הדפסה

בית המשפט לעניינים מקומיים בירושלים תו"ב 54254-08-17

בפני כבוד השופט דניאל מרדכי דמביץ

בעניין:
מדינת ישראל

המאשימה

נ ג ד

האני נימר
באמצעות ב"כ עוה"ד איברהים אבו-גוש

הנאשם

גזר דין

הנאשם הואשם בבית משפט זה בכתב אישום שהוגש ביום 20.8.2017.

הכרעת הדין
ביום 24.9.2019 הנאשם הורשע על פי הודאתו בעבירה לפי סעיף 210 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (כפי נוסחו עובר לתיקון 116; להלן - החוק) בכך שלא קיים צו שניתן לפי סעיפים 205 או 206 לחוק.
על פי עובדות כתב האישום, ביום 4.3.2008 נגזר דינו של הנאשם על ידי בית משפט זה ב-ת.פ. 2451/2007 (להלן - התיק המקורי) ובו, בין היתר, נצטווה להתאים תוספת בנייה בשטח של כ-355 מ"ר (המצויה בשכונת ג'בל מוכבר בירושלים) להיתר בניה, לרבות באמצעות הריסה, וזאת לא יאוחר מיום 4.3.2009. מעת לעת האריך בית המשפט את מועד ביצוע הצו עד ליום 1.11.2015. הנאשם לא קיים את צו ההתאמה (לא על דרך של הריסה ולא על דרך של קבלת היתר כחוק מאת הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים) עד ליום 2.8.2017.
עסקינן באישום שני בגין אי ציות לצו ההתאמה.
ביום 1.7.2019 התקיים דיון הקראה ראשון במהלכו טען הסניגור כי שטח העבירה קטן מהשטח המפורט בכתב האישום וכן כי לא ניתנה לנאשם התראה טרם נקיטת ההליך הפלילי דנן. בסיום הדיון ניתנה למאשימה ארכה לבדיקת הטענות האמורות. תשובת המאשימה לא הוגשה.
ביום 24.9.2019 התקיים דיון הקראה שני. בדיון זה חזר הסניגור על טענותיו שהועלו בדיון הקודם והוסיף כי הנאשם משתמש בשטח של 155 מ"ר בלבד מכלל שטח הבינוי וכי העונשים שהוטלו על הנאשם בהליכים הקודמים תומכים בטענה זו (ומתבססים על השטח שציין הסניגור ולא על השטח שצויין בכתב האישום בתיק המקורי). בהתאם לטענה זו הודה הנאשם בביצוע העבירה המפורטת בכתב האישום. הנאשם הורשע בעבירה המפורטת בכתב האישום על פי הודאתו.
לאחר הרשעת הנאשם ציין בית המשפט כי חלוף הזמן בין מועד ההרשעה לבין מועד הטיעונים לעונש ישוקלל במסגרת קביעת המועד לביצוע צו ההתאמה.
כאמור לעיל, בדיון מיום 24.9.2019 בו הורשע הנאשם, טען הסניגור כי השטח הריאלי בפועל בו מתבצע שימוש למגורים הוא שטח קומת הקרקע - 155 מ"ר ולא 355 כפי שצויין על ידי המאשימה. לא הוצגו ראיות על ידי ההגנה להוכחת הטענה זו. לאור האמור, ומשצו ההתאמה בתיק המקורי הורה על התאמה של שטח בגודל 355 מ"ר, הורשע הנאשם בעבירה של אי ציות בגין מלוא שטח העבירה - שהרי כל הבינוי נותר על תילו ואין לגביו היתר.
עם זאת, עיון בכתב האישום בתיק המקורי מעלה כי שטח העבירה הכולל הוא 355 מ"ר המחולקים לשני מפלסים: מפלס ראשון - קומת מרתף בשטח של 155 מ"ר הכוללת הכנה לפתחי חלונות בקירות המעטפת (משמע, קומת מרתף ללא חלונות אשר לא נטען שהיא בשימוש למגורים); מפלס שני - קומת קרקע בשטח כולל של 155 מ"ר המשמש לשטח עיקרי למגורים ו-43 מ"ר מרפסות פתוחות.
עולה כי אף לשיטת המאשימה, מלכתחילה השטח בו מבצע הנאשם שימוש עיקרי למגורים הוא כמחצית מכלל שטח העבירה. אף כי צו ההתאמה שניתן בגזר הדין בתיק המקורי הורה על הריסת מלוא שטח העבירה ועל הנאשם היה לבצע את צו ההתאמה במלואו, הרי שלעניין חומרת העונש בהליך דנן, יש להתחשב בנתונים שהוצגו על ידי הנאשם (ובעצם - על ידי המאשימה, בתיק המקורי) בדבר אופי השימוש המבוצע בשטח בפועל, נתונים התואמים את האמור בכתב האישום בתיק המקורי.

