הדפסה

בית המשפט השלום בחיפה 23

בפני כבוד השופטת שולמית ברסלב

התובעים

  1. שמעון עמר ת.ז XXXXXX115
  2. אביבה עמר ת.ז XXXXXX269

ע"י ב"כ עוה"ד אלי כהן

נגד

הנתבעת

י. נ. ד. י השקעות בע"מ ח.פ 513006825

פסק דין

עסקינן בתביעה לתשלום פיצויים בגין ליקויי בנייה.

רקע עובדתי
2. ביום 18.6.09 רכשו התובעים מהנתבעת את דירה מס' 3 בבניין הנמצא ברחוב התאנים 39 קרית אתא, וידוע כחלקה 82 בגוש 11025 (להלן: "הדירה", "הבניין", ו-"חוזה המכר", בהתאמה).
בד בבד נחתם נספח השינויים, במסגרתו הצהירו התובעים, בין היתר, כי כבר הושלמה בנייתה של הדירה, לרבות מתקניה והאביזרים המותקנים בה (להלן "נספח השינויים").
3. ביום 12.8.09 נמסרה החזקה בדירה לתובעים. התובעים אישרו את קבלת החזקה בדירה ונחתם פרוטוקול מסירה בו צויינו ליקויים שונים (15 במספר).
4. ביום 1.9.09 אישרו התובעים למהנדסת הועדה המקומית קרית אתא כי אין להם תביעות מהעיריה בקשר למעקה בדירתם.

המחלוקת
5. חמש סוגיות עיקריות טעונות הכרעה, בשלב זה, כמפורט כדלקמן:
האחת, האם התביעה התיישנה? ולחלופין, חל שיהוי בהגשתה ; השנייה, ליקויי הבנייה שהתגלו בדירה; השלישית, זכות הנתבעת לביצוע התיקונים; הרביעית, ירידת ערך; והחמישית, נזק לא ממוני. נדון להלן בכל טענה וטענה.

האם התביעה התיישנה?
6. לטענת הנתבעת, התובעים לא הודיעו לה על הליקוים בחלוף תקופות הבדק והאחריות הנקובות בחוק המכר (דירות), או בכלל; ונודע לה על טענות התובעים אך ורק עם הגשת התביעה (ביום 30.5.16), בחלוף תקופת ההתיישנות.
7. לטענת התובעים, עצם העלאת הטענה, בנסיבות, נגועה בחוסר תום לב. מכל מקום, התביעה מושתתת הן על חוק המכר (דירות) והן על דיני הנזיקין, וממועד מסירת החזקה בדירה ועד הגשת התביעה טרם חלפה תקופת ההתיישנות. כך גם, לשיטתם, חל בנסיבות סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין.
8. בהתאם להוראת סעיף 4א לחוק המכר (דירות) התשל"ג- 1973, כנוסחו במועד הרלוונטי (טרם תיקון מס' 5 - לעיל ולהלן "חוק המכר (דירות)"):
"(א) הקונה יהיה זכאי להסתמך על אי התאמה –
(1) שניתן היה לגלותה בעת העמדת הדירה לרשותו, אם הודיע עליה
תוך שנה מאותו מועד;
(2) ש לא ניתן היה לגלותה בבדיקה סבירה בעת העמדת הדירה
לרשותו, אם הודיע עליה למוכר תוך זמן סביר לאחר שגילה
אותה".

הוראת סעיף 4 לחוק המכר (דירות), לאחר תיקון תש"ן, מתחה את גבולות ההודעה, ואפשרה לקונה להודיע על אי התאמה גלויה לעין שניתן היה לגלותה בבדיקה סבירה בעת מסירת הדירה גם במהלך שנה לאחר מכן. תכלית הסעיף להקל עם הרוכש, אך לעיתים יגרום לשלילת התרופה ממנו. כאמור ב- "חוק מכר (דירות) התשל"ג-1973" (ספר "הפרוש הקצר לחוקים במשפט הפרטי", עריכת א. זמיר, מ. א. ראבילו, ג. שלו, הוצ' המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי ומיכאל סאקר, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים, התשנ"ו-1996 עמוד 484 -להלן "ספר חוק המכר"):
"סעיף 4א, שהוסף לחוק בתיקון תש"ן, עוסק בנטלי בדיקה והודעה. הסתמכות הקונה על אי-התאמה מותנית בכך שיודיע עליה תוך זמן סביר לאחר גילויה למעשה, ובמקרה של אי- התאמה שניתן היה לגלותה בעת המסירה - לא יאוחר משנה אחת מן המסירה. אם הקונה לא עמד בנטלים אלו, נשללת כליל זכותו להסתמך על אי-התאמה. בעוד שלפי החוק המקורי, לעולם הספיקה הודעה תוך זמן סביר לאחר הגילוי בפועל של אי-התאמה, הרי לפי החוק המתוקן, הודעה כזו תספיק רק אם מדובר באי-התאמה שלא ניתן היה לגלותה בבדיקה סבירה בעת מסירת הדירה. במקרים רבים, סעיף 4א מקל על הקונה לעומת נטל ההודעה בחוק המכר הכללי: האפשרות לדחות את ההודעה לתום השנה הראשונה; האפשרות להודיע על פגמים נסתרים תוך זמן סביר אחרי התגלותם, ולא מיד אחרי התגלותם; והקוגנטיות הברורה של סעיף 4א, ... אולם לגבי אי-התאמות שאינן נסתרות, עלול סעיף 4א לשלול את המשמעות המעשית של הארכת תקופות האחריות של המוכר לפי סעיף 4 והתוספת...".

(וראו גם: ע"א 39022-06-14 שטיינר נ' אלטרוביץ' (31.12.14) - להלן "עניין שטיינר"; ע"א 2299/99 שפייר נ' חברת דיור לעולה בע"מ, פ"ד נה(4) 213(2001) – להלן "עניין שפייר"; ע"א (חיפה) 4445/90 "עמיגור" (ניהול נכסים) בע"מ נ' מאיוסט (17.4.1994) – להלן "ענין עמיגור"; ע"א (י-ם) 26648-03-15 מצפור אדומים בע"מ נ' צרפי (24.5.15); רע"א 2988/11 שיכון עובדים בע"מ נ' זכאי (4.7.11) – להלן "ענין זכאי").
9. ההודעה על אי-התאמה לא טעונה צורה מיוחדת (בהעדר הסכמה אחרת), ויש לשלחה בדרך המקובלת בנסיבות העניין. לעיתים ניתן להסתפק בהודעה בעל-פה ואפילו בהודעה על דרך התנהגות. עוד נפסק כי גם כשהוסכם בחוזה שעל ההודעה להישלח בכתב, משנמסרו הודעות בעל-פה, והמוכר הסכים לקבלן, הוא לא יוכל להתכחש להן. מכל מקום, אם הגיעה ההודעה למוכר, הוא לא יוכל לטעון שלא קוים הנטל להודיע בדרך המוסכמת או בדרך המקובלת (ראו: זמיר -חוק המכר ב עמוד 540; ענין זכאי, שם; ע"א 2697/04 גלמן נ' כהן פיתוח-דרעד (25.12.05) ורע"א 830/06 גלמן נ' כהן פיתוח-דרעד (2.4.08); ע"א 8938/01 אביצור נ' חפציבה חברה לבניין עבודות ופיתוח בע"מ, פ"ד נז(6) 83 (2003) – להלן "ענין אביצור"; ת"א(י-ם) 368/89 לוי נ' מבט בניה (27.2.92); עניין שטיינר, שם; וראו גם: ענין עמיגור, שם).

