הדפסה

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 6771-01-18

בפני
כבוד ה שופטת מרב בן-ארי

המבקש:

ניר בן זאב
ע"י עוה"ד ש. קסוטו, ד. יצחק ו- י. האזרחי

נגד

המשיבות:

  1. בוקינג.קום ישראל הזמנות למלונות אונליין בע"מ
  2. Booking.Com BV

המשיבה 2 ע"י עוה"ד ד"ר א. רנ צלר ו- פ. רוסלר
4. EXPADIA INC
5. HOTELS.COM

החלטה

1. בקשה להכיר בהמצאה שבוצע ה בארץ במשרדי המשיבה 1, כהמצא ה תקפ ה למשיבה 2 (להלן: המשיבה), שהיא חברה זרה שמקום מושבה בחו"ל.

כללי

2. המבקש הגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית שעניינה הסדר כובל שביצעו המשיבות, לפי הנטען, תוך מניעת תחרות בשוק הזמנות בתי המלון ובתי ההארחה בישראל.

בתמצית, נטען בבקשה כי במסגרת ההסדר הכובל, כתנאי לשיווק והפצה של בתי מלון ובתי הארחה באמצעות הפלטפורמה של המשיבות, נדרשו בתי המלון ובתי ההארחה להימנע מלהציע ללקוחותיהם מחיר נמוך מהמחיר המפורסם באתרי המשיבות.

3. לאחר הגשת התובענה, הגיש המבקש בקשה להכרה בהמצאות שנעשו בארץ, כהמצאות תקפות ביחס למשיבה , כדלקמן:

א. המצאה שבוצעה ביום 4.1.18 למשרד עורכי הדין ש. הורוביץ, בטענה שמשרד זה מייצג את המשיבה במספר הליכים בישראל, ובין היתר, בתובענות ייצוגיות אחרות.

ב. המצאה שבוצעה למשרדי המשיבה 1 (להלן: בוקינג ישראל), כהמצאה שבוצעה למשרדיה של המשיבה (לפי תקנה 484 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד – 1984 להלן: התקנות), ולחילופין, המצאה מכוח היותה של בוקינג ישראל מורשה מטעם המשיבה בישראל (לפי תקנה 482 לתקנות) .

בפתח סיכומיו המבקש חזר בו מטענת ההמצאה בנוגע למשרד עורכי הדין, ולפיכך, נותר לדון בשאלת תוקף ההמצאה למשרדי בוקינג ישראל.

4. מטעם המבקש העיד המבקש עצמו. יצוין כי לבקשה המקורית לא צורף תצהיר, והתצהיר צורף רק לתשובה לתגובת בוקינג, וכן לבקשות הנוספות שהמבקש הגיש בנושא זה.

מטעם המשיבה העידו מר ון דר ברוק, יועץ משפטי בכיר במשיבה , וכן מר פראקה, שהגיש תצהיר בהליך זה וכן בהליך קודם בבקשה של המשיבה להכיר בסימן מסחר, הליך עליו יורחב בהמשך.

עוד יצוין כי תצהירו של ון דר ברוק הוגש חלף תצהירו של מר ג'יררס, שסיים את עבודתו במשיבה.

השתלשלות ההליך

5. תחילה הגיש המבקש בקשה להכיר בהמצאות, ללא שצירף תצהיר.

המשיבה הגיבה לבקשה.

בתשובה, המבקש צירף תצהיר, והעלה טענות חדשות הנוגעות לתצהיר שניתן מטעם המשיבה, בבקשה שהוגשה (בישראל) בקשר לרישום שמה כסימן מסחר.

ביום 6.9.18 התקיים דיון ראשוני, ובית המשפט (כב' הרשמת י. רוטנברג, כתוארה אז) לא מחק את התשובה, אך אפשר למשיבה להגיש תגובה לתשובה זו.

טרם הגישה המשיבה את תגובתה, הגיש המבקש "הודעת עדכון" לבקשה להכרה בהמצאות, ובה העלה טענות חדשות נוספות.

תגובתה של המשיבה התייחסה גם לתשובה וגם ל"הודעת עדכון" זו.

6. הצדדים לא התייחסו ל"הודעת העדכון" וטוב שכך עשו, שכן מבחינה פרוצדוראלית אין לה תוקף, מה גם, שהאמור בה מתייחס לאדם שלכאורה הוא בעל תפקיד בחברה אחרת (בוקינג הולדינגס) והדברים שנאמרו מפיו, לכאורה, צוטטו מתוך חומרים שאינם ראיות קבילות (כגון: כתבה עיתונאית).

7. מכאן, בחינת תוקף ההמצאה לבוקינג ישראל, לפי שתי החלופות שהוצגו לעיל.

טענות הצדדים

8. המבקש טען כי משרדי בוקינג ישראל הם משרדיה של המשיבה, והפנה לאתר האינטרנט של בוקינג, שם, תחת הכותרת "משרדים בעולם" מצויה כתובת משרדי בוקינג ישראל בתל אביב.

בנוסף, המבקש טען כי לפי הרשתות החברתיות, למשיבה מספר עובדים בתל אביב, וצירף עמודים מאתר "לינקדין".

לבקשה לא צורף תצהיר.

9. לתגובה מטעם המשיבה צורף תצהירו של ג'יררס, שהוחלף בתצהירו של מר ון דר ברוק, יועץ משפטי של המשיבה.

לפי התגובה ותצהירו של מר ון דר ברוק , המשיבה היא חברה שהתאגדה תחת החוק ההולנדי, ואין לה משרדים בישראל. עוד לפי עדותו, חברת בוקינג ישראל היא חברה נפרדת לחלוטין מהמשיבה , ואינה קשורה למשיבה . בוקינג ישראל מפורסמת באתר העולמי של המשיבה , מכוח תפקידה היחיד לספק שירותי תמיכה לבתי המלון ולבתי ההארחה הישראלים, שהתקשרו מול המשיבה . כן הוסיף, שבאתר נרשם במפורש שמקום עסקה של המשיבה הוא באמסטרדם בלבד, ולא באיזה מהמשרדים של החברות התומכות ברחבי העולם.

