הדפסה

בית המשפט לעניינים מקומיים בירושלים תו"ב 45159-10-16

בפני כבוד השופט דניאל מרדכי דמביץ

בעניין:
מדינת ישראל
באמצעות הלשכה המשפטית בעיריית ירושלים
על ידי עו"ד אייל כהן

המאשימה

נ ג ד

אלון משה מלצר

הנאשם

גזר דין

הנאשם (אלון משה מלצר, ת"ז XXXXXX231) הואשם בבית משפט זה בכתב אישום שהוגש ביום 6.10.2016.

הכרעת הדין
הנאשם הורשע, לאחר ניהול הליך הוכחות מלא ומתן סיכומים, בעבירה לפי סעיף 210 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (כפי נוסחו עובר לתיקון 116; להלן - החוק) בכך שלא קיים צו שניתן לפי סעיפים 205 או 206 לחוק.
על פי עובדות כתב האישום (המתוקן בשנית), ביום 1.12.2008 נגזר דינו של הנאשם על ידי בית משפט זה ב-ת.פ. 2793/2008 ובו, בין היתר, נצטווה להתאים ביצוע עבודות של סגירת מרפסת וביצוע שימוש חורג בדירת מגורים לישיבה (הכל בדירה בקומה ב' ברחוב בית וגן 99 בשכונת בית וגן בירושלים) להיתר בניה, לרבות באמצעות הריסה והפסקת השימוש החורג, וזאת לא יאוחר מיום 1.7.2009. מעת לעת האריך בית המשפט את מועד ביצוע הצו עד ליום 1.3.2014. לעניין השימוש החורג בדירה, ביום 2.12.2013 ניתן מאת הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים היתר לשימוש חורג לנכס ממגורים לפנימייה ובית מדרש אשר תוקפו היה עד ליום 13.10.2015. הנאשם לא קיים את צו ההתאמה (לא על דרך של הריסה ולא על דרך של קבלת היתר כחוק לשימוש חורג מאת הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים) מיום 14.10.2015 עד ליום 29.11.2018.
ההרשעה בתיק זה בוצעה למעלה מ-3 שנים לאחר שהוגש כתב האישום. במהלך ניהול התיק ביקשה המאשימה פעמיים לתקן את כתב האישום תוך שאחת הבקשות הועלתה במהלך דיון הוכחות.
התנהלות ההגנה אף היא תרמה להתמשכות ההליכים תוך שהנאשם החליף ייצוג, יצא מן הארץ וסיכל את קיום הדיונים בהשתתפותו תוך הגשת בקשות לדחיית מועדי דיון.
בפועל, התקיימו בהליך זה 5 דיוני הוכחות כאשר הראשון שבהם (שנערך ביום 29.11.2018) הופסק באמצע חקירת עדת התביעה על פי בקשת ב"כ המאשימה עקב קשיים שעלו מכתב האישום המתוקן (לראשונה).
למען הסדר הטוב יפורטו כאן שוב העבירות בגינן הורשע הנאשם בתיק הפלילי המקורי (ת"פ 2793/2008) ובהליך דנן (אי ציות):
סגירת מרפסת מחומר קל בשטח שלא הוגדר (לא בכתב האישום ב-ת"פ 2793/2008 ולא בכתבי האישום בהליך דנן);
שימוש חורג בדירת מגורים. בהליך הקודם מדובר היה בשימוש "לישיבה ולחדרי שינה עבור בחורי הישיבה". בהליך דנן נמצא כי השימוש החורג הוא לבית כנסת.

