הדפסה

בית המשפט לעניינים מקומיים בירושלים תו"ב 45605-02-18

בפני כבוד השופט דניאל מרדכי דמביץ

בעניין:
מדינת ישראל

המאשימה

נ ג ד

  1. דוכובנה מאיר משה
  2. דוכובנה אלישע

באמצעות ב"כ עוה"ד אביעזר כורש ו/או מינדי ארליך

הנאשמים

גזר דין

הנאשמים הואשמו בבית משפט זה בכתב אישום שהוגש ביום 20.2.2018.

הכרעת הדין
הנאשמים הורשעו על פי הודאתם בעבירה לפי סעיפים 145(א) ו-204(א) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (כפי נוסחו עובר לתיקון 116; להלן - החוק).
בהתאם לכתב האישום על תיקוניו (כפי שהודיעה עליהם המאשימה בדיון ביום 19.3.2019 בהמשך להידברות עם הנאשמים במהלך הדיון), בין התאריכים 7.9.2017- 24.10.2017 או בסמוך לכך ביצעו הנאשמים את העבודות הבאות ברחוב ברוך רפפורט 42 בשכונת בית ישראל בירושלים (חלקה 44 בגוש 30088):
בקומה א', במקום מרפסת פתוחה, בנו ללא היתר תוספת מבטון למבנה קיים, בשטח של כ-6.5 מ"ר;
בקומה א', לא בנו מהלך מדרגות;
בקומה ב', לא בנו גג רעפים ובמקומו יצקו ללא היתר תקרה בשטח של כ-52 מ"ר;
בקומה ב', במקום מרפסת ופודסט, בנו ללא היתר תוספת מבטון בשטח של כ-13 מ"ר;
בקומה ב', בנו מהלך מדרגות;
בקומת הגג, במקום גג רעפים בנו ללא היתר תוספת קומה (קירות מבלוקים, עמודים ותקרה אופקית) בשטח של כ-52 מ"ר;
בקומת הגג, יצקו הכנה למדרגות (פודסט).
לכתב האישום צורפו תשריטים המבארים את מהות העבירות.