כך בתשובה לטענה לפיה משרדי בוקינג ישראל משמשים כמשרדיה של המשיבה.

לטענה בדבר תחולת תקנה 482 ביחסים שבין המשיבה לבין בוקינג ישראל, המשיבה הפנתה לכך שטענה זו נדחתה בעניין ת"צ (ת"א) 19529-06-14 דוד חוטה נ' Booking com B.V. (19.7.15) (להלן: עניין חוטה). המשיבה ציינה שהדפים שצורפו, של עובדים שונים, אינם בגדר ראיה קבילה, ואינם תחליף לתצהיר. ון דר ברוק העיד שלמשיבה אין עובדים בישראל, והעובדים בבוקינג ישראל אינם נמצאים בקשר יומיומי עם המשיבה . בנוסף, ציין כי עובדי בוקינג ישראל לא הודיעו למשיבה אודות הגשת התביעה ולא הגישו העתק הימנה לבוקינג.

בנוסף, לפי עדותו של ון דר ברוק, בוקינג ישראל אינה מייצגת את המשיבה בכל עניין, ואינה "זרועה הארוכה": אין לבוקינג ישראל סמכות לקבל תביעות בשם המשיבה , או לשמש ככתובת לצורך המצאת תביעות כאמור. בוקינג ישראל אף אינה מוסמכת לייצג את המשיבה או לעשות כל פעולה בשמה. בהקשר לכך, הפנה ון דר ברוק לסעיף B12 לתנאי השימוש באתר המשיבה , לפיו ל"חברות התמיכה" דוגמת בוקינג ישראל, אין כל סמכות לפעול בשם המשיבה , או לשמש כשלוחות שלה באיזו דרך.

אשר להסכמים בין המשיבה לבין מקומות ההארחה (שהם בבסיס הבקשה לאישור תובענה ייצוגית) , ון דר ברוק ציין כי למיטב ידיעתו, העסקאות בין המשיבה לבין בתי ההארחה נעשות בין המשיבה לבין בתי ההארחה עצמם, ובוקינג ישראל אינה עוסקת, בעצמה או כשלוחה של המשיבה , בהסכמים אלו , ואף אינה מוסמכת לעסוק בהם .

לבסוף, המשיבה טענה שבוקינג ישראל אינה עוסקת ב"אותו עסק" שבו עוסקת המשיבה. המשיבה הפנתה לכך שהתובענה עוסקת בהתקשרויות שבינה לבין מקומות האירוח בישראל, ואילו בוקינג ישראל אינה עוסקת בעצמה או מטעם המשיבה בהתקשרויות אלו, ולא מוסמכת לעסוק בהן .

10. בתשובה לתגובת המשיבה, הפנה המבקש לבקשה שהגישה המשיבה לרישום סימן מסחר (הביטוי Booking.com ), שנתמכה בתצהירו של מר פראקה, שנחתם ביום 23.1.14 (להלן: תצהיר 2014). באותו תצהיר, פראק ה ציין כי שירותיה של בוקינג "מקודמים ונתמכים" בישראל על ידי המשיבה, ועל ידי חברות "אחיות" כגון Booking com ltd " ובוקינג ישראל (סע' 6 לתצהיר):

"The services of my company are made available to hotels and consumers under the trade mark BOOKING.COM, and are promoted and supported by my Company and sister compan ies such as Booking.com Limited and Booking.com Israel Online Hotel Reservations Ltd. In Israel"

בסעיף 7 לתצהיר 2014 נרשם כך :

"My Company also owns an office in Israel (viz. Booking.com Israel Online Hotel Reservations Ltd. Situated in Tel Aviv). Detailed information of the office location is to be found in Exihibit 2.Next to the Headquarters in Amsterdam and the office in Israel, my company owns over 110 offices in over 50 countries throughout the world"

בנספח 2 לאותו תצהיר צוין:

"Details Israeli office: Booking.com Israel Online Hotel Reservations Ltd."

בהמשך, לאחר שרשם סימני המסחר דחה את בקשתה של המשיבה לרישום סימן המסחר המבוקש, המשיבה הגישה ערעור לבית המשפט המחוזי בירושלים (עש"א 16816-04-16). בהודעת הערעור נרשם, בין היתר, כך:

"30. ... המערערת פעילה בשוק הזמנות הנופשונים והמלונאות הישראלי תחת הסימן Booking.com החל משנת 2008. למבקשת משרדים רשומים בישראל ואתר המערערת הותאם לשימוש בשפה העברית"

טענה דומה נרשמה בעיקרי הערעור וכן במכתב שכתב בא כוחה הקודם של המשיבה לרשם סימני המסחר, מב/3.

לפיכך, לטענת המבקש, המשרדים של בוקינג ישראל הם משרדיה של המשיבה, לפי טענתה של המשיבה עצמה.

מכאן, לטענת המבקש, ההמצאה תקפה גם כהמצאה למשרדיה של המשיבה, לפי תקנה 484 וגם כהמצאה למורשה לפי תקנה 482.

11. המשיבה הגיבה לתגובה זו, ותמכה תגובתה בשני תצהירים נוספים.