ומן הכלל אל הפרט -
10. הדירה נמסרה לתובעים ביום 12.8.09. מכאן, היה על התובעים להודיע לנתבעת על ליקויים גלויים לכל היאוחר עד ליום 12.08.10 ; ועל ליקויים נסתרים תוך זמן סביר מעת גילויים. האם התובעים עמדו בנטל ההודעה?
11. התובע הצהיר כי הנתבעת נעלמה מהבניין, והתעלמה מהליקויים בדירה. לדבריו, בחלוף תקופה מסויימת הדיירים בבניין זומנו לחקירה במשרדי מס ערך מוסף שהתנהלה כנגד הנתבעת בגין אי סדרים כספיים, בגינם הועמד מר גיא לדין. משכך, הם לא הופעתו שמר גיא נעלם ולא ענה להם (או לכל דייר אחר).
12. בחקירתו הנגדית העיד התובע (ראו: עמוד 3 לפרוטוקול שורה 27 עד עמוד 4 שורה 7) כי:
"ת. פניתי אליו [למר גיא- ב.ש.] בעל פה, הוא כל הזמן היה באזור. היתה לו מבנה ליד התאנים 39 פניתי אליו בעל פה והוא אמר שהוא יתקן כמו שהוא אמר לכל הדיירים. אחרי שהוא אמר שהוא יתקן שמעתי שהוא הלך מכות עם דייר, בקומת הקרקע שהוא היה אמור לתקן להם את המרפסת המשופעת, מאז הוא נעלם. אותו דבר עם הפנטהאוז, אשר הפך להיות רטוב עם מים. היו לו בעיות עם כל הדיירים, הוא תבע את סמדר והפסיד. אחרי חודש או חודשיים הזמינו אותי מע"מ לחקירה.
ש. בסעיף 5 לתצהיר אתה כותב שהקבלן נעלם מהבניין.
ת. הוא לא היה שם המון זמן, לא הבנת מה אמרתי. תחילה הוא היה שם אחרי חודש ומשהו שהוא רב עם הדייר השכן, רב מכות, בלעה אותו האדמה, הוא נעלם.".