פרשת העונש
ראיות לעונש
ההגנה מימשה את זכותה להגיש ראיות לעונש בהתאם לסעיף 40י(ב)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן - חוק העונשין).
מסמך התקשרות הנאשמים עם הנדסאית אדריכלות מרים לב מאפריל 2017;
תדפיס מאתר המרשתת של מינהל התכנון לגבי קידום תכנית 101-0563528;
מכתב אשת המקצוע מיום 12.1.2020 לגבי קידום תכנית 101-0563528 תוך שלאחר מתן התוקף לתכנית תוגש בקשה להיתר לבינוי שביצעו הנאשמים.
סיכומי המאשימה לעונש
הנאשמים הורשעו בביצוע בניה ללא היתר בשטח כולל של 123.5 מ"ר.
הוצגו והוגשו צילומי הבניה (מטעם המאשימה) מיום 24.10.2017.
ביום 23.10.2017 הופק צו מינהלי להפסקת עבודות ומניעת פעולות. אישום לגבי הפרת אותו צו נכלל בכתב האישום המקורי ובוטל טרם הודאת הנאשמים.
יש להטיל עונש שיגרום לעבירות בניה להיות בלתי כדאיות מבחינה כלכלית - כפי המדיניות שהותוותה על ידי בית המשפט העליון. יש גם לגרום להרתעת הרבים.
תקנות העבירות המינהליות (קנס מינהלי - תכנון ובנייה), התשע"ח-2018 אינן חלות במקרה דנן אולם העונש בהן לגבי בניה של מעל 100 מ"ר הוא 300,000 ₪, אף ללא התערבות בית המשפט. משמע, מתחם הענישה על פי התקנות מתחיל ב-1,000 ₪ למ"ר.
בהעדר תחולת התקנות האמורות ובהעדר חוות דעת כפל שווי (לפי סעיף 219 לחוק), כמו גם בהעדר הכשרה של הבינוי ואי הסרתו, מבוקש לגזור על כל אחד מהנאשמים: קנס בסך 75,000 ₪; מתן התחייבות כספית (לא צויין סכומה) למשך 3 שנים להימנע מביצוע עבירות בניה נוספות או אי ציות לצו שיפוטי; צו התאמה של הבינוי (הריסתו בהעדר היתר) דחוי ב-6 חודשים. כן נתבקש להורות על רישום הערת אזהרה בגין גזר הדין.
סיכומי הנאשמים לעונש
הרשעת הנאשמים בוצעה בעת שאינם מיוצגים. בשלב הטיעונים לעונש הנאשמים היו מיוצגים ולא הועלו טענות כלשהן לגבי טעות בהודאה או כיו"ב.
שנה לפני ביצוע העבירה פנו הנאשמים לאשת מקצוע לשם הוצאת תב"ע, הזמינו את שירותיה ושילמו תמורתם. זאת לאחר שהנאשמים מכרו את דירתם והסתמכו על רכישת הדירה שבה בוצעו העבירות - לצורך מגוריהם ומגורי אביה של הנאשמת. הנאשמים נקלעו למצוקת דיור לאחר שמכרו את דירתם והתכוונו לבנות. הנאשמים הם עולים מארגנטינה (לא בואר מתי עלו) וסברו שההליכים בארץ מהירים ושיקבלו היתר בניה תוך תקופה קצרה. מבחינה אופרטיבית, הנאשמים לא יכלו להיכנס לדירה ולאחר מכן לבצע את התוספת.
שטח הבניה הוא 50 מ"ר בלבד ולא ברור מדוע טוענת המאשימה לבניה של יותר מ-100 מ"ר.
כיום העבירה בה מדובר היה של קומה וחצי, והתכנית שהוגשה לוועדה המחוזית (563528) תאשר עוד קומה וחצי. התכנית עברה ועדה מחוזית ביום 31.12.2019.
לא היה בכוונת הנאשמים לזלזל בחוק. לנאשמים אין עבר בעבירות מעין אלה.
הנאשמים לא הפיקו כל תועלת מהבניה. עם מתן הצו המינהלי, העבודות נעצרו. עד היום השלד עומד על תלו במצבו כפי שהיה ביום מת הצו.
הנאשמים סובלים מרטיבויות ומקור במשך למעלה משנה וחצי - הואיל והם מתגוררים במקום.
הנאשמים לא חרגו מהתכנית (שתאושר).
אין לנאשמים רווח כלכלי. הנאשמים נטלו הלוואות רבות ונכנסו לשותפות עם אביה של הנאשמת לשם ביצוע הבניה .
מדובר במשפחה שבה מפרנס יחיד. מבוקש שלא להטיל על הנאשמים כלל.
הנאשמים מבקשים דחייה של שנה במתן צו ההתאמה לשם המצאת ההיתר.
דברי הנאשמים
הנאשמים מימשו את זכותם לשאת דברים אחרונים בהתאם לסעיף 192 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982.
לנאשמים ארבעה ילדים בגילאי 16-9. הנאשם עובד כפסיכולוג חינוכי בשירות הפסיכולוגי של מודיעין עילית. שכרו החודשי - כ-6,000-5,000 ₪. משק הבית מקבל קצבת ילדים (לא צויין הסכום; מאתר המרשתת של המוסד לביטוח לאומי נראה כי מדובר ב-728 ₪). הוריה של הנאשמת הנמצאים בחו"ל מסייעים בסך של 2,000 ₪ לחודש.
הנאשמת לא עובדת (לא בואר מדוע) . אביה של הנאשמת לא יכול להתגורר עם הנאשמים בדירה בשל הנזילות. לכן שכרו עבורו חדר (לא צויין מי שוכר, מה עלות השכירות ומה מקורות המימון של השכירות). בדירה, הנאשמים וילדיהם מצטמצמים לאזור שבו אין רטיבויות.
לשאלת התובע אישר הנאשם כי כאשר באו בדברים בשנת 2017 עם אנשי מקצוע לא נאמר לנאשמים שהם יכולים לבצע את העבודות (ללא היתר).