בתצהיר מטעמו, פראקה ציין כי למרות מה שמשתמע מתצהיר 2014, בשנת 2014 לא היה למשיבה משרד פיזי בישראל, גם לא בשנת 2018 ואף לא בעת הגשת תצהירו. לטענתו, מעולם לא התכוון שכך ישתמע מסעיף 7 לתצהיר 2014, וכאשר הזכיר "משרד" כוונתו הייתה לחברת התמיכה הישראלית, ולא למשרד בישראל. פראקה טען כי המשיבה השתמשה במונח " office" כדי לתאר את חברות התמיכה. פראקה הוסיף כי בעצם התוספת בסוגריים, שציינה את בוקינג ישראל, ניתן ללמוד שהמילה ""office התייחסה לחברת התמיכה, שאם לא כן אין משמעות למשפט (שכן בוקינג ישראל ממילא אינה "משרד פיזי") . לחילופין, פראקה ציין כי דובר בטעות בתום לב, הנובעת מהמשמעות השגויה שנתן למילה "office". בהקשר לכך צורפה אף חוות דעת של מומחה לשפה האנגלית שציין כי המילה "office" באנגלית אינה מוגבלת במשמעותה למשרד פיזי, אלא נושאת גם משמעות של "מערכות יחסים רלבנטיות", "תוכן או תכלית" של עבודה או שירות, ולא רק מקום פיזי, וכי בהחלט ניתן ליצוק למונח זה את המשמעות של "חברות התמיכה" שמחזיקה המשיבה, מונח שאף צוין באתר שלה.

אשר לסעיף 30 להודעת הערעור, פראקה ציין כי האמור בערעור זה שגוי, משום שלמשיבה אין "משרדים רשומים" בישראל, וכנראה מדובר בטעות של בא כוחה הקודם של המשיבה . פראקה הוסיף כי הוא לא ראה את התרגום של כתב הטענות האמור טרם הגשתו, ולו ראה, לא היה מאשר משפט זה.

תצהירו של ון דר ברוק כלל התייחסות דומה.

בנוסף, המשיבה טענה, בהתייחס לתנאי ה"הצלחה" בכל הקשור להשתק שיפוטי, כי הבקשה לרישום סימן מסחר נדחתה (ולכן, לטענתה, אין מקום להחלת הדוקטרינה בדבר השתק שיפוטי). המשיבה הוסיפה, שעובדת קיומו של "משרד" (בהגדרה זו או אחרת) בישראל, כלל לא הייתה חשובה להכרעה בבקשה להכרה בסימן מסחר, ולא נדונה, לא על ידי הפוסקת , ולא על ידי בית המשפט המחוזי שדן בערעור על פסיקתה. כן טענה, שתצהיר 2014 תיאר את המצב בשנת 2014, וממילא, אין בו כדי לשקף את המצב נכון למועד המצאת התובענה הנוכחית.

דיון והכרעה

משרד בישראל – תקנה 484 לתקנות

12. המבקש טען לתחולת תקנה 484 לתקנות הקובעת:

"המצאת כתב בי-דין לתאגיד תהא בהנחת הכתב במשרד או במען הרשום של התאגיד, ולתאגיד שהוקם בחוק – בהנחת הכתב במשרדו של מנהל התאגיד; היה התאגיד שותפות שאין לה מען רשום – תהא ההמצאה בהנחת הכתב במקום עסקה הראשי של השותפות או במסירתו לאחד השותפים"

את עיקר טיעונו המבקש ביסס על תצהיר 2014.

13. אמנם, אין הדעת נוחה כלל ועיקר מתצהיר 2014, אולם, מאחר שעסקינן בסוגיה של קניית סמכות של בית המשפט, יש לתת תוקף למציאות העובדתית שהוכחה לבית המשפט. התמונה הראייתי ת הכוללת היא, שלא הוכח שיש למשיבה משרדים בישראל.

14. צודקת המשיבה, כי לכאורה תצהיר 2014 בכל מקרה אינו רלבנטי, משום שהוא אינו מלמד אודות מצב הדברים בעת ביצוע ההמצאה מושא החלטה זו, בשנת 2018. עם זאת, מוקד הדברים להבנתי, הוא באופן הפרשנות של תצהיר 2014.

"יש לה משרד - owns an office":

15. שני הצדדים טענו בהרחבה לפרשנות הלשונית של האמור בסעיף 7 לתצהירו של פראקה. המב קש טען, שההקשר הכללי של סעיף 7 מצביע על קיומם של משרדים פיזיים השייכים למשיבה, ברחבי העולם, וגם בישראל (עמ' 10 ש' 8 – 10). המשיבה טענה, שתרגום המילה "office" כמשרד פיזי, יוצר משפט משובש, משום שנרשם כי -

My Company also owns an office in Israel (viz. Booking.com Israel Online Hotel Reservations Ltd)

ו"משרד דהיינו" (viz) "בוקינג ישראל" אינו נותן משמעות הגיונית: בוקינג ישראל היא הרי חברה, ולא משרד פיזי.

המשיבה אף צירפה חוות דעת של מומחה בשפה האנגלית, שתמך בפרשנותה.

לכאורה, אם כן, קיימות שתי אפשרויות פרשניות לשוניות, כאשר האפשרות שציינה המשיבה נתמכה בחוות דעת מומחה. על כן, על פני הדברים, פרשנות זו עדיפה.

16. בכל מקרה, המוקד לטעמי אינו הפרשנות הלשונית המילולית, אלא הפרשנות התכליתית, המתייחסת לכוונתו של המצהיר. כוונה זו ניתן לדלות באופן מפורש מההפניה לנספח 2 לתצהיר 2014 שהוא, בדיוק כפי שציין המבקש עצמו, הכתובת המופיעה באתר המשיבה תחת הכותרת "משרדים בישראל". גם באתר מופיעה, בעברית, המילה "משרדים" ושם מוסבר למה הכוונה (נספח 2 להודעת המבקש מיום 4.2.18):

"משרדים בעולם

Booking.com B.V. (אשר נוסדה באמסטרדם) מספקת שירות הזמנת מקומות האירוח באינטרנט. היא הבעלים, המבקרים והמנהלים של אתר האינטרנט, Booking.com. www.booking.com נתמכים על ידי כמה חברות מקומיות ברחבי העולם – למטה תוכלו לראות רשימה של החברות התומכות ברחבי העולם. באחריותם של חברות תומכות אלו לספק תמיכה פנים-מדינית עבור Booking.com ובמקרים מסוימים לספק שירותי תמיכת לקוחות. החברות התומכות לא מספקות את שירות הזמנת מקומות האירוח באינטרנט, והן אינן הבעלים ואינן מבקרות, מארחות, מנהלות או מתחזקות את אתר Booking.com...
Booking.com שוכנים אך ורק במשרדם הרשום באמסטרדם ולא במשרדי החברות התומכות ברחבי העולם. החברות התומכות אינן מורשות לפעול כמעבדות או כסוכנות שירות של Booking.com"

האתר מציין פרטי יצירת קשר של "החברות התומכות" וכן, שלא ניתן לבצע הזמנה דרך משרדים אלו.