פרשת העונש
דיון הטיעונים לעונש התקיים ביום 3.5.2020. לדיון התייצבו ב"כ המאשימה, הנאשם (בגפו) ועדת התביעה 4 (המתלוננת).
טרם תחילת הדיון ביקש הנאשם לשחרר את סניגורו מן הייצוג.
קודם לדיון הוגשה בקשת הסניגור לשחרורו מייצוג. הבקשה אושרה בסיום הדיון לאור בקשתו של הנאשם (בדיון עצמו).
ראיות לעונש
הנאשם לא הציג ראיות לעונש בהתאם לסעיף 40י(ב)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן - חוק העונשין) - לא בדיון ואף לא אחריו (אף כי ניתנה לו אפשרות לעשות כן, כמפורט בהמשך).
סיכומי המאשימה לעונש
הנאשם הורשע בעבירה של אי ציות של 1,680 יום. על פי עדותה של עדת התביעה 4 (דיירת בבניין), בזמן ניהול ההליך המשיך הנאשם להפר את צו בית המשפט. גם כיום אין לנאשם היתר המכשיר את העבירות.
נקבע בפסיקה כי עבירת אי ציות היא עבירה בדרגת חומרה גבוהה. הנאשם עומד בראש ישיבה/בית מדרש הפועל בנכס ואשר משמש את תושבי השכונה. פעילות זו מהווה הפרה בוטה של הוראות החוק וזלזול במערכת המשפט. יש אינטרס ציבורי להחמיר בעונשו של הנאשם לשם הרתעתו והרתעת הציבור.
על פי סעיף 40ח לחוק העונשין, מצבו הכלכלי של הנאשם אינו מהווה צידוק לחריגה ממתחם העונש ההולם, אלא שיקול לקביעת העונש בתוך המתחם.
הנאשם השכיר חלק מהנכס לבני הזוג מיטשל בתשלום חודשי של 1,800 ₪ וכך הציג מצג שווא בכך שהנכס הושב לשימוש חלקי למגורים. הצד השני לחוזה השכירות לא הובא לבית המשפט וניתן להטיל ספק בתוקפו של החוזה שכן באותה עת דווח כי הנכס אינו משמש למגורים אלא לצרכי תפילה ודת.
השכרת הנכס הפיקה לנאשם רווח כלכלי.
מבוקש לקבוע את מתחם העונש ההולם בעבירה זו על 25,000-29,200 ₪.
בהיות העבירה כלכלית כפי שצויין, היה בכוונתה של המאשימה לבקש קנס יומי של 100-600 ₪ ליום. עם זאת, בשל הפעילות הציבורית וכן בשל מצבו הכלכלי של הנאשם, המאשימה אינה עומדת על דרישה זו.
לנאשם צמחה טובת הנאה מהעבירה ומבוקש לחייבו על כך בהתאם לסעיף 63א לחוק העונשין, בשיעור של פי 4 משוויה של טובת ההנאה.
הנאשם עשה שימוש לרעה בהליכי בית משפט ומבוקש לפסוק הוצאות לטובת המאשימה על פי סעיף 79 לחוק העונשין.
בהתאם לסעיף 77 לחוק העונשין רשאי בית המשפט לקבוע פיצויים לנפגעת מן העבירה שביצע הנאשם. מבוקש להטיל על הנאשם קנס בהתאם לשיקול דעתו של בית מהשפט ובסכום שלא יפחת מ-15,000 ₪.
מבוקש להטיל על הנאשם את העונשים הבאים:
(א) קנס כספי בסך 80,000 ₪ בפריסה לתשלומים של 1,000 שח לחודש;
(ב) התחייבות בסך של 50,000 ₪ להימנע מעבירה למשך 3 שנים;
(ג) מאסר על תנאי של 3-5 חודשים למשך 3 שנים;
(ד) פיצוי לטובת הנפגעת בסכום שלא יפחת מ-15,000 ₪;
(ה) חיוב בהוצאות משפט בסכום שלא יפחת מ-5,000 ₪.
דברי עדת התביעה 4
עת/4 התייצבה לדיונים רבים בתיק וביקשה לומר דברים גם בדיון הטיעונים לעונש.
היא מבקשת שהרעש יפסק. בעבר כאשר התנהלו הליכים בוועדת הערר המחוזית, היא הופנתה לבית המשפט, ובינתיים הרעש נמשך 4 שנים.
דברי הנאשם
בזמנו הושכר חדר עם אמבטיה לשוכר. השוכר נפטר בסוכות לפני שנה וחצי ועם פטירתו הסתיימה תקופת השכירות. לאחר מכן כל הנכס חזר לשמש לפעילות הישיבה. גם בזמן ההשכרה, החלק בנכס שלא הושכר, שימש לישיבה.
התקופה בה קיבל הנאשם הנחה בתשלומי ארנונה על הנכס (בשל אי שימוש למגורים) היתה לאחר פטירתו של השוכר.
הנאשם החל בהליכי הכשרה והוגשה בקשה לקידום התהליך. המדידות שבוצעו על ידי המודד אשר נשלחו אל העירייה, נדחו. זאת על אף שעדת התביעה שכרה את שירותיו של אותו מודד באשר לבניית המרפסת ותוכניותיה אושרו. כרגע ממתינים כבר למעלה מ-4 חודשים לקבלת קווי בניין.
הנאשם ניסה להגיע להסדר עונשי עם המאשימה אך ללא הצלחה.
מבוקש להמיר את עונש הקנס בעבודות שירות.
הנאשם לא מונע באופן הרמטי שימוש בנכס עד לקבלת היתר כדין (לשימוש חורג).
הנאשם בן 61, נשוי.
רעייתו של הנאשם לא עובדת לפחות 3 שנים.
הנאשם עובד שכיר כמגייס תרומות מחו"ל עבור עמותה. אין לנאשם רכב, קרנות פנסיה או נכסים אחרים. חשבונות הבנק של הנאשם מתנהלים בבנק מזרחי טפחות בע"מ.
גם בית הכנסת "לב שמח" (המצוי בבניין - כמפורט בהכרעת הדין) ובתי כנסת נוספים בשכונה פועלים ללא שינוי תב"ע.
הנאשם פועל להכשרת העבירה וכן מנסה להאריך את ההיתר הזמני שניתן לו אך ישנם קשיים פרוצדורליים.
נוכח העדר הכנסה בתקופת משבר הקורונה, נחקר הנאשם לגבי מצבו הכלכלי.
הנאשם ורעייתו מתגוררים עם בנם הקטין בדירה שבבעלותם בשכונת בית וגן בירושלים בשטח של 110 מ"ר.
הנאשם הוצא לחל"ת עקב הגבלות היציאה מן הארץ בשל משבר הקורונה. בנוסף, עובד הנאשם כמגייס כספים בחו"ל עבור עמותת 'הדרת דוד', הישיבה בה הוא עובד.
מאתר רשם העמותות עולה כי כתובתה של עמותת 'הדרת דוד' (ע.ר. 58026450) היא רחוב בית וגן 99 בירושלים - הוא המקום בו בוצעו העבירות מושא ההליך דנן. הנאשם הוא מורשה חתימה של העמותה.
בזיקה לעמותת 'הדרת דוד' אתר רשם העמותות מקשר לעמותת 'מוסדות עתים וזמנים לתורה ולחסד' (ע.ר. 580537512) אשר כתובתה היא בכתובת מענו של הנאשם ואשר הנאשם הוא חבר ועד בה ומורשה חתימה מטעמה.
הנכס מושא ההליך דנן מצוי בבעלותו של הנאשם ומוחזרת בגינו הלוואה מובטחת במשכנתה בתשלומים חודשיים של כ-3,000 ₪, לאחר שהנאשם ביצע מחזור משכנתה בשנת 2013/2014.
לגבי מחיה שוטפת טען הנאשם כי ידידיו בחו"ל מסייעים לו כלכלית.
בסוף הדיון בית המשפט ביקש להבין מהנאשם את הרציונאל העומד מאחורי המשך פעילותו של המקום כמקום ציבורי, ללא היתר מתאים.
הנאשם השיב: "כפי הידוע לי, ברגע שאתה בהליך, העירייה מאפשרת זמן להוציא את ההיתר. לשאלת בית המשפט, אם בכל הזמן הזה פסק הדין לא רלבנטי, אני אומר שאני לא מתמצא. אין לי עוד מה לטעון. אני הסברתי את עצמי." (עמ' 74, שור' 13-11).
בסיום הדיון הורה בית המשפט לנאשם להגיש תדפיס שערוך נכסים כולל מבנק מזרחי טפחות בע"מ וכן תדפיס תנועות בחשבון העו"ש מיום 1.1.2020 ואילך .
כמו כן, ובהיות הנאשם בלתי מיוצג, התיר בית מהשפט לנאשם להגיש תוך שבוע מסמכים ואסמכתאות באשר למצבו הכלכלי ו/או ההוני.
הנאשם לא הגיש לתיק דבר לאחר הדיון, וזאת חרף החלטת תזכורת שניתנה גם ביום 11.5.2020 ואף הודעה טלפונית לנאשם על ידי מזכירות בית המשפט.