פרשת העונש
דיון טיעונים לעונש התקיים ביום 19.7.2020 - כ-10 חודשים לאחר מועד הרשעתו של הנאשם.
טרם דיון הטיעונים לעונש הוגשו על ידי הנאשם שתי בקשות לדחיית מועד הדיון, תוך שנטען בהן כי הנאשם מקדם הליכי הכשרה. עיון בבקשות העלה כי הליך ההכשרה מצוי בשלב מוקדם ביותר, ולפיכך נדחו הבקשות לדחיית מועד הדיון תוך שהובהר כי קידום הליך הכשרה יכול שיהיה שיקול להקלה בעונש.
ראיות לעונש
במסגרת בקשה מיום 15.7.2020, הגיש הנאשם: מכתב שנערך על ידי איש מקצוע בו מפורטים ההליכים התכנוניים (כן הנוכחי וכן קודמים) - עדכני ליום 15.7.2020; העתק תכתובת דוא"ל בין איש המקצוע לאגף לתכנון העיר בעיריית ירושלים - עדכני לחודש יולי 2020; תדפיס מידע מתיק בקשת תכנית מתאר (תב"ע) 837179.
סיכומי המאשימה לעונש
תקופת אי הציות בתיק דנן היא 631 יום (יוער כי לפי המועדים המפורטים בכתב האישום, מדובר בהפרה של 641 יום). הבניה האסורה מושא ההליך דנן קיימת למעלה משני עשורים מבלי שהוכשרה.
אי קיום צווי בית המשפט מהווה פגיעה בשלטון, במערכות החוק ובאינטרסים התכנוניים.
בהתאם לפסיקה, בהותרת בינוי על תילו וגרירת הליכים כנגד בינוי אסור נוטל הנאשם סיכון כי בסיומו של הליך יוטל עליו קנס אשר יביא לידי ביטוי את הרווח הכלכלי אשר הושג באי ציות לצווי בית המשפט.
בחישוב משך זמן העבירה והיקפה מבוקש לקבוע את מתחם העונש ההולם על הרף המקסימאלי ולהטיל על הנאשם קנס בסך 29,200 ₪ וכן מבוקש להטיל על הנאשם קנס יומי בסך של 300 ₪ בגין כל יום הפרה.
הנאשם עשה שימוש לרעה בהליכי משפט ולא היה מוכן לטעון לעונש במעוד שנקבע לכך. מבוקש להשית על הנאשם הוצאות בהתאם לשיקול דעת בית המשפט.
מבוקש להטיל על הנאשם את העונשים הבאים:
(1) קנס כספי בסך 29,200 ₪;
(2) קנס כספי בסך 189,300 ₪ (במכפלה של 300 ₪ בגין 631 ימי הפרה);
(3) מאסר על תנאי של 3 חודשים למשך 3 שנים;
(4) דחיית מועד ביצוע צו ההתאמה למשך 12 חודשים.
סיכומי הנאשם לעונש
טענת המאשימה כי הנאשם ניצל לרעה הליכי משפט אינה נכונה שכן הנאשם הודה בעבירה המיוחסת לו.
בהרשעת הנאשם נפלה טעות שכן הנאשם הודה בעבירה בשטח של 155 מ"ר ולא בשטח של 355 מ"ר כפי שפורט בכתב האישום.
עבירת הבניה המקורית בוצעה על ידי אביו המנוח של הנאשם בשנת 1996. לאחר פטירת האב הוגש כנגד הנאשם כתב אישום בשנת 2012.
הנאשם פעל במשך השנים לקידום הליכי הכשרת הבינוי באמצעות מהנדסים ואף שילם אגרות ותשלומים בסכומים גבוהים לשם קידום ההליכים. כיום הליך הוצאת תכנית המתאר לקראת סיום ולאחר מכן יקודם הליך הוצאת היתר בניה ביתר קלות לאחר ששולמו כל האגרות הנדרשות. הנאשם לא הרוויח מקיומה של העבירה. התמשכות הליכי ההכשרה נבעה מאי טיפול הולם בהליך ההכשרה על ידי בעלי המקצוע אותם שכר הנאשם.
בסיכומים המשלימים שהוגשו ביום 2.8.2020 נטען כי הנאשם מקדם הליך תכנית מתאר 525964. ביום 23.7.2020 פורסמה התוכנית והיא עתידה להיות מאושרת בעוד מספר חודשים.
בהליכים הקודמים הושתו על הנאשם קנסות בסך 20,000 ₪ מתוך התחשבות במצבו של הנאשם. הקנסות שולמו במלואם. אין לנאשם אינטרס לזלזל בחוק ובבית המשפט. מדובר בנאשם בעל נסיבות ייחודיות.
הנאשם עובד כנהג הסעות בחברת נימר הסעים ועבודות כלליות בע"מ. בפני בית המשפט הוצגו תלושי שכר של הנאשם בהם מוצג שכר של 5,000 ₪. עקב מצב החירום בשל נגיף הקורונה הנאשם מובטל.
הסניגור פירט לגבי מצבו האישי של הנאשם כפי שיובא בהמשך בדברי הנאשם והוסיף כי ייצוג הנאשם נעשה ללא תמורה.
כחלק משיקולי השיקום מבוקש להתחשב בניסיונות הנאשם לשקם את חייו, אשר יצדיקו סטיה ממתחם העונש ההולם.
כל סעיפי המשנה שבסעיף 40יא לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן - חוק העונשין) רלבנטיים לנאשם ומבוקש להתחשב במצבו הכלכלי והמשפחתי של הנאשם.
דברי הנאשם
הנאשם אלמן ואב ל-7 ילדים, בהם ארבעה קטינים. מאז פטירת אשת הנאשם בשנת 2014 מוטל נטל כבד על הנאשם לטפל בכל בני הבית. הנאשם לא נישא מחדש. קידום הליך הכשרת העבירה הושפע ממצבו האישי של הנאשם.
כל ילדי הנאשם אינם נשואים ומתגוררים עמו. שניים מילדיו הבגירים של הנאשם מצויים בהכשרות מקצועיות. בנו השני של הנאשם (בגיר) עבר לאחרונה ניתוח בפיו ואינו לומד. הילדים הקטינים לומדים בבית ספר.
הנאשם עבד במשך 33 שנה כנהג הסעות ילדים מטעם עיריית ירושלים. מאז מצב החירום במדינה הנאשם אינו עובד.
בשנת 2007 נטל הנאשם אחריות על ביצוע הבניה תוך שהובטח לו כי לא יוטל עליו קנס. הנאשם דחה 4 פעמים את צו ההתאמה ושילם בהליך הקודם קנס בסך 20,000 ₪.
אנשי המקצוע ששכר הנאשם לאורך השנים לא קידמו את הליך ההכשרה על אף שהנאשם שילם להם. עם זאת, הנאשם שכר מהנדס אחר וכיום הליך ההכשרה מקודם. מדובר בשטח כולל של 1,000 מ"ר מתוכם המהנדס הגיש בקשה להכשרה של 42% מכלל השטח. הבקשה אושרה וניתן אישור להותיר את הבניין על תילו בתנאי שישמר מרחק של 3 מטרים מקו המגרש.
