הדפסה

בית המשפט לעניינים מקומיים בירושלים תו"ב 18258-12-17

בפני כבוד השופט דניאל מרדכי דמביץ

בעניין:
מדינת ישראל

המאשימה

נ ג ד

1. אחמד אבו כף
באמצעות ב"כ עוה"ד גרשון קליינר

2. יוסף אבו כף (עניינו הסתיים)

הנאשמים

גזר דין
בעניין הנאשם 1

עניינו של הנאשם 2 הסתיים בדיון ביום 11.2.2020 אשר בו אושר הסדר עונשי שהציגו הצדדים.
גזר דין זה הוא לגבי הנאשם 1 בלבד (שהוא אביו של הנאשם 2), אשר ייקרא להלן - הנאשם.
הנאשם (אחמד אבו כף, ת"ז XXXXXX385) הואשם בבית משפט זה בכתב אישום שהוגש ביום 30.11.2017.

הכרעת הדין
הנאשם הורשע על פי הודאתו בעבירה לפי סעיף 210 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (כפי נוסחו עובר לתיקון 116; להלן - החוק) בכך שלא קיים צו שניתן לפי סעיפים 205 או 206 לחוק.
כתב האישום בתיק זה כולל שלושה אישומים נפרדים, כפי שיפורטו להלן:
האישום הראשון
על פי עובדות כתב האישום, ביום 20.6.1993 נגזר דינו של הנאשם על ידי בית משפט זה ב-ת"פ 3722/1992 ובו, בין היתר, נצטווה להתאים תוספת בנייה בשטח של כ-130 מ"ר (המצויה בשכונת צור באהר בירושלים) להיתר בניה, לרבות באמצעות הריסה, וזאת לא יאוחר מיום 20.9.1994. מעת לעת האריך בית המשפט את מועד ביצוע הצו.
עסקינן באישום שלישי בגין אי ציות לצו ההתאמה (אישום ראשון בגין אי ציות לצו ההתאמה נדון ב-ת"פ 5363/1995; אישום שני בגין אי ציות לצו ההתאמה נדון ב-ת"פ 8924/2011)

האישום השני
על פי עובדות כתב האישום, ביום 15.9.1998 נגזר דינו של הנאשם על ידי בית משפט זה ב-ת"פ 5363/1995 ובו, בין היתר, נצטווה להתאים תוספת בנייה בשטח של כ-233 מ"ר (המצויה בשכונת צור באהר בירושלים) להיתר בניה, לרבות באמצעות הריסה, וזאת לא יאוחר מיום 15.3.2000. מעת לעת האריך בית המשפט את מועד ביצוע הצו.
עסקינן באישום שלישי בגין אי ציות לצו ההתאמה (אישום ראשון בגין אי ציות לצו ההתאמה נדון ב-ת"פ 5171/2008; אישום שני בגין אי ציות לצו ההתאמה נדון ב-ת"פ 8924/2011).
יצויין כי הנאשם 2 (בנו של הנאשם 1) הואשם אף הוא בעניין אישום זה בלבד (233 מ"ר אשר מקורם ב-ת"פ 5363/1995) וההסדר העונשי לגביו כלל קנס של 38,200 ₪ ב-60 תשלומים (קנס בסיס של 29,200 ₪ ועוד 150 ₪ ליום הפרה); מאסר על תנאי של 3 חודשים למשך תקופת תנאי של 3 שנים; דחייה של ביצוע צו ההתאמה למשך שנה (ממועד גזר הדין) - עד יום 11.2.2021.
האישום השלישי
על פי עובדות כתב האישום, ביום 9.11.2009 נגזר דינו של הנאשם על ידי בית משפט זה ב-ת"פ 8171/2008 ובו, בין היתר, נצטווה להתאים תוספת בנייה בשטח של כ-210 מ"ר (המצויה בשכונת צור באהר בירושלים) להיתר בניה, לרבות באמצעות הריסה, וזאת לא יאוחר מיום 15.3.2010. מעת לעת האריך בית המשפט את מועד ביצוע הצו.
עסקינן באישום שני בגין אי ציות לצו ההתאמה (אישום ראשון בגין אי ציות לצו ההתאמה נדון ב-ת"פ 8924/2011).
בגזר הדין ב-ת"פ 8924/2011 הוארכו מועדי ביצוע הצווים בשלושת האישומים האמורים עד ליום 16.5.2013.
במסגרת ערעור שהגיש הנאשם על החלטה מיום 9.5.2017 שניתנה ב-ת"פ 5363/1995 אשר דחתה בקשה לדחיית מועד ביצוע צווי ההתאמה מושאי האישומים האמורים, נדחה מועד ביצוע הצווים עד ליום 17.9.2017 (ע"פ 13112-07-17).
הנאשם לא קיים את צווי ההתאמה (לא על דרך של הריסה ולא על דרך של קבלת היתר כחוק מאת הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים) עד ליום 1.11.2017.
תקופת אי הציות המיוחסת לנאשם בכתב האישום היא 46 יום.
משך אי הציות הכולל (עד היום) הוא 40 חודשים בקירוב.