ראיות נוספות לעונש מטעם הנאשמים
כשבוע לאחר דיון הטיעונים לעונש הגישו הנאשמים מסמכים:
תלושי שכר של הנאשם לחודשים 01/2020-11/2019. התלושים מאששים את טענות הנאשם לגבי תעסוקתו. הנאשם מועסק מאז 1.5.2006.
מתלושי השכר עולה כי הנאשם עובד ב-60% משרה.
לא הובהר אם הנאשם עובד בעבודה נוספת, כשכיר או כעצמאי.
אסמכתאות משני בנקים לגבי הלוואות בסך כולל מקורי של 417,900 ₪ שנטלו הנאשמים בשנים 2017-2016 בזיקה לבניה שביצעו לרבות ההליך התכנוני. נכון לפברואר 2020, יתרת ההלוואות להחזר היא 230,924 ₪.
ההחזר החודשי בגין כלל ההלוואות הוא 5,175 ₪.
לא הובהר הגיונם של ההחזרים החודשיים האדירים ביחס להכנסות המצומצמות הנטענות של משק הבית, ואף נוכח עבודתו החלקית-בלבד של המפרנס היחיד (הנאשם).
מכתב מהנדס בנין מיום 11.2.2020 לפיו הוא ביקר במבנה ומצא כי הוא מיושב (קרי מאוכלס) בקומות מרתף, קרקע, א' ו-ב'. תוספת קומה ג' מושבתת באמצע הבניה. שטח קומה הוא 53.7 מ"ר נטו - 60.33 מ"ר ברוטו (כולל קירות היקפיים).
למאשימה ניתנה זכות להתייחס למסמכים אולם היא לא עשתה כן.
שינויים בבעלות בנכס לאחר הטיעונים לעונש
הטיעונים לעונש נשמעו ביום 10.2.2020 בנוכחות הנאשמים ובאותו נקבע נקבע כי גזר הדין יושמע ביום 14.7.2020. אלא שלדיון האמור לא התייצבו הנאשמים וסניגורם. לפיכך נדחתה השמעת גזר הדין ליום 7.9.2020 והוצאו צווי הבאה נגד הנאשמים.
ביום 17.7.2020 הגיש הסניגור בקשה לביטול צווי ההבאה נגד הנאשמים וטען כי אי ההתייצבות נבעה מטעות מזכירותית במשרדו. אגב כך ציין הסניגור כי ביום 30.6.2020 הנאשמים מכרו את הנכס מושא ההליך דנן.
בית המשפט עמד על ביאור טענת מכירת הנכס. בסופן של עוד תגובות והבהרות מתקבלת התמונה העובדתית כדלקמן:
ביום 30.6.2020 נכרתה עסקה במקרקעין למכירת הנכס מושא ההליך דנן מהנאשמים לרוכשים - משה לאופר, אסתר ריכטר ו שמואל פרנק.
הסניגור הוא גם המייצג את הנאשמים בעסקת המכר ואל מול רשויות מסוי מקרקעין. שלושת הרוכשים מיוצגים על ידי עו"ד נתן רוזנבלט מרח' אבני נזר 30 מודיעין עילית.
בפסקת ה"הואיל" השניה שבהסכם המכר נאמר: "והואיל והמוכר [הנאשמים; ד.ד.] מצהיר כי הממכר חופשי מכל שיעבוד, עיקול ו/או זכויות צד ג' כלשהן, למעט משכנתא לטובת בנק מזרחי טפחות בע"מ... ולמיטב ידיעתו אין כל הליכים ו/או הצווים תלויים ועומדים ו/או צפויים בגין הממכר והוא מתחייב כי הוא יישאר כך עד למועד רישום הזכויות בממכר על שם הקונה והממכר נמכר במצבו "AS IS";". עם זאת, להסכם המכר נוסף "נספח להסכם" אשר בפסקת ה"הואיל" השניה שבו נאמר: "הואיל והוגש כתב אישום נגד המוכרים בגין בניה ללא היתר ו/או בסטייה ממנו, והמוכרים מתחייבים להסדיר את הבניה ללא היתר באופן שיתקבל היתר בניה לבנוי ע"י הוועדה לתכנון ובניה, כמפורט ל הלן".
ביום 10.8.2020 הורה בית המשפט כי ההגנה תגיש לתיק תצהירים ערוכים כדין של הרוכשים כי ידוע להם לגבי ההליך דנן ומלוא פרטיו, לרבות העובדה שיינתן גזר דין נגד הנאשמים אשר יכלול צו לפי סעיף 254ב לחוק. טיוטה של תצהיר כאמור הוכנה על ידי הסניגור ואף הועברה למייצג הרוכשים, אולם תחת טענות לגבי קשיים בתקופת הקורונה וכן הימצאות מי מהרוכשים בחו"ל - תצהיר כאמור לא הוצג בפני בית המשפט.
כל המתואר אינו אמור להצמיח לנאשמים הגנה או תועלת כלשהן. מהנספח להסכם ברי כי הרוכשים, המיוצגים על ידי עורך דין, מודעים לכך שרכשו נכס שיש בו בעיית חוקיות ושמתנהל לגביו הליך משפטי. אין בידי בית המשפט להגן על אותם רוכשים ובוודאי שגם אין מקום לסבור שהמכירה (אם תשתכלל ותושלם) מקלה מאשמתם של הנאשמים, מאחריותם או מחבותם.

הבניית שיקול הדעת השיפוטי על פי תיקון 113 לחוק העונשין - מבוא
לפי סעיף 40ב לחוק העונשין, העיקרון המנחה בענישה הוא קיומו של יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם ובין סוג ומידת העונש המוטל עליו.
לפי סעיף 40ג לחוק העונשין, מלאכת גזירת העונש מתחלקת לשלושה שלבים:
קביעת מתחם העונש ההולם (סעיף 40ג(א) לחוק העונשין): לצורך קביעת מתחם העונש ההולם, יש להתחשב: (1) בערך החברתי המוגן שנפגע מביצוע העבירה; (2) במידת הפגיעה בערך החברתי; (3) במדיניות הענישה הנהוגה; (4) ובנסיבות הקשורות בביצוע העבירה (כמפורט סעיף 40ט לחוק העונשין). (5) בהתאם לסעיף 40ח לחוק העונשין, אם מתחם העונש ההולם כולל קנס אזי לשם קביעתו על בית המשפט להתחשב במצבו הכלכלי של הנאשם.
בעת גזירת הדין יתחשב בית המשפט בנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה (כמפורט בסעיף 40יא לחוק העונשין).
התחשבות בנסיבות שיצדיקו סטייה ממתחם העונש ההולם: שיקולי שיקום (סעיף 40ד) ושיקולים של הגנה על שלום הציבור (40ה).