הבניית שיקול הדעת השיפוטי על פי תיקון 113 לחוק העונשין - מבוא
לפי סעיף 40ב לחוק העונשין, העיקרון המנחה בענישה הוא קיומו של יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם ובין סוג ומידת העונש המוטל עליו.
לפי סעיף 40ג לחוק העונשין, מלאכת גזירת העונש מתחלקת לשלושה שלבים:
קביעת מתחם העונש ההולם (סעיף 40ג(א) לחוק העונשין): לצורך קביעת מתחם העונש ההולם, יש להתחשב: (1) בערך החברתי המוגן שנפגע מביצוע העבירה; (2) במידת הפגיעה בערך החברתי; (3) במדיניות הענישה הנהוגה; (4) ובנסיבות הקשורות בביצוע העבירה (כמפורט סעיף 40ט לחוק העונשין). (5) בהתאם לסעיף 40ח לחוק העונשין, אם מתחם העונש ההולם כולל קנס אזי לשם קביעתו על בית המשפט להתחשב במצבו הכלכלי של הנאשם.
בעת גזירת הדין יתחשב בית המשפט בנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה (כמפורט בסעיף 40יא לחוק העונשין).
התחשבות בנסיבות שיצדיקו סטייה ממתחם העונש ההולם: שיקולי שיקום (סעיף 40ד) ושיקולים של הגנה על שלום הציבור (40ה).

השלב הראשון: קביעת מתחם העונש ההולם

הערך החברתי המוגן שנפגע

דיני התכנון והבניה נועדו להגן על מספר תכליות:
תכנון - נדרש ניצול זהיר ומחושב של משאבי הקרקע, משאבים שהם מתכלים אינם מתחדשים ומיועדים לשמש את הציבור בכללותו.
תקינות ההליך התכנוני - ההליך התכנוני צריך להתבצע מבלי שנקבעו עובדות מוגמרות בשטח שישבשו את התכנון הציבורי.
שלום הציבור - בינוי המבוצע ללא היתר מראש אינו מפוקח והוא מסוכן לציבור ויכול לפגוע בסביבה.
שוויון והגינות בין האזרחים - יש לאפשר לכלל האזרחים הזדמנות תכנונית שווה. קביעת עובדות בשטח משמעה עקיפה אלימה של ההליך התכנוני על ידי מי שבוחר להתעלם מההליך המסודר החקוק.
כיבוד הדין - פעולה בניגוד לדיני התכנון והבניה משקפת זלזול פומבי בשלטון החוק.

בית המשפט העליון ציין פעמים רבות את החומרה שבה יש לראות עבירות על דיני התכנון והבניה:
"התופעה של בניית מבנים ללא היתר ופניה לקבלת היתר רק לאחר שנקבעו עובדות מוגמרות בשטח - תופעה נפוצה היא, ויש לפעול להכחדתה. יש במעשים כאלה פגיעה חמורה בשלטון החוק ובסדר הציבורי, וככל שמציאות עגומה זו מתמשכת, המציאות היא חמורה יותר, ונדרשת מדיניות ענישה תקיפה ומוחשית כדי להדבירה."
(ר"ע 23/83 בנימין פור נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 533, 535 (1983); דברי כב' השופט דב לוין)

"בנייה שלא כדין היא לא רק תופעה, החותרת תחת התכנון הנאות של הבנייה, אלא השלכותיה מרחיקות לכת יותר: היא בין התופעות הבולטות, הפוגעות בהשלטת החוק. מי שעושה דין לעצמו פוגע באופן הגלוי והברור בהשלטת החוק"
(ר"ע 1/84 אברהם דוויק ואח' נ' ראש העיר ירושלים ויושב-ראש הוועדה המקומית לתכנון ובניה, פ"ד לח(1) 494, 500 (1984); דברי כב' הנשיא מאיר שמגר)

"לצערנו, הפכו עבירות נגד חוקי התכנון והבנייה לחזון נפרץ, ורבים גם טובים איש הישר בעיניו יבנה. זוהי פגיעה חמורה וקשה בשלטון החוק, המזולזל לעין השמש, ואין איש שם אל לב לאזהרות הגורמים המוסמכים ולפסקי הדין של בתי המשפט."
(ע"פ 917/85 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה גליל מזרחי נ' מוסא נימר אבו נימר, פ"ד מא(4) 29, 31 (1987); דברי כב' השופט מנחם אלון)

"תופעת הבנייה הבלתי חוקית הפכה מכת-מדינה – ברבות הימים והשנים צירפה עצמה מכה זו – בצד מכת גניבות רכב – לעשר המכות"
(רע"פ 4357/01 יעקב סבן נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה "אונו", פ"ד נו(3) 49, 60ה (2002); דברי כב' השופט מישאל חשין)