קומה אחת בבינוי לא מאוכלסת כלל, אין בה טיח, חלונות ושירותים. כך זה מראשית ההליכים (התיק המקורי) ועד היום. הנאשם וילדיו מתגוררים בקומה העליונה בלבד. מבדיקת מודד של מחלקת הארנונה של עיריית ירושלים עלה כי השטח לתשלום ארנונה הוא 137 מ"ר (לא כולל שטח המדרגות).
לאביו של הנאשם היה שטח בירדן שהנאשם מכר אותו ומכספי המכירה שילם הנאשם סך של 150,000 ₪ לעיריית ירושלים (לא הובהר מתי ולשם מה). הנאשם תהה לגבי טיבו של התשלום.
במהלך הדיון הוצגו בפני בית המשפט: תעודת פטירה לגבי אשת הנאשם; אסופת תלושי שכר של הנאשם משנת 2019; אסמכתה להנחה של 90% בשנת 2019 לארנונה שהנאשם משלם; ספח תעודת זהות של הנאשם.
פסיקה
כפי שיפורט להלן, ב"כ המאשימה הפנתה בטיעוניה לעונש לשורה ארוכה של גזרי דין לגבי מתחם העונש ההולם למקרה דנן ובתמיכה לבקשתה להחמיר עם הנאשם.
50864-09-17 - מספר ההליך אינו קשור לתיק תכנון ובניה כלשהו.
ע"פ (מחוזי ירושלים) 50877-01-15 מדינת ישראל נ' זוהיר אבו רמילה ואח' (23.2.2015) - כמפורט בהמשך.
תו"ב (עמ"ק ת"א) 10162/10 מדינת ישראל נ' נ' מוחמד סקחפי (2.2.2014) בו הורשע הנאשם באי ציות לצו הריסה שיפוטי לגבי תוספת בניה של 80 מ"ר שניתן לאחר שקודם לכן ניתן צו הריסה מינהלי. גזר הדין ניתן לגבי אי ציות משך שלוש וחצי שנים. נגזרו על הנאשם: קנס בסך 25,000 ₪ בתוספת קנס יומי של 72,000 ₪ (על פי חישוב של 400 ₪ ליום יום עבור 180 ימים), התחייבות בסך 29,000 ₪; מאסר על תנאי של ארבעה חודשים למשך שנתיים.
ת"פ (עמ"ק י-ם) 12292/11 מדינת ישראל נ' עבדאללה אבו פרחה (23.10.2012) - כמפורט בהמשך.
ת"פ (עמ"ק י-ם) 12235/2006 מדינת ישראל מוחמד כאלותי (24.2.2010) בו הורשע הנאשם בעבירת בניה של 1,222 מ"ר בניגוד ובחריגה מהיתר בניה. בגזר הדין הוטלו על הנאשמים העונשים הבאים: קנס כספי בסך 1,099,800 (במכפלה של 900 ₪ למ"ר); התחייבות בסך 67,300 להימנע מעבירה במשך 24 חודשים; צו התאמה דחוי ב-8 חודשים. ערעור שהוגש על גזר הדין - נדחה (ע"פ (י-ם) 19839-04-10).
ע"פ (י-ם) 9966-01-13 מחמוד קאלותי נ' מדינת ישראל (17.7.2013) - כמפורט בהמשך.
ע"פ (י-ם) 39618-12-13 אסעד קסואני נ' מדינת ישראל (27.2.2014) במסגרתו נדחה ערעורו של הנאשם על גזר דינו של בית המשפט לעניינים מקומיים בירושלים (ת"פ 597/2012) בעניין עבירה של אי ציות שלישי לצו התאמה של בינוי בשטח של 1,335 מ"ר, בו נגזרו על הנאשם: קנס כספי בסך 71,000 ₪; מאסר על תנאי של 4 חודשים למשך 3 שנים; צו התאמה דחוי ב-5 חודשים.
תו"ב (י-ם) 61872-01-16 מדינת ישראל נ' מחמוד עבאסי (31.10.2018) בו הורשע הנאשם בעבירה של אי ציות ראשון לצו התאמה של בינוי בשטח של 255 מ"ר שטח עיקרי ו-196 מ"ר מרפסות ונגזרו על הנאשם: קנס כספי בסך 65,200 ₪ (הכולל קנס בסך 29,200 ₪ וכן קנס של 500 ₪ בגין כל יום הפרה); מאסר על תנאי של 3 חודשים למשך 3 שנים; צו התאמה דחוי ב-4 חודשים.
בהליך הערעור על גזר הדין האמור (עתפ"ב 21257-12-18) חזר בו הנאשם מן הערעור תוך שהצדדים הסכימו כי צו ההתאמה יידחה ב-3 חודשים נוספים.
תו"ב (י-ם) 47700-04-16 מדינת ישראל נ' מוחמד אחמד גאזי מוחמד גוילס (31.10.2018) במסגרתו הורשע הנאשם בעבירה של אי ציות ראשון לצו התאמה של בינוי בשטח של 1,460 מ"ר ונגזרו על הנאשם: קנס כספי בסך 183,400 ₪ (הכולל קנס בסך 29,200 ₪ וקנס בסך 600 ₪ בגין כל יום הפרה); מאסר על תנאי של 6 חודשים למשך 3 שנים; צו התאמה דחוי ב-4 חודשים.
ערעור שהוגש על גזר הדין במסגרת עפמ"ק 15601-05-19, נמחק.
תו"ב (י-ם) 72650-09-16 מדינת ישראל נ' מסבאח עוויסאת (14.11.2018) במסגרתו הורשע הנאשם בעבירה של אי ציות ראשון לצו התאמה של בינוי בשטח של 508 מ"ר שטח עיקרי ו-220 מ"ר מרתף ונגזרו על הנאשם: קנס כספי בסך 478,200 ₪ (הכולל קנס בסך 29,200 ₪ וכן קנס בסך 500 ₪ בגין כל יום הפרה); מאסר על תנאי של 6 חודשים למשך 3 שנים; צו התאמה דחוי ב-4 חודשים.
בסיכומים המשלימים ביקש הסניגור לאבחן את העניין דנן ביחס לפסיקה שצויינה על ידי המאשימה בהתאם לנסיבותיו האישיות של הנאשם.
לאחר עיון בפסקי הדין שצויינו על ידי המאשימה מובהר כי המקרים שלגביהם ניתנו אינם דומים למקרה מושא ההליך דנן. ההליכים שצויינו מציגים עבירות בשטחים עיקריים (למגורים) עצומים, תוך שאפשר שמדובר בשטחים המשמשים מספר תאים משפחתיים או למטרה עסקית - שלא כפי המקרה דנן (לא מבחינה כמותית ולא מבחינת מהות הניצול של הבינוי). אין זהות גם מבחינת הנסיבות הסוציאליות של הנאשמים וכן לעניין פעולות שננקטו לשם הכשרת הבינוי (גם אם לא הגיעו כדי היתר סופי). לפיכך, אין בפסקי הדין האמורים כדי להתוות את מתחם העונש ההולם למקרה מושא ההליך דנן.