השלב הראשון: קביעת מתחם העונש ההולם

הערך החברתי המוגן שנפגע

דיני התכנון והבניה נועדו להגן על מספר תכליות:
תכנון - נדרש ניצול זהיר ומחושב של משאבי הקרקע, משאבים שהם מתכלים אינם מתחדשים ומיועדים לשמש את הציבור בכללותו.
תקינות ההליך התכנוני - ההליך התכנוני צריך להתבצע מבלי שנקבעו עובדות מוגמרות בשטח שישבשו את התכנון הציבורי.
שלום הציבור - בינוי המבוצע ללא היתר מראש אינו מפוקח והוא מסוכן לציבור ויכול לפגוע בסביבה.
שוויון והגינות בין האזרחים - יש לאפשר לכלל האזרחים הזדמנות תכנונית שווה. קביעת עובדות בשטח משמעה עקיפה אלימה של ההליך התכנוני על ידי מי שבוחר להתעלם מההליך המסודר החקוק.
כיבוד הדין - פעולה בניגוד לדיני התכנון והבניה משקפת זלזול פומבי בשלטון החוק.

בית המשפט העליון ציין פעמים רבות את החומרה שבה יש לראות עבירות על דיני התכנון והבניה:
"התופעה של בניית מבנים ללא היתר ופניה לקבלת היתר רק לאחר שנקבעו עובדות מוגמרות בשטח - תופעה נפוצה היא, ויש לפעול להכחדתה. יש במעשים כאלה פגיעה חמורה בשלטון החוק ובסדר הציבורי, וככל שמציאות עגומה זו מתמשכת, המציאות היא חמורה יותר, ונדרשת מדיניות ענישה תקיפה ומוחשית כדי להדבירה."
(ר"ע 23/83 בנימין פור נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 533, 535 (1983); דברי כב' השופט דב לוין)

"בנייה שלא כדין היא לא רק תופעה, החותרת תחת התכנון הנאות של הבנייה, אלא השלכותיה מרחיקות לכת יותר: היא בין התופעות הבולטות, הפוגעות בהשלטת החוק. מי שעושה דין לעצמו פוגע באופן הגלוי והברור בהשלטת החוק"
(ר"ע 1/84 אברהם דוויק ואח' נ' ראש העיר ירושלים ויושב-ראש הוועדה המקומית לתכנון ובניה, פ"ד לח(1) 494, 500 (1984); דברי כב' הנשיא מאיר שמגר)

"לצערנו, הפכו עבירות נגד חוקי התכנון והבנייה לחזון נפרץ, ורבים גם טובים איש הישר בעיניו יבנה. זוהי פגיעה חמורה וקשה בשלטון החוק, המזולזל לעין השמש, ואין איש שם אל לב לאזהרות הגורמים המוסמכים ולפסקי הדין של בתי המשפט."
(ע"פ 917/85 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה גליל מזרחי נ' מוסא נימר אבו נימר, פ"ד מא(4) 29, 31 (1987); דברי כב' השופט מנחם אלון)

"תופעת הבנייה הבלתי חוקית הפכה מכת-מדינה – ברבות הימים והשנים צירפה עצמה מכה זו – בצד מכת גניבות רכב – לעשר המכות"
(רע"פ 4357/01 יעקב סבן נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה "אונו", פ"ד נו(3) 49, 60ה (2002); דברי כב' השופט מישאל חשין)

"המאבק בתחומים אלה של בניה שלא כדין הוא סיזיפי, ואין צורך להכביר מלים על "מכת המדינה" רבת הפנים שמילאה את הארץ במקומות שונים. אין סיבה להוציא את הרוח ממפרשי הרשויות, המבקשות להיאבק בכך ככל יכולתן, ולרפות את ידיהן. על הבונים שלא כדין לידע, כפי שנכתב בפי המשיבה בבית המשפט המחוזי, כי כספם מושם על קרן הצבי. בתי המשפט גם מצווים ליתן יד לכך."
(ע"פ 11000/07 יהודה אלמליח נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה אשדוד, סעיף ה(3) להחלטת כב' השופט אליקים רובינשטיין (1.1.2008))

"בית משפט זה עמד לא אחת על כך שעבירות התכנון והבניה הן עבירות המבטאות זלזול בחוק וברשויות, וכי בתי המשפט ימעלו בחובתם אם יתנו לבניה בלתי חוקית להיגרר כך שלא יושם קץ להפקרות"
(רע"פ 8220/15 רשיק כפאיה נ' מדינת ישראל, סעיף 9 להחלטת כב' השופט סלים ג'ובראן (27.12.2015))
ביצוע עבירת בניה פוגע בתכליות דיני התכנון והבניה המפורטות לעיל ונתפס בפסיקה כחמור.