"המאבק בתחומים אלה של בניה שלא כדין הוא סיזיפי, ואין צורך להכביר מלים על "מכת המדינה" רבת הפנים שמילאה את הארץ במקומות שונים. אין סיבה להוציא את הרוח ממפרשי הרשויות, המבקשות להיאבק בכך ככל יכולתן, ולרפות את ידיהן. על הבונים שלא כדין לידע, כפי שנכתב בפי המשיבה בבית המשפט המחוזי, כי כספם מושם על קרן הצבי. בתי המשפט גם מצווים ליתן יד לכך."
(ע"פ 11000/07 יהודה אלמליח נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה אשדוד, סעיף ה(3) להחלטת כב' השופט אליקים רובינשטיין (1.1.2008))

"בית משפט זה עמד לא אחת על כך שעבירות התכנון והבניה הן עבירות המבטאות זלזול בחוק וברשויות, וכי בתי המשפט ימעלו בחובתם אם יתנו לבניה בלתי חוקית להיגרר כך שלא יושם קץ להפקרות"
(רע"פ 8220/15 רשיק כפאיה נ' מדינת ישראל, סעיף 9 להחלטת כב' השופט סלים ג'ובראן (27.12.2015))

ביצוע עבירת בניה פוגע בתכליות דיני התכנון והבניה המפורטות לעיל ונתפס בפסיקה כחמור. על אחת כמה וכמה אמורים הדברים כאשר מדובר באי ציות - בחירה של הנאשם שלא לבצע גזר דין שניתן נגדו.

מידת הפגיעה בערך החברתי המוגן
לעניין עוצמת הפגיעה ישקול בית המשפט את השיקולים הבאים:
היקף העבירה. מדובר בעבירה בניה רווחת ולא נרחבת. ככל הנראה, עצימותה של עבירת השימוש החורג פחתה ביחס לאישום בהליך הקודם - הואיל ואין ראיות ללינת תלמידי ישיבה במקום.
הסיכון שהעבירה יוצרת. לא ידוע על סיכון מיוחד שהעבירה יצרה.
הרווח שמביאה העבירה לנאשם. לא הוכחה צמיחת רווח לנאשם מן העבירה.
התמשכות העבירה אל מול התנהגות הרשויות. השימוש החורג בנכס נמשך למעלה מעשור. העבירה מושא ההליך דנן מתבצעת מאז יום 13.10.2015. במסגרת זמן זו, של יותר מארבע וחצי שנים, לא הושגו הישגים בהליכים תכנוניים ממשיים והנאשם גם לא פעל בדרך של הפסקת השימוש החורג.
אף בעניין סגירת המרפסת לא הוכיח הנאשם כי נעשה ניסיון לקידום הליך תכנוני להכשרתו. הבינוי האסור גם לא נהרס.

מדיניות הענישה הנוהגת
ב-תו"ב (י-ם) 72129-07-17 מדינת ישראל נ' סאאד סלאח (31.10.2018) נגזרו על הנאשם מאסר על תנאי של 3 חודשים למשך 3 שנים וכן קנס בסך 29,200 ₪ בגין אי ציות שני לצו התאמה של 190 מ"ר בשכונת ואדי ג'וז בירושלים. באותו עניין לא הוכח קידום הכשרת הבינוי ולכל היותר נטען שהוגשה בקשה לתכנית מתאר נקודתית.
ב-תו"ב (י-ם) 72057-01-17 מדינת ישראל נ' חסאם עאבדין (14.7.2019) נגזר דינו של נאשם אשר הורשע על פי הודאתו באי ציות ראשון, במשך 3 חודשים (ובפועל, עד מתן גזר הדין - במשך 34 חודשים), לצו התאמה של 100 מ"ר בשכונת בית חנינה בירושלים. בנסיבות קשייו הכלכליים של הנאשם נגזרו עליו מאסר על תנאי של 3 חודשים למשך תקופת תנאי של 3 שנים וקנס בסך 22,000 ₪. ביצוע צו ההתאמה נדחה ב-4 חודשים.
ב-תו"ב (י-ם) 69835-06-17 מדינת ישראל נ' נוהא מוסטפא (14.7.2019) נגזר דינה של נאשמת אשר הורשעה על פי הודאתה באי ציות ראשון, במשך 21 חודשים (ובפועל, עד מתן גזר הדין - במשך 51 חודשים), לצו התאמה של 100 מ"ר בשכונה עיסוויה בירושלים. בנסיבות מצוקתה של הנאשמת והעדר אופק תכנוני והליך תכנוני, נגזרו עליה מאסר על תנאי של 3 חודשים למשך תקופת תנאי של 3 שנים וקנס בסך 15,000 ₪. ערכאת הערעור התערבה בגזר הדין רק לעניין מועד ביצוע צו ההתאמה וקבעה שזה יידחה ב-10 חודשים לאחר מועד גזר הדין המקורי (עפמ"ק 14186-09-19; 5.11.2019).
ב-תו"ב (י-ם) 72113-07-17 מדינת ישראל נ' סאלם מוחמד סאלם עבידיה (30.10.2019) נגזר דינו של נאשם אשר הורשע על פי הודאתו באי ציות רביעי, במשך חודשיים (ובפועל, עד מתן גזר הדין - במשך 29.5 חודשים) לצו התאמה של 152 מ"ר בשכונת ג'בל מוכבר בירושלים. בנסיבות מצבו הכלכלי הלא שפיר של הנאשם נגזרו עליו מאסר על תנאי של 3 חודשים למשך תקופת תנאי של 3 שנים וקנס בסך 24,000 ₪. ביצוע צו ההתאמה נדחה ב-5.5. חודשים.
ב-תו"ב (י-ם) 41372-08-18 מדינת ישראל נ' יעקב לוגסי (12.11.2019) נגזר דינו של נאשם אשר הורשע על פי הודאתו באי ציות שלישי, במשך 10.5 חודשים, לצו התאמה של 131 מ"ר בשכונת בית ישראל בירושלים. בנסיבות קשיי הבנה של הנאשם, קשייו הכלכליים של הנאשם, הנעת וקידום הליך תכנוני (תוך קשיים בעניין זה ותוך שתב"ע נקודתית כבר קיבלה תוקף) וארכה שיפוטית לביצוע צו ההתאמה שנתבקשה וניתנה במהלך תקופת ההדיינות, נגזרו על הנאשם הארכה בשנתיים של תקופת תנאי להטלת מאסר של 3 חודשים (כך שהמאסר על תנאי הפך להיות חב הפעלה) וקנס בסך 12,000 ₪. ביצוע צו ההתאמה נדחה ב-8.5 חודשים.
מן הפסיקה המתוארת כמו גם משורה ארוכה מאוד של גזרי דין בנושא דנן אשר ניתנו על ידי המותב, עולה כי הענישה בגין עבירות כגון דא כוללת:
מאסר על תנאי של עד 6 חודשים למשך עד שלוש שנים;
עד הקנס המרבי הקבוע בסעיף 61(א)(2) לחוק העונשין (29,200 ₪) בתוספת קנס יומי בסך 1,400-500 ₪, ככל שמדובר בעבירה שיש לה יסודות כלכליים (וכן מאסר חלף קנס);
התחייבות עד לסכום הקנס - בעיקר כרכיב עונשי מדרבן משלים;
בנוסף ניתנת דחייה של עד 12 חודשים בביצוע צו ההתאמה, בהתאם לנסיבות הנאשם ולסיכויי הכשרת העבירה.
תמהיל הרכיבים העונשיים בר שינוי בהתאם לנסיבות הנאשם והעבירה.