הבניית שיקול הדעת השיפוטי על פי תיקון 113 לחוק העונשין - מבוא
לפי סעיף 40ב לחוק העונשין, העיקרון המנחה בענישה הוא קיומו של יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם ובין סוג ומידת העונש המוטל עליו.
לפי סעיף 40ג לחוק העונשין, מלאכת גזירת העונש מתחלקת לשלושה שלבים:
קביעת מתחם העונש ההולם (סעיף 40ג(א) לחוק העונשין): לצורך קביעת מתחם העונש ההולם, יש להתחשב: (1) בערך החברתי המוגן שנפגע מביצוע העבירה; (2) במידת הפגיעה בערך החברתי; (3) במדיניות הענישה הנהוגה; (4) ובנסיבות הקשורות בביצוע העבירה (כמפורט סעיף 40ט לחוק העונשין). (5) בהתאם לסעיף 40ח לחוק העונשין, אם מתחם העונש ההולם כולל קנס אזי לשם קביעתו על בית המשפט להתחשב במצבו הכלכלי של הנאשם.
בעת גזירת הדין יתחשב בית המשפט בנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה (כמפורט בסעיף 40יא לחוק העונשין).
התחשבות בנסיבות שיצדיקו סטייה ממתחם העונש ההולם: שיקולי שיקום (סעיף 40ד) ושיקולים של הגנה על שלום הציבור (40ה).

