומליטה כפי שתיארו עדי המאשימה בעניין העבודות שאיתרו.
ממכלול הראיות שלפניי כמתואר לעיל הוכח מעבר לספק סביר כי הנאשם הקים את גדר האבן האמורה בכתב האישום. ההקמה בוצעה על ידי הנאשם עצמו ואחרים מטעמו אשר העידו בעצמם בפני בית המשפט כי עשו כן עבור הנאשם ולבקשתו. כפי שעמדנו לעיל, הקמת גדר אבן מרמת תוואי/בסיס היא עבודה הטעונה היתר - שלא היה.
גדר הרשת
עדי התביעה הדגישו נחרצות בעדויותיהם כי הבחינו בנוכחות גדר הרשת - מבלי שהיתה גדר דומה לה קודם לכן: עת/1 - עמ' 2, שור' 24-14; עת/3: "השינוי היה גדר רשת כמו שציינתי מקודם. זה מה שתפס את העין שלי" (עמ' 8, שור' 20).
פירוט העדויות מטעם התביעה המוכיחות את הקמת גדר הרשת בהתאם לאישום מופיע גם בפרק דלעיל לגבי הקמת גדר האבן.
בדיון בתיק הב"ש (ביום 22.1.2009) הצהיר ב"כ הנאשם (בזמנו: המבקש): "אין מחלוקת שגדר הרשת לא היתה בשנת 1992" (עמ' 9, שור' 21). בהמשך הצהיר ב"כ הנאשם: "אין מחלוקת שהעמודים והרשת חדשים לפני כ-6 חודשים" (עמ' 12, שור' 8).
בחקירתו טען הנאשם כי היתה גדר רשת משנות השבעים, וזו נפלה בשנת 2002 (עמ' 9, שור' 28-25).
בתיק הב"ש טען הנאשם כי הציב את גדר הרשת לאחר רצח השוטרים. בהמשך דבריו שם טען הנאשם כי הגביה את הגדר הקודמת שהיתה ולא הציב חדשה.
עה/3 (אחיו של הנאשם) העיד לגבי גדר הרשת (עמ' 14, שור' 31-28):
ש. מה לגבי הגדר הרשת והשער שנבנו?
ת. רשת היה אולי בזמן שנת 1966 או משהו כזה, אני לא זוכר בדיוק, היה אחד ישן ומקולקל, היו דורכים עליו ונכנסים. זה היה מזמן, וחידשנו את זה, בערך לפני 11, 12 שנים. הגדר היתה קיימת. לא עשינו גדר חדש. כל הזמן היתה גדר.
גדר הרשת ניצבה מעל גדר האבן. מעת שאחיו של הנאשם, אשר דר עמו במקום עשרות רבות של שנים, מתייחס לפרקטיקה של דריכה על גדר הרשת, ברי כי גדר רשת (בכל גובה שהוא ובוודאי שבגובה של 200 ס"מ או קרוב לכך ) פשוט לא היתה במקום. זהו חיזוק ברור לעדויות עדי התביעה בעניין זה.
הטענה לפיה "כל הזמן היתה גדר", לא רק שסותרת את עדויותיהם המהימנות של עדי התביעה אלא גם אינה עומדת בקנה אחד עם עדויות עדי ההגנה (עה/2 ו-עה/4) המאשרים שבגדר האבן היו מגרעות וכי זו היתה מפוררת ולא רציפה. גדר רשת לא יכולה לעמוד באוויר, מעל 'אין גדר' שתחתיה.
ממכלול הראיות שלפניי כמתואר לעיל הוכח מעבר לספק סביר כי הנאשם הקים את גדר הרשת האמורה בכתב האישום. הקמת גדר כאמור דורשת היתר - שלא היה.
השער
עת/1 העיד כי השער נבנה בין 21.8.2008 לבין ספטמבר 2008 (עמ' 5, שור' 33) - וזאת על יסוד ביקורים אישיים שלו בשטח וצילומים שביצע.
עת/3 העיד כי השער נבנה בסוף השבוע האחרון של אוגוסט 2008 (עמ' 7, שור' 1-2) - וזאת על יסוד ביקורים אישיים שלו בשטח.
שני עדי התביעה הבהירו כי מדובר בשער חדש, לא על דרך של החלפת שער קיים קודם.
עה/3 המתגורר במקום העיד לגבי השער (עמ' 14, שור' 35-32):
ש. השער תמיד היה קיים במקום?
ת. לא אותו השער, השער נמצא אבל לא בצורה אחרת
ש. זה היה באותו גודל או באותו רוחב?
ת. לא יכול להגיד לך, לא חושב שזה היה באותו גודל
לא היו עדויות הגנה של ממש שיש בהן כדי לנסות לסתור את עובדת הצבת השער כפי גרסת המאשימה.
עדי ההגנה אישרו כי הנאשם הוא בעל השליטה בקרקע ומכאן גם אחראי לנעשה בה ולעבודות שבוצעו בה. הנאשם גם הכיר באחריותו לבינוי (גם אם לטענתו אין פסול בבינוי).
ממכלול הראיות שלפניי כמתואר לעיל הוכח מעבר לספק סביר כי הנאשם הציב את השער כאמור בכתב האישום. הצבת השער כאמור דורשת היתר - שלא היה.
עוללות
השתק פלוגתא
בסעיף 22 להחלטה מיום 19.11.2009 בתיק הב"ש נאמר "מעיון בתצלומים ובתצלומי האוויר שהוצגו בפני עולה שהייתה קיימת במקום גדר במשך שנים ". את המילה "הייתה" הדגשתי בציטוט, לאחר שבסעיף 5 לסיכומי הנאשם בוצע ציטוט לא מדוייק כאילו בתיק הב"ש נקבע "שקיימת במקום גדר במשך שנים" ( עם זאת, בסעיפים 4 ו-47 לסיכומי הנאשם בוצע ציטוט מלא ונכון).
משמע, אין בהחלטה בתיק הב"ש כדי להשליך כלל על הסוגיה הנדונה במסגרת כתב אישום זה. ההחלטה בתיק הב"ש התבססה על כך שבמסמכים שהוגשו לעיון מוציא צו ההריסה המינהלי נטען כי מדובר בעבודות ש"החלו", מבלי שצויין הרקע של הבינוי.
לפיכך, מבלי להיכנס לשאלת תחולתם והיקפם של דיני השתק פלוגתא בתיק הפלילי, אין בהחלטה שניתנה בתיק הב"ש כדי לסייע לנאשם בהליך דנן.
עם זאת למען הסדר הטוב יוער כי ביקורת שיפוטית על הליכים מינהליים היא הליך מהיר ומקוצר שלא נועד לקבוע זכויות ואינה יוצרת השתק בהליך פלילי המתנהל בסדר דין פלילי וכולל שמיעת ראיות מלאה.
הזכויות בקרקע ומצבה התכנוני
בכתב האישום לא נטען דבר לגבי הזכויות בקרקע ומצבה התכנוני.
נושא זה אינו רלבנטי להרשעה ולפיכך איני מוצא מקום לדון בו.
עם זאת יוער ויוזכר כי תכנית מתאר היא בגדר חיקוק. ברי כי גם פרסום שבוצע בילקוט הפרסומים הוא בידיעה שיפוטית.

התוצאה
אני מרשיע את הנאשם בעבירה לפי סעיפים 145(א) ו-204(א) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965. ההרשעה היא לגבי מלוא העבודות אשר פורטו בכתב האישום.

ניתנה היום, ו' כסלו תשע"ט, 14 נובמבר 2018, במעמד ב"כ הצדדים.