נסיבות הקשורות בביצוע העבירה
מתוך רשימת הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה המנויות בסעיף 40ט(א) לחוק העונשין, רלוונטיות לענייננו הנסיבות הבאות (מספריהן להלן - כמספריהן בחוק):
(1) התכנון שקדם לביצוע העבירה - עבירות בתחום התכנון והבניה הן עבירות מתוכננות. הן דורשות התארגנות מוקדמת, גיוס משאבים כלכליים נכבדים וכן שכירת אנשי מקצוע שיבצעו את העבודות האסורות. הבחירה של הנאשם שלא לציית לצו ההתאמה היתה בחירה מודעת מראש.
(3) הנזק שהיה צפוי להיגרם מביצוע העבירה - תוצאת המחדל של אי קיום צו ההתאמה היתה צפויה מראש.
(4) הנזק שנגרם מביצוע העבירה - ביצוע שימוש חורג בנכס ובניית מרפסת מחומר קל ללא היתר ובניגוד לצו ההתאמה מהווה פגיעה חמורה בכלל הערכים המוגנים. על אחת כמה וכמה אמורים הדברים כאשר מדובר באי ציות לגזר דין שכבר ניתן בהליך הקודם.
(5) הסיבות שהביאו את הנאשם לבצע את העבירה - טענות הנאשם בדבר בעיות פרוצדורליות בקידום הליכי הכשרה של עבירות הבניה אינן רלבנטיות ואין בהן כדי להצדיק את ביצוע העבירות.
בית המשפט דוחה מכל וכל את טענת הנאשם לגבי אי התמצאותו או כיו"ב - כאמתלה להמשך אי הציות. נהפוך הוא: מכלול ההליך, לרבות עדותו של הנאשם (עוד בשלב ההוכחות) מלמדים כי הנאשם אינו תם לב כלל; מדובר במי שפועל בגזרות שונות כפי עניינו ושיקוליו, תוך שכיבוד גזר הדין (בתיק הפלילי הקודם) אינו בראש מעייניו. כפי העולה ממוצג שהוגש מטעם הנאשם (נ/11; מכתב אדריכל אלי רכס מיום 27.9.2017), הנאשם פעל בזמנו בהליך תכנוני בנסיון להשיג היתר לשימוש חורג, אולם אין כל הוכחה ואף לא טענה של ממש לגבי קידום העניין מאז.

עונש קנס - מצבו הכלכלי של הנאשם
מתחם העונש ההולם כולל עונש קנס.
מדברי הנאשם עולה כי הוא בעל דירה למגוריו וכי הדירה בה בוצעו העבירות מושא ההליך דנן היא דירה נוספת המצויה בבעלותו (גם אם נפרעת הלוואה שנלקחה לרכישתה).
הנאשם טען לחסרון כיס תזרימי והוני גם יחד. עם זאת הנאשם בחר שלא להגיש אסמכתאות כלשהן אשר יבססו את טענותיו בעניין.
בנסיבות אלה אין בידי בית המשפט לקבל את הטענה לחסרון כיס של הנאשם.

מתחם העונש ההולם
נוכח נתוני חומרת העבירה שבפני נראה כי מתחם הענישה הראוי לעבירת אי ציות לצו התאמה שניתן לגבי שימוש חורג בדירה וכן סגירת מרפסת קטנה בחומר קל וללא היתר הוא:
מאסר על תנאי של עד 6 חודשים למשך עד 3 שנים;
עד מלוא הקנס הקבוע בסעיף 61(א)(2) לחוק העונשין (29,200 ₪; ובכל מקרה לא פחות מ-20,000 ₪) עם אפשרות של תוספת קנס יומי בשיעור 300-900 ₪ ליום הפרה;
קנס מותנה (התחייבות) עד לגובה הקנס;
דחיה של עד 12 חודשים בביצוע צו ההתאמה.
תמהיל הרכיבים העונשיים בר שינוי בהתאם לנסיבות הנאשם והעבירה.