מכאן המסקנה, שהגרסה של המשיבה, לפיה פראקה התייחס בתצהירו לחברת התמיכה ולא ל"משרד" היא גרסה מתקבלת והגיונית, מתוך תצהיר 2014 עצמו.

17. ולמה הכוונה בדיבור "owns an office in Israel" (שהוא, לפי המשך התצהיר, בוקינג ישראל) ? פראקה הבהיר שהמילה "own" אכן אינה מדויקת, והכוונה היא לכך שהתצהיר ניתן עבור בקשה לרישום סימן מסחר, שם המוקד אינו מבנה החברה, אלא נדרש להדגיש שלמשיבה יש חברת תמיכה במדינה שבה הגישה את הבקשה (עמ' 16 ש' 30 – 32).

פראקה התייחס גם לכך שהוא ציין את המילה "also" בסעיף 7 לתצהיר 2014, והודה שהמילה מיותרת . גם כאן, ניתן לבנות תילי תילים של פרשנויות ותזות, ללא צורך ממשי. סעיף 6 לתצהיר 2014 מציין במפורש את שמה של בוקינג ישראל, וסעיף 7 גם מציין במפורש את שמה של בוקינג ישראל. כך, לא יכול להיות מקום לספק שגם בסעיף 6 וגם בסעיף 7 מתייחס המצהיר לאותה ישות, גם אם כתב בטעות ""also ( ר' עמ' 15 ש' 22 – 25).

18. חקירתם הנגדית של פראקה וון דר ברוק לא הפריכה את הטענה הבסיסית, לפיה למשיבה לא היה מעולם משרד פיזי בישראל, וכי לא חל בנושא זה כל שינוי משנת 2014 ועד היום (עמ' 15 ש' 29 – עמ' 16 ש' 3).

19. נסכם: למילה "office" מספר פרשנויות, שאחת מהן מתיישבת עם "חברת תמיכה", להבדיל ממשרד פיזי; בתצהיר 2014 נרשם לאחר המילה office "דהיינו בוקינג ישראל"; פראקה הפנה לנספח 2 לתצהירו, שהוא חלק מאתר האינטרנט שם מובהר במפורש מה הם ה"משרדים" של המשיבה (חברות התמיכה); לא הוצגה כל ראיה לפיה במציאות הפיזית קיים משרד של המשיבה בישראל. נוכח כל אלו, יש להעדיף את המציאות העובדתית, המתיישבת גם עם פרשנות תצהיר 2014. תצהיר 2014 התייחס לבוקינג ישראל כחברת תמיכה, ואינו מלמד על קיומם של משרדים של המשיבה בישראל.

זאת, כאמור, לצד טענת המשיבה לפיה תצהיר 2014 ממילא אינו יכול ללמד דבר באשר ל מצב העובדתי בעת ביצוע ההמצאה בשנת 2018.

20. נוכח מסקנתי זו, אין צורך לדון בפרשנותה של המשיבה לתקנה 484, לפיה התקנה מכוונת למשרד רשום בלבד. עם זאת, עדיפה בעיניי הגישה הגורסת, שהכוונה היא לכל "משרד" ומנימוקים שהובאו בפסיקה שתמכה בפרשנות זו (ר' ת"א (ת"א) 5744-12-17 INFO NETWORK GMBH נ' ברט אלן סמית (21.2.18) (סע' ב – 2 להחלטה).

"משרדים רשומים" – הטענות שהועלו בעברית על ידי בא כוחה הקודם של המשיבה, בבקשה לרישום סימני מסחר:

21. המבקש הציג שלושה מסמכים שהגיש בא כוחה הקודם של המשיבה, בהליכים הקשורים לרישום סימן מסחר, ובהם התייחס לקיומם של "משרדים רשומים" של המשיבה בישראל : נספחים ו' ו- ז' לתשובת המבקש (הודעת ערעור ועיקרי טיעון בבקשה לרישום סימן מסחר) וכן מסמך מב/2.

22. עיון בסעיף 30 להודעת הערעור, נספח ו' לתשובת המבקש, מעלה שהכותב הפנה בהערת שוליים לפסקאות 5 – 6 לתצהיר 2014. גם בעיקרי הטיעון, הכותב הפנה לסעיפים 5 – 6 לתצהיר 2014 ( סע' 30 לעיקרי הטיעון, נספח ז' לתשובת המבקש). כלומר: הטיעון של עורך הדין התבסס על תצהיר 2014. הפוך והפוך בתצהיר 2014, ולא תמצא שם טענה לפיה למשיבה יש "משרדים רשומים" בישראל. בין אם מדובר בפרשנות של עורך הדין, או טעות, אין לכך חשיבות. בית המשפט אינו מכריע על סמך הטיעון המבוסס על תצהיר 2014, אלא על סמך תצהיר 2014 עצמו. בתצהיר 2014 לא נאמר דבר אודות "משרדים רשומים" בישראל, ואף אין לפניי ראיה שבפועל, היום או בשנת 2014, היו "משרדים רשומים" בישראל.

אמנם, במסמך מב/2 אין הפניה לתצהירו של פראקה, אך בכלל נסיבות העניין יש לקראו בדיוק כפי שנקראים עיקרי הטיעון והודעת הערעור.

מסיבה זו, אין בעובדת הימנעותה של המשיבה מלהביא לעדות את בא כוחה הקודם כדי לשנות. בא כוחה של המשיבה לא יצר בהינף קולמוס משרדים רשומים. כל קורא סביר המעיין בטיעון, שמפנה לתצהיר 2014, יכול להבין שאין כאן חידוש או תוספת מעבר לתצהיר 2014.