מידת הפגיעה בערך החברתי המוגן
לעניין עוצמת הפגיעה ישקול בית המשפט את השיקולים הבאים:
היקף העבירה. מדובר בבניה בשטח של כ-71.5 מ"ר - סכום פריטים 1, 4 ו-6 לאישום. אין רלבנטיות לספירה חוזרת של הגג האופקי שנוצק כעוד שטח לא חוקי שנבנה. עדיין מדובר בעבירה בהיקף משמעותי.
הסיכון שהעבירה יוצרת. לא ידוע על סיכון מיוחד שהעבירה יצרה. עם זאת, בינוי שאין לו היתר לא עבר את ההליך התכנוני אשר אחת מתכליותיו היא וידוא שהוא אכן תקין ואינו מסוכן.
הרווח שמביאה העבירה לנאשם. ככל הנראה, נוכח עצירת העבודות בצו מינהלי לא צמחה תועלת לנאשמים מביצועה החלקי של העבירה. עם זאת, נראה שמכירת הנכס מגלמת את הבינוי שהוסיפו הנאשמים ואת התוספת הפיסית והחזותית שנוספה ל"פוטנציאל" של הכנס.
התמשכות העבירה אל מול התנהגות הרשויות. הנאשמים לא הרסו את הבניה שביצעו שלא כדין וגם כיום אין הם מעלים על דעתם לעשות כן. הנאשמים אכן פועלים להכשרת הבינוי ולהרחבתו, אולם התנהלותם הראשונית בוצעה תוך התעלמות מובהקת מן הדין ותוך העדפת תועלתם (המכונה על ידם כ'אילוצים') על פני ציות לחוק. לא למותר לציין כי האפשרות לבצע את הבניה כדין לאחר סיום הליכי הרישוי (תוך שעד היום אפילו לא הסתיימו ההליכים למתן תוקף לתכנית המתאר) מדגישה את אי החוקיות הבוטה של התנהלות הנאשמים, תוך שלא אילוץ חוקי גרם לה. בהקשר זה אף יצויין כי הנאשמים התקשרו עם אשת המקצוע באפריל 2017 וביצעו את העבירה כחצי שנה לאחר מכן - תוך שהם יודעים באופן מובהק שהם בתחילת ההליך התכנוני ושהם מבצעים עבירה בוטה של בניה ללא היתר (ואף לא בהתאם לתכנית המתאר).
בנסיבות העבירה דנן ניתן לומר כי מדובר בעבירה חמורה אשר הנאשמים בחרו לבצעה ביודעין ובמפגיע .
מדיניות הענישה הנוהגת
ב-ת"פ (י-ם) 3845/93 מדינת ישראל נ' רשיד עטייה (13.3.2001) דן כב' השופט משה סובל במתחם עונש הקנס המקובל בגין עבירה על סעיפים 145(א) ו-204(א) לחוק. לאחר פירוט פסיקה רלבנטית ועקרונות רלבנטיים המצויים בידיעה שיפוטית של בית המשפט קבע בית המשפט כי שיעור הקנס המלא בגין בניה שלא כדין יעמוד על 600-1,000 ₪ למ"ר.
ב-ת"פ (י-ם) 5536/14 מדינת ישראל נ' פאטמה ג'אבר (23.3.2015) הורשעה הנאשמת בהקמת מבנה בשטח של 40 מ"ר באזור ראס אל עמוד שלא כדין - עבירה לפי סעיפים 145(א) ו-204(א) לחוק. בית המשפט הביא בחשבון שיקוליו כי הנאשמת פעלה מתוך אילוץ (לעניין מידת האשמה), ולעניין מתחם הקנס קבע כי יש לשקול את המצב הכלכלי של הנאשמת בהיותה אלמנה מבוגרת לא בריאה החיה בגפה ומתפרנסת מקצבה מינימאלית. בית המשפט ציין כי אלמלא כן היה קובע לנאשמת מתחם מחמיר בצורה משמעותית. בית המשפט קבע אפוא כי מתחם העונש ההולם הוא קנס של 12,000-20,000 ₪ וכן צו התאמה. בנסיבותיה של הנאשמת גזר בית המשפט על הנאשמת קנס מקל של 12,000 ₪ (300 ₪ למ"ר) וכן צו התאמה דחוי בשנה.
ב-ת"פ (י-ם) 46/2014 מדינת ישראל נ' הנאא עלון (10.3.2015) הורשעה הנאשמת בבניית 70 מ"ר ללא היתר בשכונה בית חנינה בירושלים - עבירה על סעיפים 145(א) ו-204(א) לחוק. נקבע כי מתחם העונש ההולם הוא קנס בסך 18,000-30,000 ₪; הוצא צו התאמה והסמכה של הוועדה המקומית לתכנון ולבניה לבצע את צו ההתאמה. בנסיבותיה של הנאשמת, שהיא אם חד הורית, נגזר על הנאשמת קנס מקל בסך 21,000 ₪ (300 ₪ למ"ר) וצו התאמה דחוי בחצי שנה.
ב-תו"ב (י-ם) 41372-08-18 מדינת ישראל נ' יעקב לוגסי (12.11.2019) נגזר דינו של נאשם אשר הורשע על פי הודאתו באי ציות שלישי, במשך 10.5 חודשים, לצו התאמה של 131 מ"ר בשכונת בית ישראל בירושלים. בנסיבות קשיי הבנה של הנאשם, קשייו הכלכליים של הנאשם, הנעת וקידום הליך תכנוני (תוך קשיים בעניין זה ותוך שתב"ע נקודתית כבר קיבלה תוקף) וארכה שיפוטית לביצוע צו ההתאמה שנתבקשה וניתנה במהלך תקופת ההדיינות, נגזרו על הנאשם הארכה בשנתיים של תקופת תנאי להטלת מאסר של 3 חודשים (כך שהמאסר על תנאי הפך להיות חב הפעלה) וקנס בסך 12,000 ₪. ביצוע צו ההתאמה נדחה ב-8.5 חודשים.
ב-עפ"א (ת"א) 12246-04-11 איסלאם דאקה נ' עיריית ת"א (22.6.2011) מדובר היה בנאשם שהורשע בבניית 144.5 מ"ר בניגוד לסעיפים 145 ו-204(א) לחוק. נגזרו על הנאשם קנס בסך 50,000 ₪ וצו התאמה דחוי בשלושה חודשים.
בתיק 01/14/0006523 מדינת ישראל נ' זהר ונורית אור (25.10.2016) הורשעו הנאשמים על ידי בית המשפט לעניינים מקומיים בתל אביב יפו בהקמה שלא כדין של מבנה בשטח של 20.5 מ"ר וגובה של 4 מטרים (כולל קומת גלריה). הובא בחשבון כי מדובר במשפחה בת 5 נפשות אשר מצבה הכלכלי אינו איתן ולפיכך נגזרו על כל אחד מהנאשמים: קנס בסך 22,000 ₪; התחייבות בסך 15,000 ₪ למשך שנתיים; מחצית כפל אגרה; התאמה חלקית של הבינוי תוך חודש.
ב-תו"ב (אשדוד) 30653-01-15 עיריית אשדוד נ' אברהם מרדכי קוזק ואח' (29.11.2016) הורשעו הנאשמים בבניה שלא כדין של קומה נוספת בשטח של כ-85 מ"ר על דירתם - עבירה על סעיפים 145(א)(2), 204(א), 208(א), 218 ו-219 לחוק. הובא בחשבון על ידי בית המשפט כי הנאשמים פועלים להסדרת המצב התכנוני וכי הם אינם בעלי אמצעים כלכליים והורים לחמשה ילדים. לפיכך נגזר על כל אחד מהנאשמים (בני זוג): קנס בסך 10,000 ₪; צו התאמה דחוי בחצי שנה; התחייבות של 20,000 ₪ למשך שנתיים (החל ממועד תוקף ביצוע צו ההתאמה) שלא לעבור עבירה על החוק.
עולה כי הענישה בגין עבירות כגון דא כוללת: קנס בסך 1,000-300 ₪ למ"ר והתחייבות עד לסכום הקנס. בנוסף ניתן צו התאמה דחוי ב- 12-3 חודשים.

