הדפסה

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 49673-11-15

בפני
כבוד ה שופטת הדס עובדיה

המבקש:

חיים גולדנר
ע"י ב"כ עוה"ד רנן גרשט ושירן גורפיין

נגד

המשיבים:

  1. יצחק אפלויג
  2. אליסיה רוטברד ז"ל
  3. יהונתן חיים רגב
  4. יאיר פודים
  5. גדליהו שלף
  6. עופר נוה
  7. דולומיט אחזקות בע"מ

ע"י ב"כ עוה"ד נדב ויסמן, עדי פרמדר ועדן פוליטי

פסק דין

עניינה של התביעה והבקשה המתוקנות לאשרה כייצוגית (להלן: "בקשת האישור") בעסקת בעלי שליטה שנכרתה בשנת 2011 בגדרה רכשה R.V.B Holdings Ltd (להלן: " החברה" או " R.V.B") מדולומיט אחזקות בע"מ (לשעבר גרינסטון תעשיות בע"מ להלן: "דולומיט" או "גרינסטון"), שהייתה בעלת השליטה בחברה את מלוא החזקותיה במניות חברת Environmental Energy Resources - החברה למשאבי סביבה ואנרגיה (ישראל) בע"מ (להלן: "אי.אי.אר"; ו-"העסקה" בהתאמה).

עיקר טענת המבקש בבקשת האישור היא כי נושאי המשרה בחברה ודולומיט פעלו לאישור וביצוע העסקה עם דולומיט לפי שווי כולל של אי.אי.אר של כ- 52 מיליון דולר, בעוד ששוויה במועד העסקה היה אפסי או זניח. העסקה רוקנה את קופת החברה, פגעה בזכויות החברה, קיפחה את בעלי מניות המיעוט עד כדי איפוס שווי זכויותיהם הכלכליות, ובמקביל הטיבה עם דולומיט בלבד, והעשירה אותה על חשבון בעלי מניות המיעוט. המשיבים פעלו ברשלנות, במעשה ובמחדל, והפרו את החובות המוטלות עליהם ודולומיט אף פעלה בחוסר תום לב. לאחר ריקון קופת החברה הגישה דולומיט בקשה לפירוקה ולמינוי מפרק זמני בעקבות חוב נטען של החברה לדולומיט.

הקבוצה שמבוקש לייצג הוגדרה בבקשת האישור כך: "כל מי שהחזיק במניות אר.וי.בי אחזקות בע"מ (להלן: "החברה"), למעט בעלת השליטה, דולומיט אחזקות בע"מ, החל מיום 29.6.2021"

דברי רקע

הצדדים
המבקש הוא בעל מניות מיעוט של R.V.B. בקשת האישור הוגשה כנגד המשיבים 1-5 שכיהנו במועדים הרלוונטיים לבקשת האישור כחברי דירקטוריון בחברה: המשיב 1- כיהן כיו"ר דירקטוריון החברה; המשיבה 2 - גב' רוטברד ז"ל אשר נפטרה בסמוך למועד הגשת בקשת האישור וכן המשיבים 3 ו-5 כיהנו במועדים הרלוונטיים לתובענה גם כחברי ועדת הביקורת של החברה, המשיב 3 כיהן כיו"ר ועדת הביקורת, המשיב 6- שימש לפי הנטען כסמנכ"ל הכספים של החברה במועדים הרלוונטיים לבקשת האישור, ו המשיבה 7 - היא בעלת השליטה בחברה.

