הדפסה

בית המשפט לעניינים מקומיים בירושלים תו"ב 19969-12-17

בפני כבוד השופט דניאל מרדכי דמביץ

בעניין:
מדינת ישראל

המאשימה

נ ג ד

עטיה אבו סביח
באמצעות ב"כ עוה"ד תאופיק דראושה ו/או מוחמד עליאן

הנאשם

גזר דין

הנאשם (עטיה אבו סביח, ת"ז XXXXXX136) הואשם בבית משפט זה בכתב אישום שהוגש ביום 5.12.2017.

הכרעת הדין
הנאשם הורשע על פי הודאתו בעבירה לפי סעיף 210 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (כפי נוסחו עובר לתיקון 116; להלן - החוק) בכך שלא קיים צו שניתן לפי סעיפים 205 או 206 לחוק.
על פי עובדות כתב האישום, ביום 16.6.2011 נגזר דינו של הנאשם על ידי בית משפט זה ב-ת"פ 210/2010 (להלן - התיק הקודם) ובו, בין היתר, נצטווה להתאים תוספת בנייה בשטח של כ-67 מ"ר (המצויה בשכונת סילוואן בירושלים) להיתר בניה, לרבות באמצעות הריסה, וזאת לא יאוחר מיום 1.7.2012. הנאשם לא קיים את צו ההתאמה (לא על דרך של הריסה ולא על דרך של קבלת היתר כחוק מאת הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים) עד ליום 3.11.2017.
עסקינן באישום ראשון בגין אי ציות לצו ההתאמה.
משך אי הציות על פי כתב האישום: 64 חודשים.
בהעדר טענה לקיום צו ההתאמה גם מאז הגשת כתב האישום ואילך, מדובר למעשה על יותר משמונה שנים של אי ציות.

פרשת העונש
לדיון התייצבו ב"כ המאשימה, הנאשם ובא כוחו וכן אחיו של הנאשם.