23. מן הסתם, לו היו למשיבה "משרדים רשומים" בישראל, לא היה כלל צורך בבקשה זו, שעניינה הכרה במשרדי בוקינג ישראל כמשרדיה של המשיבה. קיומו של "משרד רשום" אינו דורש ויכוח סמנטי על משמעותם של מילה או משפט כאלו ואחרים. אם המשרדים "רשומים" קיים רישום רשמי המצביע על כך. רישום רשמי כזה לא הוצג, ולא בכדי, ומסיבה זו, איני סבורה שיש לייחס כל משמעות נוספת לדברים שנכתבו על ידי בא כוחה הקודם של המשיבה.

השתק שיפוטי:

24. טענה אחרת של המבקש היא, שתצהיר 2014 יוצר השתק שיפוטי, החוסם את המשיבה מלטעון שאין לה משרדים בארץ.

25. אני דוחה את טענת ההשתק השיפוטי.

ראשית, משום שאחד התנאים לקביעת השתק שיפוטי הוא דרישת ההצלחה בטענה הקודמת. כאן, לא התקיים תנאי ההצלחה. בקשת המשיבה לרישום סימן המסחר נדחתה, וכך גם הערעור על החלטה זו. המבקש הסתמך על אמירות בפסיקה, לפיהן ספק האם יש מקום להותיר את תנאי ההצלחה בעינו (ר' למשל רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, פ"ד נט (6) 625, עמ' 632-633). המבקש עצמו לא טען שדרישת ההצלחה בוטלה, ועיון בפסיקה מעלה כי לרוב פסיקת בית המשפט העליון התייחסה בעקביות לדרישת ההצלחה (ר' למשל ע"א 8119/06 יבולי גליל בע"מ נ' מדינת ישראל אגף המכס ומס ערך מוסף (31.1.13) (סע' 42 – 44 לפסק הדין). דומה שדרישת ההצלחה הועמדה בספק, או התייתרה, רק במקרים של חוסר תום לב קיצוני, כך למשל בעניין ע"א 9056/12 יעל קינג ואח' נ' פקיד השומה ירושלים (4.8.14) . לא זה המצב בענייננו.

המבקש טען לחילופין, שגם תנאי ההצלחה התקיים. זאת, במסגרת רישום סימן המסחר המעוצב, בקשה שכן התקבלה (מב/2). המבקש טען כי לאותה בקשה גם צורף תצהיר 2014.

קיים קושי של ממש להתייחס לטענה זו, ולו מהבחינה הדיונית. המבקש בתיק זה הגיש הודעה על המצאה, הודעת עדכון, בקשה להכיר בהמצאה, תשובה ובה טענות חדשות ועוד הודעת עדכון, על פני שנה כמעט. בכל אלו, לא צורף מסמך מב/2. הטענה שמסמך מב/2 מתיימר להוכיח, היא קיומו של השתק שיפוטי נוכח קיומה של דרישת ההצלחה (תצהיר 2014 תמך לכאורה בבקשה אחרת, שהתקבלה). לא מדובר בראיית הזמה לטענת המשיבה לפיה הבקשה לרישום סימן פונטי נדחתה , אלא בטענה חדשה לחלוטין, ולפיה הייתה בקשה אחרת , שהתקבלה. טענה זו לא נטענה בכל אחת מהבקשות, ההודעות והעדכונים שהגיש המבקש, למשיבה לא ניתנה הזדמנות להגיב עליה, ואין מקום, במהלך דיון שנקבע לחקירת מצהירים על סמך גדרי המחלוקת שהתוו כתבי הטענות, להעלות טענה חדשה שאינה נתמכת בהם. שבעתיים נכון הדבר כאשר העדים מטעם המשיבה אינם דוברים עברית, ולא יכולים היו להתייחס לאמור במסמך מב/2, למעט תעודת הרישום עצמה, שאינה מלמדת דבר בנושא זה. לגופו של עניין , אין ראיה לכך שתצהיר 2014 שימש בבסיס ההחלטה לקבל את סימן המסחר המעוצב. אדרבה, לטענת המבקש הוא צירף את כל החומר המופיע אצל רשם סימני המסחר, ובחומר זה אמנם מוזכר תצהיר, אך בפועל אין תצהיר, לא תצהיר 2014 ולא תצהיר אחר כלשהו.

שנית, ובהמשך לכך, מהנימוקים המנויים לעיל, השתכנעתי כי לכל היותר, אף אם תתקבל פרשנותו של המבקש לתצהיר 2014, מדובר בטעות בתום לב, המשמשת כהגנה טובה לטענת השתק שיפוטי (בר"מ 8689/14 הוועדה המקומית לתכנון ובניה מגדל העמק נ' מבני תעשיה בע"מ (4.5.15) – סע' 10 לפסק הדין). לא למותר לציין כי עיון בהחלטת הפוסקת וגם בהחלטת בית המשפט בערעור בנושא סימן המסחר מעלה שעובדת קיומם או אי קיומם של משרדים בישראל, לא שימשה כלל בבסיס שתי ההחלטות , ולא השפיעה על ההצלחה או הכישלון באותו הליך.

שלישית, משום שצודקת המשיבה בטענתה, לפיה תצהיר 2014 אינו רלבנטי למצב בשנת 2018, ולכן, אין מדובר בטענה אחת הסותרת חזיתית את הטענה האחרת (ע"א 1351/06 עו"ד מועין דאוד ח'ורי נ' חברת ארמון ההגמון (קסר אלמוטראן) בע"מ (17.9.07) – סע' מ"ב לפסק הדין).