פרשת העונש
ראיות לעונש
המאשימה הציגה והגישה: צילומים של הבינוי לאורך השנים; חוות דעת כפל שווי (הוגשה לבית המשפט ביום 18.9.1997 - ל-ת"פ 5363/95).
ההגנה הציגה והגישה: מכתב מאדריכל מיום 25.11.2020; צילום תיק חקירה; צילום החלטה של ועדת משנה לתכנון ובניה; סיכום מידע רפואי לגבי הנאשם.
סיכומי המאשימה לעונש
על אף ההליכים המשפטיים שננקטו נגד הנאשם במשך השנים, בנוסף לשלושת התיקים המפורטים בכתב האישום מושא הליך זה, המשיך הנאשם לבצע עבירות בניה בניגוד לחוק ובניגוד להחלטות בית המשפט.
תכנית המתאר שקודמה במסגרת תיק 432328 נדחתה ביום 29.3.2017. יש ניסיון לקדם הליך תכנוני אולם לא ברור מה טיבו ומה סיכויו. כיום אין לבינוי היתר ולא בוצעה הריסה כמפורט בצווי ההתאמה.
לנאשם צומח רווח כלכלי מהבינוי שכן הוא לא היחיד המתגורר בבינוי ויתר המתגוררים נהנים מן הבינוי הבלתי חוקי.
מבוקש להחמיר עם הנאשם בענישה על אף מצבו הכלכלי והרפואי, נוכח חומרת העבירות והצורך בהרתעת הנאשם.
ההחמרה בענישה מתבקשת לאור תיקון 116 לחוק, אף שאינו חל על המקרה דנן, לאור העיקרון המנחה של הפיכת עבירות תכנון ובניה לבלתי משתלמות מבחינה כלכלית.
מבוקש לקבוע את מתחם הענישה על סך 20,000-29,200 ₪ בגין כל אחד מן האישומים.
מבוקש להטיל על הנאשם קנס יומי מתקופת אי הציות ועד מועד מתן גזר הדין ולכל הפחות עד למועד ביקורו של המפקח במקום ביום 15.7.2019. מבוקש לקבוע את מתחם הענישה של קנס יומי בסך של 600-1,400 ₪ בגין כל יום של הפרה.
מבוקש לטיל על הנאשם הוצאות לפי סעיף 79 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן - חוק העונשין) לאחר שהוכח כי הנאשם עושה שימוש לרעה בהליכי משפט וגורם להארכתם והתמשכותם של ההליכים המשפטיים נגדו.
מבוקש להטיל על הנאשם את העונשים הבאים - בגין כל אישום בנפרד:
(1) קנס בסך של 20,000-29,200 ₪;
(2) קנס יומי בסך של 600-1,400 ₪;
(3) הפעלה של ההתחייבות הכספית עליה חתם הנאשם ב-ת"פ 6113/2014;
(4) מאסר על תנאי או מאסר בפועל של שישה חודשים;
(5) דחייה קצרה של מועד ביצוע הצווים לשם התארגנות.
ככל שבקשת המאשימה להטלת עונש מקסימאלי, תידחה, מבוקש להטיל על הנאשם קנס לפי סעיף 63 לחוק העונשין הכולל קנס עד פי 4 משווי העבירות.
פסיקה שציין ב"כ המאשימה:
תו"ב (י-ם) 47700-04-16 מדינת ישראל נ' מוחמד אחמד גאזי מוחמד גוילס (31.10.2018) במסגרתו הורשע הנאשם בעבירה של אי ציות ראשון לצו התאמה של בינוי בשטח של 1,460 מ"ר ונגזרו על הנאשם: קנס כספי בסך 183,400 ₪ (הכולל קנס בסך 29,200 ₪ וקנס בסך 600 ₪ בגין כל יום הפרה); מאסר על תנאי של 6 חודשים למשך 3 שנים; צו התאמה דחוי ב-4 חודשים.
תו"ב (י-ם) 72650-09-16 מדינת ישראל נ' מסבאח עוויסאת (14.11.2018) במסגרתו הורשע הנאשם בעבירה של אי ציות ראשון לצו התאמה של בינוי בשטח של 508 מ"ר שטח עיקרי ו-220 מ"ר מרתף ונגזרו על הנאשם: קנס כספי בסך 478,200 ₪ (הכולל קנס בסך 29,200 ₪ וכן קנס בסך 500 ₪ בגין כל יום הפרה); מאסר על תנאי של 6 חודשים למשך 3 שנים; צו התאמה דחוי ב-4 חודשים.
ערעור שהוגש על גזר הדין - נדחה (עפמ"ק (י-ם) 24139-12-18).
תו"ב (עמ"ק ת"א) 10162/10 מדינת ישראל נ' נ' מוחמד סקחפי (2.2.2014) בו הורשע הנאשם באי ציות לצו הריסה שיפוטי לגבי תוספת בניה של 80 מ"ר שניתן לאחר שקודם לכן ניתן צו הריסה מינהלי. גזר הדין ניתן בגין אי ציות משך שלוש וחצי שנים. נגזרו על הנאשם: קנס בסך 25,000 ₪ בתוספת קנס יומי של 72,000 ₪ (על פי חישוב של 400 ₪ ליום יום עבור 180 ימים), התחייבות בסך 29,000 ₪; מאסר על תנאי של ארבעה חודשים למשך שנתיים.
סיכומי הנאשם לעונש
הנאשם טוען לשתי טענות של הגנה מן הצדק. הראשונה - לנאשם לא נמסרה התראה טרם נקיטת ההליך דנן. בתיק החקירה עולה כי ביום 1.11.2017 תועד כי במקום הושאר מסמך התראה וזימון לחקירה, אולם אין תיעוד לקיומה של ההתראה. השנייה - כתב אישום זה מייחס לנאשם עבירה של אי ציות לתקופה של 43 יום, זאת על אף שמדיניות הלשכה המשפטית היא שלא להגיש כתב אישום בגין תקופה שאינה עולה על 45 יום.
במשך השנים הגיש הנאשם בקשות להארכת מועד ביצוע צווי ההתאמה על בסיס הליך תכנוני שקידם. האדריכל אשר קידם את ההליך התכנוני נפטר ולפיכך לא הוגשו בקשות נוספות להארכת מועד.
כיום הנאשם שכר את שירותיו של האדריכל מר עבד לאפי אשר מקדם הליך תכנוני חדש.
הנאשם שילם את כל הקנסות שהוטלו עליו ולא התחמק מהן.
הנאשם בנה את הבינוי עבור מגורים לו, לבניו ולדודתו. כיום המשפחה המורחבת מתגוררת בבינוי. הנאשם לא מפיק רווח כלכלי מן הבינוי. הנאשם נטל אחריות בגין כל הבינוי אף שהוא מתגורר רק בדירה אחת בשטח שח 112 מ"ר.
הנאשם מבוגר ומצבו הרפואי לא טוב תוך שגם מצבו הכלכלי מושפע מכך הואיל ואינו עובד. לנאשם משתלמת קצבה חודשית מהמוסד לביטוח לאומי.
מבוקש שלא להטיל על הנאשם עונש העולה על סכום שבין 12,000-18,000 ₪. בכל מקרה מבוקש שלא להחמיר עם הנאשם 1 מעבר לעונש שנגזר על הנאשם 2 ביום 11.2.2020.
דברי הנאשם
הנאשם מימש את זכותו לשאת דברים אחרונים בהתאם לסעיף 192 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982.
הנאשם בנה את הבינוי לא רק בשבילו אלא גם בשביל ילדיו והוא לא משכיר את הבינוי.
רעייתו של הנאשם נפטרה בשנת 1999 בעת שהיו לו 5 ילדים קטינים. הנאשם נישא בשנית ומנישואין אלו נולדו לו 5 ילדים. כיום מתגוררות בבית הנאשם 8 נפשות: הנאשם, רעייתו השניה, חמשת הילדים מהאשה החדשה - הגדולה בת 20 והשאר קטינים - וכן בנו בן ה-50 של הנאשם מנישואיו הראשונים. כל המשפחה מתגוררת בדירה בשטח של 112 מ"ר.
הנאשם לא עובד מאז יום 1.1.2005. לנאשם משתלמת קצבת נכות מהמוסד לביטוח לאומי בסך של 3,321 ₪ לחודש בתוספת קצבה לשירותים מיוחדים בסך של 3,334 ₪ לחודש.
בנו הגדול של הנאשם נכה בשיעור של 75% לצמיתות מאז יום 31.10.1990.
מצבו הבריאותי של הנאשם לא טוב. הנאשם עבר לאחרונה ניתוח מעקפים ובנוסף הוא סובל ממחלת הסוכרת וכן מבעיות ראיה.
הנאשם מבקש את רחמי בית המשפט. לשאלת בית המשפט השיב הנאשם כי הוא נטל אחריות על כל המבנה, גם לגבי הדירות בהן מתגוררים ילדיו וכי חלוקה מלאה תיעשה על ידי האדריכל.

