הדפסה

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 67739-12-14

לפני
כבוד ה שופטת אסתר שטמר

המבקשים

1.דוד בן שושן
2.רועי אשר ליבוביץ
ע"י ב"כ עו"ד חנה גוטמן ועו"ד איתן פלג

נגד

המשיבה
מנורה חברה לביטוח בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד ישראל מרקוביץ' ועו"ד אמיר ורון

פסק דין

1. בקשה לאישור תובענה ייצוגית שעניינה טענת המבקשים כי המשיבה ("מנורה") הפרה את הוראות פוליסת ביטוח תאונות אישיות ("ביטוח תאונות אישיות") ופוליסת ביטוח חיים הכוללת נספח נכות מתאונה ("נספח נכות מתאונה"). לטענת המבקשים, מנורה נמנעה שלא כדין מלשלם תגמולי ביטוח עבור צלקות שנגרמה בתאונות, בתואנה שהפוליסות אינן חלות על צלקות אסתטיות . הדיון בבקשה כולל דיון בשאלת ייצוג הקבוצה בדרך הולמת ובתום לב.

2. המבקשים טענו כי מנורה צריכה לשלם תגמולי ביטוח בגין "כל נכות לצמיתות שנגרמה בעטיה של תאונה, לרבות במקרים המוגדרים באורח בלתי ראוי על ידי המשיבה כבלתי תפקודיים, ובמיוחד בסיטואציות של צלקות" (סעיף 4 בבקשת האישור). למרות ההגדרה הרחבה, התביעה התיחסה רק לצלקות.
עילות התביעה שנמנו בבקשת האישור : הפרת חוזה הביטוח; הפרת חוק חוזה הביטוח, תשמ"א – 1981 וחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), תשמ"א – 1981; הטעיה; והפרת חובת תום הלב.
הגדרת הקבוצה בבקשת האישור: "קבוצת המבוטחים בפוליסת תאונות אישיות ובפוליסת ביטוח חיים: נספח נכות מתאונה אצל המשיבה, שנפגעו בתאונה ואשר נקבעה להם בגינה נכות לצמיתות בעטיה של פגיעה, אשר המשיבה מגדירה כבלתי תפקודית, לרבות צלקות".
הסעד שנתבקש: תשלום תגמולי ביטוח בהתאם לאחוז הנכות שנקבע כנגזר מסכום הביטוח המלא כקבוע בפוליסות.

רקע

3. המבקש 1 היה מבוטח אצל מנורה בפוליסה לביטוח חיים הכוללת נספח נכות מתאונה. ביום 1.9.2012 נפגע במהלך אימון כדורגל ונגרמה לו צלקת במצחו. המוסד לביטוח לאומי ("המל"ל") קבע לו נכות צמיתה בשיעור 10% בגין הצלקת, בהתאם לסעיף 75(2)(ב) בתוספת לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז – 1956 ("תקנות נפגעי עבודה"). פרופ' דן מלר, שבדק את המבקש מטעמו, קבע את נכותו ל– 5%, כדרגת ביניים בין סעיפים 75(2)(ב) ו- 75(2)(א) בתקנות נפגעי עבודה.
נכות חלקית מוגדרת בפוליסה "נכות רפואית צמיתה ובלתי הפיכה, שנגרמה, בתקופת הביטוח, כתוצאה ישירה, מיידית ומכריעה מתאונה, שאירעה בתקופת הביטוח, והכוללת אובדן חלקי של איבר אחד לפחות מאיברי הגוף או אובדן חלקי של כושר הפעלתו של איבר אחד לפחות מאיברי הגוף;".

4. המבקש 2 היה מבוטח אצל מנורה בפוליסה לביטוח תאונות אישיות. ביום 26.1.2013 נפגע במהלך משחק כדורגל, ונגרמה לו צלקת מעל גבה ימין. המוסד לביטוח לאומי קבע לו נכות צמיתה בשיעור 10% בהתאם לסעיף 75(2)(ב) בתוספת לתקנות נפגעי עבודה.
פוליסת ביטוח תאונות אישיות מגדירה נכות "אובדן מוחלט של איבר בשל הפרדתו הפיסית מהגוף, או אובדן מוחלט או חלקי של כושר פעולתו הפונקציונאלית של איבר מאברי הגוף".

5. כל אחד מן המבקשים פנה אל מנורה בדרישה לתגמולי ביטוח לפי הפוליסה הרלוונטית. מנורה דחתה את הדרישות מן הטעם שהגדרות הנכות בפוליסות אינן כוללות כיסוי לנכות אסתטית.

6. חמישה העידו לפניי: המבקשים עצמם, ומטעם מנורה: ד"ר דן רגב; מר משה מורגנשטרן, מנהל אגף ביטוח חיים; ומר מיכאל קלמן, מנהל תחום ביטוחי פר ט ומטה האגף האלמנטרי.

עיקר טענות המבקשים

7. פרשנות נכונה של הפוליסות מחייבת את מנורה בתשלום בגין כל נכות צמיתה שנגרמה בשל תאונה, לרבות כאשר מדובר בצלקת אסתטית. פרשנות זו מתבססת על שלושה טעמים:
א. הטעם הפרשני – צלקת מהווה פגיעה בעור. העור הוא איבר בעל תפקודים פונקציונאליים שונים, ופגיעה בו מהווה אובדן אנטומי או תפקודי של איבר.
ב. הטעם המעשי – לפי גישת המשיבה עצמה, צלקת תפקודית נכללת בהגדרת הנכות שבפוליסה, כך שהמחלוקת היחידה היא אם מדובר בצלקת אסתטית או תפקודית. ההבחנה בין הצלקות אינה מעשית, ומכל מקום, גם נכות אסתטית עלולה להיות תפקודית, במקרים מסוימים.

ג. הטעם המשלים – צלקות לא הוחרגו בסעיף ההחרגות בפוליסה. ביחס לפוליסת ביטוח החיים נטען כי מכיוון שהגדרות הנכות אינן מפורטות במלואן באתר האינטרנט של החברה ובטופס הגילוי הנאות, המבוטח סבור שקיים כיסוי ביטוחי גם בגין צלקת אסתטית.
לחילופין נטען כי במקרה של ספק ביחס לפרשנות הפוליסה, יש לפרשה נגד המנסח.