קיומם של עובדים כראיה לקיומם של משרדים:

26. גם אם קיימים עובדים של המשיבה בישראל, ובכך אדון להלן , העובדים אינם יוצרים משרדים. בעולם המודרני של ימינו, יש עובדים מהבית, ייתכן אפילו שיש עובדים במשרד של אחת מהחברות בקבוצת בוקינג (לא נטען ולא הוכח) , אבל הדבר אינו הופך את מקום הימצאותם למשרד של המשיבה .

27. מהבחינה העובדתית, לא הוכח שקיימים עובדים של המשיבה בישראל.

דפים מאתר אינטרנט אינם בגדר הוכחה. תחום המשפט הוא תחום פורמלי, ואף אם קיימות התפתחויות המאפשרות מדי פעם לסטות מהכללים הפורמליים, עדיין שרירים וקיימים כללים מסוימים. רכילות אינה הוכחה. עדות מפי השמועה אינה הוכחה. מה שאומר או טוען מאן דהוא בדף שלו באתר חברתי אינו הוכחה. לא ניתן לבסס ממצאים שבעובדה על טענות מסוג זה.

המבקש טען שהמשיבה לא הכחישה שאותם שניים - שלושה אנשים באתר "לינקדין" הם עובדיה, ולא בדקה את הפרופיל שלהם. לטענתו, מאחר שהמשיבה לא עשתה כן יש בכך כדי לשמש ראיה לחובתה. אני דוחה טענה זו, שמובילה הלכה למעשה להיפוך נטל הראיה, ללא כל הצדקה. משמעות הטענה היא, שדי לו לתובע להביא ראיה בלתי קבילה כדי להעביר את נטל הבאת הראיות לנתבע , להוכיח שאותה ראיה בלתי קבילה לאו ראיה היא. זה לא המצב. דפי הנייר שהציג המבקש אינם ראיה, וממילא, לא עבר למשיבה כל נטל להוכיח שאין לה או יש לה עובדים כאלו ואחרים.

גם מוצג מב/3 אינו מוכיח דבר. עצם פרסום משרה פתוחה בישראל אינו מעיד על כך שלמשיבה יש משרדים בישראל. אף אין בכך כדי להוכיח דבר ביחס למצב הדברים במועד המצאת כתבי בי הדין בתיק זה.

מורשה בהנהלת עסקים – תקנה 482 לתקנות

28. טענה שנייה של המבקש היא שיש להכיר בהמצאה למורשה, לפי תקנה 482 לתקנות הקובעת כך:

"482 (א). היתה התובענה בענין עסק או עבודה נגד אדם שאינו גר באזור השיפוט של בית המשפט המוצא כתב בי-דין, די בהמצאת הכתב למנהל או למורשה, העוסק אותה שעה בעצמו מטעם האדם בהנהלת אותו עסק או אותה עבודה באותו אזור שיפוט"

29. על פי הפסיקה, דרך המלך להמצאה לנתבע זר היא בדרך של קבלת היתר המצאה לפי תקנה 500 לתקנות. השימוש בתקנה 482 לתקנות הוא חריג לכללי ההמצאה הרגילים (רע"א 11822/05 פיליפ מוריס נ' אלרואי (8.5.06), ת"א (ת"א) 19587-02-17 Dako Denmark נ' דובר מיכשור רפואי ומדעי בע"מ (19.6.17) (סע' ד 2 להחלטה)).

המבקש הפנה לעניין חוטה. באותו עניין בית המשפט קבע, אמנם, שיש לנהל את התביעה נגד המשיבה בבית משפט בישראל, אולם זאת על דרך של מתן היתר המצאה מחוץ לתחום. בהמשך אשוב ואתייחס לאותה החלטה, בכל הקשור לתקנה 482 לתקנות.

30. שני תנאים מצטברים דרושים לתוקף המצאה לפי תקנה 482 (א):

האחד, כי המקבל הוא מורשה של הנתבע הזר;

השני, כי המקבל "עוסק אותה שעה בעצמו בהנהלת אותו עסק או אותה עבודה באותו עזור שיפוט" .

מורשה:

31. לפי הפסיקה, המבחן לשאלה האם פלוני הוא מורשה היא אינטנסיביות הקשר בין הגורם שלו הומצא כתב בי-דין לבין הנתבע. האינטנסיביות צריך שתהא ברמה כזו, שניתן להניח כי הגורם שנמצא בארץ יביא לידיעת הנתבע הזר את דבר הגשת התובענה ואת תוכנה (רע"א 39/89 General Electric Corp נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ ואח' , פ"ד מב 04) 762 (1989) להלן: עניין ג'נרל אלקטריק).

בעניין ג'נרל אלקטריק נקבע כי השאלה, מה מידת האינטנסיביות של הקשר בין הנתבע לבין מקבל ההמצאה, שיש בה כדי לתת תוקף להמצאה, היא שאלה שבדרגה. ככל שניתן יהיה לדלות מן העובדות יותר סממנים של שיתוף פעולה עסקי בין הנתבע לבין המקבל, כן תגבר הנטייה לראות במקבל "מורשה".

זאת ועוד, הקביעה בדבר "מורשה" היא קביעה נורמטיבית, קרי, אין להסתפק בשאלה האם בפועל דבר ההליכים הגיע לידיעת הנתבע (רע"א 2652/94 עמיחי טנדלר נ' לה קלוב מדיטראנה ישראל בע"מ ואח' (25.8.94) – סע' 6 לפסק הדין (להלן: עניין טנדלר)).

32. כך, בעניין רע"א 2737/08 ארבל נ' TUI AG (29.1.09) (להלן: עניין ארבל) הוכר קיומו של "מורשה" במצב שבו המורשה היה חלק ממערך השיווק וההפצה של הנתבע בארץ, והתקיימה זהות באינטרסים הכלכליים של שתי החברות, בנוגע להכנסות משירותיהן , נוסף לכך שבמועד ההמצאה התנהל משא ומתן בקשר לרכישת המניות של המורשה על ידי הנתבע הזר, ובתוך כך הודיעה המורשה לנתבע הזר אודות כתב התביעה.