נסיבות הקשורות בביצוע העבירה
מתוך רשימת הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה המנויות בסעיף 40ט(א) לחוק העונשין, רלוונטיות לענייננו הנסיבות הבאות (מספריהן להלן - כמספריהן בחוק):
(1) התכנון שקדם לביצוע העבירה - עבירות בתחום התכנון והבניה הן עבירות מתוכננות. הן דורשות התארגנות מוקדמת, גיוס משאבים כלכליים נכבדים וכן שכירת אנשי מקצוע שיבצעו את העבודות האסורות. הראיות מלמדות כי כך היה גם במקרה דנן.
(4) הנזק שנגרם מביצוע העבירה - מדובר בפעולות בניה בניגוד להיתרים הקיימים ואף להיתכנות המתארית. כלפי כולי עלמא הפגינו הנאשמים תעוזה בביצוע בניה בוטה שלא כדין.
(5) הסיבות שהביאו את הנאשמים לבצע את העבירה - טענותיו המלומדות של הסניגור בענין האילוץ שניחת על הנאשמים לבצע את העבירה, תמימותם או כיוצא בזה לא קיבלו כל תימוכין באסמכתאות כלשהן. כאשר כל אדם מבצע עסקת נדל"ן, מצבו החדש - כחסר נכס קודם/חלופי - אינו בגדר הפתעה או אילוץ. כך גם לגבי הנאשמים דנן.
(6) יכולתו של הנאשם להבין את אשר הוא עושה, את הפסול שבמעשהו או את משמעות מעשהו, לרבות בשל גילו - למען הסדר הטוב מובהר כי בית המשפט דוחה את טענת חוסר התמצאותם של הנאשמים במנהגי מדינת ישראל, בדין או כיוצא בזה. הסניגור טען כי הנאשמים הם "חוצניקים" (כלשונו, עמ' 8, שור' 22). ולא היא: אם הנאשם התחיל לעבוד בעירית מודיעין עילית ביום 1.5.2006 (ולא הוברר מתי הנאשמים עלו לישראל), הרי שהוא לא עולה חדש, ובוודאי שלא חסר מושג. לזאת נוספה ידיעתם המובהקת של הנאשמים כי אין בידיהם היתרים כדין לביצוע הבניה שביצעו (זאת חצי שנה בלבד לאחר התקשרות עם אש ת מקצוע לשם ביצוע הליך תכנוני סבוך של הוצאת תכנית מתאר נקודתית ורק בעקבותיה גם היתר בניה) וכי פעולתם היא שלא כדין.
עונש קנס - מצבם הכלכלי של הנאשמים
מתחם העונש ההולם כולל קנס כספי .
כמפורט להלן, טענותיהם הכלכליות של הנאשמים עמומות ובלתי מהימנות.
לא הובהר מדוע הנאשם עובד במשרה בהיקף של 60% בלבד. לא הובהר האם הנאשם עובד באופן כלשהו ביתרת זמנו, אם לאו ומדוע. אין כל מניעה שהנאשם יעבוד בהיקף מלא ויגדיל את הכנסת משק הבית.
לא הובהר מדוע הנאשמת לא עובדת כלל.
לא הובהר מי שוכר את החדר עבור אביה של הנאשמת, באיזה סכום ומה מקורות המימון לכך. לא הוצגו אסמכתאות כלשהן בעניין.
לא הוצגו אסמכתאות לגבי היקף כספי הסיוע שמקבלים הנאשמים מהורי הנאשמת (נטען כי מדובר ב-2,000 ₪ לחודש) או מקרובים או גופים אחרים.
אל מול הכנסות נטענות של משק הבית בהיקף של כ-8,700 ₪, לא הובהר מה המקורות לביצוע החזרי ההלוואות שנטלו הנאשמים - החזרים בהיקף אדיר של 5,175 ₪ לחודש.
מסמכי ההלוואות שהוצגו מלמדים כי על ציר זמן של כארבע שנים מראשית נטילתן נותר חוב של מעט יותר ממחצית ה סכומים שניטלו. משמע, מדובר בהלוואות למשך של לא יותר מעשר שנים - זאת אל מול אפשרות רוו חת ליטול הלוואות מובטחות במשכנתה לתקופה של עשרים ואף שלושים שנים. נטילת ההלוואות על ידי הנאשמים לפרק זמן קצר-יחסית מלמדת על קיומם של מקורות כספיים לנאשמים אשר נהירים להם אך לא הובהרו כלל אל מול בית המשפט.
עם תחילת הדיווח של הסניגור על מכירת הנכס, הוא טען כי יש בכך כדי ללמד על מצבם הכלכלי הקשה של הנאשמים. לא מצאתי ראיות לדבר ולא צורפו אסמכתאות שיש בהן כדי לתמוך את הטענה והגיונה. לפיכך בית המשפט אינו מקבל טענה זו.
לאור המפורט מסיק בית המשפט כי הנאשמים אינם אמידים ואינם מהימנים.
מתחם העונש ההולם
נוכח נתוני חומרת העבירה שבפני נראה כי מתחם הענישה הראוי:
קנס בסך 300-600 ₪ למ"ר (וכן מאסר חלף קנס);
התחייבות עד לסכום הקנס;
צו הריסה דחוי ב-12-3 חודשים.