הבניית שיקול הדעת השיפוטי על פי תיקון 113 לחוק העונשין - מבוא
לפי סעיף 40ב לחוק העונשין, העיקרון המנחה בענישה הוא קיומו של יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם ובין סוג ומידת העונש המוטל עליו.
לפי סעיף 40ג לחוק העונשין, מלאכת גזירת העונש מתחלקת לשלושה שלבים:
קביעת מתחם העונש ההולם (סעיף 40ג(א) לחוק העונשין): לצורך קביעת מתחם העונש ההולם, יש להתחשב: (1) בערך החברתי המוגן שנפגע מביצוע העבירה; (2) במידת הפגיעה בערך החברתי; (3) במדיניות הענישה הנהוגה; (4) ובנסיבות הקשורות בביצוע העבירה (כמפורט סעיף 40ט לחוק העונשין). (5) בהתאם לסעיף 40ח לחוק העונשין, אם מתחם העונש ההולם כולל קנס אזי לשם קביעתו על בית המשפט להתחשב במצבו הכלכלי של הנאשם.
בעת גזירת הדין יתחשב בית המשפט בנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה (כמפורט בסעיף 40יא לחוק העונשין).
התחשבות בנסיבות שיצדיקו סטייה ממתחם העונש ההולם: שיקולי שיקום (סעיף 40ד) ושיקולים של הגנה על שלום הציבור (40ה).

השלב הראשון: קביעת מתחם העונש ההולם

הערך החברתי המוגן שנפגע

דיני התכנון והבניה נועדו להגן על מספר תכליות:
תכנון - נדרש ניצול זהיר ומחושב של משאבי הקרקע, משאבים שהם מתכלים אינם מתחדשים ומיועדים לשמש את הציבור בכללותו.
תקינות ההליך התכנוני - ההליך התכנוני צריך להתבצע מבלי שנקבעו עובדות מוגמרות בשטח שישבשו את התכנון הציבורי.
שלום הציבור - בינוי המבוצע ללא היתר מראש אינו מפוקח והוא מסוכן לציבור ויכול לפגוע בסביבה.
שוויון והגינות בין האזרחים - יש לאפשר לכלל האזרחים הזדמנות תכנונית שווה. קביעת עובדות בשטח משמעה עקיפה אלימה של ההליך התכנוני על ידי מי שבוחר להתעלם מההליך המסודר החקוק.
כיבוד הדין - פעולה בניגוד לדיני התכנון והבניה משקפת זלזול פומבי בשלטון החוק.