מנגד, נקבע שם כי אין די בקיומם של קשרים תאגידיים כדי ללמד על קשר אינטנסיבי ושוטף (סע' 15 לפסק הדין).

33. בעניין חוטה נקבע כי אין לראות בבוקינג ישראל כמורשה של המשיבה לפי הוראות תקנה 482 (א). זאת, הן נוכח ההוראה המפורשת בתנאי השימוש באתר, לפיה חברת התמיכה אינה משמשת כתובת למסירת כתבי בי דין והן נוכח העובדה שאין קשר אינטנסיבי בין החברות. עוד נקבע בעניין חוטה כי תפקידה של בוקינג ישראל מתמצה במתן שירות טכני בלבד לבתי המלון בארץ, העושים שימוש בפלטפורמת האתר לשיווק חדריהם, ושירות מסוג זה אינו דורש התנהלות אינטנסיבית של בוקינג ישראל מול המשיבה.

איני רואה להוסיף משלי להנמקות באותה החלטה, שאני מאמצת.

לא הובאו על ידי המבקש ראיות הסותרות את האמור באותה החלטה, הן בהיבט של תנאי השימוש באתר המשיבה, והן בהיבט לפיו לא הוכח קשר אינטנסיבי או צורך בקשר אינטנסיבי בין שתי החברות.

להלן אתייחס לטענות הספציפיות שהעלה המבקש.

תצהיר 2014:

34. בתצהיר 2014 נרשם כי שירותיה של המשיבה "מקודמים ונתמכים" על ידי חברות אחיות דוגמת בוקינג ישראל. הא ותו לא. לא נרשם שהשירותים של המשיבה "מנוהלים" על ידי בוקינג ישראל (כפי שנטען בסעיף 45 לתשובת המבקש), ולא נרשם אפילו שהשירותים של המשיבה "מוצעים" על ידי בוקינג ישראל. אף לא נאמר, שאיזו מהפעולות שהמשיבה נוהגת לבצע, מבוצעות גם על ידי בוקינג ישראל.

35. מי ש"מקדם ותומך" (לשון התצהיר) אינו בהכרח "מורשה". כפי שצוטט לעיל, באתר המשיבה מצוין במפורש, שבוקינג ישראל אינה מורשה. לא הובאה כל ראיה שיש בה כדי להזים אמירה זו. לא הובאה כל ראיה פוזיטיבית לפיה בוקינג ישראל מורשית להתקשר עם מלונות או עושה כן בפועל.

פראקה עצמו העיד שכוונתו בביטוי "מקודמים ונתמכים" הייתה לכך שבוקינג ישראל עוסקת ביצירת קשר עם עסקים מקומיים בשפה העברית, מתן הסברים אודות הקיום של המשיבה, וכיצד בעלי העסקים יכולים להגדיל את נפח עסקיהם בעזרת המשיבה (עמ' 15 ש' 9 – 11).

אין בעדות זו דבר כדי לבסס קיומו של קשר אינטנסיבי בין שתי החברות . הרי גם סוכן מכירות, מציג מן הסתם בפני לקוחות פוטנציאלים את היתרונות שעשויים לצמוח להם ממוצר או משירות מסוים של החברה שהוא משווק. למרות זאת, קבעה הפסיקה כי אין לראות בו, ככזה, "מורשה" לצורך תקנה 482 (עניין ג'נרל אלקטריק, סע' 9 לפסק הדין). כאן, להזכיר, על פי הראיות בוקינג ישראל אינה מוסמכת "למכור" את שירותיה של המשיבה, והמשיבה היא היחידה העוסקת בהתקשרות מול בתי ההארחה.

36. עדותם של העדים מטעם המשיבה באשר למידת האינטנסיביות הייתה ברורה ומפורשת. העדים הצהירו שהעובדים בבוקינג ישראל אינם נמצאים בקשר יומיומי עם המשיבה, וכי בוקינג ישראל אינה מייצגת את המשיבה, אינה משמשת כזרועה הארוכה, ואינה מוסמכת לייצג את המשיבה או לעשות כל פעולה בשמה. כן העידו ש בוקינג ישראל אינה עוסקת בהתקשרות של המשיבה מול בתי המלון. העדים מטעם המשיבה לא נחקרו על אמירות מפורשות אלו, לא נשאלו אודות סממנים קונקרטיים לשיתוף פעולה עסקי בין שתי החברות, ודבריהם בסוגיה זו לא נסתרו . לסיכום: לא הוכח שיתוף פעולה עסקי ואף לא "תקשורת עסקית שוטפת" (ר' עניין טנדלר).

אי הפרדה בין עובדים:

37. לא הוכח שקיים "ערבוב" בין העובדים של המשיבה לבין עובדי בוקינג ישראל.

פראקה הבהיר חד משמעית, שלמשיבה אין עובדים המועסקים בישראל, והיא אינה משלמת את שכרם של עובדים המועסקים בישראל. לא הוכח לפניי אחרת. העובדה שהמשיבה מפרסמת משרות גם בישראל, אינה רלבנטית לשאלת ההרשאה או אינטנסיביות הקשר בין המשיבה לבין בוקינג ישראל (ר' עניין ת"צ (מחוזי חיפה) 61876-01-18 זינאתי נ' Qualcomm ו- Apple Inc (18.3.18), שם נקבע ששימוש של החברה הישראלית באתר האינטרנט של החברה הזרה לצורך גיוס עובדים, אינו מלמד על אינטנסיביות הקשר).

מבחינה עובדתית, לא הוכח קשר בין המשרה האחת שפורסמה, לבין בוקינג ישראל. אף ברור, כי לא די במשרה אחת כדי למלא בתוכן את דרישת הקשר האינטנסיבי. כל זאת, מעבר לעובדה הפשוטה שאין ראיה לכך שהייתה משרה רלבנטית (מוצעת או מאוישת) בעת ביצוע ההמצאה.