ראיות לעונש
ההגנה לא מימשה את זכותה להגיש ראיות לעונש בהתאם לסעיף 40י(ב)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן - חוק העונשין).
דברי אחיו של הנאשם
אמו של הנאשם היתה אפוטרופא עליו עד שהיא נפטרה. כיום האח הוא אפוטרופוס על הנאשם על פי פסיקה של בית הדין השרעי והוא מוסמך לחתום עבור הנאשם על כל מסמך רפואי. האפוטרופסות תקפה רק לגופו של הנאשם אך לא לרכושו.
סיכומי המאשימה לעונש
בהליך זה מדובר על אי ציות של מספר חודשים בהיקף של 67 מ"ר.
באי ביצוע צו ההתאמה הפר הנאשם גם את ההתחייבות עליה חתם במסגרת גזר הדין בתיק הקודם. בכך מביע הנאשם זלזול במערכת החוק ובבית המשפט.
מבוקש להפעיל את ההתחייבות עליה חתם הנאשם במסגרת התיק הקודם, בסך של 33,500 ₪.
מבוקש לקבוע את מתחם העונש ההולם להטלת קנס לסכום של 25,000-29,200 ₪ ובכל מקרה שהקנס לא יפחת מ-25,000 ₪.
מבוקש להטיל על הנאשם את העונשים הבאים:
(א) קנס בסך של 25,000-29,200 ₪;
(ב) הפעלת התחייבות בסך של 33,500 ₪;
(ג) התחייבות חדשה הקנס שיוטל;
(ד) עונש מאסר של 3-6 חודשים (לא צויין אם מדובר במאסר על תנאי או במאסר בפועל, אך ככל הנראה נתבקש מאסר על תנאי של 3-6 חודשים ולא מאסר בפועל אשר יהווה דרישה תקדימית ביחס להליכים דומים, מה גם שבשום שלב לא ניתנה הודעה לגבי כוונה לדרוש הטלת מאסר בפועל בהתאם לסעיף 15א(א)(1) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982);
(ה) דחיה קצרה בלבד של ביצוע צו ההתאמה - רק לצרכי התארגנות.
סיכומי הנאשם לעונש
הנאשם מתחרט ומביע התנצלות בפני בית המשפט על ביצוע העבירה.
הנאשם לא הבין את משמעות גזר הדין שניתן בתיק הקודם וחשב כי ככל שיבצע את תשלומי הקנס שהוטל עליו אזי אין צורך שיקדם הליכי הכשרה - ובהתאם הוא גם לא הגיש בקשות לארכה. רק לאחר הגשת כתב האישום בתיק דנן הבין הנאשם כי היה עליו לפעול.
הנאשם אינו זוכר שחתם על התחייבות במסגרת התיק הקודם וכן לא ברור האם ההתחייבות בתוקף. מבוקש שלא להפעיל את ההתחייבות שכן מדיניותה של המאשימה היתה שלא לבקש הפעלת התחייבויות, וככל שברצונה לשנות מדיניות זו הרי שעליה לפרסם הודעה בדבר השינוי במדיניות דרישות הענישה. מבוקש לחייב את המאשימה לבצע פרסום כאמור.
חלק מהתקופה המפורטת בכתב האישום התיישנה ובית המשפט מתבקש להתחשב בעובדה זו להקלה בעונשו של הנאשם.
ביתו של הנאשם מצוי בשטח אשר מקודמת לגביו תוכנית הכשרה, וככל שתוכנית זו תתקדם אזי יפעל הנאשם להכשרת העבירה. מבוקש לדחות את מועד ביצוע צו ההתאמה - כפי שנגזר על נאשמים אחרים (בתיקים אחרים).
הנאשם יליד שנת 85', נכה בשיעור של 100% (הוצגה תעודת נכה) וכן חולה אפילפסיה. הנאשם מתקיים מקצבה המשולמת לו על ידי המוסד לביטוח לאומי בסך של 2,300 ₪. אין לנאשם הכנסות נוספות. הנאשם נשוי ואב ל-4 ילדים. רעייתו אינה עובדת. כל ילדיו של הנאשם לומדים בבית ספר.
אחיו של הנאשם מונה כאפוטרופוס האחראי לכל הנוגע לצרכיו הגופניים של הנאשם והוא מתלווה אליו רוב שעות היום.
מבוקש להתחשב במצבו הכלכלי, הבריאותי והסוציואקונומי של הנאשם ולקבוע את מתחם הענישה על הרף הנמוך בהתאם למתחם שנקבע בגזר הדין ב-תו"ב 62910-02-17 מדינת ישראל נ' סלפיתי (4.12.2019), כך שהקנס לא יעלה על 15,000 ₪.
דברי הנאשם
הנאשם מימש את זכותו לשאת דברים אחרונים בהתאם לסעיף 192 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982.
בעבר התגורר הנאשם עם אמו. לאחר פטירת האם נשאר הנאשם להתגורר עם משפחתו הגרעינית באותו בית.
לנאשם נכות של 93% ומשולמת לו מהמוסד לביטוח לאומי קצבה חודשית בסך של 2,400 ₪. אין לנאשם אפשרות לשלם קנס. כל המשפחה מתכלכלת מדמי הקצבה.
בנוסף, משולמת למשפחה קצבת ילדים עבור 4 ילדים בסך של 600 ₪ לחודש.
הוצג לנאשם כתב ההתחייבות המצוי בתיק הקודם הנחזה לכלול את חתימתו (מאומתת על ידי סניגורו בתיק הקודם). הנאשם טען כי החתימה המצויה על כתב ההתחייבות אינה שלו. הנאשם חתם את חתימתו על דף לבן (כתב ההתחייבות וחתימתו של הנאשם נסרקו לתיק).