השלב השני: נסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה
מתוך רשימת הנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה המנויות בסעיף 40יא לחוק העונשין, רלוונטיות לענייננו הנסיבות הבאות:
(2) הפגיעה של העונש במשפחתו של הנאשם - ברי כי עונש כספי ישפיע על הנאשם ורעייתו. עם זאת, בהעדר ראיות (תוך שהנאשם בחר שלא להביאן בפני בית המשפט) אין רלבנטיות לנסיבה זו.
(5) מאמצי הנאשם לתיקון תוצאות העבירה ולפיצוי על הנזק שנגרם בשלה - הנאשם לא טען לפעולות של ממש לתיקון תוצאות העבירה (קרי הפסקת אי הציות). לא הוצגו ראיות לשקידה על הליך תכנוני שיש בו כדי להכשיר את העבירה. הבינוי האסור לא נהרס. השימוש החורג לא הופסק. בדיון הטיעונים לעונש בית המשפט בירר נושא זה מפורשות עם הנאשם אולם לא ניתן כל הסבר מניח את הדעת להתנהלותו המתמשכת של הנאשם, לרבות עצם המשך הפעלת הנכס תוך חריגה מייעוד המקרקעין.
(9) התנהגות רשויות אכיפת החוק - לצד התנהלותו של הנאשם (אשר לא בכדי הורשע בעבירות המיוחסות לו), התנהלותה של המאשימה בהליך דנן חרגה באופן קיצוני ובוטה ממתחם ההתנהלות הסבירה. כפי שיפורט להלן.
סגירות של מרפסות באמצעות פאנלית בבית מושא ההליך דנן
בפני בית המשפט הוצגו צילומים של המבנה כולו (נ/1, נ/9). מהצילומים עולה בבירור כי בוצעו סגירות גם מפאנלית (ודוק: לא רק זכוכית ואלומיניום) גם במרפסות בקומה מעל ובקומה מתחת לדירה מושא ההליך דנן.
עת/4 מתגוררת בדירה אשר תחת דירת הנאשם. צילום המבנה (נ/1) הוצג לפניה והיא סימנה עליו את סגירת המרפסת של דירתה - מפאנלית. העדה נתבקשה להבהיר האם יש לה היתר כדין לסגירה והשיבה: "כל דבר בדירתי עד הדבר הזה היה חוקי" וכן ציינה כי שאלה ונאמר לה שכל עוד היא משלמת ארנונה ו"משתמשת בחומרים חוקיים" אז זה בסדר (עמ' 29, שור' 7-2). אין מחלוקת אפוא כי מדובר בעבירה מובהקת.
בעניין סגירת המרפסות העיד גם הנאשם עצמו וטען כי לסגירות בדירות השכנים (קומה מעליו וקומה מתחתיו) אין היתרים כדין, תוך שלדידו האכיפה מבוצעת רק כלפיו (עמ' 51, שור' 31-25).
שימושים חורגים בדירות המגורים לבתי כנסת בבית מושא ההליך דנן
עניינו של השימוש החורג בנכס מושא ההליך דנן הוא שימוש בדירת מגורים שלא לייעודה - בעבר לישיבה, כיום לבית כנסת/מדרש (ללא מרכיב של פנימייה לתלמידים).
במהלך ניהול ההליך שב וטען הנאשם כי בקומה הראשונה באותו בניין מבוצעת עבירה של שימוש חורג, זהה לעבירה אותה ביצע: בקומה אשר תחת דירת הנאשם פועל, בדירת מגורים, בית כנסת "לב שמח". הטענה נתמכה בראיות שהוצגו בפני בית המשפט - צילומי דלת הכניסה לבית הכנסת (נ/2, נ/10).
עת/4 נחקרה בעניין בית הכנסת הנוסף ואישרה את פעילותו (עמ' 29, שור' 22 - עמ' 30, שור' 9; עמ' 31, שור' 30-28). עולה כי באותו בניין מושא ההליך דנן, בקומת מגורי עת/4, ישנה דירה המשמשת כבית כנסת ואף על דלת הכניסה לדירה מצויין במפורש כי מבוצע בדירה שימוש כאמור.
לא זו בלבד אלא ש-עת/4 היא גם בעלת 1/11 מדירת בית הכנסת הנוסף (זכות שהגיעה לידיה בירושה).
נסח הרישום של הבית המשותף בלשכת רישום המקרקעין (נ/3) מעלה כי שישית של תת חלקה 3 (בקומה א') שייכת ל'אגודת בית הכנסת לב שמח' על פי שטר משנת 1982.
למותר לציין ש-עת/4, שהיא מתלוננת לגבי העבירה של הנאשם, לא פעלה בשום צורה נגד פעילות בית הכנסת "לב שמח" - בדירה שיש לה חלק בה.
גם עד ההגנה מר רבי התייחס לקיומו של בית הכנסת תחת קומת הדירה מושא דיוננו (עמ' 44, שור' 16, 21-20).