8. בתגובה לתשובת מנורה הוסיפו המבקשים כי חוות דעת רפואית אינה תורמת לליבון השאלות שבמחלוקת, שהן בעיקר פרשניות.
כן נטען כי אין לקבל את טענת מנורה בדבר היעדרה של קבוצה: מנורה ערכה בדיקה שטחית ומדגמית, שנתוניה אינם תואמים את הנתונים שבידי המבקשים; ותקופת הזמן הרלוונטית לתביעה אינה בהכרח 3 שנים בלבד לפני הגשת התביעה.
עוד נטען כי שונות בנזק שנגרם לכל אחד מחברי הקבוצה אינה מאיינת את הזכות להגיש תובענה ייצוגית; כי תגמולי הביטוח עשויים להיות גבוהים יחסית לכל מבוטח, אולם אין לכך רלוונטיות לעניין אישור בקשת האישור; כי כל אחד מהמבקשים מחזיק בעילת תביעה אישית; וכי בהיעדרה, ניתן להחליף את המבקש.

9. בסיכומים הוסיפו המבקשים וטענו כי הימנעות המשיבה מלשלם תגמולי ביטוח במקרים של צלקות אסתטיות שנקבעו בגינן אחוזי נכות, מהווה הפרת חוזה ביטוח, והשאלה הפרשנית הופכת למשנית:
סעיף 75 בתוספת לתקנות נפגעי עבודה מדבר בצלקת כואבת או מכערת. מנורה מזכה בתגמולי ביטוח רק אם מדובר בצלקת תפקודית, אולם המומחה מטעמה הודה כי עור הוא איבר, וכי צלקת כואבת או מכוערת נחשבת תפקודית. לכן, בכל מקרה שבו נפגע מבוטח בתאונה ונגרמה לו נכות בגין צלקת, הוא זכאי לתגמולים לפי הפוליסה.

10. עוד נטען כי גם בפסיקה נקבע כי צלקת מהווה איבר שיש לשלם בגינו תגמולי ביטוח. מנורה משלמת בגין נכות נפשית, ואם הנפש היא איבר שפגיעה בו מזכה בתגמולים, כך גם פגיעה בעור. בתשובה לטענת מנורה כי מדובר בקבוצה קטנה מדי של תובעים טענו המבקשים כי מנורה לא הביאה ראיות לטענתה שמדובר בקבוצה קטנה, למרות שהיא אוחזת בנתונים.
בסיכומי התשובה הוסיפה ב"כ המבקשים כי "כל שהמבקשים מטעימים כי רק צלקת שמקנה נכות על פי תקנות המל"ל הנגרמת כתוצאה מתאונה היא זו אשר על המשיבה להכיר בה", אך אמרה זו אינה עולה בקנה אחד עם שאר הטענות, ועל כן לא אתייחס באופן מפורש אליה.
סיכומי התשובה כוללים גם התיחסות לטענה המשמעותית של מנורה כלפי התנהלות ב"כ הצדדים, שבשלה אינה ראויה לייצג את הקבוצה.

עיקר טענות מנורה

11. מנורה עתרה לדחות את בקשת האישור על הסף משני טעמים:
האחד, היעדר ביסוס כדין של הטענות העומדות בבסיס בקשת האישור באמצעות חוות דעת מומחה. בקשת האישור מבוססת על טענות מתחום הרפואה ביחס לטיבו של העור כאיבר, ובעיקר למהותה של צלקת בעור. טענות אלו לא נתמכו בחוות דעת מומחה ואף אינן נזכרות בתצהירי המבקשים עצמם. בעל דין הטוען טענות שבמומחיות, ובמיוחד טענה בתחום הרפואה, חייב לתמוך אותה בחוות דעת כבר בשלב בקשת האישור.
מנורה אכן צירפה חוות דעת של מומחה בתחום רפואת העור, ד"ר דן רגב, לתמיכה בטענותיה.
השני, לא הונחה תשתית ראייתית להוכחת קיומה של קבוצה בהיקף המצדיק ניהול תביעה ייצוגית. מנורה ערכה מדגם של המקרים שבהם נדחו תביעות לפי הפוליסות המדוברות, ומצאה כי מספר התביעות שבהן נדחתה תביעת מבוטח בגין צלקת אסתטית קטן, ועומד, לכל היותר על תביעות ספורות בכל התקופה הרלוונטית; וכי גם לגבי מקרים אלו, ייתכנו סיבות נוספות לדחיית התביעות. בנוסף, מדובר בתביעות פרטניות בסכומים ניכרים, כך שלא מתקיים החשש שתובעים אלו ימנעו מבירור טענותיהם באופן אישי, ואין הצדקה לקיום הליך ייצוגי בעניין.

12. פרשנות המבקשים סותרת את לשונן הברורה של הפוליסות, וקבלתה תרוקן מתוכן את הגדרות "הנכות" שבהן. בנוסף, היא אינה נכונה לגופה: צלקת בעור, כשלעצמה, אינה בגדר "נכות" המזכה בתגמולי ביטוח. נדרשת פגיעה המהווה אובדן מלא או חלקי של העור או פגיעה בכושר הפעלתו או בפעולתו הפונקציונאלית. צלקת אסתטית אינה עונה על תנאי זה ועל כן אינה באה בגדר הכיסוי הביטוחי בפוליסות.
ד"ר רגב הבהיר בחוות דעתו כי שלעצמה צלקת אינה אובדן של העור או פגיעה ביכולת התפקוד שלו. אדרבא, היווצרות צלקת היא חלק מתהליך הריפוי הטבעי והתקין של העור. ייתכנו אמנם מקרים של ריפוי לא תקין, ואז הצלקת תהיה בעלת משמעות תפקודית, אולם אלו מקרים חריגים ויש לאבחן אותם על ידי מומחה.