13. אמנם מדובר ב'עדות יחידה' של בעל דין, כמשמעה בסעיף 54 לפקודת הראיות [נוסח חדש] התשל"א-1971 (להלן "פקודת הראיות"), ביחס אליה אנו מצווים בזהירות יתירה בטרם אימוצה. עם זאת, בנסיבות, לרבות מכלול הראיות שלפני, הגיונם של דברים כמו גם התרשמותי הבלתי אמצעית מעדות התובע - מצאתי לקבלה (והשוו: ע"א 765/18 חיון נ' חיון (1.5.19); ע"א 51059-02-14 עיריית לוד נ' אלמליח (4.2.15) ו-רע"א 1671/15 אלמליח נ' לוד (17.5.15); ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' לופו פ"ד(2) 559 (2000); ע"א 761/79 פינקל נ' הדר חברה לביטוח בע"מ פ"ד לה(2)48 (1980); ע"א 295/89, רוזנברג נ' מלאכי, פ"ד מו(1) 733; רע"א 33/07, רושקנסקי נ' תעבורה מיכל מלט בע"מ (2007); ע"א 8143/14 חלפון נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ (29.1.17); י. קדמי " על הראיות", חלק רביעי, התש"ע-2009 עמוד 1430 ואילך- להלן "על הראיות").
עדות התובע גם קיבלה מספר חיזוקים במכלול הראיות שלפני, לרבות בעדותו של מר גיא.
14. מטעם הנתבעת העיד מנהלה, מר מיקי גיא, אשר לדבריו אשתו היא בעלת המניות בנתבעת (לעיל ולהלן: "מר גיא"). מר גיא הודה כי בשנת 2009 סיימה הנתבעת את הדירה האחרונה בבניין, ו-"בשנת 2010 מכרנו את הדירה האחרונה ומאז היא לא עוסקת בבנייה" (ראו: עמוד 8 לפרוטוקול שורות 23-25).
עוד הודה מר גיא כי הוגש נגדו כתב אישום בגין העלמת מס, הגם שלפי אחת מגרסאותיו כתב האישום הוגש כנגד חברות אחרות אותן ניהל ולא כנגד הנתבעת. כמו כן מר גיא הודה כי כל הדיירים בבניין נחקרו על ידי רשויות המע"מ. מר גיא הודה גם כי הורשע (הגם שבד בבד טען כי האישום הוא של הנתבעת ולא שלו באופן אישי), ולדבריו, ריצה 12 חודשי מאסר, החל מיום 10.6.12 ועד ליום 29.6.13 (לאחר ניכוי שליש מעונשו - ראו: עמוד 7 שורות 7-36).
15. עדות זו תומכת בגרסת התובע, בדבר עזיבת הנתבעת את הבנין ואי מתן מענה, כמו גם בשיחות השניים בשלב בו עדיין נמצא מר גיא במבנה שלו באתר . עדות מר גיא גם תומכת בגרסת התובע באשר לחקירות במע"מ, סכסוך עם דייר אחר (ראו: עדות מר גיא בעמוד 7 לפרוטוקול שורות 21-26 ; עמוד 9 לפרוטוקול, שורות 10-13; עמוד 8 לפרוטוקול שורה 34 עד עמוד 9 לפרוטוקול שורות 1-2).
16. זאת ועוד. הנתבעת לא הציגה כל מסמך בדבר מועד מכירת הדירה האחרונה בבנין או מועד הפסקת פעילותה בבנייה. כך גם הנתבעת לא המציאה את גזר הדין (כמו גם את כתב האישום והכרעת הדין) או כל מסמך אחר המעיד על תקופת מאסרו של מר גיא. כשל זה יפעל לחובתה, ומהווה חיזוק (שלילי) לגרסת התובעים בענין דא. חזקה שבעובדה היא, הנעוצה בהגיון ובניסיון החיים, לפיה דין ההימנעות כדין הודאה בכך שאילו הובאה אותה ראיה, שהיא בהישג ידו ואין לכך הסבר סביר, הייתה פועלת לחובת הנמנע (ראו: ע"א 2112/17 גרסט נ' נאווויז'ן בע"מ (2.9.18); ע"א 3523/15 מפעלי תרנ"א מלונאות ונופש נ' רמ"י (19.3.17); בע"מ 2468/11, פלוני נ' פלונית (26.5.11); רע"א 3961/10, המל"ל נ' סהר חברה לתביעות בע"מ (26.2.12); ע"א 78/04, המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ פ"ד סא(3)18 (2006); ע"א 548/78, שרון נ' לוי, פ"ד לה(1), 736 (1980); על הראיות, עמוד 1865).
17. יתירה מכך. הוכח שהתובעים טרחו והזמינו מומחה, המהנדס צ'רבינסקי, לשם בדיקת הליקויים בדירה, והלה פרטם בחוות דעתו מיום 8.11.09, קרי: בטרם חלפה שנה מ מועד מסירת החזקה בדירה. עובדה זו תומכת בטענת התובעים כי הודיעו על הליקויים למר גיא, בסמוך לאחר מסירת החזקה ועת עוד שהה באתר. מנגד, טענה כי התובעים טרחו להזמין חוות דעת מטעמם , שהעידה כי יש ליקויים בדירה ולא הודיעו על ממצאיה למר גיא, אשר לשיטת שניהם בשלב זה עוד היה באתר, לא עולה בקנה אחד עם שורת ההגיון והשכל הישר.
18. אם לא די בכך, מר גיא הודה כי היה בדירת התובעים, הגם, שלשיטתו, "הוא [התובע – ב.ש.] לא התלונן על ליקויים" (ראו: עמוד 9 לפרוטוקול שורות 3-4). הודאה זו תומכת בגרסת התובע לפיה פנה למר גיא והלה התחייב לתקן את הטעון ליקוי. שכן, א ם וככל שבדירת התובעים הכל היה תקין – מה לו למנכ"ל הנתבעת, מר גיא, לבקר בבית התובעים?.
מנגד, התובעים הצביעו על ליקויים כבר בפרוטוקול המסירה, וכחודשיים שלושה לאחר מכן, אף הזמינו מומחה שיבדוק את הליקויים בדירה. משכך, לא סביר שביקור מר גיא בדירה לא יועד למטרת בדיקת הליקויים להם טענו עו התובעים בשלב זה; ולמצער, כי ביקורו בדירה לא נוצל על ידי התובעים גם על מנת לשטוח לפניו את טענותיהם אלה.
19. כך גם בהתאם לחוק חוזה המכר (דירות), כנוסחו במועד הרלוונטי, תקופת הבדק נעה בין שנה לשבע שנים (תלוי בסוג הליקוי) ממועד מסירת החזקה בדירה (12.8.09); ותקופת אחריות בת 3 שנים לאחר מכן. ברם, לא נטען, וממילא לא הוכח, כי הנתבעת ביצעה תיקונים בבניין ובדירה (לרבות הליקויים המפורטים בפרוטוקול המסירה) בתום תקופת הבדק או בכל מועד אחר. כאמור, מר גיא הודה כי הנתבעת הפסיקה את פעילותה בבניה בשנת 2010.
20. משכך, הוכח לפני כי התובע הודיע למנהל הנתבעת, מר גיא, בעל פה על הליקוים בדירה בטרם חלוף שנה.
21. אמנם, אין לפני מסמך בכתב, אך, הודעה על אי התאמה לא טעונה צורה מיוחדת. בענין זה לא נעלמה מעיני הוראת סעיף 20.9 לחוזה המכר בה הוסכם שעל ההודעה להשלח בכתב (וראו גם סעיף 8.1.2), אך משמצאתי כי התובעים הודיעו על הליקויים לנתבעת - אין מקום להדרש לטענתה כי התובעים לא עמדו בנטל ההודעה. ויוזכר – ההודעה בכתב נדרשת רק כדי לוודא שהנתבעת יודעת על הליקויים ותוכל לתקנם כנדרש (והשוו: ענין עמיגור, שם) ; ת.א. (מחוזי י-ם) 1189/95 אילוז נ' קוטלר עדיקא חברה לבניה בע"מ (20.3.03)).
22. הדברים אמורים במיוחד לאור הודאת הנתבעת בדבר הפסקת פעילותה בבנייה במהלך שנת 2010. הנתבעת בחרה, מטעמיה היא, שלא להמציא כל מסמך באשר למועד המדויק של הפסקת פעילותה בבנייה (ואף של מועד מכירת הדירה האחרונה), למרות שלא היתה כל מניעה לעשות כן , וכשל זה יפעל לחובתה. מר גיא אף לא ציין בעדותו את המועד המדויק של הפסקת הפעילות והסתפק במילים: "בשנת 2010 מכרנו את הדירה האחרונה ומאז היא לא עוסקת בבנייה". על כן, לא הוכח שהפסקת הפעילות לא היתה אף טרם חלוף שנה ממסירת הדירה (12.8.10). ודוקו: אין בכך כדי לשנות את נטל ההוכחה, באשר המדובר בטענה המשרתת את ההגנה, ועל כן, הנטל להוכיחה חלה על הנתבעת (ראו: רע"א 1530/13 גדלב נ' הארגז מפעל תחבורה בע"מ (5.5.13); ע"א 1333/14 מיטרי נ' דוברונסקי (28.7.15); ע"א 895/10 אורן יורם אריזות בע"מ נ' שקולניק ח.י בע"מ (2.11.14)); ע"א 9183/09 The Football Association Premier League נ' פלוני (13.5.12); ע"א 357/72 שנסי נ' בצלציוני פ"ד כז(1) 744 (1973)).
כך או כך, כאמור לעיל יש בכך כדי להוות חיזוק (שלילי) לעדות התובע כי משלב מסוים הנתבעת פשוט נעלמה.
23. זאת ועוד. גם אם הייתי מוצאת ששומה היה על התובעים ליתן הודעה בכתב, וזו לא נמסרה – בנסיבות שהוכחו, לא היה בכך, כשלעצמו, כדי לפטור את הנתבעת מחובתה לתיקון הליקוים.
24. הוכח לפני כי בשלב זה הנתבעת כבר הפסיקה את פעילותה בבניה, ומנהלה היה עסוק בכתבי אישום עקב העלמת מס. מכאן, העלאת הטענה בשלב זה לא עולה בקנה אחד עם חובת בעל דין לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת גם במסגרת ההליך המשפטי. התרופה בגין הפרת החובה שונה היא ועשויה, במקרים מסוימים, אף להוביל לדחיית הטענה (ראו: ע"א 1368/02 צמנטכל ב. קוטיק בע"מ נ' מ"י משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נז(1) 516; והשוו: עניין עמיגור; עע"מ 3885/17 קשתות נכסים בע"מ נ' הועדה המחוזית לתכנון (4.7.18), על האסמכתאות הנזכרות בו; ע"א 3496/15 בלפור נ' גבעת מרום בע"מ (17.1.17); רע"א 8467/06 אבו עקסה נ' בית הברזל בע"מ (8.7.10); בר"ע 305/80 שילה נ' רצקובסקי פ"ד לה(3) 449 (1981)).
25. כך גם הראציונל של סעיף 4 א לחוק המכר (דירות) לא מתקיים במקרה דא. מטרת ההודעה על הליקויים הקיימים היא לאפשר לקבלן לכלכל צעדיו לשם תיקון הליקויים, ובכלל זה לפעול במהירות לתיקון הליקויים ולמנוע הרחבתם; לפנות לקבלני המשנה ולדרוש מהם את תיקון הליקויים; לתקן את הליקויים כאשר העובדים והכלים עדיין מצויים באתר הבנייה או בקרבתו; ולהפיק לקחים לגבי דירות נוספות שבבנייה (ראו: ענין שטיינר, שם; עניין שפייר, שם; ענין עמיגור, שם; ע"א (י-ם) 26648-03-15 מצפור אדומים בע"מ נ' צרפי (24.5.15); ענין זכאי, שם). ברם, הוכח כי בשלב זה לא היה באפשרות הנתבעת, אשר הפסיקה את פעילותה בתחום הבניה, לבצע את התיקונים. מעבר לכך, הנתבעת לא ניצלה את זכותה לתקן אף ביחס לליקויים שצוינו בפרוטוקול המסירה, ואף לא הוכח פניות של הנתבעת לתובעים לבצע תיקונים (משכך, פס"ד בענין ממן, בו אוחז ב"כ הנתבעת, אך ממחיש את השוני בין המקרים). מנגד, הוכח שהנתבעת ומנהלה היו בשלב זה עסוקים בחקירות בגין העלמת הכנסות ולאחר מכן בהליכים פליליים. ודוקו: מר גיא העיד כי הוא אישית ניהל מטעם הנתבעת את בניית הדירות, מכירת הדירות, הקשר עם הדיירים, וכל הקשור בפרוייקט זה (ראו: סעיף 5 ל-נ/1). הדברים אמורים ביתר שאת בכל הקשור לליקויים נסתרים.
26. לא זו אף זו. גם אם הייתי מוצאת שהתובעים לא עמדו בחובת ההודעה, לא היה בכך, כדי לגרום לדחיית התביעה, מחמת התיישנות.
יש להפריד בין סוגיית מתן ההודעה ובין סוגיית ההתיישנות. מדובר ב"שתי מלכויות שונות". סעיף 4א לחוק המכר (דירות) נועד להסיר מכשול חוזי שבכוחו להגביל את היקף תביעתו של הקונה. אי עמידת הקונה בחובת ההודעה לפי סעיף 4א לחוק המכר (דירות) שוללת ממנו תרופות לפי חוק המכר (דירות) , אך אין בכך כדי לחסום את התובע מלתבוע פיצוי מכוח דיני הנזיקין. הודעה זו לא מעלה ולא מורידה לענין תקופת ההתיישנות, המתחילה ביום שבו נולדה עילת התביעה. מדובר ב"שתי מלכויות שונות" (ראו: רע"א 830/06 גלמן נ. כהן פיתוח דרעד (27.11.17) – להלן "ענין גלמן"; ע"א 167/88 משה"ב חברה לשיכון בנין ופיתוח בע"מ נ. שטרן פ"ד מד (2) 741 (1990) - להלן "ענין משה"ב"; הספר "חוק המכר", שם בעמ' 527-529 ; עניין זכאי, שם; ע"א (י-ם) 30/92 שכון עובדים נ' טל (24.12.92); ולעמדה נוגדת: ע"א 465/80 ש' סולונץ בע"מ נ' "התכוף" חרושת ברזל בע"מ פ"ד לח (3) 630 (1984) ).
27. שני אדנים לתביעה שלפני: האחד, חוק המכר (דירות) והשני, פקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודות הנזיקין"). החזקה בדירה נמסרה ביום 12.08.09, בעוד התביעה הוגשה ביום 30.05.2016, קרי: בטרם חלוף תקופת ההתיישנות בת 7 שנים.
ויודגש שניים: האחד, התביעה הוגשה אף בטרם חלפו 7 שנים ממועד רכישתה (18.06.09); והשני, מטעם זה גם אין מקום להידרש לטענה בדבר חלות סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין.
על כן, גם אם הייתי מקבלת את טענת הנתבעת כי לא ניתנה הודעה במועדים הנקובים בחוק המכר (דירות), או בכלל (ולא היא), לא היה בכך כדי לגרוע מעילת התובעים מכוח דיני הנזיקין.
שיהוי
28. בפסיקה נקבעו שני תנאים הכרחיים להתגבשות שיהוי במשפט אזרחי: האחד, כי השיהוי מבטא ויתור של התובע על זכותו; והשני, כי בעקבות השיהוי הורע מצבו של הנתבע. לעיתים התייחסה הפסיקה לתנאי שלישי – לפיו השיהוי נגרם עקב חוסר תום לבו של התובע. גם בהתקיים תנאים אלה, מסור לבית המשפט שיקול דעת להכריע בדבר המשמעות שראוי להעניק לטענת השיהוי במקרה הספיציפי, לאחר שיקלול מכלול השיקולים הרלוונטיים, ובכלל זה - האינטרסים ההדדיים של בעלי הדין, מהות התביעה והסעד לו עותרים במסגרתה. עוד הודגש כי דוקטרינת השיהוי מוגבלת למקרים חריגים ונדירים והנטל הכבד להוכחתה מוטל על הנתבע (ראו: ע"א 8323/17 מ"י נ' בעהם (20.5.19); וראו גם: ע"א 4352/15 קורן נ' עו"ד הראל (2.8.17); רע"א 8745/11 מימון נ' הרשות המוסמכת לפי חוק נכי רדיפות הנאצים (10.11.13); ע"א 7853/02 דוידי נ' חברת מצפה אבו טור בע"מ פ"ד נח(5)681 (2004)).
29. לא הוכח לפני כי השיהוי פגע בנתבעת אשר שינתה מצבה לרעה בעקבותיו; וכי השתהות עולה כדי ניצול לרעה של ההליך השיפוטי. כאמור הנתבעת הפסיקה את פעילותה בתחום הבניה עוד בשנת 2010. כך או כך, בשקלול מכלול השיקולים הרלבנטיים, לרבות כמפורט לעיל, ולאחר איזון בין האינטרסים השונים של הצדדים- לא מצאתי כי זהו המקרה החריג בו יש לקבל את טענת השיהוי.