בית המשפט העליון ציין פעמים רבות את החומרה שבה יש לראות עבירות על דיני התכנון והבניה:
"התופעה של בניית מבנים ללא היתר ופניה לקבלת היתר רק לאחר שנקבעו עובדות מוגמרות בשטח - תופעה נפוצה היא, ויש לפעול להכחדתה. יש במעשים כאלה פגיעה חמורה בשלטון החוק ובסדר הציבורי, וככל שמציאות עגומה זו מתמשכת, המציאות היא חמורה יותר, ונדרשת מדיניות ענישה תקיפה ומוחשית כדי להדבירה."
(ר"ע 23/83 בנימין פור נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 533, 535 (1983); דברי כב' השופט דב לוין)

"בנייה שלא כדין היא לא רק תופעה, החותרת תחת התכנון הנאות של הבנייה, אלא השלכותיה מרחיקות לכת יותר: היא בין התופעות הבולטות, הפוגעות בהשלטת החוק. מי שעושה דין לעצמו פוגע באופן הגלוי והברור בהשלטת החוק"
(ר"ע 1/84 אברהם דוויק ואח' נ' ראש העיר ירושלים ויושב-ראש הוועדה המקומית לתכנון ובניה, פ"ד לח(1) 494, 500 (1984); דברי כב' הנשיא מאיר שמגר)

"לצערנו, הפכו עבירות נגד חוקי התכנון והבנייה לחזון נפרץ, ורבים גם טובים איש הישר בעיניו יבנה. זוהי פגיעה חמורה וקשה בשלטון החוק, המזולזל לעין השמש, ואין איש שם אל לב לאזהרות הגורמים המוסמכים ולפסקי הדין של בתי המשפט."
(ע"פ 917/85 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה גליל מזרחי נ' מוסא נימר אבו נימר, פ"ד מא(4) 29, 31 (1987); דברי כב' השופט מנחם אלון)

"תופעת הבנייה הבלתי חוקית הפכה מכת-מדינה – ברבות הימים והשנים צירפה עצמה מכה זו – בצד מכת גניבות רכב – לעשר המכות"
(רע"פ 4357/01 יעקב סבן נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה "אונו", פ"ד נו(3) 49, 60ה (2002); דברי כב' השופט מישאל חשין)

"המאבק בתחומים אלה של בניה שלא כדין הוא סיזיפי, ואין צורך להכביר מלים על "מכת המדינה" רבת הפנים שמילאה את הארץ במקומות שונים. אין סיבה להוציא את הרוח ממפרשי הרשויות, המבקשות להיאבק בכך ככל יכולתן, ולרפות את ידיהן. על הבונים שלא כדין לידע, כפי שנכתב בפי המשיבה בבית המשפט המחוזי, כי כספם מושם על קרן הצבי. בתי המשפט גם מצווים ליתן יד לכך."
(ע"פ 11000/07 יהודה אלמליח נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה אשדוד, סעיף ה(3) להחלטת כב' השופט אליקים רובינשטיין (1.1.2008))

"בית משפט זה עמד לא אחת על כך שעבירות התכנון והבניה הן עבירות המבטאות זלזול בחוק וברשויות, וכי בתי המשפט ימעלו בחובתם אם יתנו לבניה בלתי חוקית להיגרר כך שלא יושם קץ להפקרות"
(רע"פ 8220/15 רשיק כפאיה נ' מדינת ישראל, סעיף 9 להחלטת כב' השופט סלים ג'ובראן (27.12.2015))

ביצוע עבירת בניה פוגע בתכליות דיני התכנון והבניה המפורטות לעיל ונתפס בפסיקה כחמור. על אחת כמה וכמה אמורים הדברים כאשר מדובר באי ציות - בחירה של הנאשם שלא לבצע גזר דין שניתן נגדו.