הבניית שיקול הדעת השיפוטי על פי תיקון 113 לחוק העונשין - מבוא
לפי סעיף 40ב לחוק העונשין, העיקרון המנחה בענישה הוא קיומו של יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם ובין סוג ומידת העונש המוטל עליו.
לפי סעיף 40ג לחוק העונשין, מלאכת גזירת העונש מתחלקת לשלושה שלבים:
קביעת מתחם העונש ההולם (סעיף 40ג(א) לחוק העונשין): לצורך קביעת מתחם העונש ההולם, יש להתחשב: (1) בערך החברתי המוגן שנפגע מביצוע העבירה; (2) במידת הפגיעה בערך החברתי; (3) במדיניות הענישה הנהוגה; (4) ובנסיבות הקשורות בביצוע העבירה (כמפורט סעיף 40ט לחוק העונשין). (5) בהתאם לסעיף 40ח לחוק העונשין, אם מתחם העונש ההולם כולל קנס אזי לשם קביעתו על בית המשפט להתחשב במצבו הכלכלי של הנאשם.
בעת גזירת הדין יתחשב בית המשפט בנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה (כמפורט בסעיף 40יא לחוק העונשין).
התחשבות בנסיבות שיצדיקו סטייה ממתחם העונש ההולם: שיקולי שיקום (סעיף 40ד) ושיקולים של הגנה על שלום הציבור (40ה).

השלב הראשון: קביעת מתחם העונש ההולם

הערך החברתי המוגן שנפגע

דיני התכנון והבניה נועדו להגן על מספר תכליות:
תכנון - נדרש ניצול זהיר ומחושב של משאבי הקרקע, משאבים שהם מתכלים אינם מתחדשים ומיועדים לשמש את הציבור בכללותו.
תקינות ההליך התכנוני - ההליך התכנוני צריך להתבצע מבלי שנקבעו עובדות מוגמרות בשטח שישבשו את התכנון הציבורי.
שלום הציבור - בינוי המבוצע ללא היתר מראש אינו מפוקח והוא מסוכן לציבור ויכול לפגוע בסביבה.
שוויון והגינות בין האזרחים - יש לאפשר לכלל האזרחים הזדמנות תכנונית שווה. קביעת עובדות בשטח משמעה עקיפה אלימה של ההליך התכנוני על ידי מי שבוחר להתעלם מההליך המסודר החקוק.
כיבוד הדין - פעולה בניגוד לדיני התכנון והבניה משקפת זלזול פומבי בשלטון החוק.

בית המשפט העליון ציין פעמים רבות את החומרה שבה יש לראות עבירות על דיני התכנון והבניה:
"התופעה של בניית מבנים ללא היתר ופניה לקבלת היתר רק לאחר שנקבעו עובדות מוגמרות בשטח - תופעה נפוצה היא, ויש לפעול להכחדתה. יש במעשים כאלה פגיעה חמורה בשלטון החוק ובסדר הציבורי, וככל שמציאות עגומה זו מתמשכת, המציאות היא חמורה יותר, ונדרשת מדיניות ענישה תקיפה ומוחשית כדי להדבירה."
(ר"ע 23/83 בנימין פור נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 533, 535 (1983); דברי כב' השופט דב לוין)

"בנייה שלא כדין היא לא רק תופעה, החותרת תחת התכנון הנאות של הבנייה, אלא השלכותיה מרחיקות לכת יותר: היא בין התופעות הבולטות, הפוגעות בהשלטת החוק. מי שעושה דין לעצמו פוגע באופן הגלוי והברור בהשלטת החוק"
(ר"ע 1/84 אברהם דוויק ואח' נ' ראש העיר ירושלים ויושב-ראש הוועדה המקומית לתכנון ובניה, פ"ד לח(1) 494, 500 (1984); דברי כב' הנשיא מאיר שמגר)

"לצערנו, הפכו עבירות נגד חוקי התכנון והבנייה לחזון נפרץ, ורבים גם טובים איש הישר בעיניו יבנה. זוהי פגיעה חמורה וקשה בשלטון החוק, המזולזל לעין השמש, ואין איש שם אל לב לאזהרות הגורמים המוסמכים ולפסקי הדין של בתי המשפט."
(ע"פ 917/85 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה גליל מזרחי נ' מוסא נימר אבו נימר, פ"ד מא(4) 29, 31 (1987); דברי כב' השופט מנחם אלון)

"תופעת הבנייה הבלתי חוקית הפכה מכת-מדינה – ברבות הימים והשנים צירפה עצמה מכה זו – בצד מכת גניבות רכב – לעשר המכות"
(רע"פ 4357/01 יעקב סבן נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה "אונו", פ"ד נו(3) 49, 60ה (2002); דברי כב' השופט מישאל חשין)