הנאשם פירט בעדותו הראשית לגבי פעילות בית הכנס "לב שמח" (עמ' 49, שור' 18 - עמ' 50, שור' 12; עמ' 66, שור' 23-13). הנאשם הבהיר שאין דרך להגיע לדירתו מבלי לעבור ליד בית הכנסת "לב שמח" - אלא אם מגיעים לבית הכנסת באמצעות רמפה המובילה ישירות אליו. עוד הבהיר הנאשם כי שלט בית הכנסת מצוי על הדלת מזה שנים, בוודאי מאז שפעלה הישיבה בדירת הנאשם.
עת/1 (מפקח מטעם המאשימה) לא ידע דבר על בית הכנסת "לב שמח" השוכן קומה תחת דירת הנאשם ואשר אין כל אפשרות להגיע לדירת הנאשם מבלי לעבור בחדר המדרגות לידו, תוך שעל דלתו קיים שלט "בית הכנסת לב שמח" (עמ' 37, שור' 21-11, 28-26).
גם המפקחת מטעם המאשימה, עת/2, לא ידעה דבר על בית הכנסת "לב שמח" שבבניין. היא טענה כי לא ראתה סממנים של בית כנסת וכי אם היא והשותף שלה (שלא היה עד תביעה בהליך) היו מבחינים בכך אזי מחובתם היה לטפל בזה (עמ' 40, שור' 5-4, 14-11).
המסקנות לעניין התנהלות המאשימה
נושא האכיפה הבררנית (ללא הבחנה בין שתי העבירות מושא דיוננו ) זכה להתייחסות קצרצרה בסעיף 39 לסיכומי המאשימה עובר להכרעת הדין אשר עיקרה: "כפי שהעידו המפקחים, לא התקבלו תלונות ולא היה בידם מידע המצביע על עבירה דומה אחרת בסמיכות".
צילום חיצוני של המבנה (נ/1) מציג בבירור סגירות מפאנלית בשלוש מרפסות - בשלוש קומותיו של הבניין. אלא שהמפקחים לא ראו את העבירות שאינן נוגעות לנאשם.
הביקור האחרון במקום על ידי מפקחים היה ביום 29.11.2018. גם אם נכונה טענתה של עת/4 בחקירתה כי ביצעה את הבניה במרפסתה חודשיים טרם עדותה (שניתנה ביום 22.1.2019; עמ' 32, שור' 1), עדיין אין בכך כדי להסביר הכיצד הסגירה במרפסת הקומה העליונה לא טופלה.
נושא בית הכנסת "לב שמח" בקומה אשר תחת דירת הנאשם - תמוה עוד יותר. פשוט לא ברור הכיצד הגיעו מפקחים חדורי מטרה ישירות אל דירת הנאשם מבלי להבחין בבית הכנסת הפועלת קומה מתחת ליעד החקירה.
בית המשפט אינו חוקר כליות ולב באשר לגורמים אשר הביאו לאי איתור העבירות המקבילות, תוך שהרשות האוכפת דבקה באכיפת החוק כלפי הנאשם דנן.
לא מצאתי כל צידוק להתנהלות הרשות האוכפת ולהתנהלות נציגיה, כפי שנמצאו במסגרתו של ההליך דנן.
הרשות ושלוחיה עצמו עיניהם מלראות עבירות זהות באותו מבנה עצמו.
בפועל, התוצאה קשה ביותר. לא מדובר בעבירות ב"קרבת מקום" ב"שכונה" או ב"מרחב התכנוני"; מדובר בעבירות זהות מבחינה פיסית (אף אם עבירותיו של הנאשם כבר הגיעו למדרגת עבירות אי ציות, בעוד שלגבי העבירות המקבילות טרם החלו הליכי אכיפה) באותו בניין עצמו (בית משותף קטן שבו 7 תת-חלקות; נ/3).
התנהלות המאשימה במקרה דנן פוגעת באמון הציבור ברשות האוכפת.
למען הסר ספק יצויין כי מבלי להגיש ראיות סדורות כלשהן בעניין ניסתה המאשימה לטעון בערבו של יום כי נפתח תיק חקירה, לפחות לגבי בית כנסת "לב שמח" (המילים האחרונות של סעיף 39 לסיכומי המאשימה לקראת הכרעת הדין).
אלא שהטיעון היה רפה, בלתי מפורט וחורג מכל סדרי הדין. המאשימה אף לא טרחה לשפר את הדברים באמצעות הגשת ראיות בעניין בשלב הטיעונים לעונש.
ניתן לסכם עניין זה ולומר כי לא רק שאין בפני בית המשפט ראיות של ממש בעניין אכיפה מקבילה כלשהי, אלא שעל זה כבר נאמר: 'מעט מדי ומאוחר מדי'.
אכיפה הוגנת צריכה להיות בקצב אחיד, בפרט כאשר מדובר בעבירות זהות במקום זהה.
בהכרעת הדין מיום 11.12.2019 מצאתי לדחות את טענת האכיפה הבררנית (כטענת הגנה לביטול האישום) - הואיל וההליך דנן עוסק בעבירת אי ציות ולא בעבירה המקורית (בניה ושימוש חורג; ראו סעיפים 48-47, 62-56 להכרעת הדין).
עם זאת, בבוא בית המשפט לקבוע את העונש, חובה עליו להתייחס להתנהגות רשויות אכיפת החוק.