אי.אי.אר

אי.אי.אר היא חברת סטארטאפ (הזנק) פרטית שהתאגדה בישראל בשנת 2000 והחזיקה בפטנטים לטכנולוגיה לטיפול בפסולת מוצקה רפואית ועירונית בטכנולוגיית PGM Melting) Gasifiction Plasma). הטכנולוגיה בעיקרה משלבת שלושה תהליכים שונים בהליך רציף אחד וכוללת: פירוק כימי של החומר האורגני באמצעות חום, גזיפיקציה של המרכיבים הפחמימנים שהופקו בפירוק כימי והתכת שארית החומר הלא אורגני. בתחילת שנת 2007 השלימה אי.אי.אר בניית מתקן לכילוי פסולת ביתית בסמוך לישוב אעבלין בישראל (להלן: "מתקן אעבלין") . בשנים 2007-2009 הופעל מתקן אעבלין מספר פעמים לתקופות מוגבלות. הנכס העיקרי של החברה בסוף שנת 2010 ותחילת שנת 2011 היה הטכנולוגיה לטיפול בפסולת, אשר הייתה בשלב טרום מסחרי והחברה טרם יצרה הכנסות. בהתאם לתכנית העסקית של אי.אי.אר, אסטרטגיית הגישה לשוק של אי.אי.אי הייתה לחבור לחברות מקומיות ברחבי העולם בפיזור גיאוגרפי נרחב ולשתף עמן פעולה בשוק המקומי שלהן. ביום 23.3.2011 דיווחה גרינסטון כי אי.אי.אר חתמה על מכתב כוונות לא מחייב עם חברה אמריקאית להקמת מתקנים של פסולת אנרגיה לטיפול באשפה ביתית, שהיה כפוף למשא ומתן בין הצדדים לעריכת הסכמים מחייבים לתקופה של 6 חודשים, אשר בסופו של יום פקע. בסופו של דבר החברה טרם חתמה על הסכם מחייב לשימוש בטכנולוגיה באף אחת מהארצות שבהן תכננה לפעול. על-פי העולה מהדוחות הכספיים של גרינסטון לימים 31.12.2010 ו-31.3.2021 צברה אי.אי.אר הפסדים בהיקף של 164 וכ-170 מיליון ₪ בהתאמה. מימון פעילותה בשנים 2007-2010 בוצע בעיקר באמצעות הנפקת מניות ו/או קבלת הלוואות המירות למניות. בהינתן מצב דברים זה נדרשו באותה עת לאי.אי.אר הזרמות כספים לפיתוח עסקיה ולמימוש תוכניותיה העסקיות. (חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט רו"ח עומר סרבינסקי)(להלן:"רו"ח סרבינסקי") ומצגת כלל פיננסים טהורי אליה אתייחס בהמשך.

בעלת המניות העיקרית באי.אי.אר. הייתה גרינסטון, אשר בהתאם לדוחות הכספיים של גרינסטון לסוף שנת 2010 החזיקה בכ-20.8% מהון המניות של אי.אי.אר (25.9% בדילול מלא). יתרת מניות אי.אי.אר הוחזקו על-ידי בעלי מניות שונים.

R.V.B
R.V.B הייתה חברה ישראלית ציבורית שמניותיה היו רשומות למסחר ב- OTC Bulletin Board , אשר מכרה את פעילותה בסוף שנת 2009, ועד לעסקת אי.אי.אר פעלה כשלד בורסאי חסר פעילות בעל קופת מזומנים בסך 33 מיליון דולר. גרינסטון החליטה לרכוש את השליטה ב R.V.B ולשלב את פעילותה בפעילות של אי.אי.אר. לפיכך בחודש מרץ 2011 מימשה גרינסטון אופציות לרכישת 65% ממניות R.V.B תמורת 22.6 מיליון דולר (להלן: " עסקת R.V.B. "). בהמשך לכך התגבשה העסקה לרכישת מניות אי.אי.אר מגרינסטון ויתר בעלי המניות של אי.אי.אר על-ידי R.V.B לה הייתה כאמור קופת מזומנים, לצורך השקעת כספים לטובת פעילות אי.אי.אר. עסקה זו היא העסקה שבלב המחלוקת בין הצדדים ואליה אתייחס להלן.

רכישת אי.אי.אר על-ידי R.V.B – העסקה
ביום 24.5.2011 דיווחה גרינסטון שהחזיקה במועד זה בכ-65% מהון המניות של R.V.B כי הדירקטוריון וועדת הביקורת החליטו לאשר, באופן עקרוני, את רכישת החזקות גרינסטון באי.אי.אר. בנוסף דווח כי עקרונות העסקה הנשקלת תכלול רכישת מלוא אחזקות גרניסטון על ידי R.V.B במזומן, אשר לאחר המרת כלל הלוואות הבעלים באי.אי.אר למניות צפויות להוות כ-30% מהון מניות אי.אי.אר ורכישת החזקותיהם של בעלי מניות נוספים באי.אי.אר בתמורה להקצאת מניות R.V.B.