מידת הפגיעה בערך החברתי המוגן
לעניין עוצמת הפגיעה ישקול בית המשפט את השיקולים הבאים:
היקף העבירה. מדובר בעבירה רחבת היקף. כלל השטח מושא ההליך דנן הוא 573 מ"ר.
הסיכון שהעבירה יוצרת. לא ידוע על סיכון מיוחד שהעבירה יצרה. עם זאת, בינוי שאין לו היתר לא עבר את ההליך התכנוני אשר אחת מתכליותיו היא וידוא שהוא אכן תקין ואינו מסוכן.
הרווח שמביאה העבירה לנאשם. ביצוע העבירה היטיב את מצבו של הנאשם. אף שלא מדובר בבניה עסקית, ברור כי לבני משפחתו של הנאשם המתגוררים במבנה, נחסכת מדי חודש הוצאה בגין שכירת מגורים חוקיים.
התמשכות העבירה אל מול התנהגות הרשויות. הבינוי מושא האישום הראשון נבנה לפני כשלושה עשורים. הבינוי מושא האישום השני נבנה לפני 25 שנים. הבינוי מושא האישום השלישי נבנה לפני כ-15 שנים.
במהלך השנים ניסה הנאשם לקדם הליך תכנוני בדרך של קידום תכנית מתאר בתיק 432328 אשר תכשיר את מלוא שטח העבירות. על בסיס הליך ההכשרה האמור ניתנו לנאשם ארכות לביצוע צווי ההתאמה בשלושת האישומים אשר האחרונה שבהן היתה במסגרת הליך הערעור שצויין לעיל.
כתב האישום בתיק דנן מייחס לנאשם עבירה של אי ציות של 45 יום. עם זאת, הנאשם לא טען כי ביצע הריסה עצמית ומכאן כי בפועל, אי הציות לצווי ההתאמה עודנו נמשך וכיום הנאשם מצוי בהפרה של צווי ההתאמה למעלה מ-3 שנים.
בנסיבות העבירה דנן ניתן לומר כי מדובר בעבירה חמורה אשר הנאשם בחר לבצעה ביודעין.
מדיניות הענישה הנוהגת
ב-ע"פ (י-ם) 50877-01-15 אבו רמילה נ' מדינת ישראל (23.2.2015) נדון אי ציות של הנאשמים לצו התאמת מבנה בן 3 קומות בשטח כולל של כ-744 מ"ר (אשר נבנה שלא כדין) בשכונת שועפט בירושלים לתכניות ולהיתרי הבניה החלים באזור. בית המשפט המחוזי בירושלים הכביד את עונשם של הנאשמים (אשר נגזר על ידי בית משפט זה ביום 10.12.2014 ב-ת"פ 7484/11) וגזר על כל אחד משניהם (עונש כולל לאחר ההכבדה): קנס של 12,000 ₪; התחייבות בסך של 29,300 ₪ למשך שנתיים; צו התאמה דחוי בשנה; קנס (נוסף) יומי בסך כולל של 54,000 ₪ (300 ₪ בגין 180 ימי הפרה לכל אחת משני הנאשמים, קרי קנס יומי כולל של 600 ₪); מאסר על תנאי של שלושה חודשים למשך שנתיים. בקשת רשות ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי - נדחתה (רע"פ 2464/15).
ב-ע"פ (י-ם) 9966-01-13 מחמוד אחמד כאלותי נ' מדינת ישראל (17.7.2013) נדון אי ציות של הנאשם לצו התאמת מבנה בין 5 קומות בשטח של 1,020 מ"ר (אשר נבנה שלא כדין) בשכונת שועפט בירושלים לתכניות ולהיתרי הבניה החלים באזור. בנוסף נדונה עבירת בניה של הוספת קומה בשטח של 225 למבנה (בניה חדשה שלא כדין). בית המשפט המחוזי אישר את גזר דינו של בית משפט זה אשר גזר על הנאשם את עונשים הבאים: בגין אי הציות: הקנס המרבי בחוק לגבי אי ציות (29,200 ₪; סעיף 61(א)(2) לחוק העונשין); קנס של 500 ₪ ליום בגין אי הציות (מדובר ב-860 ימי אי ציות ולפיכך הסכום הוא 430,000 ₪); מאסר על תנאי של 6 חודשים למשך 3 שנים. בגין הבניה החדשה: הקנס המרבי הקבוע בחוק לגבי בניה שלא כדין (75,300 ₪; סעיף 61(א)(3) לחוק העונשין); התחייבות בסך 75,300 ₪ למשך שנתיים. לכלל הבינוי ניתן צו התאמה דחוי ב-3 חודשים לצרכי התארגנות. בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי - נדחתה (רע"פ 6059/13).
ב-תו"ב (י-ם) 72129-07-17 מדינת ישראל נ' סאאד סלאח (31.10.2018) נגזרו על הנאשם מאסר על תנאי של 3 חודשים למשך 3 שנים וכן קנס בסך 29,200 ₪ בגין אי ציות שני לצו התאמה של 190 מ"ר בשכונת ואדי ג'וז בירושלים. באותו עניין לא הוכח קידום הכשרת הבינוי ולכל היותר נטען שהוגשה בקשה לתכנית מתאר נקודתית.
ב-תו"ב (י-ם) 64586-07-17 מדינת ישראל נ' פקיה (18.11.2018) נדון אי ציות שמשכו כחודשיים וחצי לצו התאמת תוספת בנייה המצויה בשכונת בית חנינה בירושלים, בשטח של כ-390 מ"ר ומרפסות בשטח של כ-12.6 מ"ר. בנסיבות העבירה שכללו הימצאות בהליך הכשרה נגזרו של הנאשם: מאסר על תנאי לתקופה של 3 חודשים למשך 3 שנים וקנס כספי בסך 25,000 ₪. בהתחשב בזמן שחלף עד שמיעת הטיעונים לעונש והן לאחריה, מועד כניסתו לתוקף של צו הריסת הבינוי או התאמתו להיתר בניה נדחה ב-6.5 חודשים.
ב-ת"פ (י-ם) 12292/11 מדינת ישראל נ' עבדאללה אבו פרחה (23.10.2012) דן בית משפט זה באי ציות משך 296 יום לצו התאמה של בינוי בשטח של 520 מ"ר. על הנאשם נגזר באותו עניין, בין היתר, קנס כולל של 170,000 ₪. בהנחה שסכום זה כלל את הסך של 29,200 ₪ כעונש הבסיס המירבי לפי סעיף 61(א)(2) לחוק העונשין, מתקבל קנס יומי של 475 ₪ ליום.
ב-תו"ב (י-ם) 72057-01-17 מדינת ישראל נ' חסאם עאבדין (14.7.2019) נגזר דינו של נאשם אשר הורשע על פי הודאתו באי ציות ראשון, במשך 3 חודשים (ובפועל, עד מתן גזר הדין - במשך 34 חודשים), לצו התאמה של 100 מ"ר בשכונת בית חנינה בירושלים. בנסיבות קשייו הכלכליים של הנאשם נגזרו עליו מאסר על תנאי של 3 חודשים למשך תקופת תנאי של 3 שנים וקנס בסך 22,000 ₪. ביצוע צו ההתאמה נדחה ב-4 חודשים.
עולה כי הענישה בגין עבירות כגון דא כוללת: מאסר על תנאי של עד 6 חודשים למשך עד שלוש שנים; עד הקנס המרבי הקבוע בסעיף 61(א)(2) לחוק העונשין (29,200 ₪) בתוספת קנס יומי, ככל שמדובר בעבירה שיש לה יסודות כלכליים (וכן מאסר חלף קנס); התחייבות עד לסכום הקנס. בנוסף ניתנת דחייה של 3-12 חודשים בביצוע צו ההתאמה.