13. אין ספק ביחס לפרשנות הפוליסה, וממילא כלל הפרשנות נגד המנסח לא חל. אין להפעיל את הכלל בדבר פרשנות נגד המנסח אלא כמוצא אחרון, במקרה שלשון החוזה ניתנת לכמה פרשנויות סבירות, מה שלא מתקיים בענייננו.

14. לטענת המבקשים כי פוליסת התאונות האישיות כפופה להחלטת המוסד לביטוח לאומי השיבה מנורה כי ארוע שאינו מכוסה לכתחילה בהגדרת הנכות בפוליסות, לא ייחשב מקרה ביטוח רק בשל היותו מוכר על ידי המל"ל. התכלית העומדת בבסיס חוק הביטוח הלאומי והתקנות היא תכלית סוציאלית, שונה מתכלית פוליסת הביטוח שהיא תכלית עסקית – מסחרית.

15. מנורה הוסיפה בסיכומיה וטענה כי מסקנותיו של ד"ר רגב לא נסתרו על ידי המבקשים, ועל כן יש לקבל את חוות דעתו; כי הפרסום של ד"ר רגב שאליו הופנה בחקירה הנגדית כלל צלקת כואבת או מכערת תחת הגדרת צלקת תפקודית, אך לא בנסיבות של פרשנות הפוליסות; וכי תוכנם של סעיפי ההחרגות בפוליסות שונים מחברת ביטוח אחת לאחרת, בהתאם לשיקולים עסקיים שונים. מנורה הסכימה כי עור הוא בגדר איבר.

16. מנורה הוסיפה כי הנתונים שהביאו המבקשים מאששים את תוצאות המדגם, וחלקם אינם רלוונטיים; וכי בהקשר של פוליסת ביטוח חיים לא נערך מדגם אלא נבחנו כל התביעות שנסגרו בשנת 2014, כך שלא יכול להיות ספק בדבר גדלו של המדגם או יכולתו להראות תוצאה רלוונטית.
גם אם התקופה הרלוונטית למדגם היא בין 4 -5 שנים לפני הגשת הבקשה לאישור וסיומה עד לקבלת פסק דין בתובענה, כטענת המבקשים, עדיין מדובר לכל היותר בכ– 40 חברים לאורך כ– 5 שנים. נתון זה אינו מצדיק ניהול תובענה ייצוגית. מכל מקום, נושא התביעה קורא לבדיקה פרטנית בעניינו של כל אחד מחברי הקבוצה.

17. לא עומדת למבקשים עילת תביעה אישית; ולא מתקיימים יתר התנאים לאישור התובענה כייצוגית.

18. לבסוף נטען כי המבקשים אינם ראויים לייצג את הקבוצה הנטענת; וכי באת כוחם אינה מייצגת את הקבוצה בדרך הולמת ובתום לב.

דיון והכרעה

19. התנאים הראשוניים לאישור תובענה ייצוגית מנויים בסעיפים 3 ו- 4(א) ב חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006. ענייננו נמנה עם המקרים המפורטים בסעיף 2 בתוספת השניה לחוק תובענות ייצוגיות, ועל כן עונה על דרישת סעיף 3 בחוק.
סעיף 4(א) מונה את הרשאים להגיש תביעה כאמור, וקובע כי נדרשת עילה "...המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם...". אלו תיבחנה להלן.

נכות על פי הפוליסה
20. הנכויות הרפואיות המכוסות במסגרת הפוליסות הן: "אובדן מוחלט של איבר בשל הפרדתו הפיסית מהגוף או אובדן מוחלט או חלקי של כושר פעולתו הפונקציונאלית של איבר..." (פוליסת ביטוח תאונות אישיות); וכן "אובדן חלקי של איבר אחד לפחות...או אובדן חלקי של כושר הפעלתו של איבר אחד לפחות..." (נספח נכות מתאונה).

לאחר שמנורה הבהירה שאינה חולקת על הגדרת העור כאיבר של הגוף, נותרה רק השאלה בדבר אם צלקת רגילה פוגעת בכושר פעולתו של האיבר, שרק אז תחול הגדרת הנכות שבפוליסות.

ד"ר דן רגב כתב בחוות דעתו, בין השאר: "בפועל לא ניתן לקבוע אפריורית, כי כל צלקת בעור מהווה אובדן חלקי או מלא של העור או אובדן של כושר פעולתו. נהפוך הוא, כאשר מדובר בתהליך ריפוי תקין, אין בצלקת הנותרת, משום אובדן חלקי או מלא של העור והצלקת אינה פוגעת בכושר פעולתו הפונקציונאלי של העור" (שם, בעמ' 3).

ד"ר רגב הסביר כי תפקידו העיקרי של העור הוא הגנה על הגוף מאובדן נוזלים לסביבה, מחיידקים וטמפרטורה משתנה (שם, בעמ' 3). פגיעה בעור נרפאת במנגנון שיוצר צלקת. לאחר הבשלתה, הצלקת נראית כפס בצבע שונה מצבע העור, שאינה משפיעה על העור סביבה או תפקוד הגוף. לאחר ריפוי הצלקת (עד שנתיים מן הפגיעה) העור חוזר לתפקוד מלא לחלוטין. רק כאשר תהליך הריפוי אינו תקין יכולה להיווצר צלקת המהווה אובדן חלקי של העור או פגיעה בכושר פעולתו או במילוי תפקידיו. מקרים אלו חריגים, ומכל מקום יש לאבחן אותם באופן קונקרטי על ידי מומחה לכירורגיה פלסטית, ולא ניתן להסיק את קיומם מעצם קיומה של צלקת, שלרוב מעידה דוקא על הליך ריפוי מלא של העור (עמ' 4).
מסקנות ד"ר רגב לא נסתרו על ידי המבקשים.