השלב השלישי: מיום 10.7.2012שיקולי שיקום ושיקולים של הגנה על שלום הציבורתיקון מס' 113
אין במקרה דנן שיקולי שיקום ושיקולים של הגנה על שלום הציבור אשר יש בהם כדי להצדיק חריגה ממתחם העונש ההולם.ס"ח תשע"ב מס' 2330 מיום 10.7.2012 עמ' 104 ( ה"ח 241)

הערות טרם חתימה
בקציבת המועד לביצוע ההתאמה הבאתי בחשבון את חלוף הזמן הרב מאוד, כמו גם העדרו של הליך תכנוני אפקטיבי.
בעניין זה יש להדגיש: צו ההתאמה חל זה מכבר, וכמובן גם בכל משך תקופת ניהול ההליך דנן. הנוהג לקבוע בגזרי דין בגין אי ציות בתחום התכנון והבניה מועד דחוי לביצוע צו התאמה הוא נוהג הנובע מאילוצים שבהם נתקלים לעתים נאשמים ומרצון בית המשפט לסייע למצוקותיהם. קביעת מועד כאמור אינה מהווה עונש אלא הטבה לנאשם - אשר דווקא עד מועד מתן גזר הדין נחשב כמי אשר מפר ברציפות את צו ההתאמה, וגזר הדין הוא אשר נותן לו ארכה מוסדרת לביצוע ההתאמה (מבלי להיחשב מפר).
במקרה דנן לא מצאתי זכות של הנאשם לסעד (במובן של ארכה) נוכח מצוקה; על הנאשם היה לבצע את ההתאמות זה מכבר, בוודאי מעת שניתנה הכרעת הדין ובכל מקרה ללא כל ארכה מעת מתן גזר הדין. ממילא גם לא נטען ובוודאי שלא הוכח קיומו של היתר בהישג יד שיש בו כדי להצדיק 'תקופת גישור' בין מתן גזר הדין לבין הכשרת הבינוי והשימוש האסורים.
בהקשר זה אף מודגש כי עבירת הבינוי (סגירת המרפסת מחומר קל) אינה נחוצה מהותית לנאשם או לדיירים בדירה. משמע, אין כל טעם סוציאלי המצדיק הליכה לפנים משורת הדין בעניין זה. לא מדובר במשפחה מרובת ילדים או כיו"ב. מדובר בעבירה אשר קיומה כיום מתריס כנגד גזר הדין הקודם. הא ותו לא.
הארכה שניתנת היום היא לפנים משורת הדין, ובית המשפט מודע היטב לקוצר הארכה.
אין ממש בטענות המאשימה לרווח כלכלי של הנאשם מהעבירה.
טענת המאשימה להונאה שביצע הנאשם בעניין סיווג הנכס במחשבי הרשות המקומית כך שהיה פטור מארנונה גם בעת השכרת חלקו למגורים (על פי הסכם שכירות שהוגש כמוצג נ/5) - נדחתה על ידי הנאשם בתשובות מפורטות שניתנו בחקירתו הנגדית (עמ' 59, שור' 12-1; עמ' 61, שור' 28 - עמ' 62, שור' 9).
הנטל להוכיח את הרווח הכלכלי הנטען - מוטל על הטוענת (המאשימה). נטל זה לא הורם כלל. מסמכים ממחלקת הארנונה של עיריית ירושלים כלל לא הוגשו לתיק ובוודאי שלא ניתן לקבוע שצמח לנאשם רווח בסוגיית הארנונה.
זאת ועוד, גם לשיטת המאשימה, הרווח הנטען לא צמח לנאשם מהשימוש החורג (מהעבירה מושא ההליך כאן), אלא דווקא משימוש בחלק מהדירה לייעוד המקורי והחוקי. ברי כי אין בהליך דנן לסייע לרשות המקומית לגבות ארנונה, ככל שלשיטתה היתה חבות שלא שולמה ו/או חמקה.
המאשימה מבקשת לחייב את הנאשם בהוצאות ההדיינות בהתאם לסעיף 79 לחוק העונשין. משתיקנה המאשימה את כתב האישום פעמיים תוך גרימת עיכובים בניהול ההליך, לא מצאתי מקום להיעתר לבקשה.
משנמצאה זיקה של עת/4 (המתלוננת) לדירה אחרת בבית המשותף אשר גם בה מתבצע שימוש חורג למטרות דומות (בית כנסת), לא מצאתי צידוק לחייב את הנאשם בפיצויה.
תמהיל העונש שנבחר נועד לתמרץ את הנאשם לפעול לאלתר בהתאם לצו ההתאמה שניתן לפני אחת עשרה וחצי שנים.
נוכח התנהלות המאשימה (כמפורט לעיל), העונש הכספי הנגזר הוא סמלי ומיועד שלא להעשיר כלל את קופת הרשות האוכפת (סעיף 229א לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982).
מדובר בעונש כספי חריג אשר הולם את הנסיבות החריגות ביותר של ההליך דנן - נסיבות אשר לא ראיתי כמותן באף תיק אחר שנדון בפניי.
בעת האחרונה המאשימה עותרת למימוש התחייבויות כספיות. על פי סעיף 76 לחוק העונשין והפסיקה, בית המשפט חסר שיקול דעת או גמישות במקרה של דרישת מימוש התחייבות, ואם תנאי ההתחייבות התקיים אזי הוא מחוייב להורות על תשלום סכום ההתחייבות. סבורני כי אין מקום לכבול את שיקול דעתו של בית המשפט אשר ידון בעתיד בעניינו של הנאשם באמצעות הטלת התחייבות כאן, מה גם שאין קושי לבסס הטלת קנס כספי בסכומים נכבדים ביותר במקרה של אי ציות (על יסוד סעיף 246 לחוק וסעיפים 61(א)(4) ו-61(ג) לחוק העונשין).
את העונש המותנה מצאתי אפוא לרכז בעניין מאסר על תנאי.
קובע סעיף 56(א) לחוק העונשין:
בית המשפט שהרשיע נאשם בשל עבירה נוספת ולא הטיל עליו בשל אותה עבירה עונש מאסר רשאי, על אף האמור בסעיף 55 ובמקום לצוות על הפעלת המאסר על תנאי, לצוות, מטעמים שיירשמו, על הארכת תקופת התנאי, או חידושה, לתקופה נוספת שלא תעלה על שנתיים, אם שוכנע בית המשפט שבנסיבות הענין לא יהיה צודק להפעיל את המאסר על תנאי.
נוכח מודעותו של הנאשם למכלול הנסיבות ובחירתו המתריסה להמשיך בהפרת החוק והתעלמות מגזר הדין שניתן כלפיו, מוטל ספק לגבי קיומם העתידי של "טעמים שיירשמו" שיהיה בהם כדי להצדיק דחייה של הפעלת המאסר על תנאי המוטל כעת נגד הנאשם, אם יעמוד במריו.

התוצאה
לאור כל האמור אני גוזר על הנאשם את העונשים הבאים:
מאסר על תנאי לתקופה של 3 (שלושה) חודשים והתנאי הוא שבמשך 3 (שלוש) שנים מיום 28.7.2020 לא יעבור הנאשם כל עבירה על דיני התכנון והבניה.
קנס כספי בסך 360 (שלוש מאות וששים) ₪ . הקנס ישולם תוך חודש. ככל שהקנס לא ישולם אזי ייאסר הנאשם למשך יום אחד.
מועד כניסתו לתוקף של צו ההתאמה שהוטל ב-ת"פ 2793/2008 נדחה ליום ז' אב תש"ף (28.7.2020). על הנאשם לבצע הריסה מיידית של הבינוי הלא חוקי וכן להפסיק מיידית שימוש בדירה בחריגה מהמותר על פי דין.

המזכירות תתייק גזר דין זה ב- ב-ת"פ 2793/2008.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בירושלים תוך 45 יום מהיום.

ניתן היום, ו' תמוז תש"פ, 28 יוני 2020, בנוכחות ב"כ המאשימה והנאשם.