30. עוד יצוין כי אין מקום לטענה כי יש באי ציון הליקוי בפרוטוקול המסירה, כשלעצמו, כדי למנוע מהתובעים להעלות טענה לליקויים לאור הוראת סעיף 4א לחוק המכר (דירות). כאמור בספר-חוק המכר בעמוד 546 :
"בעקבות תיקון תש"ן אין עוד כמעט משמעות משפטית ל'פרוטוקול המסירה' שעליו נוהגות חברות-הבנייה להחתים את הקונים במעמד מסירת הדירה. אם מדובר באי התאמה נסתרת, פשיטא שלפי סעיף 4א(א)(2) די בהודעה עליה תוך זמן סביר לאחר שהקונה יגלה אותה למעשה, אף אם לא צוינה בפרוטוקול. אם מדובר באי התאמה גלויה שהקונה ציין אותה בפרוטוקול, זוהי בוודאי הודעה מספקת לעניין סעיף 4א(א)(1). אם מדובר באי התאמה גלויה שהקונה לא ציין אותה בפרוטוקול, הרי שדי אם יודיע עליה למוכר תוך שנה מיום העמדת הדירה לרשותו, לפי סעיף 4א(א)(1). רק אם פרוטוקול המסירה מכיל ויתור ברור וחד משמעי של הקונה על זכויותיו בקשר לאי התאמה כלשהי שהקונה היה מודע היטב לקיומה והבין את מלוא היקפה ומשמעותה, ורק אם בנסיבות העניין אין בסיס לטענה שדין הוויתור להתבטל מחמת היותו תניה מקפחת בחוזה אחיד, מחמת לחץ בלתי לגיטימי שהופעל על הקונה (כמו, למשל, התנאת המסירה בחתימה על הפרוטוקול המכיל את הוויתור), או מטעם אחר כיוצא בזה - רק אז יהיה תוקף לוויתור"

המקרה זא אין בפרוטוקול המסירה ויתור ברור וחד משמעי. על כן, אין בוויתור כללי בפרוטוקול ו/או במסמכי החוזה כדי למנוע את העלאת הטענה (וראו גם: ע"א 7298/00 שמואל נ' עזרא (4.9.07); ת.א. (מחוזי חיפה) 10555/97 אזולאי נ' יובל הנדסה בע"מ (8.6.03).
31. זאת ועוד. מדובר בתניה מקפחת בחוזה אחיד. הנתבעת לא חלקה על כך שנוסח החוזה נערך מראש על ידה, כדי לשמש לחוזים רבים בינה ובין אנשים בלתי מסוימים במספרם או בזהותם. כך גם עצם העובדה שנחתם נספח שינוייים, לא מוציא את חוזה המכר מהגדרת "חוזה אחיד", באשר די כי מקצת מהתנאים נקבעו מראש למטרה זו ( רע"א 7494/14 נציגות הבית "לב העיר" נ' אוניל בניה בע"מ (2.12.14) ):
"..אכן לא כל שינוי שנעשה בנוסחו של חוזה "מאסטר" במשא ומתן בין הצדדים ימנע הכרה בחוזה שנחתם כחוזה אחיד ... זאת ועוד, אין ספק שהכנסת שינויים בחלק מן החוזה אינה מונעת את החלת כלליו של חוק החוזים האחידים על חלק אחר בו שלא הוכנסו בו שינויים ... אולם, בכל מקרה ומקרה יש לבחון מהם השינויים שהוכנסו בחוזה האחיד ולהכריע בהתאם להם."