21 המבקשים נמנעו מלצרף חוות דעת לבקשתם. לפי הסברם מדובר בשאלה פרשנית שאין צורך בחוות דעת מומחה לשם הכרעה בה.
אין דעתי כדעתם.
מדובר בעניין מקצועי - רפואי שמחייב הצבת תשתית ראייתית באמצעות חוות דעת (רע"א 2616/03 ישראכרט בע"מ נ' הוארד רייס, פ"ד נט(5)701, 716 (2005); ת"צ (מחוזי מרכז) 2593-12-10 אזואלוס נ' סלקום ישראל בע"מ (23.5.2013); ת"צ (מחוזי נצ') 30269-02-13 מיכל עמאר נ' פלאפון תקשורת בע"מ (30.1.2014)). לא למותר להפנות לתקנה 127 בתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, בדבר הוכחת ענין שברפואה באמצעות חוות דעת רפואית. ואם תאמר כי בפרשנות פוליסה עסקינן ולא בענין שברפואה, אשיב כי לפחות היה על המבקשים להתמודד עם חוות הדעת המומחה מטעם מנורה, גם אם לא סברו לכתחילה שעליהם להביא חוות דעת מטעמם.

22. בהעדר חוות דעת מומחה התומכת בעמדת המבקשים, יש לקבל את חוו"ד ד"ר רגב שלא נסתרה, שלפיה צלקת "רגילה" שלא אובחנה כצלקת מכאיבה או מפריעה באופן תפקודי אחר אינה פוגעת בכושר הפעולה של העור. מבדיקת התיעוד הרפואי הסיק ד"ר רגב שמדובר בצלקות המצויות בתהליכי ריפוי תקינים, שאינן משפיעות על תפקודו של כל מבקש או על סביבת הצלקת (שם, בעמ' 7).
המבקש 1 אמנם הציג חוות דעת שנתן פרופ' דן מלר, בדבר אחוזי הנכות המגיעים לו, אך המומחה נמנע מלהתייחס לשאלה אם מדובר בפגיעה תפקודית כלשהיא. זאת למרות שבאותו שלב ידעו המבקשים כי מנורה דחתה את דרישתם מן הטעם שאין המדובר בצלקת שיש בה אובדן חלקי או מלא של העור או של כושר פעולתו (נספח יא ' לבקשת האישור, סעיף 4 ; נספח יז', סעיף 1).
המבקשים לא הסבירו עניין זה בחקירתם (עמ' 8, שורה 4-20; עמ' 13, שורות 22-32; עמ' 14, שורות 6-19).

23. פוליסת ביטוח תפורש ככל חוזה אחר, באמצעות הכללים הרגילים של דיני חוזים: התחקות אחר אומד דעתם של הצדדים כפי שמשתמע מלשון החוזה ומן הנסיבות החיצוניות. אם לא ניתן לפרש את תכליתו הסובייקטיבית של החוזה, יש לקבוע את מטרתו העסקית לפי התכלית האובייקטיבית. נקבע כי התכלית האובייקטיבית של חוזה ביטוח היא "התכלית הטיפוסית המתחשבת באינטרסים המקובלים על צדדים הוגנים ליחס החוזי..." ככלל, יש לפרש על פי פרשנות מילולית רגילה, העולה בקנה אחד עם הלשון הפשוטה של הפוליסה (רע"א 8502/15 א.א. קאר סנטר מוטורס בע"מ נ' הכשרה חברה לביטוח בע"מ פסקאות ט, טו (20.3.2016, והאסמכתאות המובאות שם)). כלל הפרשנות לרעת המנסח מופעל במקרה של ספק או אי בהירות בנוגע למשמעות הכתוב. לצורך זה אין די בכך שניתן לפרש את החוזה ביותר מפירוש לשוני אחד, ונדרש כי יהיה לו יותר מפירוש תכליתי אחד (עניין קאר סנטר, בפסקה טו').

24. הפרשנות המוצעת על ידי המבקשים מרחיבה בדיעבד את כיסוי הפוליסה מעבר לסיכונים שנטלה על עצמה המשיבה, מבלי שהמבקשים נדרשו לשלם תוספת פרמיה (ע"א 453/11 מ.ש. מוצרי אלומיניום בע"מ נ' "אריה" חברה לביטוח בע"מ פסקה 34 (21.8.2013)).
אכן, גם נכות אסתטית עלולה להיות תפקודית, אך הדבר לא הוכח בענייננו. אך קיימת גם פרשנות אחרת שלפיה יש לראות צלקות כאובדן אנטומי של שלמות הגוף (ת"א (שלום ת"א) 52160/04 נדיב בנימין נ' שילוח, חברה לביטוח עמ' 6 (4.4.2006) ).

25. לא אוכל לקבל את טענת המבקשים שלפיה היה על מנורה להחריג את הצלקת האסתטית מגדר הגדרת הנכות. ברור שאין צורך להחריג נכות שלא נכללה בהגדרה מלכתחילה.
גם העובדה שחברות ביטוח אחרות מסייגות באופן מפורש את חבותן בגין צלקת אסתטית (מב/20; מב/21), אין בה כדי להשליך על הגדרות הנכות בפוליסות שלפניי, שאינן כוללות החרגה מסוג זה.

26. לא אוכל לקבל גם את טענת המבקשים ביחס לנספח תאונות אישיות, כי מבוטח המעיין בדף הגילוי הנאות ובאתר האינטרנט של המשיבה טועה לחשוב שקיים כיסוי ביטוחי בגין כל תאונה שנגרמה בעטיה נכות, לרבות במקרה של צלקת אסתטית.
דף הגילוי הנאות מרכז את עיקרי הפוליסה, אך אין הוא מתיימר להחליפה. גם באתר האינטרנט של המשיבה מצוין מפורשות כי "האמור לא ישמש ככלי לפרשנות הפוליסות, והתנאים המחייבים את מנורה מבטחים הינם תנאי הפוליסות בלבד", כך שהפוליסה היא המסמך המחייב. האתר כולל קישור לפוליסה הרלוונטית (נספח 1 לסיכומי המשיבה).

27. יש לדחות גם את טענת המבקשים שלפיה פוליסת תאונות אישיות כפופה להחלטת המל"ל, והוא אינו מסייג צלקת. אכן, פרק ו' בפוליסת תאונות אישיות דן בחלות תקנות נפגעי עבודה על קביעת נכות. ואולם, הוא חל רק על נכות שנגרמה עקב "מקרה ביטוח", והאחרון מוגדר בסעיף 2 בפרק ב' באותה פוליסה כפגיעה שגרמה למוות או לנכות, ובלבד שמדובר בנכות בשיעור 25% לפחות, שגרמה לאי כושר זמני למבוטח.