ביום 30.6.2011 דיווחה גרינסטון כי דירקטוריון גרינסטון וכן האסיפה הכללית של אי.אי.אר אישרו את התקשרות גרינסטון ואי.אי.אר בעסקה. ביום 4.7.2011 דיווחה גרינסטון כי נחתם הסכם רכישה בין גרינסטון, אקורד, מזל, R.V.B , ו-אי.אי.אר שאלה עיקריו:
גרינסטון תמכור ל- R.V.B את כל החזקותיה באי.אי.אר (בהנחת הלוואות בעלים צפויות לעמוד על כ-30%), בתמורה לתשלום במזומן של כ-15.7 מיליון דולר, המשקפים שווי חברה לאי.אי.אר (לאחר המרת הלוואת בעלים) של כ-52 מיליון דולר.
אקורד תמכור ל- R.V.B את כל החזקותיה באי.אי.אר (בהנחת המרת הלוואות בעלים צפויות לעמוד על כ-8%) בתמורה להקצאת מניות R.V.B בהתאם לשער החלפת מניות של אי.אי.אר אחת ל-11.65 מניות R.V.B. (להלן: "שער ההחלפה").
הקניית אופציה למזל על-ידי R.V.B למכירת כל אחזקות מזל באי.אי.אר ל- R.V.B (אופצית מכר), והקניית אופציה ל- R.V.B לרכישת כל אחזקות מזל באי.אי.אר (אופצית רכש), בתמורה למניות R.V.B ובהתאם לשער ההחלפה.
תנאים מתלים להשלמת העסקה שכללו אישור אסיפת בעלי המניות של R.V.B את הסכם רכישת אי.אי.אר, המרת כל חובות אי.אי.אר לבעלי מניותיה למניות אי.אי.אר ושחרור גרינסטון, אקורד, ואקורד טכנולוגיות מערבותן להלוואה שנטלה אי.אי.אר בסך של כ-0.7 מיליון דולר.
הצעה ליתר בעלי מניות אי.אי.אר, שאינם צד להסכם רכישת אי.אי.אר, למכור את החזקותיהם באי.אי.אר ל- R.V.B בתמורה להקצאת מניות R.V.B בהתאם לשער ההחלפה. בהנחת מכירה של כלל בעלי המניות באי.אי.אר, היתה צפויה R.V.B להקצות כ-60% מהון מניותיה לבעלי מניות אי.אי.אר. גרינסטון צפויה להיוותר לאחר הקצאה כאמור עם אחזקה של כ-27% מהונה של R.V.B.
חלוקת דיוידנד על-ידי R.V.B בסך של כ-10 מיליון דולר, כפוף להשלמת הסכם רכישת אי.אי.אר ובהתאם לאחוזי ההחזקה ערב מועד ההשלמה, כך שחלק גרינסטון היה צפוי לעמוד על כ-6.5 מיליון דולר (אחזקה שלכ-65% ערב השלמת העסקה).
הסכם הצבעה משותפת בין גרינסטון למזל ותנאים נוספים. (חוות דעת רו"ח סרבינסקי).

ביום 22.8.2011 התקיימה אסיפת בעלי המניות של R.V.B בה השתתפו 80% של בעלי המניות והוחלט ברוב קולות, לרבות רוב כמעט מוחלט של בעלי מניות המיעוט, לאשר את העסקה.

ביום 23.8.2011 דיווחה גרינסטון כי האסיפה הכללית של R.V.B אישרה את התקשרות R.V.B בהסכם רכישת אי.אי.אר, אישור שהיה תנאי מתלה, וכן כי R.V.B הכריזה על חלוקת דיוידנד של כ-10 מיליון דולר למי שיחזיק במניותיה ביום 30.8.2011 ובכפוף להשלמת העסקה. ביום 1.9.2011 דיווחה גרינסטון על השלמת עסקת רכישת אי.אי.אר בהתאם לדוחותיה הכספיים של גרינסטון ליום 30.9.2011, יתר בעלי מניות אי.אי.אר הצטרפו לעסקה, כך ששיעור החזקתה של גרינסטון בדילול מלא (בהנחת מימוש אופצית מזל) ירד לכ-27%. (חוות דעת רו"ח סרבינסקי).

החלטות ועדת הביקורת ודירקטוריון R.V.B בהרכבו הבלתי תלוי
החלטות ועדת הביקורת ודירקטוריון R.V.B בהרכבו הבלתי תלוי התקבלו ללא השתתפות וקבלת ההחלטה על-ידי המשיבים 1 ו-4 שנכחו בחלק מהישיבות ויצאו בטרם התקבלו ההחלטות, משהיו קשורים לבעלת השליטה גרינסטון. המשיב 1-מר יצחק אפלויג כיהן כיו"ר R.V.B וכן יו"ר הדירקטוריון של חברת לידר החזקות והשקעות בע"מ, חברת גרינסטון, חברת אי.אי.אר וחברות נוספות; והמשיב 4 מר יאיר פודים כיהן כחבר דירקטוריון בחברת R.V.B, מנכ"ל לידר החזקות והשקעות בע"מ, מנכ"ל גרינסטון, יו"ר דירקטוריון לידר שוקי הון בע"מ, ודריקטור בחברות רבות ובכללן אי.אי.אר.