"המאבק בתחומים אלה של בניה שלא כדין הוא סיזיפי, ואין צורך להכביר מלים על "מכת המדינה" רבת הפנים שמילאה את הארץ במקומות שונים. אין סיבה להוציא את הרוח ממפרשי הרשויות, המבקשות להיאבק בכך ככל יכולתן, ולרפות את ידיהן. על הבונים שלא כדין לידע, כפי שנכתב בפי המשיבה בבית המשפט המחוזי, כי כספם מושם על קרן הצבי. בתי המשפט גם מצווים ליתן יד לכך."
(ע"פ 11000/07 יהודה אלמליח נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה אשדוד, סעיף ה(3) להחלטת כב' השופט אליקים רובינשטיין (1.1.2008))

"בית משפט זה עמד לא אחת על כך שעבירות התכנון והבניה הן עבירות המבטאות זלזול בחוק וברשויות, וכי בתי המשפט ימעלו בחובתם אם יתנו לבניה בלתי חוקית להיגרר כך שלא יושם קץ להפקרות"
(רע"פ 8220/15 רשיק כפאיה נ' מדינת ישראל, סעיף 9 להחלטת כב' השופט סלים ג'ובראן (27.12.2015))

ביצוע עבירת בניה פוגע בתכליות דיני התכנון והבניה המפורטות לעיל ונתפס בפסיקה כחמור. על אחת כמה וכמה אמורים הדברים כאשר מדובר באי ציות - בחירה של הנאשם שלא לבצע גזר דין שניתן נגדו.