28. קדמה לבקשת האישור הנוכחית בקשר אחרת לאישור תובענה ייצוגית באותו נושא (ת"צ (מחוזי מרכז) 26803-02-14 זנזורי נ' כלל חברה לביטוח בע"מ). שם נטען כי המשיבה הפרה את פוליסת ביטוח תאונות אישיות, בכך שנמנעה מלשלם תגמולי ביטוח בגין נכות צלקתית – אסתטית, שנגרמה במסגרת תאונה אשר הוכרה על ידי המל"ל "תאונת עבודה".

המבקשים בקשו ללמוד מהפשרה שאושרה בעניין זנזורי לענייננו. המסמך הוגש לאחר הגשת סיכומי המבקשים ומשום כך בקשה המשיבה להוציאו מתיק בית המשפט. לא מצאתי להיעתר לבקשה משום שמדובר באסמכתא משפטית.
ואולם פסק הדין אינו מסייע למבקשים: בדומה לענייננו, גם תובענת זנזורי עסקה בשאלה אם ינתן פיצוי לפי פוליסת תאונות אישיות לצלקת שאינה תפקודית. בהסדר הפשרה בענין זנזורי התחייבה המשיבה שם לפצות את חברי הקבוצה פיצוי חד פעמי בגין נכות אסתטית צמיתה שנגרמה עקב תאונת עבודה, לפי מחצית מאחוזי הנכות האסתטית הצמיתה שנקבעו להם על ידי המל"ל. הסעיף שונה בפוליסות החדשות שהנפיקה המשיבה שם, החל מכ-4 חדשים לאחר הגשת התובענה הייצוגית.
עיקר המחלוקת בשני המקרים נוגעת לפרשנות הפוליסה, אולם נוסח הסעיפים הרלוונטיים שונה בכך שבעניין זנזורי הפוליסה הפנתה לקביעת המל"ל. אין ללמוד מכך גזירה שווה לפרשנות הגדרת "נכות" בענייננו.
ממילא יש בפשרה, מעצם טיבה, קניית סיכון של הצדדים, ואין בה כדי ללמד הלכה.

29. בסיכומיהם טענו המבקשים כי מחקירת ד"ר רגב עולה שאין צורך לדון עוד בפרשנות הפוליסה, שכן לדבריו כל צלקת מכאיבה ומכערת היא תפקודית.
אין לקבל את הטענה.
בפרסום שפרסם ד"ר רגב באתר אינטרנט הוא כלל צלקת כואבת או מכערת תחת הגדרת צלקת תפקודית (מב/2): "תפקודית: עד כמה הצלקות מכאיבות, מגבילו תנועה, ופוגעות באיברים אחרים"; ובמקום אחר באותו פרסום: "נכות תפקודית: בעיות בתפקוד היומיומי הנגרמות ישירות או בעקיפין עקב הצלקות, דוגמת מגבלה בתנועה, יחס שלילי של החברה לצלקת המכוערת הגורם לדחיה חברתית והסתגרות".
כאשר נשאל בעניין זה, השיב:
"ש. אסתטי אתה מדבר פה על צלקות שמכערות ומעוותות וגורמות לשינויים משמעותיים. נכון?
ת. מעוותות זה תפקודי.
ש. כתבת אסתטי.
ת. אבל זה תפקודי. אם אתה רוצה לדקדוק הטרמינולוגי שלי כמומחה לכירורגיה פלסטית, צלקת מעוותת אינה רק אסתטית אלא גם תפקודית.....זה נועד לקורא מהשורה.
ש. אבל זה נכון, לשיטתך גם היום כמידע לציבור, זה מידע נכון?
ת. כן.
ת. בהיבט התפקודי אתה כותב גם עד כמה הצלקות מכאיבות. זה מבחינתך עניין תפקודי.
ת. בהחלט" (עמ' 18, שורות 8-20).

הן בחקירתו הן בפרסום מטעמו התייחס ד"ר רגב להגדרת צלקת תפקודית באופן כללי, ולא תוך התייחסות להגדרות הפוליסות שלפני. בעצמו הבהיר, כי בחוות דעתו התייחס לשאלה אם כל הצלקות עונות להגדרת הפוליסות, והשיב על כך בשלילה (עמ' 19, שורות 7-9).

30. בהעדר חוות דעת נוגדת, ומשעמד ד"ר רגב על האמור בחוות דעתו, וכן מכל הנמוקים שלעיל – יש לדחות את הפרשנות המוצעת שלפיה כל צלקת מהווה פגיעה תפקודית.

גודל הקבוצה
31. המשיבה ערכה 2 מדגמים שבדקו מהו היקף התביעות שנדחו בטענה כי מדובר בצלקת אסתטית.

כאמור בסעיף 8 בתצהירו של מר מיכאל קלמן, מנהל תחום ביטוחי פרט ומטה האגף האלמנטרי במנורה, שהתייחס לפוליסת ביטוח תאונות אישיות, מנורה בדקה 300 תביעות מתוך כלל התביעות שנסגרו בשנת 2014 (כ – 1,450 תביעות). המדגם נערך באופן אקראי ובמסגרתו נכללו תביעות שהוגשו בגין מקרי ביטוח שאירעו בין השנים 2011-2014. רק בתביעה אחת מתוך תביעות המדגם נדחתה דרישה לפיצוי בגין צלקת אסתטית (0.3% מהתביעות). בהתאם טענה מנורה, כי למשך 3 שנים מדובר בכ-8 מקרים מתוך 2,416 תביעות.