השלב הראשון: קביעת מתחם העונש ההולם

הערך החברתי המוגן שנפגע

דיני התכנון והבניה נועדו להגן על מספר תכליות:
תכנון - נדרש ניצול זהיר ומחושב של משאבי הקרקע, משאבים שהם מתכלים אינם מתחדשים ומיועדים לשמש את הציבור בכללותו.
תקינות ההליך התכנוני - ההליך התכנוני צריך להתבצע מבלי שנקבעו עובדות מוגמרות בשטח שישבשו את התכנון הציבורי.
שלום הציבור - בינוי המבוצע ללא היתר מראש אינו מפוקח והוא מסוכן לציבור ויכול לפגוע בסביבה.
שוויון והגינות בין האזרחים - יש לאפשר לכלל האזרחים הזדמנות תכנונית שווה. קביעת עובדות בשטח משמעה עקיפה אלימה של ההליך התכנוני על ידי מי שבוחר להתעלם מההליך המסודר החקוק.
כיבוד הדין - פעולה בניגוד לדיני התכנון והבניה משקפת זלזול פומבי בשלטון החוק.

בית המשפט העליון ציין פעמים רבות את החומרה שבה יש לראות עבירות על דיני התכנון והבניה:
"התופעה של בניית מבנים ללא היתר ופניה לקבלת היתר רק לאחר שנקבעו עובדות מוגמרות בשטח - תופעה נפוצה היא, ויש לפעול להכחדתה. יש במעשים כאלה פגיעה חמורה בשלטון החוק ובסדר הציבורי, וככל שמציאות עגומה זו מתמשכת, המציאות היא חמורה יותר, ונדרשת מדיניות ענישה תקיפה ומוחשית כדי להדבירה."
(ר"ע 23/83 בנימין פור נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 533, 535 (1983); דברי כב' השופט דב לוין)

"בנייה שלא כדין היא לא רק תופעה, החותרת תחת התכנון הנאות של הבנייה, אלא השלכותיה מרחיקות לכת יותר: היא בין התופעות הבולטות, הפוגעות בהשלטת החוק. מי שעושה דין לעצמו פוגע באופן הגלוי והברור בהשלטת החוק"
(ר"ע 1/84 אברהם דוויק ואח' נ' ראש העיר ירושלים ויושב-ראש הוועדה המקומית לתכנון ובניה, פ"ד לח(1) 494, 500 (1984); דברי כב' הנשיא מאיר שמגר)

"לצערנו, הפכו עבירות נגד חוקי התכנון והבנייה לחזון נפרץ, ורבים גם טובים איש הישר בעיניו יבנה. זוהי פגיעה חמורה וקשה בשלטון החוק, המזולזל לעין השמש, ואין איש שם אל לב לאזהרות הגורמים המוסמכים ולפסקי הדין של בתי המשפט."
(ע"פ 917/85 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה גליל מזרחי נ' מוסא נימר אבו נימר, פ"ד מא(4) 29, 31 (1987); דברי כב' השופט מנחם אלון)
"תופעת הבנייה הבלתי חוקית הפכה מכת-מדינה – ברבות הימים והשנים צירפה עצמה מכה זו – בצד מכת גניבות רכב – לעשר המכות"
(רע"פ 4357/01 יעקב סבן נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה "אונו", פ"ד נו(3) 49, 60ה (2002); דברי כב' השופט מישאל חשין)

"המאבק בתחומים אלה של בניה שלא כדין הוא סיזיפי, ואין צורך להכביר מלים על "מכת המדינה" רבת הפנים שמילאה את הארץ במקומות שונים. אין סיבה להוציא את הרוח ממפרשי הרשויות, המבקשות להיאבק בכך ככל יכולתן, ולרפות את ידיהן. על הבונים שלא כדין לידע, כפי שנכתב בפי המשיבה בבית המשפט המחוזי, כי כספם מושם על קרן הצבי. בתי המשפט גם מצווים ליתן יד לכך."
(ע"פ 11000/07 יהודה אלמליח נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה אשדוד, סעיף ה(3) להחלטת כב' השופט אליקים רובינשטיין (1.1.2008))

"בית משפט זה עמד לא אחת על כך שעבירות התכנון והבניה הן עבירות המבטאות זלזול בחוק וברשויות, וכי בתי המשפט ימעלו בחובתם אם יתנו לבניה בלתי חוקית להיגרר כך שלא יושם קץ להפקרות"
(רע"פ 8220/15 רשיק כפאיה נ' מדינת ישראל, סעיף 9 להחלטת כב' השופט סלים ג'ובראן (27.12.2015))

ביצוע עבירת בניה פוגע בתכליות דיני התכנון והבניה המפורטות לעיל ונתפס בפסיקה כחמור. על אחת כמה וכמה אמורים הדברים כאשר מדובר באי ציות - בחירה של הנאשם שלא לבצע גזר דין שניתן נגדו.