נסיבות הקשורות בביצוע העבירה
מתוך רשימת הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה המנויות בסעיף 40ט(א) לחוק העונשין, רלוונטיות לענייננו הנסיבות הבאות (מספריהן להלן - כמספריהן בחוק):
(1) התכנון שקדם לביצוע העבירה - עבירות בתחום התכנון והבניה הן עבירות מתוכננות. הן דורשות התארגנות מוקדמת, גיוס משאבים כלכליים נכבדים וכן שכירת אנשי מקצוע שיבצעו את העבודות האסורות. הבחירה של הנאשם שלא לציית לצווי ההתאמה היתה בחירה מודעת מראש.
(4) הנזק שנגרם מביצוע העבירה - הקמת קומפלקס מגורים שלם והותרתו על תילו ללא היתר ובניגוד לצווי ההתאמה מהווה פגיעה חמורה בכלל הערכים המוגנים.
(5) הסיבות שהביאו את הנאשם לבצע את העבירה - במשך השנים קידם הנאשם הליך תכנוני בדרך של קידום תכנית מתאר לקרקע עליו הוקם הבינוי במסגרת תיק 432328. ברם, ביום 9.7.2017 דחתה הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז ירושלים את התכנית בתיק האמור וביום 18.7.2017 נגנזה התכנית.
לא למותר להזכיר כי תקופת אי הציות משוא ההליך דנן היא מיום 17.9.2017 - לאחר שלא היה הליך תכנוני פעיל.
מאז מועד דחיית תכנית המתאר המוצעת ועד עתה, לא קודם הליך תכנוני כלשהו. הנאשם הציג מסמך מאדריכל הנושא תאריך 25.11.2020, יום לפני מועד דיון הטיעונים לעונש, בו ציין האדריכל כי הנאשם פנה אליו בכדי לקדם הליך תכנוני. לא ברור מתי בוצעה הפניה לאדריכל והאם פעל הנאשם לקדם הליך תכנוני ב-3 השנים האחרונות מאז שפג תוקפה של הארכה האחרונה שקיבל ועד למועד דיון הטיעונים לעונש.
בדיון הטיעונים לעונש טען הסניגור כי האדריכל ששמו גדעון, אותו שכר הנאשם בעבר לקידום ההליך התכנוני, היה גם מגיש בקשות ארכה לביצוע צווי התאמה, אולם האדריכל נפטר ולפיכך, ובטעות, לא הוגשו בקשות נוספות. טענה זו לא הוכחה ולא הוצגו אסמכתאות להוכחת קידום הליך תכנוני כלשהו על ידי האדריכל הנטען, לפיכך אין בידי בית המשפט לקבל טענה זו. יתירה מזאת, בתקופה הרלבנטית לכתב האישום לא היה הליך תכנוני אשר על יסודו ניתן היה לקבל ארכה לפי סעיף 207 לחוק, משמע במקרה דנן לא מדובר בעבירה טכנית אלא באי ציות מהותי ללא כל הליך תכנוני שיש בו כדי להציג אופק להכשרת הבינוי.
עולה כי בעבר ניסה הנאשם לקדם הליך תכנוני לבינוי ואף נראה היה כי ההליך מתקדם. עם זאת, נכון למועד מתן גזר דין זה, מצוי הנאשם בתקופה של כ-40 חודשים בהם לא ציית לצווי בית המשפט, לא הגיש בקשות למתן ארכה לביצוע צווי התאמה ולא קידם הליך תכנוני כלשהו.
עונש קנס - מצבו הכלכלי של הנאשם
מתחם העונש ההולם כולל עונש קנס.
נטען כי מצבו הכלכלי של הנאשם לא שפיר גם עקב נצבו הרפואי. עם זאת, משהובהר כי בשטחים מושא האישומים דנן מתגוררים מספר משקי בית אשר נראה כי גם הם יישאו בעונש הקנס אשר יוטל על הנאשם, אין לגורם זה השפעה על מתחם העונש ההולם.
מתחם העונש ההולם
נוכח נתוני חומרת העבירה שבפני נראה כי מתחם הענישה הראוי לעבירת אי ציות לצו התאמה שניתן לגבי בינוי רחב היקף שאינו כלכלי ובהינתן מצב כלכלי לא משופר של הנאשם הוא:
מאסר על תנאי של עד 6 חודשים למשך עד 3 שנים;
עד מלוא הקנס הקבוע בסעיף 61(א)(2) לחוק העונשין (29,200 ₪; ובכל מקרה לא פחות מ-20,000 ₪) עם אפשרות של תוספת קנס יומי ;
דחיה של 3-12 חודשים בביצוע צו ההתאמה.