קשר תאגידי:

38. "ערבוב וזיהוי" בין בוקינג ישראל לבין המשיבה לא הוכח. אדרבה, כפי שצוין בעניין חוטה, לאדם הסביר ברור, גם מתוך האתר של המשיבה, כי המשיבה לחוד ובוקינג ישראל לחוד. המבקש עצמו הסכים שהכתובת הרשומה בתל אביב היא הכתובת של בוקינג ישראל (עמ' 9 ש' 34). במהלך הדיון, נעשה ניסיון להתקשר לנציגי שירות לקוחות של המשיבה, לפי מספר הטלפון שהמבקש מסר, ואז התקבל מענה מהמשיבה עצמה (לא מבוקינג ישראל), וכאשר השיב נציג דובר עברית, מסר האחרון שהוא נמצא בברלין.

39. בחקירתו הנגדית, פראקה אישר שאין כל קשר משפטי בין בוקינג ישראל לבין המשיבה (עמ' 16 ש' 6 – 8) . העובדה שמדובר בקבוצה, או שיש קרבה בין החברות, אין בה די. קרבה תאגידית אין די בה לצורך קביעת "מורשה" (ר' עניין ארבל).

ון דר ברוק נשאל, האם הביטוי my company owns an office "" מצביע על קרבה ייחודית בין החברות, והשיב כי זה משהו שניתן להסיק מכך (עמ' 22 ש' 11). אין בכך כדי לשנות את התמונה. ראשית, מה שניתן להסיק או לא להסיק מביטוי מסור לבית המשפט, על סמך הראיות. שנית, ון דר ברוק לא הצהיר שקיימת קרבה ייחודית, אלא שניתן להסיק זאת. שלישית, בחקירה החוזרת נותר רושם, שון דר ברוק לא הבין את השאלה (עמ' 22 ש' 14 – 15). לבסוף, השאלה היא מעורפלת: מה הכוונה בביטוי "קרבה ייחודית", והאם הוא מחליף הוכחת קשר אינטנסיבי, רציף, תקשורת עסקית או כל סממן אחר שקבעה הפסיקה. קרבה תאגידית (שלא הוכחה בפועל, אלא "מסתכמת" בביטוי שנרשם בתצהיר), אינה מלמדת דבר אודות השאלות הרלבנטיות לתחולת תקנה 482.

40. אם כן: למעט העובדה שהוכח שבוקינג ישראל עוסקת ביצירת קשר עם עסקים מקומיים ונותנת תמיכה לעסקים מקומיים בקשר עם שירותי המשיבה, עובדה שאין בה כשלעצמה כדי להוכיח קשר אינטנסיבי (ואף היא עובדה ידועה מתוך אתר המשיבה והוזכרה בעניין חוטה), לא הוכח קשר אינטנסיבי בדרגה שנקבעה בפסיקה. לא נטענו ולא הוכחו עובדות קונקרטיות המצביעות על שיתוף פעולה עסקי. לא הוכח אינטרס כלכלי משותף או שיתוף ברווחים. לא הוכחה תקשורת עסקית שוטפת ברמה יומיומית ואפילו לא בתדירות נמוכה מכ ך. העדויות מטעם המשיבה בסוגיות אלו לא נסתרו.

תנאי השימוש אינם חזות הכול:

41. המבקש הפנה לרע"א 11536/05 קמור רכב בע"מ נ' חיים חימו (27.2.06) שם נקבע כי הוראה בחוזה בין הנתבע לבין מי שקיבל עבורו, לפיה האחרון אינו משמש כמורשה עבור הראשון, אינה שוללת את ההכרה במקבל כ"מורשה". אמנם כך הוא, אלא שבעניין קמור הוצג הסכם שהצביע על קיומו של שיתוף פעולה עסקי ממשי ושוטף. לפי אותו הסכם, המורשה התחייב לדווח לנתבעת על מצב השוק בארץ, שינויים בתמחור נעשו באישורה של הנתבעת ושינויים בבעלות בחברה המורשה היו טעונים אישור של הנתבעת. כאשר זהו המסד העובדתי, ניתן להסיק קיומו של "קשר עסקי רציף ואינטנסיבי", כפי שנקבע שם, ואין בהוראה אחרת בהסכם בין הצדדים כדי לשנות. בענייננו, לא מתקיים איזה מהסממנים שציינתי, או סממן אחר המצביע על קשר עסקי רציף ואינטנסיבי.

אותו עסק:

42. להשלמת התמונה, אתייחס לשאלה זו בקצרה.

43. בעניין חוטה נקבע כי לכאורה תחום העיסוק של בוקינג ישראל ושל בוקינג זהה (סעיף 27 להחלטה), אף שבית המשפט לא קבע מסמרות בדבר.

44. הדרישה ל"אותו עסק" מפורשת, על דרך הכלל, ככזו שמתייחסת לתאגיד שיש לו מספר תחומי פעילות. דרישה זו באה להבטיח שמורשה בתחום פעילות אחת, לא יוכל לקבל כתבי בי דין בתחום פעילות אחר.

אני מצטרפת לעמדה הלכאורית שהובעה בעניין חוטה, ולפיה, תחום הפעילות של המשיבה הוא אחד, וממילא, לו נמצא מורשה, ניתן היה למסור לו כתבי בי-דין. אכן, בוקינג ישראל אינה עוסקת בהתקשרות מול בתי המלון, אך קביעה עובדתית זו יורדת לשורש התנאי בדבר אינטנסיביות הקשר, להבדיל מהתנאי בדבר קיומו של "אותו עסק".

סיכום

45. הבקשה להכיר בהמצאה לבוקינג ישראל כהמצאה למשיבה – נדחית.

46. למרות התוצאה, איני רואה מקום לעשות צו להוצאות, שעה שחלק עיקרי של הדיון נסב על תצהיר 2014. לפיכך, יישא כל אחד מהצדדים בהוצאותיו.

ניתן בסמכותי כרשמת.

ניתנה היום, כ"ט אדר א', תשע"ט, 6 מרץ 2019,06 מרץ 2019 בהעדר הצדדים.