מידת הפגיעה בערך החברתי המוגן
לעניין עוצמת הפגיעה ישקול בית המשפט את השיקולים הבאים:
היקף העבירה. מדובר בעבירה בהיקף משמעותי. משך אי הציות משפיע על היקף העבירה.
הסיכון שהעבירה יוצרת. לא ידוע על סיכון מיוחד שהעבירה יצרה. עם זאת, בינוי שאין לו היתר לא עבר את ההליך התכנוני אשר אחת מתכליותיו היא וידוא שהוא אכן תקין ואינו מסוכן.
הרווח שמביאה העבירה לנאשם. ביצוע העבירה היטיב את מצבו של הנאשם. עם זאת, לא מדובר בבניה עסקית.
התמשכות העבירה אל מול התנהגות הרשויות. גזר הדין בגין עבירת הבניה ניתן ביום 16.6.2011 בתיק הקודם. כמעט עשור חלף מאז מתן גזר הדין בו נקבע כי על הנאשם להתאים את הבניה האסורה לתכנית מאושרת ולחילופין להרוס את הבניה האסורה. בפועל, הנאשם לא קידם הליכי הכשרה וכמובן שלא הרס את המבנה.
הטענה בדבר הכוונה לקדם הליכי הכשרה לבינוי, לאחר שיושלמו הליכי הכשרה רוחביים על ידי הרשות, נטענה בעלמא ללא שצוין הליך ספציפי הרלבנטי למקום הבינוי ומבלי שהוצג מסמך כלשהו לתמיכת הטענה.
ביצוע העבירה פגע באופן חמור בערך החברתי המוגן.
מדיניות הענישה הנוהגת
במקרים חמורים מתבקשת הטלת קנס יומי, תוך שרמת העונש בגין מרכיב זה יכולה לעלות כדי 600 ₪ ליום הפרה (ראו: ע"פ (י-ם) 50877-01-15 אבו רמילה נ' מדינת ישראל (23.2.2015)). במקרה דנן לא נתבקשה הטלת קנס יומי.
ב-תו"ב (י-ם) 72129-07-17 מדינת ישראל נ' סאאד סלאח (31.10.2018) נגזרו על הנאשם מאסר על תנאי של 3 חודשים למשך 3 שנים וכן קנס בסך 29,200 ₪ בגין אי ציות שני לצו התאמה של 190 מ"ר בשכונת ואדי ג'וז בירושלים. באותו עניין לא הוכח קידום הכשרת הבינוי ולכל היותר נטען שהוגשה בקשה לתכנית מתאר נקודתית.
ב-תו"ב (י-ם) 64586-07-17 מדינת ישראל נ' פקיה (18.11.2018) נדון אי ציות שמשכו כחודשיים וחצי לצו התאמת תוספת בנייה המצויה בשכונת בית חנינה בירושלים, בשטח של כ-390 מ"ר ומרפסות בשטח של כ-12.6 מ"ר. בנסיבות העבירה שכללו הימצאות בהליך הכשרה נגזרו של הנאשם: מאסר על תנאי לתקופה של 3 חודשים למשך 3 שנים וקנס כספי בסך 25,000 ₪. בהתחשב בזמן שחלף עד שמיעת הטיעונים לעונש והן לאחריה, מועד כניסתו לתוקף של צו הריסת הבינוי או התאמתו להיתר בניה נדחה ב-6.5 חודשים.
ב-תו"ב (י-ם) 72057-01-17 מדינת ישראל נ' חסאם עאבדין (14.7.2019) נגזר דינו של נאשם אשר הורשע על פי הודאתו באי ציות ראשון, במשך 3 חודשים (ובפועל, עד מתן גזר הדין - במשך 34 חודשים), לצו התאמה של 100 מ"ר בשכונת בית חנינה בירושלים. בנסיבות קשייו הכלכליים של הנאשם נגזרו עליו מאסר על תנאי של 3 חודשים למשך תקופת תנאי של 3 שנים וקנס בסך 22,000 ₪. ביצוע צו ההתאמה נדחה ב-4 חודשים.
ב-תו"ב (י-ם) 69835-06-17 מדינת ישראל נ' נוהא מוסטפא (14.7.2019) נגזר דינה של נאשמת אשר הורשעה על פי הודאתה באי ציות ראשון, במשך 21 חודשים (ובפועל, עד מתן גזר הדין - במשך 51 חודשים), לצו התאמה של 100 מ"ר בשכונה עיסוויה בירושלים. בנסיבות מצוקתה של הנאשמת והעדר אופק תכנוני והליך תכנוני, נגזרו עליה מאסר על תנאי של 3 חודשים למשך תקופת תנאי של 3 שנים וקנס בסך 15,000 ₪. ערכאת הערעור התערבה בגזר הדין רק לעניין מועד ביצוע צו ההתאמה וקבעה שזה יידחה ב-10 חודשים לאחר מועד גזר הדין המקורי (עפמ"ק 14186-09-19; 5.11.2019).
ב-תו"ב (י-ם) 72113-07-17 מדינת ישראל נ' סאלם מוחמד סאלם עבידיה (30.10.2019) נגזר דינו של נאשם אשר הורשע על פי הודאתו באי ציות רביעי, במשך חודשיים (ובפועל, עד מתן גזר הדין - במשך 29.5 חודשים) לצו התאמה של 152 מ"ר בשכונת ג'בל מוכבר בירושלים. בנסיבות מצבו הכלכלי הלא שפיר של הנאשם נגזרו עליו מאסר על תנאי של 3 חודשים למשך תקופת תנאי של 3 שנים וקנס בסך 24,000 ₪. ביצוע צו ההתאמה נדחה ב-5.5. חודשים.
עולה כי הענישה בגין עבירות כגון דא כוללת: מאסר על תנאי של עד 6 חודשים למשך עד שלוש שנים; עד הקנס המרבי הקבוע בסעיף 61(א)(2) לחוק העונשין (29,200 ₪) בתוספת קנס יומי בסך 500-1,400 ₪, ככל שמדובר בעבירה שיש לה יסודות כלכליים (וכן מאסר חלף קנס); התחייבות עד לסכום הקנס. בנוסף ניתנת דחייה של 3-12 חודשים בביצוע צו ההתאמה.
נסיבות הקשורות בביצוע העבירה
מתוך רשימת הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה המנויות בסעיף 40ט(א) לחוק העונשין, רלוונטיות לענייננו הנסיבות הבאות (מספריהן להלן - כמספריהן בחוק):
(1) התכנון שקדם לביצוע העבירה - עבירות בתחום התכנון והבניה הן עבירות מתוכננות. הן דורשות התארגנות מוקדמת, גיוס משאבים כלכליים נכבדים וכן שכירת אנשי מקצוע שיבצעו את העבודות האסורות. הבחירה של הנאשם שלא לציית לצו ההתאמה היתה בחירה מודעת מראש. בהקשר זה מבהיר בית המשפט כי אין בידו לקבל טענה בעלמא לפיה הנאשם לא ידע את הוראותיו הברורות של גזר הדין בהליך הקודם.
(4) הנזק שנגרם מביצוע העבירה - ביצוע בניה בהיקף ניכר והותרתו על תילו ללא היתר ובניגוד לצו ההתאמה מהווה פגיעה חמורה בכלל הערכים המוגנים.
(5) הסיבות שהביאו את הנאשם לבצע את העבירה - נטען כי הנאשם כלל לא ידע על הוראת התאמת הבינוי להיתר החל, כפי שנקבעה בגזר הדין בהליך הקודם. הטענה נטענה בעלמא בסיכומי הסניגור מבלי להציג ראיות תומכות כלשהן. לא למותר לציין ואף להדגיש כי גם בהליך הקודם היה הנאשם מיוצג על ידי עורך דין ואין בפני בית המשפט הוכחה של ממש שהסניגור דאז לא פעל כנדרש.
(6) יכולתו של הנאשם להבין את אשר הוא עושה, את הפסול שבמעשהו או את משמעות מעשהו, לרבות בשל גילו - לדיון התייצב אחיו של הנאשם והעיד כי הוא מונה כאפוטרופוס ל גופו של הנאשם ולא לרכושו של הנאשם. סניגורו של הנאשם לא העלה כל טענה בדבר אי כשירותו של הנאשם לעמוד לדין או אי כשירותו של מרשו להבין את גזר הדין בהליך הקודם או אי כשירותו של הנאשם להבין את תוצאות מעשיו ומחדליו.
עונש קנס - מצבו הכלכלי של הנאשם
מתחם העונש ההולם כולל עונש קנס.
הנאשם העלה טענות לגבי מצבו הכלכלי, הרפואי והסוציואקונומי, כמפורט לעיל. הטענות לא הוכחו במסמכים כלשהם.
נטען כי משק הבית מקבל סיוע מאחיו של הנאשם.
בהעדר אסמכתאות קונקרטיות כלשהן יש בידי בית המשפט לקבוע כי נראה שהנאשם אינו אמיד, אולם אין בידי בית המשפט כלים של ממש לקבוע קביעות חמורות יותר באשר למצבו הכלכלי של הנאשם.
מתחם העונש ההולם
נוכח נתוני חומרת העבירה שבפני נראה כי מתחם הענישה הראוי לעבירת אי ציות לצו התאמה שניתן לגבי בינוי רחב היקף שאינו כלכלי, אשר נמשך כעשור ללא שקודמו הליכי הכשרה, ובהינתן מצב כלכלי לא משופר של הנאשם הוא:
מאסר על תנאי של עד 6 חודשים למשך עד 3 שנים;
עד מלוא הקנס הקבוע בסעיף 61(א)(2) לחוק העונשין (29,200);
דחיה של 3-12 חודשים בביצוע צו ההתאמה.