השלב השני: נסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה
מתוך רשימת הנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה המנויות בסעיף 40יא לחוק העונשין, רלוונטיות לענייננו הנסיבות הבאות:
(2) הפגיעה של העונש במשפחתו של הנאשם - ברי כי עונש כספי ישפיע על הנאשמים וילדיהם. נוכח עמימות המצגים של האשמים לגבי מצבם הכספי (כמפורט לעיל), מידת ההשפעה לא ברורה.
(3) הנזקים שנגרמו לנאשם מביצוע העבירה ומהרשעתו - עצירת העבודות באמצעות הצו המינה לי הותירה את הבית בתקינות-חלקית.
(4) נטילת האחריות של הנאשם על מעשיו, וחזרתו למוטב או מאמציו לחזור למוטב - הנאשמים הודו במיוחס להם.
(5) מאמצי הנאשם לתיקון תוצאות העבירה ולפיצוי על הנזק שנגרם בשלה - הנאשמים פועלים להכשרת העבירה, אולם זאת לאחר ביצועה ביודעין ובמפגיע. עיון בהחלטת ועדת המשנה להתנגדויות מיום 31.12.2019 בעניין תכנית 563528 (המסמך זמין באתר המרשתת של מינהל התכנון) מעלה כי התכנית לא אושרה כמו שהיא: נדחתה הבקשה להגדלת מספר יחידות הדיור במבנה משתיים לשלוש ונקבע כי יש להגיש תכנית מתוקנת תוך 90 יום. טענות הסניגור בעניין היו ורודות מעט ביחס למצב לאשורו, מה גם ש המסמך הרלבנטי לא הוגש על ידי הסניגור. עיון באתר המידע התכנוני של מינהל התכנון במרשתת מעלה כי ביום 8.6.2020 נמשכה התכנית על ידי היזם. משמע, הליך תכנית המתאר אינו קיים לעת הזאת.
(6) שיתוף הפעולה של הנאשם עם רשויות אכיפת החוק; ואולם כפירה באשמה וניהול משפט על ידי הנאשם לא ייזקפו לחובתו - הנאשמים הודו באישום ללא צורך בניהול הליך הוכחות.