מידת הפגיעה בערך החברתי המוגן
לעניין עוצמת הפגיעה ישקול בית המשפט את השיקולים הבאים:
היקף העבירה. מדובר בעבירה רחבת היקף. עם זאת, רק פחות ממחצית שטח העבירה משמש בפועל לשטח עיקרי למגורים. ישנה נפקות בהגדרה והפרדה בין השטחים, שכן אין דומה שימוש בשטח של 355 מ"ר כשטח עיקרי, המהווה בינוי בהיקף רחב מאוד (אשר למעשה אינו מהווה יחידת דיור אחרת טיפוסית), לבין שימוש בשטח של כ-155 מ"ר כשטח עיקרי (תוך שלטענת הנאשם השטח הוא פחות מכך), המשמש בפועל למגורים של משפחה המונה 8 נפשות.
הסיכון שהעבירה יוצרת. לא ידוע על סיכון מיוחד שהעבירה יצרה. עם זאת, בינוי שאין לו היתר לא עבר את ההליך התכנוני אשר אחת מתכליותיו היא וידוא שהוא אכן תקין ואינו מסוכן.
הרווח שמביאה העבירה לנאשם. ביצוע העבירה היטיב את מצבו של הנאשם. עם זאת, לא מדובר בבניה עסקית.
התמשכות העבירה אל מול התנהגות הרשויות. מאז מועד ביצוע עבירת הבניה חלפו כשני עשורים. לטענת הנאשם קיים הליך הכשרה פעיל אשר עתיד להכשיר את הבינוי האסור והוצגו אסמכתאות מהן עולה כי בגין הבינוי מושא ההליך דנן מתנהל תיק תב"ע שמספרו 837179 ותכנית המתאר מצויה בשלבי פרסום.
עיון במערכת המידע הגיאוגרפי (GIS) של עיריית ירושלים, הפתוח לכל, מעלה כי בימים 21-24.7.2020 פורסמה התכנית להפקדה וכי קידום התכנית מתוכנן ליום 12.3.2021. הנאשם טען כי הולך שולל על ידי אנשי מקצוע קודמים, משמע אי הציות דנן לא היה במזיד. מובן שאין בכך כדי לפטור את הנאשם מהאחריות לעבירה.
בנסיבות העבירה דנן ניתן לומר כי מדובר בעבירה משמעותית.
מדיניות הענישה הנוהגת
ב-ע"פ (י-ם) 50877-01-15 אבו רמילה נ' מדינת ישראל (23.2.2015) נדון אי ציות של הנאשמים לצו התאמת מבנה בן 3 קומות בשטח כולל של כ-744 מ"ר (אשר נבנה שלא כדין) בשכונת שועפט בירושלים לתכניות ולהיתרי הבניה החלים באזור. בית המשפט המחוזי בירושלים הכביד את עונשם של הנאשמים (אשר נגזר על ידי בית משפט זה ביום 10.12.2014 ב-ת"פ 7484/11) וגזר על כל אחד משניהם (עונש כולל לאחר ההכבדה): קנס של 12,000 ₪; התחייבות בסך של 29,300 ₪ למשך שנתיים; צו התאמה דחוי בשנה; קנס (נוסף) יומי בסך כולל של 54,000 ₪ (300 ₪ בגין 180 ימי הפרה לכל אחת משני הנאשמים, קרי קנס יומי כולל של 600 ₪); מאסר על תנאי של שלושה חודשים למשך שנתיים. בקשת רשות ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי - נדחתה (רע"פ 2464/15).
ב-ע"פ (י-ם) 9966-01-13 מחמוד אחמד כאלותי נ' מדינת ישראל (17.7.2013) נדון אי ציות של הנאשם לצו התאמת מבנה בין 5 קומות בשטח של 1,020 מ"ר (אשר נבנה שלא כדין) בשכונת שועפט בירושלים לתכניות ולהיתרי הבניה החלים באזור. בנוסף נדונה עבירת בניה של הוספת קומה בשטח של 225 למבנה (בניה חדשה שלא כדין). בית המשפט המחוזי אישר את גזר דינו של בית משפט זה אשר גזר על הנאשם את עונשים הבאים: בגין אי הציות: הקנס המרבי בחוק לגבי אי ציות (29,200 ₪; סעיף 61(א)(2) לחוק העונשין); קנס של 500 ₪ ליום בגין אי הציות (מדובר ב-860 ימי אי ציות ולפיכך הסכום הוא 430,000 ₪); מאסר על תנאי של 6 חודשים למשך 3 שנים. בגין הבניה החדשה: הקנס המרבי הקבוע בחוק לגבי בניה שלא כדין (75,300 ₪; סעיף 61(א)(3) לחוק העונשין); התחייבות בסך 75,300 ₪ למשך שנתיים. לכלל הבינוי ניתן צו התאמה דחוי ב-3 חודשים לצרכי התארגנות. בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי - נדחתה (רע"פ 6059/13).
ב-תו"ב (י-ם) 72129-07-17 מדינת ישראל נ' סאאד סלאח (31.10.2018) נגזרו על הנאשם מאסר על תנאי של 3 חודשים למשך 3 שנים וכן קנס בסך 29,200 ₪ בגין אי ציות שני לצו התאמה של 190 מ"ר בשכונת ואדי ג'וז בירושלים. באותו עניין לא הוכח קידום הכשרת הבינוי ולכל היותר נטען שהוגשה בקשה לתכנית מתאר נקודתית.
ב-תו"ב (י-ם) 64586-07-17 מדינת ישראל נ' פקיה (18.11.2018) נדון אי ציות שמשכו כחודשיים וחצי לצו התאמת תוספת בנייה המצויה בשכונת בית חנינה בירושלים, בשטח של כ-390 מ"ר ומרפסות בשטח של כ-12.6 מ"ר. בנסיבות העבירה שכללו הימצאות בהליך הכשרה נגזרו של הנאשם: מאסר על תנאי לתקופה של 3 חודשים למשך 3 שנים וקנס כספי בסך 25,000 ₪. בהתחשב בזמן שחלף עד שמיעת הטיעונים לעונש והן לאחריה, מועד כניסתו לתוקף של צו הריסת הבינוי או התאמתו להיתר בניה נדחה ב-6.5 חודשים.
ב-ת"פ (י-ם) 12292/11 מדינת ישראל נ' עבדאללה אבו פרחה (23.10.2012) דן בית משפט זה באי ציות משך 296 יום לצו התאמה של בינוי בשטח של 520 מ"ר. על הנאשם נגזר באותו עניין, בין היתר, קנס כולל של 170,000 ₪. בהנחה שסכום זה כלל את הסך של 29,200 ₪ כעונש הבסיס המירבי לפי סעיף 61(א)(2) לחוק העונשין, מתקבל קנס יומי של 475 ₪ ליום.
ב-תו"ב (י-ם) 72113-07-17 מדינת ישראל נ' סאלם מוחמד סאלם עבידיה (30.10.2019) נגזר דינו של נאשם אשר הורשע על פי הודאתו באי ציות רביעי, במשך חודשיים (ובפועל, עד מתן גזר הדין - במשך 29.5 חודשים) לצו התאמה של 152 מ"ר בשכונת ג'בל מוכבר בירושלים. בנסיבות מצבו הכלכלי הלא שפיר של הנאשם נגזרו עליו מאסר על תנאי של 3 חודשים למשך תקופת תנאי של 3 שנים וקנס בסך 24,000 ₪. ביצוע צו ההתאמה נדחה ב-5.5. חודשים.
עולה כי הענישה בגין עבירות כגון דא כוללת: מאסר על תנאי של עד 6 חודשים למשך עד שלוש שנים; עד הקנס המרבי הקבוע בסעיף 61(א)(2) לחוק העונשין (29,200 ₪) בתוספת קנס יומי בסך 500-1,400 ₪, ככל שמדובר בעבירה שיש לה יסודות כלכליים (וכן מאסר חלף קנס). בנוסף ניתנת דחייה של 3-12 חודשים בביצוע צו ההתאמה.
נסיבות הקשורות בביצוע העבירה
מתוך רשימת הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה המנויות בסעיף 40ט(א) לחוק העונשין, רלוונטיות לענייננו הנסיבות הבאות (מספריהן להלן - כמספריהן בחוק):
(1) התכנון שקדם לביצוע העבירה - עבירות בתחום התכנון והבניה הן עבירות מתוכננות. הן דורשות התארגנות מוקדמת, גיוס משאבים כלכליים נכבדים וכן שכירת אנשי מקצוע שיבצעו את העבודות האסורות. עסקינן באי ציות. נראה כי הנאשם היה מודע למצבו המשפטי, אולם למרות זאת לא פעל, ובפרט לא בשקידה הראויה, לשם קידום הליכי התכנון והגשת בקשה מתאימה לדחיית מועד ביצוע צו ההתאמה. הליכי התכנון התבצעו בעיקרם לאחר המועדים האמורים בכתב האישום. לא נעלמה מעיני בית המשפט טענת הנאשם לפיה מות אשתו השפיעה על יכולתו לפעול להכשרת העבירה.
(4) הנזק שנגרם מביצוע העבירה - הקמת מבנה בשטח נרחב על פני שתי קומות והותרתו על תילו ללא היתר ובניגוד לצו ההתאמה מהווה פגיעה חמורה בכלל הערכים המוגנים.
(5) הסיבות שהביאו את הנאשם לבצע את העבירה - הנאשם טען בדבריו בפני בית המשפט כי במשך השנים הוא ניסה לקדם הליכי הכשרה, אולם הוא הולך שולל על ידי בעלי המקצוע. עיון במכתב של איש המקצוע מעלה כי במהלך השנים ננקטו הליכים לקידום תכנית מתאר למקום, אך ההליכים לא התקדמו. כיום ישנו הליך הכשרה פעיל. מכתב איש המקצוע מיום 15.7.2020 אשר הוגש לתיק על ידי הסניגור למחרת היום מעלה כי מטעם הנאשם הוגשו לא פחות משלוש תכניות מתאר נקודתיות (כולן בזיקה לבינוי מושא ההליך דנן): 525964 - אשר ביום 29.10.2017 נמצאה עומדת בתנאי סף; 704791 - אשר ביום 31.12.2018 נמצאה עומדת בתנאי סף; 837179 - אשר ביום 12.3.2020 נמצאה עומדת בתנאי סף וביום 20.7.2020 פורסמה להתנגדויות. לא בואר מה היה הכשל בכל תכנית לחוד אשר הביא להגשת תכנית חדשה במקומה. למעשה גם לא בואר כדבעי מדוע לא הוגשו בקשות ארכה לביצוע צו ההתאמה נוכח ההליכים התכנוניים אשר ננקטו מטעם הנאשם. הנאשם טען להונאתו על ידי אנשי מקצוע קודמים. ברי כי פטירת אשת הנאשם בשנת 2014 השפיעה על יכולתו לקדם הליכים מינהליים שהיו דרושים לשם קידום הכשרת המבנה.