השלב השני: נסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה
מתוך רשימת הנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה המנויות בסעיף 40יא לחוק העונשין, רלוונטיות לענייננו הנסיבות הבאות:
(2) הפגיעה של העונש במשפחתו של הנאשם - ברי כי עונש כספי ישפיע על הנאשם, רעייתו ומשפחתו.
(4) נטילת האחריות של הנאשם על מעשיו, וחזרתו למוטב או מאמציו לחזור למוטב - הנאשם הודה במיוחס לו והביע חרטה על מעשיו. בית המשפט מטיל ספק בחרטה הנטענת אשר נשמעה אך מפיו של הסניגור. דומה כי החרטה, ככל שהיא קיימת, היא על קיומו של ההליך ולא על המשך קיומו של המבנה בניגוד לגזר דין מפורש.
(5) מאמצי הנאשם לתיקון תוצאות העבירה ולפיצוי על הנזק שנגרם בשלה - הנאשם אינו פועל לתיקון תוצאות העבירה. לא הוצגו ראיות לשקידה על הליך תכנוני שיש בו כד להכשיר את העבירה. כל שנטען הוא כי ישנן כוונות רחוקות לפעול להכשרת הבינוי לאחר שיושלמו הליכי תכנון (שלא פורטו) על ידי הרשות. הבינוי האסור גם לא נהרס.
(6) שיתוף הפעולה של הנאשם עם רשויות אכיפת החוק; ואולם כפירה באשמה וניהול משפט על ידי הנאשם לא ייזקפו לחובתו - הנאשם הודה באישום ללא צורך בניהול הליך הוכחות.
(10) חלוף הזמן מעת ביצוע העבירה - בכתב האישום בתיק הקודם פורט כי עבירת הבניה בוצעה בין השנים 2007-2009. מכאן שמאז מועד ביצוע העבירה חלף למעלה מעשור מבלי שנעשה דבר להכשרתו או הריסתו. תקופה ממושכת זו פועלת לרעתו של הנאשם.
טענת הסינגור כי על פי התאריכים המופיעים בכתב האישום, חלק מהעבירה התיישנה, אינה רלבנטית. מדובר בעבירה קיימת שהנאשם מודע לה זמן רב אך לא פעל כלל לתיקונה, בין אם בהכשרתה ובין אם בהריסתה.