(וראו גם: ע"א (ת"א) 6545-3-13 הנציגות נ' אוניל בניה בע"מ (21.9.14) ; וראו גם: רע"א 8135/12 ‏ Nantucket Ltd‏ נ' דורון (28.10.2013); (והשוו: ע"א 449/85 היועמ"ש נ' גד חברה לבניין בע"מ, פ"ד מג(1) 183, 193-192 (1989)).
מה עוד שעיון ב"נספח השינויים" מעלה כי נכללו בו הוראות נוספות, המנוסחות באורח חד צדדי ומגבילות אף ביתר שאת את התובעים; ולמעט זכות לרוכש להקדים תשלום, על פניו, אין בו כל תיקון לסעיף ספיציפי בחוזה אשר נכלל לבקשת התובעים ותוך שמירת זכויותיהם.
32. עסקינן בתניה הפוטרת את הנתבעת מהאחריות המוטלת עליה על פי דין. משכך, קמה החזקה כי לפנינו תניה מקפחת בהתאם לסעיף 4(1) לחוק החוזים האחידים התשמ"ג – 1982 (להלן "חוק חוזים אחידים"), כמו גם החזקות הנקובות בסעיפים 4(3), 4(6) לחוק חוזים אחידים (ראו: ע"א 6914/04 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה (18.2.10); ו"ע (י-ם) 2030/01 איתוראן איתור ושליטה בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה (26.1.04); ע"א 1632/98 ארבוס נ' אברהם רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ, נה(3) 913 (2001). חזקה זו לא נסתרה על ידי הנתבעת.
33. בהקשר זה יש לזכור את הזהירות בה יש לנהוג בכל הקשור להגנה על רוכשי דירות, כאמור ב-רע"א 6605/15 שמש נ. ספייס בניה ויזמות בע"מ (21.2.16) – להלן "ענין שמש"):
".."..רכישתה של דירת מגורים בישראל היא העסקה המשמעותית ביותר בחייה של משפחה ממוצעת ועל כן סוגיה זו מצריכה פיקוח שיפוטי מיוחד לשם הגנה על האינטרס הציבורי" .....הדברים יפים היום כביום כתיבתם, ואף ביתר שאת. ... כבר צוין בפסיקתו של בית משפט זה כי "מעמדו של הקונה, מבחינת כוח המיקוח והתמרון וניסוח החוזה אינו זהה, בחלק ניכר של המקרים, לזה של בונה הדירה אף אם אין נזקקים לחוזה אחיד והמחסור במצרך ומחירו הגדל והולך יוצרים תלות רבה במצבים מזדמנים אשר בהם חופש הבחירה של הקונה הולך ומתמעט. משמע, מדובר על מערכת יחסים בה נעדר לעתים קרובות מדי הבסיס של שוויון המעמד והאיזון בין הצדדים הכורתים את החוזה" ....מאחר שבמקרה הטיפוסי חוזי מכר שנעשים בין קבלנים לרוכשי דירות הם חוזים אחידים, המענה הבסיסי לקושי האמור נמצא בפסיקה שנסבה על פרשנותו של חוק החוזים האחידים,...".