עונש קנס - מצבו הכלכלי של הנאשם
מתחם העונש ההולם כולל עונש קנס.
הנאשם תיאר את מצבו התעסוקתי ואת מעמסת הפרנסה המוטלת עליו בעניין שבעת ילדיו, ארבעה מהם קטינים.
ברי כי מצבו הכלכלי של הנאשם הוא בכי רע, בוודאי מבחינה תזרימית.
עם זאת יצויין כי תכליתה של התכנית העדכנית המקודמת מטעם הנאשם (תכנית 837179) היא הגדלת מספר יחידות הדיור הכוללות על הקרקע משתיים לשלוש ולמעשה השבחה הונית משמעותית של נכסו של הנאשם.
מתחם העונש ההולם
נוכח נתוני חומרת העבירה שבפני נראה כי מתחם הענישה הראוי לעבירת אי ציות לצו התאמה שניתן לגבי בינוי רחב היקף שאינו כלכלי ובהינתן מצב אישי וכלכלי לא משופר של הנאשם הוא:
מאסר על תנאי של עד 3 חודשים למשך עד 3 שנים;
עד מלוא הקנס הקבוע בסעיף 61(א)(2) לחוק העונשין (29,200 ₪; ובכל מקרה לא פחות מ-20,000 ₪);
דחיה של 3-12 חודשים בביצוע צו ההתאמה.