בסעיף 8 בתצהיר מר משה מורגנשטרן, מנהל אגף ביטוח חיים במנורה ומשנה למנכ"ל בעת כתיבת התצהיר, הוסבר כי נוכח המספר הנמוך של תביעות שהוגשו במסגרת נספח נכות מתאונה, נבדקו כל התביעות שנסגרו בשנת 2014, ובסה"כ 88 תביעות. רק 5 מתוכן נדחו בשל צלקת אסתטית. כלומר, בתקופת 3 שנים, מדובר לכל היותר בכ – 15 תביעות.
שנת 2014 היתה השנה האחרונה שממנה ניתן היה להוציא נתונים בעת הגשת תשובת מנורה לבקשת האישור.

בהתאם לאמור טענה מנורה כי קבוצת התובעים מונה לכל היותר 23 מקרים, מספר שתואם ל-25 חברי קבוצה שב"כ המבקשים טענה לו (עמ' 1 בפרוטוקול שורות 24-26). מנורה סברה כי מספר זה נמוך מכדי להוות קבוצה לפי חוק תובענות ייצוגיות.

32. המבקשים כפרו בנכונות הנתונים האמורים, והביאו שורה של מקרים אחרים שהיו ידועים להם שבהם נדחתה תביעת מבוטחים לתגמולי ביטוח בגין צלקת (סה"כ 15 מקרים המתיחסים לתאונות שאירעו בשנים 2011-2015). ב"כ המבקשים הוסיפה כי המספר שנקבה בו בתשובה לבקשת האישור נבע מן הנתונים שמסרה מנורה, ואין לה ידיעה אישית בדבר גודל הקבוצה.
המבקשים לא עתרו לגילוי מסמכים מאת מנורה, כך שלא נודעו להם הנתונים שעל בסיסם נערך המדגם, או כל נתון אחר שניתן היה לקבל בגילוי מסמכים.

33. המבקשים טענו כי המצהירים מטעם מנורה אמנם טענו למספרים שונים אך לא הציגו את הנתונים הרלוונטיים למדגם שערכו; כי מנורה לא התייחסה למקרים מעורבים בהם היתה גם נכות אורתופדית וגם צלקת; כי המועד הרלוונטי להתיישנות הוא 3 שנים ממועד התגבשות הנזק ולא ממועד קרות התאונה (סעיף 31 בחוק חוזה ביטוח), וכי החישוב אמור להיעשות עד מועד סיומה של התובענה הייצוגית.

34. בדיקת התביעות שהוגשו לפי נספח נכות מתאונה בפוליסה לביטוח חיים היא בדיקה איכותית, במובן שנבדקו כל התביעות שנסגרו בשנה מסוימת, ללא בדיקה ובחינה וללא עריכת סלקציה כלשהיא, והתוצאות מדברות בעד עצמן. אין סיבה לפקפק בהן גם משום שב"כ המבקשים לא בקש ה את הצגתן. המצהיר מר מורגנשטרן נשאל אודותם רק מדוע לא הביא את התביעות עצמן, ובמלים אחרות אם יוכל להציג את הדו"ח של תוצאות הבדיקה (עמ' 23 שורות 27-30, עמ' 29 שורות 15-18). הואיל ונבדקו כל ומלוא התביעות שנסגרו בשנה מסוימת, ולא הובאו נתונים לסתירתן - יש לקבל את דבריו בתצהיר כפשוטם.

35. לעומת זאת, בקשר לפוליסה לביטוח תאונות אישיות, נערך מדגם, אך המשיבה לא הסבירה כיצד ערכה את המדגם, מה היו הפרמטרים לבחירת התיקים שהתייחסה אליהם, מי ערך את המדגם, ומה התוקף הסטטיסטי של הצגת הנתונים כפי שהוצגה. ברור כי הדבר פוגם באיכותו של המדגם, ואין לקבל את תוצאותיו כפשוטן. בחקירת מר מיכאל קלמן, שהיה מנהל תחום ביטוח פרט ומטה האגף האלמנטרי במנורה בעת מתן התצהיר, ומנהל האגף האלמנטרי בעת מתן עדותו, לא עלו שאלות אלו ישירות. העד נשאל רק אם עבר בעצמו על הדו"ח, ואם ניתן לראות את ממצאי הבדיקה (עמ' 31 שורות 17-25). למרות שהעד לא נשאל ישירות, אין בכך כדי להכשיר את הממצאים שאופן איסופם אינו ידוע, ועל כן גם תוקפם לא ברור.

36. למרות האמור בענין המדגם של הפוליסות לביטוח תאונות אישיות, בהעדר נתונים אחרים עמדת מנורה נראית לי מעמדת המבקשים:
המבקשים הציגו 3 תביעות שהוגשו לפי הפוליסה לביטוח תאונות אישיות, אשר נדחו משום שמדובר בצלקת אסתטית שאינה מכוסה בפוליסה (מב/22-מב/24). התביעות נסגרו בשנים 2015, 2016, ולא בשנת 2014 שבה נערך המדגם. המקרים שהובאו אינם סותרים את המדגם וגם לא את טענת המשיבה כי מדובר במקרה אחד או שניים בשנה.

37. גם הראיות שהביאו המבקשים בקשר לתשלום תגמולי ביטוח בתביעות לפי נספח נכות מתאונה (מ/5-מ/19) אינן מפחיתות מערך הבדיקה שערכה מנורה, שכן רובן ככולן אכן נדחו, ולגבי אלו שנתקבלו נקבע כי מדובר ב צלקות תפקודיות:
בשנת 2012 התקבלה תביעת מבוטח בגין "15% נכות צמיתה בגין פגיעה בעצבית (הטעות במקור – א"ש) ו5% נכות צמיתה בגין צלקת" (מב/5, בסעיף 1). לטענת המשיבה, בהתאם לחוות דעת רופא מטעמה, מדובר בצלקת המלווה בפגיעה פונקציונאלית.
תביעה נוספת התקבלה בשנת 2016 . גם כאן, לטענת המשיבה, מדובר בצלקת בעלת היבטים תפקודיים (נספח 2 לסיכומי המשיבה בצרוף מב/19).
במקרה אחר נדחתה (בשנת 2012 ,לפי טענת מנורה) תביעה בגין צלקת אסתטית (מב/7). טענת מנורה כי "אין המדובר בצלקת כואבת אליבא כל המומחים" (שם, בסעיף 10) אינה מלמדת דוקא כי צלקת כואבת היא בהכרח תפקודית (ראה הסברו של מר מורגנשטרן בעמ' 25 שורות 31-21).
העובדה כי המשיבה הודתה בכתב ההגנה שהיא משלמת בגין נכות נפשית במקרים מסוימים, אינה סותרת את פרשנותה בענייננו (מב/7, בסעיף 10).