(וראו: ע"א 7991/07 רפאלי נ' רזין (12.4.2011); ע"א 148/77 רוט נ' ישופה פ"ד לג(1)617 (1779); ע"א 449/85 היועמ"ש נ' גד חברה לבניין בע"מ פ"ד מג(1)183). הדברים אמורים במיוחד משהתובעים לא היו מיוצגים בעת הרכישה (ראו: תצהיר מר גיא מיום נ/1 סעיף 8).
34. לסיכום פרק זה - דין טענותיה המקדמיות של הנתבעת, לרבות בדבר התיישנות ושיהוי, להידחות. נפנה, אם כן, לדון בתביעה לגופא.
ליקוי הבנייה שהתגלו בדירה
35. בהתאם לחוו"ד מומחה מטעם בית המשפט מר דן ברלינר, מהנדס אזרחי ושמאי מקרקעין מיום 5.6.17 - נתגלו בדירה ליקוי בניה שעלות תיקונם עומדת על סכום של 18,954 ₪ (כולל מע"מ, פיקוח הנדסי והוצאות), נכון למועד מתן חוות הדעת. עוד מצא המומחה כי ביצוע התיקונים לא מחייב את פינוי הדירה (להלן: "חוות דעת" ו"המומחה" בהתאמה).
36. מעמדו של מומחה שמונה על ידי בית המשפט מעמד מיוחד הוא, וממצאיו יאומצו דרך כלל על ידי בית המשפט הממנה, אלא אם כן קיימת סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת, כגון ראיה לסתור או נימוק של ממש או אם נפלה שגיאה גסה בחוות הדעת עד כדי שבית המשפט, החסר מומחיות במקצוע זה, ימצאה מופרכת. עם זאת, מסקנות המומחה לעולם אינן באות במקום מסקנות בית המשפט, וההכרעה הסופית לעולם מסורה בידי בית המשפט, המכריע על פי מכלול הראיות שבפניו ורשאי לבור חלקים מחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט (ראו למשל: ע"א 4179/17 יותר סוכנות לביטוח (1989) בע"מ נ' רובין (6.12.18); ע"א (חיפה) 29693-06-17 אבני נ' ד. שליט בע"מ (19.11.17), ערעור נדחה – רע"א 9828/17 אבני נ' ד. שליט בע"מ (18.1.18); רע"א 3941/14 מולאים נ' שירותי בריאות כללית (11.9.14); ע"א 8575/12 אדאף נ' חברת אסם בע"מ (19.3.13); רע"א 7301/12, בן סימון נ' כלל חברה לביטוח בע"מ (9.4.13); ע"א 8361/10 יוסף נ' כלל לביטוח בע"מ (29.5.11); ע"א 8937/08 מ"י נ' חביב אללה (11.12.11); ע"א 6540/05 סולל בונה בע"מ נ' אברמוביץ' (1.12.08) - להלן:"עניין אברמוביץ"; ע"א 5602/03 סגל נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ (22.8.2005); ע"א 558/96 חברת שכון עובדים בע"מ נ' רוזנטל פ"ד נב(4)563 (1998); ע"א 2934/94 סולל בונה בע"מ נ' איתן (2.6.96)).
37. שני הצדדים שלחו שאלות הבהרה למומחה, אך אף אחד מהם לא זימנו לחקירה. יתרה מכך, שני הצדדים בקשו בסיכומיהם לאחוז, כל אחד לשיטתו, בחוות דעת המומחה (ראו למשל: ב"כ התובעים בעמ' 13 שורות 1-3; וב"כ הנתבעת, אשר לא המציאה חוו"ד מטעמה, בעמ' 13 שורות 22-29 ). מכל מקום, לא מצאתי כי נפלה שגגה, קל וחומר שגגה גסה, בחוות הדעת ו/או כי קיים טעם אחר שיש בו כדי למנוע את אימוץ ממצאי חוות הדעת.
38. הצדדים הוסיפו וטענו באשר לרכיבים מסוימים. נפנה לבחון את הסוגיות.
ריצוף
39. לטענת התובעים, הריצוף בסלון שקע ויש להחליפו.
40. המומחה אישר כי ראה ליקויים מקומיים בריצוף ועלות התיקון עומדת על סכום של 2,000 ₪, לא כולל מע"מ (ראו: מענה המומחה מיום 6.7.17 לשאלות הבהרה מטעם התובעים).
ממצאי המומחה בכל הקשור לקיומו של הליקוי ועלות תיקונו לא נסתר ו על ידי הנתבעת, ולא מצאתי כל טעם לסטות מהם.
41. עם זאת, במענה לשאלות הבהרה מטעם הנתבעת מיום 16.7.17 (בעקבות תשובותיו לשאלות התובעים), השיב המומחה כי הנזקים הם שילוב של בניה שגויה ושימוש בדירה ואין באפשרותו להעריך מתי נוצרו הליקויים.
ביום 3.3.19 פנו התובעים למומחה בשאלת הבהרה נוספת בטענה כי קיימת החמרה בשקיעת הריצוף בסלון דירתם בצרפם תמונות מיום 2.3.19. לשיטתם, ההחמרה מחייבת את החלפת כל הריצוף (50 מ"ר). המומחה השיב בו ביום כי נדרש ביקור נוסף שנקבע על ידו ליום 4.3.19. בישיבת ההוכחות הודיעו התובעים כי הם מוותרים על חקירת המומחה (ראו: עמוד 6 לפרוטוקול שורות 27-28).
42. בנסיבות, ובכלל זה בשים לב לטיב הליקוי - שקיעת ריצפות – ולתקופות הבדק והאחריות בכגון דא, ולאחר שעיינתי בתמונות, לא מצאתי להפחית מסכום התיקון (שנקבע טרם ההחמרה). על כן, רכיב זה מאושר במלואו.
החומה
43. לטענת התובעים, החומה מסביב לגינת דירתם קרסה והם נאלצו לבצע תיקון מקומי, אך יש לבצע תיקון יסודי. עוד נדרש לשפותם בגין הוצאותיהם.
44. המומחה אישר כי ראה נזקים מקומים בחומה והתנתקות מעקה; ועלות התיקון עומדת על סכום של 1,500 ₪ לא כולל מע"מ (ראו: מענה המומחה מיום 6.7.17 לשאלות הבהרה מטעם התובעים).
ממצאי המומחה בכל הקשור לקיומו של הליקוי ועלות תיקונו לא נסת רו על ידי הנתבעת, ולא מצאתי כל טעם לסטות מ הם.
45. עם זאת, במענה לשאלות הבהרה מטעם הנתבעת מיום 16.7.17 (בעקבות תשובותיו לשאלות התובעים) השיב המומחה כי הנזקים הם שילוב של בניה שגויה ושימוש בדירה ואין באפשרותו להעריך מתי נוצרו הליקויים. ודוקו: המומחה לא התייחס לכל הנזקים אלא רק לשניים (ואף לא נשאל ביחס לרכיבים האחרים).
46. בנסיבות, ובשים לב לטיב הליקוי, כמו גם טענת התובעים באשר לביצוע תיקון מקומי, ובהעדר כל ראיה למהות התיקון המקומי שבוצע ומועדו - מצאתי להכיר במחצית הסכום בלבד, ולהעמיד רכיב זה על סכום של 750 ₪ (לא כולל מע"מ).
קופינג למעקה הגינה (סעיף 8.1 1.ד)
47. לטענת הנתבעת, המעקה בוצע בהתאם לפרוספקט.
48. בהתאם לקביעת המומחה אין חובה לקופינג שיש במעקה הגינה. על כן, ממילא רכיב זה לא נכלל בחוות הדעת. מכל מקום, התובעים לא שבו בסיכומיהם על טענה זו (ולענין זניחת טענה בסיכומים ראו: ע"א 4250/15 חברה פלונית נ' פלוני (25.7.18); רע"א 3642/15 שלמה אדרי שירותי חשמל בע"מ נ' אדרי (9.6.15); ע"א 1134/11 ר.מ שביט מבנים חברה לבנין השקעות ופיתוח בע"מ נ' פקיד שומה באר שבע (12.5.13); ע"א 8168/03, ארנון נ' חשמל זועבי בע"מ (8.11.09); ע"א 447/92, רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפוריישן, פ"ד מט(2) 102; ע"א 244/87, קוש נ' כהן, פ"ד מג(1) 15; ע"א 401/66, מרום נ' מרום, פ"ד כא(1) 673)).
מהלך מדרגות פנימי (סעיף 8.2)
49. לטענת התובעים, מהלך המדרגות הפנימי בין קומת קרקע לקומה א' באורך 10 מ"א לא תקני ומנוגד לת"י 1142. על כן דרושה אספקה והרכבה של מעקה חדש הבנוי ממוטות אנכיים אשר המרווח ביניהם לא יעלה על 10 ס"מ, וסכום היקון הוא 15,000 ₪.
50. המומחה אישר את קיום הליקוי, אך מצא להעמיד את העלות התיקון על סכום שך 1,200 ₪.
51. הנתבעת לא סתרה את קיום הליקוי ואף לא את הסכום שנקבע על ידי המומחה. ויוזכר – הנתבעת לא הציגה חוות דעת מטעמה.
עם זאת, לשיטתה, התובעים ויתרו על כל טענה בענין דא. נטען כי הוועדה המקומית ק. אתא התנגדה למתן "טופס 4" עד אשר יתוקן המעקה, ועל כן הנתבעת דרשה לתקן זאת, אך התובעים התנגדו לכך משיקולי אסתטיקה. "לאחר מו"מ בין התובעת [כך במקור – ב.ש.] הנתבעת והועדה המקומית, מחוסר ברירה וכהסדר הפשרה בתאריך 1/9/09 אשרה התובעת כי אין לה ולא יהיו לה כל תביעות בנושא".
52. הוצג לפני מכתב מיום 1.9.09 המופנה למהנדסת הועדה המקומית קרית אתא, לפיו: " לבקשתך הנני לאשר כי אין לי ולא יהיו לי טענות או תביעות מע.ק. אתא בהקשר למעקה בביתי". התובע אישר את חתימתו על המכתב, אך הכחיש כי הסכים לוותר על תיקון המעקה. לדבריו, בשעתו היתה לנתבעת בעיה לקבל "טופס 4" והיא פנתה אליהם בבקשה שיחתמו על המסמך, בלא שידעו בשלב זה כי המעקה לא תקני (ראו: עמ' 5 לפרוטוקול שורות 10-16):
" ת. חתמתי על מספר מסמכים אחרי שהקבלן בא אלי ואמר לי שאין טופס 4 לבניין והעיריה מבקשת שנחתם על המסמכים, ואז חתמתי על המסמכים. בדיעבד, מי הכין את המסמך ? נראה כאילו אני רשמתי את המסמך, אבל אני רק חתמתי ולא רשמתי אותו. אחרי שהבאתי את המומחה, הוא הסביר לי שהמעקה לא חוקי ולא ברור כיצד קיבלו טופס 4.
ש. ויתרת על הטענה.
ת. איך ויתרתי על משהו שבנוי לא חוקי."

53. מר גיא הודה כי ערך את המכתב לפי דרישת הועדה (עמ' 9 לפרוטוקול שורות 20-26):
" ת. המעקה בפרוייקט לא עבר את טופס 4 כי היו צריכים להוסיף חוטים
מבחינת התקן, הדיירת התנגדה כי זה לא אסטטי, למרות שאמרתי לה
זאת מראש. הוועדה המקומית קרית אתא דרשה את זה. הוועדה ביקשה
מהדייר לחתום שאין לו טענות. אם היא היתה מבקשת ממני אז אני
הייתי חתום ולא הדיירת.
ש. מי הדפיס את המסמך?
ת. אני. בהתאם לדרישת הועדה המקומית שנתנה לי את הנוסח ואני
הדפסתי. המזכירה."

עדותו זו תומכת בטענת התובע כי חתם על מסמכים שונים שערך והציג לו מר גיא על מנת לקבל "טופס 4". מה גם שהנתבעת בעצמה טענה כאמור בכתב ההגנה, אשר נתמך בתצהיר מר גיא מיום 14.6.6, כי המכתב נחתם "מחוסר ברירה".
מנגד, לא הוצג לפני כל מסמך בדבר מהות דרישת הועדה ואין לפני כל עדות התומכת בטענה להתנגדות לתיקון מטעמים אסתטיים (או בכלל). מדובר בטענת הגנה, ועל כן כשל זה יפעל לחובתה.
54. בהקשר זה יש לזכור את הזהירות בה יש לנהוג בכל הקשור להגנה על רוכשי דירות, בפרט בשלב זה בו התובעים מבקשים כבר לקבל חזקה בדירה, והעדר טופס 4 מונע זאת מהם, כמו גם פערי הכוחות והמידע בין הצדדים (והשוו: רע"א 6605/15 שמש נ. ספייס בניה ויזמות בע"מ (21.2.16); ע"א 7991/07 רפאלי נ' רזין (12.4.2011); ע"א 148/77 רוט נ' ישופה פ"ד לג(1)617 (1779); ע"א 449/85 היועמ"ש נ' גד חברה לבניין בע"מ פ"ד מג(1)183).
הדברים אמורים במיוחד משהתובעים לא היו מיוצגים אותה עת.
מכל מקום, המכתב מופנה לוועדה ולא לנתבעת. מר גיא אף הודה כי אם המהנדסת היתה מבקשת, הוא היה חותם על המסמך ולא התובעים.
55. על כן, לא מצאתי כי יש במכתב זה כדי למנוע מהתובעים להעלות טענה בדבר ליקויים במעקה. בנסיבות, רכיב זה מאושר על ידי.