השלב השלישי: מיום 10.7.2012שיקולי שיקום ושיקולים של הגנה על שלום הציבורתיקון מס' 113
אין במקרה דנן שיקולי שיקום ושיקולים של הגנה על שלום הציבור אשר יש בהם כדי להצדיק חריגה ממתחם העונש ההולם.ס"ח תשע"ב מס' 2330 מיום 10.7.2012 עמ' 104 ( ה"ח 241)

כתב ההתחייבות
במסגרת גזר הדין שניתן ביום 16.3.2011 בתיק הקודם, הורה בית המשפט לנאשם לחתום על התחייבות בסך של 33,500 ₪ להימנע מעבירה לפי סעיפים 145, 204 או 210 לחוק התכנון והבניה למשך שנתיים מיום 1.8.2011.
לתיק האמור התקבל ביום 3.10.2011 כתב התחייבות עליו מופיעה חתימת הנאשם מיום 27.9.2011, מאומתת על ידי הסניגור דאז, עו"ד מוחמד סלאח.
בדיון הטיעונים לעונש בהליך דנן הנאשם הכחיש את חתימתו על כתב ההתחייבות וסניגורו כפר בתוקף ההתחייבות. בית המשפט אפשר לסניגור דהיום לזמן את הסניגור דאז אשר אימת את חתימתו של הנאשם, בכדי להוכיח את טענת בטלות כתב ההתחייבות. אלא שהסניגור ויתר על העדת עורך הדין והשיב "הנאשם כבר העיד שזו לא החתימה שלו ואסתפק בעדות זו" (עמ' 8, שור' 4-5). למרות זאת, הורה בית המשפט בסיום הדיון על ביצוע בירור בדבר זהותו של עורך הדין (תוך שהסתבר כי ישנם שני עורכי דין בעלי אותו שם) בכדי לאפשר לסניגור להוכיח את טענתו.
ביום 7.3.2020 הורה בית המשפט לסניגור להודיע האם בכוונתו לזמן לעדות את עורכי הדין העונים לשם מוחמד סלאח בכדי לבסס את הכחשת חתימת הנאשם על כתב ההתחייבות. החלטה זו נצפתה על ידי הסניגור ביום 8.3.2020 בשעה 11:37. הסניגור לא הגיש כל תגובה.
ביום 23.3.2020 ניתנה לסניגור הזדמנות נוספת לבסס את הכחשת חתימת הנאשם על כתב ההתחייבות. החלטה זו נצפתה על ידי הסניגור עוד באותו יום בשעה 14:28 אך גם ממנה התעלם הסניגור.
לזכותה של המאשימה עומדת חזקת תקינות המעשה המינהלי. קיומו של מסמך בתיק בית המשפט (התיק הקודם), מסמך שהוגש לתיק כדין על ידי הסניגור דאז, מהווה ראיה כבדת משקל לתקינותו של המסמך. ככל שברצונו של הנאשם להוכיח כי המסמך פגום (ולמעשה מזויף), עליו הנטל להוכיח זאת.
הכחשת חתימת הנאשם על כתב ההתחייבות משמעותה האשמת עורך הדין שאימת את החתימה והגיש את המסמך לתיק בעבירה פלילית חמורה.
אין בידי בית המשפט לקבוע קביעה מהותית כל כך ללא הוכחה של ממש וללא מתן זכות טיעון לעורך הדין האמור.
לא ניתן להסתפק בעדותו הלאקונית של הנאשם והצהרתו של סניגורו (דהיום) כי די בעדות זו, בכדי להוכיח כי אכן כתב ההתחייבות מזויף. למרות שניתנו בתיק מספר הזדמנויות להוכחת טענת הכפירה כנדרש, התעלם הסניגור מהחלטות בית המשפט ולא פעל להוכחת הטענה.
מכאן קובע בית המשפט כי הטענה בדבר פגם והעדר תוקף של כתב ההתחייבות לא הוכחה. התחייבות הסרוקה בתיק הקודם תקפה ובת הפעלה.