השלב השני: נסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה
מתוך רשימת הנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה המנויות בסעיף 40יא לחוק העונשין, רלוונטיות לענייננו הנסיבות הבאות:
(2) הפגיעה של העונש במשפחתו של הנאשם - ברי כי עונש כספי ישפיע על הנאשם ומשפחתו. הנאשם הציג מסמכים בפני בית המשפט מהם על הכי מצבו הכלכלי בכי רע. סבורני כי הנסיבות מצדיקות התחשבות בשיעור הקנס ופריסתו לתשלומים.
(4) נטילת האחריות של הנאשם על מעשיו, וחזרתו למוטב או מאמציו לחזור למוטב - הנאשם הודה במיוחס לו.
(5) מאמצי הנאשם לתיקון תוצאות העבירה ולפיצוי על הנזק שנגרם בשלה - הנאשם פועל לתיקון תוצאות העבירה. הוצגו ראיות לשקידה על הליך תכנוני שיש בו כדי להכשיר את העבירה (תכנית 837179).
(6) שיתוף הפעולה של הנאשם עם רשויות אכיפת החוק; ואולם כפירה באשמה וניהול משפט על ידי הנאשם לא ייזקפו לחובתו - הנאשם הודה באישום ללא צורך בניהול הליך הוכחות.
(8) נסיבות חיים קשות של הנאשם שהיתה להן השפעה על ביצוע מעשה העבירה לטענת הנאשם, לאחר פטירת רעייתו הוא היה טרוד בניסיון לייצב את חייו והיתה לכך השפעה על אי יכולתו לקדם את הליכי ההכשרה לבינוי במשך השנים.

השלב השלישי: מיום 10.7.2012שיקולי שיקום ושיקולים של הגנה על שלום הציבורתיקון מס' 113
אין במקרה דנן שיקולי שיקום ושיקולים של הגנה על שלום הציבור אשר יש בהם כדי להצדיק חריגה ממתחם העונש ההולם.ס"ח תשע"ב מס' 2330 מיום 10.7.2012 עמ' 104 ( ה"ח 241)

אכן הסניגור טען כי מדובר במקרה ייחודי אשר בו ישנם שיקולי שיקום. דא עקא, אין בידי לקבל את הטענה. רבים הם מבצעי עבירות תכנון ובניה מתוך מה שהם מגדירים, אילוץ סובייקטיבי, על כל הכרוך בכך. גם נסיבות של חולי ואף פטירה הן נסיבות אשר מובאות תדיר בפני בית המשפט. אין בהן להצדיק שיקולי שיקום שיביאו לחריגה לקולא ממתחם העונש ההולם. גם במקרה דנן אין כדי להורות על חריגה לקולא מעבר לשיקולים אשר ממילא הובאו לעיל.

הערות טרם חתימה
בקציבת המועד לביצוע צו ההתאמה הובאה בחשבון בקשת המאשימה עצמה בטיעונים לעונש וכן הצורך לקדם את ההליך התכנוני העדכני.
בקביעת סכום הקנס הבאתי בחשבון את מצבו הכלכלי והאישי של הנאשם, את קיומו של הליך ההכשרה, את סכומי הקנס שנגזרו על הנאשם בהליכים הקודמים (קנס בסך 20,000 ₪ בכל אחד משני התיקים הקודמים).

התוצאה
לאור כל האמור אני גוזר על הנאשם את העונשים הבאים:
מאסר על תנאי לתקופה של 3 חודשים והתנאי הוא שבמשך 3 שנים מיום 6.9.2021 לא יעבור הנאשם כל עבירה על דיני התכנון והבניה.
קנס כספי בסך 25,200 ₪ ב-60 תשלומים חודשיים שווים רצופים החל ביום 15.10.2020 ובכל 15 לחודש שלאחר מכן. ככל שהקנס לא ישולם אזי ייאסר הנאשם למשך 101 יום. לעניין ביצוע תשלום חלקי יחולו הנחיות סעיף 71 לחוק העונשין.
מועד כניסתו לתוקף של צו הריסת הבינוי או התאמתו להיתר בניה שהוטל ב-ת"פ 2451/2007 נדחה ליום 6.9.2021.
מובהר לנאשם כי לשם הימנעות מכניסה למצב של אי ציות לצו ההתאמה עליו לפעול לקידום ההליך התכנוני ולהגיש, חודש לפני המועד האחרון לביצוע צו ההתאמה, בקשה לדחיית המועד האמור, תוך שאליה יצורפו תצהירים ערוכים כדין שלו ושל איש המקצוע התכנוני וכן אסמכתאות לגבי קידום ההליך התכנוני.

המזכירות תתייק גזר דין זה ב- ב-ת"פ 2451/2007.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בירושלים תוך 45 יום מהיום.

ניתן היום, י"ז אלול תש"פ, 06 ספטמבר 2020, בהעדר ב"כ הצדדים והנאשם . תוצאת גזר הדין תורגמה לנאשם על ידי מתורגמן בית המשפט.