56. בכל הקשור לאף מים ורטיבות (סעיפים 8.1 א-ג , 8.7) – אך נטען כי בהעדר הודעה התובעים לא זכאים להסתמך על אי ההתאמה- טענה, ש כאמור, אין בידי לקבלה.
57. לסיכום פרק זה, עלות התיקונים עומדים על סך ב'מעוגל' של 22,750 ₪ (כולל מע"מ ופיקוח) נכון למועד עריכת חוות הדעת (5.6.17).

זכות הנתבעת לבצע את התיקונים
58. אין תמה כי שומה על הקונה ליתן "הזדמנות נאותה" לקבלן לתקן את הדרוש תיקון במהלך שנת הבדק או בסמוך לסיומה. השאלה האם ניתנה "הזדמנות נאותה" אם לאו תוכרע על פי מבחן אובייקטיבי, בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. בענין סגל (ע"א 5602/03 סגל נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ (28.2.05)) עמדה כב' הש. ע. ארבל על חשיבות מתן הזדמנות נאותה וכנה ולא רק "מהשפה ולחוץ":
"תקופת הבדק מיועדת לאפשר איתורם של פגמים ואי התאמות בדירה בתוך תקופה קצובה ותיקונם על ידי המוכר. לתקופת הבדק חשיבות במישור של יחסי הצדדים לחוזה, היות שבקביעת תקופת הבדק נלקח בחשבון אופיו המיוחד של הממכר – דירה חדשה אשר ליקויים בבנייתה עשויים להתגלות אך לאחר זמן – וניתנת אפשרות למוכר לעמוד בקיום חיוביו החוזיים ולמסור ממכר תקין לקונה בעבור התמורה החוזית. כן יש לתקופת הבדק חשיבות במישור רחב יותר – תקופת הבדק תורמת ליעילות המערכת המשפטית ומונעת הקצאה בלתי יעילה של משאבים על ידי שהיא מייתרת, ולו באופן זמני, את הצורך בהגשתן של תביעות בגין פגמים ואי התאמות שנתגלו בדירה במהלך תקופה זו. אלה יתוקנו על ידי המוכר בלא שתידרש פניה לבית המשפט. כמובן, במידה שסבורים הקונים כי המוכר לא כיבד חיובו החוזי לתקן הליקויים בשנת הבדק, פתוחה בפניהם האפשרות לפנות לערכאות בתביעה. מכאן, ככלל, לצדדים כולם, כמו-גם למערכת המשפט, אינטרס בהקפדה על כך שקונים לא יגישו תביעתם בגין ליקויי בניה בטרם הודיעו למוכר על הליקויים ויאפשרו לו לתקנם עד תומה של שנת הבדק.  
....הגשת תביעה בגין ליקויי בניה צריכה להיעשות ככלל לאחר שחלפה תקופת הבדק ולאחר שניתנה לקבלן הזדמנות אמיתית – ולא כזו שהיא בבחינת מן השפה ולחוץ – לתקן הליקויים בתקופת הבדק או בסמוך לסיומה. ...".

(והשוו: ענין שפייר, שם; ענין אביצור, שם; ע"א 7799/01 סלים נ' שרביב בע"מ, נו(ז) 725, (2002); ע"א 656/99 בר-שירה נ' מעונות ובניין בע"מ פ"ד נז (5) 1 (2003) ; ע"א 4050/15 גוברין נ' לבנשטיין (28.12.17); בר"ע (חי') 1942/07 סעדון נ' משהב חברה לבנין בע"מ (3.4.08); ת.א (חי') 889-04 עדי נ' אשל הירדן יזום ובניה בע"מ (25.12.11); הספר חוק המכר, שם בעמוד 589- 600).
59. התנהלות זו אף מחויבת מכוח חובת תום הלב בה מצווה כל בעל דין בעת נקיטה בהליכים משפטיים מה גם שרובצת לפתחם של התובעים חובת הקטנת הנזק (ראו עניין שפייר, שם).
60. במקרה דא – מצינו כי הנתבעת הפסיקה את פעילותה בתחום הבניה במהלך שנת 2010. עוד הוכח כי הנתבעת לא ביצעה תיקונים בדירות בבניין (ראו: עמוד 8 לפרוטוקול שורות 23-31). אמנם, מר גיא טען כי הוא לא רב עם דיירים אחרים, אך אף הוא לא הצהיר מפורשות שבוצעו תיקונים בבנין בתום תקופת הבדק או בכל מועד אחר. מכל מקום, הנתבעת לא הציגה כל מסמך ולא זימנה כל עד להעיד על כך (לרבות דיירי הבניין או מי מהם).
61. זאת ועוד. בכתב התביעה (סעיף 16(ג)) התובעים הודיעו כי הם נכונים ליתן לנתבעת אפשרות תיקון הליקויים בתקופה בת 60 יום לאחר הגשת התביעה. ברם, בכתב ההגנה מיום 20.6.16 - הנתבעת לא הודיעה על רצונה לעשות כן. הנתבעת גם לא הכירה בכל ליקוי בכתב ההגנה ובתצהיר עדות ראשית מטעמה.
62. כך גם בישיבת קדם המשפט מיום 9.11.17 ב"כ התובעים שב והודיע כי הם מסכימים לתיקון הליקוים שפורטו בחוות דעת המומחה. גם בשלב זה לא הודיעה הנתבעת על הסכמתה לתיקון הליקויים. אמנם, בפתח ישיבת ההוכחות ב"כ הנתבעת הודיע על הסכמת הנתבעת לתקן הליקויים שיקבעו כקשורים לנתבעת, אם וככל שטענותיה בדבר התיישנות ושיהוי לא תתקבלנה, אך בד בבד הוצהר כי הנתבעת לא עוסקת בבנייה היום.
לא נעלם מעיני כי בד בבד טען מר גיא כי ביכולתו האישית לבצע תיקונים "גם אם אין לי חברה", אך אין בטענה זו כדי להוכיח היתכנות לביצוע התיקונים על ידי הנתבעת. ראשית, מעבר לטענה בעלמא, לא הוכח לפני מהי אותה יכולת אישית. שנית, מר גיא והנתבעת לא חד המה ועל כן יכולתו האישיות, כלשונו, לבצע את התיקונים (להבדיל מיכולת החברה) אינן רלבנטיות (ראו: עמוד 8 לפרוטוקול שורות 23-31).
63. מכל מקום, נפרשה לפניי מערכת יחסים עכורה בין הצדדים. בנסיבות דא, מתן הזכות יחייב מידה בלתי סבירה של פיקוח מצד בית המשפט. מה עוד שהשפל ביחסי האימון בין הצדדים עלולה לגרור תביעות ופניות חוזרות ונשנות לבית המשפט (וראו גם: ת.א. (מחוזי חיפה) 1436/98 , שמילוביץ נ' אשל הירדן בניה ופיתוח בע"מ (2008); ת.א. (מחוזי חיפה) 297/96, אוחנה נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ (2004); ת.א. (מחוזי י-ם) 2291/00, נוי נ' ליאל חברה לבניין ונכסים בע"מ (2008); ענין זלוצין; רע"א 4744/01, מצלאווי חברה לבנין בע"מ נ' אולפן (28.1.12); ת.א. (מרכז) 2270-08-07, אלגריה נ' פלסים חברה לפיתוח ובנין בע"מ (11.5.10); זמיר-חוק המכר, בעמוד 581).
64. על כן, לאור מכלול הנסיבות במקרה דא, לרבות העדר יכולת הנתבעת לבצע התיקונים, חלוף השנים, כמו גם במטרה להימנע מהליך נוסף באשר לאופן ביצוע התיקון, ולאחר ששקלתי את מכלול השיקולים, לרבות כמפורט לעיל – מצאתי להורות על תשלום פיצוי כספי, ולאפשר לתובעים לבצע את העבודות באמצעות קבלן מזדמן בשוק החופשי, במועד הנוח להם.