במקרה מסוים אחד ניתן לקבל את הראיה שהציגה ב"כ המבקשים כמקרה שבו שלמה מנורה בגין צלקת: באותו מקרה (מוצג מב/6) נקבעו למבוטח 10% נכות בגין צלקת. בתחילה, דחתה מנורה את התביעה בטענה כי מדובר בנכות אסתטית שאינה נכות תפקודית, אולם בסופו של יום שילמה למבוטח (בשנת 2014) סכום כולל של 47,080 ₪ בגין נכות זו. מנורה ציינה בסיכומיה, משום מה, כי התביעה נדחתה (נספח 2 לסיכומים). כמובן יש בכך כדי לפגום בטענתה החד משמעית. מכל מקום, מדובר במסמכים חלקיים, כך שלא ניתן לדעת אם הצלקת היא בעלת היבטים תפקודיים המזכים בתגמולי ביטוח (עמ' 25, שורות 11-16). גם אם מדובר בתשלום עבור צלקת אסתטית, לא אוכל ללמוד ממקרה אחד ויחיד כי מנורה משלמת בגין צלקת אסתטית כעניין שבמדיניות.

תביעות נוספות שהציגו המבקשים נדחו על ידי המשיבה מן הטעם שצלקת אסתטית אינה מכוסה במסגרת הפוליסה (מב/8 –מב/9 (התיקים נסגרו בשנת 2016); מב/ 10 (התיק נסגר בשנת 2013) מב/18 (התיק נסגר בשנת 2016)). ממוצגים אחרים נלמד כי מתקיימים הליכים נגד המשיבה בעניינים אלו (מב/11, מב/13) או כי היו התכתבויות באותו ענין (מב/14-17).
מוצג מב/12 אינו רלוונטי משום שעולה ממנו כי התביעה נדחתה בשל הצהרת בריאות כוזבת של המבוטח.
מכל מקום, הנתונים שהוצגו על ידי המבקשים אינם סותרים את תוצאות המדגם לפיו נמצאו 5 תביעות שנדחו בשנת 2014 (לאחר שנבדקו כל התביעות שנדחו בשנה זו).

38. מר קלמן הבהיר בחקירתו כי המדגם כלל גם הסדרי פשרה בגין צלקת (עמ' 31, שורות 29-32), אם כי הדגיש שנכות צלקתית, כשלעצמה אינה מכוסה בפוליסה, ולכן אין הסדר פשרה לגביה (עמ' 30, שורה 11).

39. גם הדוגמא שעליה נסמכו המבקשים בסיכומיהם (סעיף 42) להוכחת טענתם כי מקרים של נכויות מעורבות לא נלקחו בחשבון במסגרת המדגם, תומכת בעמדת המשיבה דווקא.
מר מורגנשטרן העיד בעניין זה כך:
"ת. ......מה שלא מכוסה בפוליסה אין לגביו פשרה.
נניח והייתה תביעה של 10 אחוז בגין רגל ועוד 5 אחוז צלקתי, ואנחנו חשבנו שמגיע 5 אחוז בגין הרגל ובגין הצלקת לא מגיע כלום. התפרשנו (הטעות במקור – א"ש) על 7.5. ברור שאי אפשר לדעת על מה התפשרנו . אין לי פשרה על הנכות הצלקתית. זה לא מכוסה בפוליסה" (עמ' 30, שורות 8-11).

חישוב פשוט מלמד כי הפשרה באותה דוגמא מהווה מיצוע של טענות התובעת והמשיבה בעניין האורתופדי, וכי הנכות הצלקתית לא נכללה במסגרתה שכן היא איננה מכוסה בפוליסה.

40. אם כן, קבוצת התובעים נעה מבודדים ממש ועד כ-25 מקרים ל-3 שנים. גם אם אקבל את עמדת המבקשים כי התקופה צריכה להיות ארוכה בהרבה, ולכלול הן את התקופה הקודמת להגשת התביעה הן את זו שלאחריה עד מתן החלטה זו –לכל היותר מדובר בכ-50 מקרים למשך 6 שנים.
זאת ועוד, כיוון שמדובר בפרשנות שמתייחסת לפגיעה גופנית, מן הסתם יהיה צורך בהוכחת עילת התביעה לגבי כל אחד מחברי הקבוצה: אם נפגע בתאונה, ואם נגרמה לו צלקת, ומה טבעה, אם תפקודית היא אם לאו. אין מדובר רק בחישוב שונה לחברי קבוצה שונים על פי הפוליסה, אלא בבחינת עילת התביעה ממש. בהצטרף הצורך לבחון את קיומה של עילת התביעה לכל אחד מחברי הקבוצה בנפרד, לנתון הנמוך מלכתחילה של חברי קבוצה – סבורני כי יעיל יותר לבחון את תביעת חברי הקבוצה בנפרד, ולא באופן ייצוגי.

ייצוג בדרך הולמת
41. נדבך חשוב באישור בקשת אישור, הוא בחינת אופן הייצוג, ואם נעשה בדרך הולמת ובתום לב. סעיף 8(א) בחוק תובענות ייצוגיות קובע:
"בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית, אם מצא שהתקיימו כל אלה:
"......
(3) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה;
(4) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב".

בית המשפט רשאי לאשר את בקשת האישור, אף אם לא מתקיימים התנאים שבסעיף 8(א)(3) ו – 8(א)(4), אם מצא כי ניתן להבטיח את קיומם באמצעות צירוף או החלפה של תובע מייצג או בא כח מייצג, או בדרך אחרת (סעיף 18(ג)(1) בחוק תובענות ייצוגיות.