השלב השני: נסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה
מתוך רשימת הנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה המנויות בסעיף 40יא לחוק העונשין, רלוונטיות לענייננו הנסיבות הבאות:
(2) הפגיעה של העונש במשפחתו של הנאשם - ברי כי עונש כספי ישפיע על הנאשם ומשפחתו. עם זאת, נוכח ריבוי משקי הבית הנהנים מן העבירה אין מקום להקל עם הנאשם. הנסיבות מצדיקות פריסה לתשלומים אך לא הפחתה בשיעור הקנס.
(4) נטילת האחריות של הנאשם על מעשיו, וחזרתו למוטב או מאמציו לחזור למוטב - הנאשם הודה במיוחס לו.
(5) מאמצי הנאשם לתיקון תוצאות העבירה ולפיצוי על הנזק שנגרם בשלה - נטען כי הנאשם פועל לתיקון תוצאות העבירה, אולם מכתב האדריכל שהוצג אינו מעלה דבר לגבי קיומו של הליך תכנוני פעיל. הבינוי האסור גם לא נהרס.
(6) שיתוף הפעולה של הנאשם עם רשויות אכיפת החוק; ואולם כפירה באשמה וניהול משפט על ידי הנאשם לא ייזקפו לחובתו - הנאשם הודה באישום ללא צורך בניהול הליך הוכחות.

השלב השלישי: מיום 10.7.2012שיקולי שיקום ושיקולים של הגנה על שלום הציבורתיקון מס' 113
אין במקרה דנן שיקולי שיקום ושיקולים של הגנה על שלום הציבור אשר יש בהם כדי להצדיק חריגה ממתחם העונש ההולם.ס"ח תשע"ב מס' 2330 מיום 10.7.2012 עמ' 104 ( ה"ח 241)

הערות טרם חתימה
בשלב הסיכומים לעונש טען הסניגור לראשונה לגבי אי מתן התראה לנאשם טרם הגשת כתב האישום. אמנם סעיף 151 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 מאפשר העלאת טענות מקדמיות (כגון טענה זו הנובעת מסעיף 149(10) לחוק) בכל שלב של המשפט, אולם במקרה דנן אין לשעות לטענה:
הטענה, כפי שנטענה, דורשת בירור עובדתי מדוקדק - שלא בוצע.
הנאשם היה מיוצג (על ידי מייצג קודם) בעת מתן הודאתו באישומים המיוחסים לו בדיון ביום 17.7.2019, זאת לאחר שהוא נכח עם עורך דינו גם בדיון קודם (7.5.2019), כך שבוודאי היה לו די זמן לבחון את מצבו המשפטי עובר להודאתו.
לאחר ההודאה וההרשעה התקיימו שני דיונים שבהם נכח הסניגור הנוכחי (11.2.2020; 25.11.2020), עוד טרם דיון הטיעונים לעונש, וגם בהם לא טען הסניגור הנוכחי דבר לגבי טענה מקדמית שיש לנאשם.
ביום 4.6.2019 בוטל כתב אישום ב-תו"ב 64560-10-17 אשר גם הוא התנהל נגד הנאשם ואחרים, בהיותם מיוצגים על ידי אותו עורך דין קודם שייצג גם בתיק כאן. החזרה מהאישום בתיק האמור בוצעה על פי הודעת המאשימה מחמת "פגם שנפל במתן התראה בטרם הגשת כתב האישום" (כלשון הודעת המאשימה באותו תיק).
ברי כי אם ליקוי כאמור היה גם בתיק דנן אזי היה הדבר מובא במועד בפני בית המשפט - אם לא על ידי המאשימה עצמה אז על ידי המייצג דאז.
לא הוצג ולו קצהו של טיעון שהיה בו, אילו הושמע בפני המאשימה עובר להגשת כתב האישום, כדי להוות שיקול של ממש לבחינת אי הגשת כתב האישום.
בטיעוניו לעונש טען הסניגור כי תקופת אי הציות היא 43 יום וכי המאשימה לא מגישה כתבי אישום לגבי תקופה שהיא פחות מ-45 יום. הטענה אינה נכונה מן הטעם שמדובר בתקופת אי ציות של 46 יום. מעבר לכך מדובר בתקופת אי ציות בלתי תחומה אשר מגיעה נכון להיום אל מעבר ל-40 חודשים. טענת ההגנה אינה מצדיקה אפוא כל "הנחה" לנאשם.
עיינתי בכלל גזרי הדין שניתנו בגין כל אחד משלושת הבינויים מושאי כתב האישום דנן. ב-ת"פ 8924/2011 ניתן ביום 15.5.2012 גזר דין שאישר הסדר עונשי שהושג בין ב"כ הצדדים לגבי כלל אי הציותים במקביל לאישומים מושאי ההליך כאן (אי ציות ראשון לגבי 210 מ"ר; אי ציות שני לגבי 130 ו-233 מ"ר). גזר הדין כלל קנס בסך 80,000 ₪ ב-60 תשלומים.
עוד אבן דרך לקביעת העונש ההולם במקרה דנן הוא סכום הקנס שהוטל (לפי הסכמת הצדדים) על הנאשם 2 בתיק דנן ביום 11.2.2020 - בגין אחריות משותפת עם הנאשם 1 רק לגבי האישום השני המיוחס לנאשם 1 : 38,200 ₪, תוך שהתובע הבהיר שמדובר בקנס בסיס של 29,200 ₪ (סעיף 61(א)(2) לחוק העונשין) בתוספת קנס יומי של 150 ₪ לכל יום הפרה (45 יום).
בנסיבות היקף הבניה הכולל מצאתי להטיל על הנאשם 1 בגין כל אחד מהאישומים קנס כפי הקנס שהוטל על הנאשם 2 (ובסך הכל: שילוש הסכום).
ביום 19.10.2015 הגיעו הצדדים להסדר עונשי במסגרת ת"פ 6113/2014 בו הנאשם דנן היה הנאשם. במסגרת גזר הדין שאישר את ההסדר, הוטל על הנאשם ליתן התחייבות על סך 55,000 ₪ להימנע מעבירה על הוראות סעיפים 145, 204 ו-210 לחוק התכנון והבניה בתוך תקופה של 24 חודשים החל מיום 25.10.2016. עיון בתיק מעלה כי ההתחייבות האמורה אכן נחתמה בו ביום (בגוף ההתחייבות לא צויין סעיף 210 לחוק, אולם אין זה פגם מטריאלי - כפי שנקבע ב-עפמ"ק (י-ם) 72104-01-20 חוולה סלאח נ' מדינת ישראל (9.2.2020)). הואיל ואי הציות במקרה דנן החל ביום 17.9.2017, הרי שהתקיים התנאי להפעלת ההתחייבות.
סעיף 76 לחוק העונשין - חד וברור. את שאינו טעון הבהרה שב והבהיר בית המשפט העליון ב-רע"פ 4123/17 ירדן שוחט נ' מדינת ישראל (25.6.2018): לא ניתן לדחות את מועד מימושה של התחייבות כספית. משדרשה המאשימה מימוש התחייבות כספית תקפה, בית המשפט חסר שיקול דעת בעניין ועליו להורות כן.
בגזר הדין שניתן בעניינו של הנאשם 2 ביום 11.2.2020 ניתנה ארכה של שנה לביצוע צו ההתאמה בעניין הבינוי מושא גזר הדין בתיק המקור 5363/95.
נוכח ציר הזמן שנוצר בשל מועד מתן גזר הדין, נדחה מועד ביצוע כלל צווי ההתאמה על ידי הנאשם 1 בשלושה חודשים לצרכי התארגנות. אין בכך כדי להפטיר את הנאשם 2 מחיובו על פי גזר הדין שניתן בעניינו.
בעניין עונש מותנה אשר תכליתו לתמרץ את הנאשם לציית לגזר הדין (במקרה דנן - צווי ההתאמה אשר ניתנו זה מכבר), מצאתי להטיל מאסר על תנאי, מבלי להטיל התחייבות כספית. סבורני כי אין מקום לכבול את שיקול דעתו של בית המשפט אשר ידון בעתיד בעניינו של הנאשם באמצעות הטלת התחייבות כאן, מה גם שאין קושי לבסס הטלת קנס כספי בסכומים ניכרים ביותר במקרה של אי ציות (על יסוד סעיף 246 לחוק וסעיפים 61(א)(4) ו-61(ג) לחוק העונשין).
מדובר בעבירה נרחבת ומתמשכת - לתועלת מספר משקי בית. העונש - בהתאם.