ירידת ערך - סטייה במידות (סעיף 8.8)
65. לטענת התובעים, הסטיה במידות האמבטיה הכללית וחדר השינה שמאלי בקומה א' עולה על 2%.
66. המומחה מצא כי כי המידות המופיעות בחוות דעת המומחה מטעם התובעים הן נכונות, קרי: מדובר בסטייה במידות האמבטיה הכללית של 2.27%; וסטיה במידות חדר שינה שמאלי קומה א' בשיעור של 5.55%. עם זאת, לשיטתו, הסטי ה במידות הי א סביר ה ונגרמ ה עקב אילוצי ביצוע. מה עוד ש אין טענה להקטנה בשטח הדירה. על כן, המומחה לא מצא הצדקה לטענה בדבר ירידת ערך.
67. בנסיבות, ובכלל זה בהעדר טענה לבעיה תפעולית מזה, ובהעדר הפחתה בכלל שטח הדירה, מזה – לא מצאתי שיש טעם לסטות מחוות הדעת גם בסוגיה זו. מה גם שלשיטת המומחה מטעם התובעים, הגדלת החדרים תגרור הקטנה של חדרים אחרים.
68. זאת ועוד. התובעים לא תמכו טענתם בחוות דעת שמאית או כל מסמך אחר, למרות שלא היתה מניעה לעשות כן. על התובעים רובץ נטל ההוכחה של כל רכיבי התביעה, ובכלל זה גובה הנזק, ושומה היה עליהם לעשות כן במסגרת חוות הדעת מטעמם, חלף הותרת הסוגיה לשיקול דעת בית המשפט. ויודגש - במקרה דא לא היה כל קושי אובייקטיבי להביא ראיות מדויקות ואמינות, ועל כן אין מקום לקבוע את הפיצוי על דרך האומדנה (ראו: 3608/17 הנסון (ישראל) בע"מ נ' ספאלדין (10.9.17); ע"א 8588/06 דלג'ו נ' אכ"א לפיתוח בע"מ (11.11.10); והשוו: ע"א 355/80 נתן אנסימוב בע"מ נ' מלון טירת כהן שבע בע"מ פ"ד לה(2) 800 (1981); ע"א 4773/16 דלתון עבודות אלומיניום בע"מ נ. אלגור (כ.ד.א.ו) בע"מ (24.4.18); רע"א 2371/01 אינשטיין נ. אוסי תכנון והקמת מבנים ופיתוח בע"מ פ"ד(ז) (5) 787 (2003)).
69. לא בכדי התובעים לא שבו בסיכומיהם על טענה לירידת ערך, אלא טענו לעלות התיקון.
70. במענה לשאלת הבהרה השיב המומחה כי אם ימצא שיש מקום לתיקון - עלותו עומדת על סכום של 7,500 ₪, ברם, גם לשיטת המומחה מטעם התובעים, הליקוי לא ניתן לתיקון באופן מעשי והגדלתו תגרור הקטנה של חדרים אחרים. על כן, ובהעדר כדאיות לביצוע התיקון לדעת שני המומחים, לא מצאתי גם לאשר את עלות התיקון.

נזק לא ממוני
71. אין ספק כי בגין הליקויים כמפורט בחו"ד המומחה, אותה אימצתי, נגרמה לתובעים עד כה עגמת נפש. כך גם נהיר שבמהלך ביצוע התיקונים תגרם לתובעים הפרעה לשגרת חייהם. ודוקו: התובעים אמנם טענו לדיור חלוף, אך נוכח קביעת המומחה כי לא ידרשו לפנות את הדירה לא שבו על טענה זו בסיכומיהם. מה גם שעלות דיור חלופי לא הוכחה (ראו: עמוד 13 לפרוטוקול שורה 31).
72. לעניין זה יש לזכור כי בקביעת גובה הפיצוי עבור "עוגמת נפש שנגרמה בגין ליקויי בנייה יש להביא במכלול השיקולים, בין היתר, את ייעודו של הנכס (מבנה מגורים, מבנה עסקי או אחר); את טיב הליקויים; מידת חומרתם; מידת השפעתם על שגרת חיי המשתמשים בנכס; התנהלות הצדדים עובר להליך המשפטי ובמהלכו; ועלות תיקון הליקויים ...אשר לשיקול האחרון – עלות תיקון הליקויים – נפסק כי אין לדרוש בהכרח תאימות בין עלות תיקון הליקוי לבין הפיצוי שיש לפסוק בשל עוגמת הנפש שנגרמה כתוצאה מאותו ליקוי, שכן לעיתים עלות תיקונו של ליקוי מסוים אינה משקפת את עוגמת הנפש שנגרמה בעטיו ...עם זאת, על הפיצוי בגין עוגמת נפש לעמוד במבחן של סבירות" (ראו: ע"א 6540/05 סולל בונה בע"מ נ' אברמוביץ (1.12.08); וראו גם: ע"א 611/89 דרוקר זכריה חברה קבלנית בע"מ נ' נחמיאס פ"ד מו(2) 60 (1992); ע"א 5602/03 סגל נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ (22.8.05); ע"א (חיפה) 39083-04-14 צמח נ' חברת גב ים לקרקעות בע"מ (5.1.15); ת.א. (מחוזי ת"א) 7261-07-13 פולג נ' פרץ בוני הנגב (1993) בע"מ (25.9.17); ת.א. (מחוזי ת"א) 14280-02-13 כהן נ' גאון נדל"ן בע"מ (1.8.17)).
73. לאחר ששקלתי את כל הפרמטרים הצריכים לעניין, לרבות כמפורט לעיל, ומכלול ההתנהלות - מצאתי כי בנסיבות מקרה דא יש להעמיד רכיב זה על סכום של 5,000 ₪.
סוף דבר
74. אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעים את הסכומים הבאים:
- סכום של 22,750 ₪ , בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק, החל מיום 5.6.17 ועד התשלום בפועל; וכן
- סכום של 5,000 ₪ אשר ישולם תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין לצדדים, שאם לא כן יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מהיום ועד מועד התשלום בפועל; וכן
- שכר טרחת עו"ד בסכום של 6,500 ₪ ישולם תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין לצדדים, שאם לא כן יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מהיום ועד למועד התשלום בפועל.
75. כמו כן, אני מחייבת את הנתבעת להשיב לתובעים את אגרת בית המשפט ושכ"ט המומחים בהם נשאו, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק, החל ממועד ביצוע כל תשלום ועד השבתו בפועל.

לצדדים נתונה זכות ערעור.

המזכירות תמציא עותק פסק הדין לצדדים בדואר רשום ואישור מסירה.
ניתן היום, כ"ז אדר תש"פ, 23 מרץ 2020, בהעדר הצדדים.