השלב השלישי: מיום 10.7.2012שיקולי שיקום ושיקולים של הגנה על שלום הציבורתיקון מס' 113
אין במקרה דנן שיקולי שיקום ושיקולים של הגנה על שלום הציבור אשר יש בהם כדי להצדיק חריגה ממתחם העונש ההולם.ס"ח תשע"ב מס' 2330 מיום 10.7.2012 עמ' 104 ( ה"ח 241)

הערות טרם חתימה
מדובר בעבירה שבוצעה בצוותא חדא על ידי בני זוג בעניינו של נכס אחד. לא מצאתי צידוק להטיל מעין 'כפל קנס'. הקנס המצרפי שנגזר על שני הנאשמים הוא ההולם את העבירה.
נוכח מכלול נסיבות העבירה מצאתי להטיל קנס כולל של 500 ₪ בקירוב למ"ר.
לא נטען בפניי לסיכון שלום הציבור או בטיחותו נוכח הבינוי מושא ההליך דנן. מאידך גיסא, כיום כלל לא קיים הליך תכנוני, כך שאין תכלית לדחייה ארוכה של מועד ביצוע צו ההתאמה. בקביעת המועד לביצוע הצו, בית המשפט מביא בחשבון כי גזר הדין נקבע להשמעה ליום 14.7.2020 וכמובן שאין לנאשמים זכות ליהנות (במובן של ארכה לא מוצדקת לביצוע צו ההתאמה) מהטעות המשרדית שנטען כי אירעה במשרד הסניגור.
כמפורט בסעיף 8 לעיל, פסק הדין ניתן תוך שבית המשפט מודע למכירת הנכס על ידי הנאשמים ותוך שאין בכך כדי להביא להקלה עם הנאשמים ו/או הרוכשים (המיוצגים על ידי עורך דין ומודעים לקיומו של הליך משפטי בגין הנכס).
משהתייצבו הנאשמים להשמעת גזר הדין היום ביקש הסניגור להוסיף טיעונים לעונש. הדבר עורר תמיהה גדולה - שהרי הדיון נועד להשמעת גזר הדין אשר כבר הוכן ולא לשינויו/תיקונו. עוד לא היה ברור מדוע הדברים לא הובאו בפני בית המשפט בכתב טרם הדיון, באופן מלא ומסודר, כולל אסמכתאות רלבנטיות ותוך מתן אפשרות מינימאלית לצד שכנגד לשקול את עמדתו.
לעצם הדברים, אזכור אמה המנוחה של הנאשמת לא הופיע בדיונים עד עתה; נהפוך הוא: האזכור המפורש היה לגבי "האבא" (שעליו דובר כמתגורר או כמיועד להתגורר עם הנאשמים) , כאשר האם לא הוזכרה. בית המשפט אינו חוקר כליות ולב ולא ניגש בשלב סופי זה של הדיון לחקירה ודרישה מחדש בכל תג ותו שנאמר על ידי ההגנה במהלך ההליך. העונש המוטל הוא מדוד ומתייחס לעבירה חמורה, כמתואר לעיל.
התוצאה
לאור כל האמור אני גוזר על הנאשמים את העונשים הבאים:
כל אחד מהנאשמים ישלם קנס בסך 18,000 ₪ ב-60 תשלומים חודשיים שווים רצופים החל מיום 10.12.2020 ובכל 10 לחודש שלאחר מכן. ככל שהקנס לא ישולם אזי ייאסר הנאשם שלא שילמו למשך 72 יום. לעניין ביצוע תשלום חלקי יחולו הנחיות סעיף 71 לחוק העונשין.
כל אחד מהנאשמים מצווה להתאים את כלל הבינוי המפורט בכתב האישום (על תיקוניו) ובתרשים המצורף לו לתוכניות ולהיתרי הבניה החלים באזור, לרבות בדרך של הריסתו. צו ההתאמה ייכנס לתוקף ביום 14.4.2021.
מובהר לנאשמים כי על ביצוע צו ההתאמה דנן חלות הוראות סעיף 254ג לחוק.
כל אחד מהנאשמים יחתום היום במזכירות בית המשפט על התחייבות ע"ס 10,000 ₪, שלא לעבור כל עבירה על דיני התכנון והבניה (הן בניה שלא כדין, הן אי ציות לצו התאמה, הן כל עבירה אחרת) במשך 3 שנים מיום כניסת צו ההתאמה לתוקף ( 14.4.2021). ככל שלא תוגש ההתחייבות ייאסר הנאשם שלא הגישה למשך 3 ימים.
בגין הצווים האמורים תירשם הערה בלשכת רישום המקרקעין בירושלים על זכויות הנאשמים בחלקה 44 ב גוש 30088 (בהתאם לסעיף 130 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, תקנה 31 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), התשע"ב-2011 וסעיף 254יא לחוק בנוסחו דהיום). המזכירות תיישם.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בירושלים תוך 45 יום מהיום.

ניתן היום, י"ד חשוון תשפ"א, 01 נובמבר 2020, בנוכחות ב"כ הצדדים והנאשמים .