42. בענייננו, התעורר סכסוך קשה בין שני המייצגים שהגישו את בקשת האישור, באופן שגרם לדיונים שנגעו אך ורק בשאלה מי מבין שני המייצגים יוסיף לייצג את הקבוצה, ועל כן לאבדן זמן ולדיונים עקרים בתביעה. מעשה שהיה כך היה:
לכתחילה יוצגו המבקשים על ידי עו"ד גוטמן ועו"ד דוידוביץ' גם יחד. ביום 1.9.2015 (10 ימים לפני קדם המשפט הראשון שהתקיים) הגישה עו"ד גוטמן בקשה להוצאת תשובת המבקשים לתגובת המשיבה לבקשת האישור, מן הטעם שהתשובה הוגשה ללא הסכמתה או הסכמת המבקשים. עו"ד גוטמן לא הגישה תשובה אחרת מטעמה לתגובת המשיבה.
ביום 2.9.2015 השיב עו"ד דוידוביץ' כי עו"ד גוטמן בקשה את צירופו כב"כ בהליך; כי הוא מנהל את הפעילות המשפטית בכל התובענות הייצוגיות שבהן הוא מעורב יחד עמה; וכי הוא מי שכתב את בקשת האישור. עו"ד דוידוביץ' הוסיף כי פנה אל עו"ד גוטמן בטרם הגיש את התשובה אולם היא התעלמה מפניותיו.
עו"ד גוטמן השיבה כי המבקשים לא הסכימו לכך שעו"ד דוידוביץ' ייצגם בתיק זה; וכי אינם מסכימים להמשך הייצוג על ידו. עו"ד גוטמן הוסיפה וטענה כי הסיוע שהעניק לה לא התבסס "על נסיונו או בקיאותו אלא בגלל העומס הרב שבו הייתי נתונה "; וכי יש לעו"ד דוידוביץ' "נסיון דל בתחום התובענות הייצוגיות".
בדיון מיום 10.9.2015 הבהירו ב"כ המבקשים כי הם מסוכסכים ביניהם מזה תקופה, ועו"ד גוטמן ציינה כי אין לה "בעיה למחוק את התובענה" (עמ' 2, שורה 19). סברתי כי ראוי שב"כ בעלי הדין יפתרו את המחלוקת באופן יעיל וענייני, ולא בדרך של מתן החלטה בבקשה שהגישה עו"ד גוטמן, ולצורך כך נדחה המשך הדיון.
בדיון שהתקיים ביום 14.10.15, משלא הצליחו עורכי הדין המייצגים את המבקשים להגיע לעמק השווה, הם הופנו, בהסכמתם, להליך גישור אצל כב' השופט בדימוס ד"ר עמירם בנימיני. כעולה מבקשת עו"ד דוידוביץ' מיום 30.11.2015, הליך הגישור לא התקיים, ועו"ד דוידוביץ' הגיש את התפטרותו מייצוג המבקשים. ביום 13.12.2015 אישרתי את ההתפטרות.
בכך לא תמה סאגת ייצוג המבקשים: במהלך דיון ההוכחות בתיק, התבקשתי לאפשר לעו"ד אחר, עו"ד פלג, לחקור את עדי המשיבה. הדבר נעשה ללא הודעה מוקדמת לבית המשפט או לצד שכנגד, ומבלי להודיע מהו מעמדו של עו"ד פלג, אם הוא מייצג את המבקשים אם לא. על רקע האירועים בקשר לייצוג בעבר בבקשת אישור זו, לרבות הדברים המפורשים של המבקשים עצמם, כי לא הסמיכו את עו"ד דוידוביץ', סברתי כי הדבר מעורר תמיהה. עם זאת, על מנת לא לעכב את שמיעת הדיון, התרתי את החקירה על ידי עו"ד פלג, וקבעתי כי אתייחס גם לעניין זה בהחלטה בבקשת האישור.

43. כאמור בהחלטה בדיון מיום 10.9.2015 סכסוך בין שני עורכי דין שייצגו את המבקשים, אשר דורש התייחסות עניינית ומשמעותית של בית המשפט, עלול לפגוע בבקשת האישור, בעיקר באפשרות לקבוע כי קיים יסוד סביר להניח שעניינם של חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת. סעיף 8(א)(4) קובע גם כי נדרש גם ייצוג וניהול בתום לב (ראה גם: רע"א 3698/11 שלמה תחבורה (2007) בע"מ נ' ש.א.מ.ג.ר שירותי אכיפה בע"מ (6.9.2017)). התנהלות עורכי הדין המייצגים בעניננו ודאי לא תרמה לקיום דיון יעיל, ולהיפך , צרכה משאבי זמן ו ממון באופן מיותר. חוסר היכולת לפתור סכסוך כזה בזמן קצר מלמד על קושי משמעותי בייצוג הקבוצה.

44. לנוכח תוצאת הדיון בעילת התביעה, אין מקום לשקול את דחיית התביעה מטעם זה או את החלפת עורכי הדין (ענין שלמה תחבורה, פסקה מב'), ואולם הפגמים המשמעותיים בהתנהלות ב"כ המבקשים מחייבים לחייבם בהוצאות.

סיכום

45. התוצאה היא שאני דוחה את הבקשה לאשר תובענה ייצוגית ויחד עמה את תביעתם האישית של המבקשים, בהיעדר עילה, וגם משום שהתביעה אינה עומדת בתנאי חוק תובענות ייצוגיות במובן שאינה הדרך היעילה לטפול בקבוצה קטנה, מובחנת, ובעיקר – בעלת שונות שמצריכה בדיקה פרטנית של עילת התביעה.

46. בהתחשב בהתנהלות ב"כ המבקשים, בעיקר ביטול הזמן שנדרש בשל כך, החלטתי להעמיד את ההוצאות שתשולמנה על ידי כל אחד מן המבקשים למשיבה על סכום כולל של 30,000 ₪.

47. המזכירות תואיל לשלוח העתק מפסק הדין למנהל בתי המשפט, לשם רישומו בפנקס התובענות הייצוגיות.

ניתן היום, י"א ניסן תשע"ח,27 27 מרץ 2018, בהעדר הצדדים.