התוצאה
לאור כל האמור אני גוזר על הנאשם את העונשים הבאים:
מאסר על תנאי לתקופה של 6 חודשים והתנאי הוא שבמשך 3 שנים מיום 2.5.2021 לא יעבור הנאשם כל עבירה על דיני התכנון והבניה.
מופעלת בזאת התחייבות על סך 55,000 ₪ שניתנה על ידי הנאשם בהתאם לגזר הדין ב-ת"פ 6113/2014. בנוסף, נגזר על הנאשם לשלם קנס בסך של 114,600 ₪ (בגין שלושת האישומים יחדיו) .
כלל התשלום (169,600 ₪) ישולם ב-60 תשלומים חודשיים שווים ורצופים החל מיום 15.4.2021 ובכל 15 לחודש שלאחריו. במקרה של אי תשלום הקנס, ייאסר הנאשם למשך 678 ימים תמורתו (יום מאסר בגין כל 250 ₪ שלא ישולמו) .
מועד ביצוע צווי ההתאמה מושאי ההליך דנן (שהוטלו ב-ת"פ 3722/1992, ת"פ 5363/1995 ו-ת"פ 8171/2008) על ידי הנאשם 1 נדחה ליום 2.5.2021 לצרכי התארגנות. ארכה זו אינה חלה לגבי הנאשם 2.
מובהר לנאשם שאם עד מועד כניסת צווי ההתאמה לתוקף לא יהיה בידו היתר ל כלל הבינוי מושא ההליך דנן, ניתן יהיה להגיש נגדו כתב אישום בגין עבירה נוספת של אי-קיום צו שיפוטי, דבר שעשוי להביא להפעלת המאסר על תנאי.
זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בירושלים תוך 45 יום מהיום.
המזכירות תתייק גזר דין זה ב-ת"פ ת"פ 3722/1992, ת"פ 5363/1995 ו-ת"פ 8171/2008.

ניתן היום, כ' שבט תשפ"א, 02 פברואר 2021, בנוכחות הנאשם, ב"כ הצדדים ומתורגמן בית המשפט .