הערות טרם חתימה
על פי סעיף 76 לחוק העונשין והפסיקה, בית המשפט חסר שיקול דעת או גמישות במקרה של דרישת התביעה למימוש התחייבות, ואם תנאי ההתחייבות התקיים אזי הוא מחוייב להורות על תשלום סכום ההתחייבות. משקבע בית המשפט כי ההתחייבות עליה חתם הנאשם בהליך הקודם, תקפה, הרי שאין מנוס מלהפעיל התחייבות זו.
בפסק דינו ב-עפמ"ק 712104-01-20 חוולה סלאח נ' מדינת ישראל (9.2.2020) קבע בית המשפט המחוזי בירושלים כי הפעלת התחייבות אינה מהווה פטור מהטלת עונשים אחרים.
במקרה דנן, הואיל וסכום ההתחייבות חורג ממתחם העונש ההולם, יוטל (בנוסף למימוש ההתחייבות) קנס מתון, גם נוכח מצבו הרפואי והכלכלי של הנאשם.
בכדי להימנע מכבילת שיקול דעתו של בית המשפט אשר עשוי לדון בעתיד באי ציות נוסף שיבצע הנאשם, לא מצאתי להטיל על הנאשם עונש של מתן התחייבות כספית.
בקציבת המועד להסרת הבינוי הבאתי בחשבון את חלוף הזמן, הן עובר להשמעת הטיעונים לעונש והן לאחר מכן.

התוצאה
לאור כל האמור אני גוזר על הנאשם את העונשים הבאים:
מאסר על תנאי לתקופה של 3 חודשים והתנאי הוא שבמשך 3 שנים מיום 15.9.2020 לא יעבור הנאשם כל עבירה על דיני התכנון והבניה.
הפעלת התחייבות בסך 33,500 ₪ (שניתנה בהתאם לגזר הדין בתיק הקודם) בתוספת קנס בסך 1,500 ₪. הסכום הכולל של 35,000 ₪ ישולם ב-100 תשלומים חודשיים שווים ורצופים החל ביום 28.8.2020 ובכל 28 לחודש שלאחר מכן. ככל שהקנס לא ישולם אזי ייאסר הנאשם למשך 140 יום. לעניין ביצוע תשלום חלקי יחולו הנחיות סעיף 71 לחוק העונשין.
מועד כניסתו לתוקף של צו הריסת הבינוי או התאמתו להיתר בניה שהוטל ב-ת"פ 210/2010 נדחה ליום 14.9.2020 לצרכי התארגנות.
מובהר לנאשם כי ככל שלא יקיים את צו ההתאמה אזי ניתן יהיה להגיש נגדו כתב אישום נוסף בגין עבירה נוספת של אי קיום צו שיפוטי, דבר העלול להביא להפעלת המאסר על תנאי.
המזכירות תתייק גזר דין זה ב- ב-ת"פ 210/2010.
זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בירושלים תוך 45 יום מהיום.

ניתן היום, כ"א תמוז תש"פ, 13 יולי 2020, בנוכחות ב"כ הצדדים , הנאשם, אחיו (חיג'אזי אבו סביח) ומתורגמנית בית המשפט.