בהיות העסקה עסקה עם בעלת עניין, נדונה העסקה בוועדת הביקורת ובדירקטוריון החברה בהרכבה זה, הכולל את המשיבים 2,3,ו-5.
המשיבה 2 גב' אליסיה רוטברד ז"ל כיהנה כדירקטורית חיצונית בחברה, שלא מונתה על-ידי גרינסטון, והייתה בעלת תאר ראשון במתמטיקה ופיזיקה ורקע מקצועי מקיף כמנכ"לית ונשיאה ודירקטורית בחברות ציבוריות. גב' רוטברד ז"ל נפטרה ממחלה ימים ספורים לפני הגשת התובענה וחסרונה הורגש גם באולם בית המשפט בעת מתן עדויות העדים שנשמעו, במיוחד מר רגב.
המשיב 3 מר רגב כיהן כדירקטור חיצוני בחברה ולא מונה על-ידי גרינסטון, והוא בעל תואר ראשון בפיסיקה ותואר שני בכלכלה ורקע מקצועי נרחב כמנכ"ל חברה, סמנכ"ל כספים וסמנכ"ל תפעול בחברות. עדות מר רגב ששימש כמצהיר מטעם המשיבים נשמעה והוא נחקר על-ידי ב"כ המבקש.
המשיב 5 פרופ' שלף כיהן כדירקטור בלתי תלוי בחברה, ונבחר לתפקיד זה על רקע הידע והניסיון שצבר בתחום הטיפול בפסולת, והוא פרופסור בעל תואר דוקטור בהידראוליקה והנדסה תברואתית, אשר כיהן כמהנדס ראשי וראש חטיבת האיכות והסביבה של משרד הבריאות, חבר בוועדה המייעצת של משרד איכות הסביבה האמריקאי ובתפקידים בטכניון, ולרבות דיקן הפקולטה להנדסה אזרחית, ופרש לגמלאות בדרגת פרופסור אמריטוס בשנת 2004. פרופ' שלף אינו מהצעירים ומצב בריאותו המורכב במספר היבטים, שאין זה המקום לפרטם, לא אפשר את העדתו במסגרת ההליך, גם לא בהיוועדות חזותית, הגם שלאחר שב"כ המבקש עמד על העדתו כעד מטעם המבקש הוגש תצהירו על-ידי ב"כ המשיבים לתמיכה בטענות המשיבים. ב"כ המשיבים סבורים כי העדתו לא הייתה אפשרית וממילא מיותרת לאור העובדה שמר רגב העיד ונחקר. ב"כ המבקש סבורים כי העד הוסתר בכוונת מכוון.

בטרם התקבלה החלטת ועדת הביקורת ודירקטוריון R.V.B בהרכבו הבלתי תלוי, זאת על-ידי המשיבים 2,3,ו-5, הוזמנה מצגת מפורטת מאנשי אי.אי.אר ביחס לפעילותה ועסקיה (להלן: "המצגת"), ונשכרו שירותי כלל פיננסים טהורי לצורך עריכת חוות דעת לעניין הוגנות העסקה (להלן: "חוות דעת טהורי" או "חוות הדעת להוגנות העסקה"). המצגת צורפה כנספח 7 לבקשת האישור המקורית שהוגשה ביום 23.11.2015 וכונתה על-ידי המבקש- "העתק ממצגת שהוכנה על ידי חברת כלל פיננסים טהורי בית השקעות במסגרתה מוצגים ממצאיה של בדיקת הוגנות העסקה שנערכה על ידה".

המשיבים 2,3,ו-5, כחברי ועדת הביקורת וחברי דירקטוריון בהרכבו הבלתי תלוי נקטו במספר פעולות בטרם התקבלה ההחלטה לאישור העסקה ובכלל זה קיימו שלוש ישיבות בהן נדונה העסקה במהלך חודש מאי 2011; קיבלו ייעוץ משפטי נפרד מעו"ד איה יופה ממשרד עו"ד גרוס, קלינהנדלר, חודק, גרינברג ושות', שלא ייצג את גרינסטון אשר יוצגה על-ידי משרד עורכי דין אחר; קיבלו חוות דעת ביחס להוגנות לעסקה (Fairness Opinion), שנערכה באמצעות מר דן טהורי, אשר חיווה דעתו כי מחיר העסקה הוגן, לאחר שנבדק ונמצא כי אינו מצוי בניגוד עניינים במתן חוות הדעת, ועיינו במצגת שהציגו נציגי כלל פיננסים טהורי הכוללת מידע על שוק הטיפול בפסולת עירונית מוצקה; השיטות הקיימות לטיפול בפסולת; התחרות הטכנולוגית בשוק הטיפול בפסולת; שווקים נוספים; מידע אודות אי.אי.אר ולרבות סטאטוס התקשרויות ופרויקטים; חוזקות: יתרון טכנולוגי, אמינות הטכנולוגיה, יתרון כלכלי בעלות ישום הטכנולוגיה; חולשות: חוסר ניסיון מסחרי, חוסר איתנות פיננסית, מחסור בהון אנושי; הזדמנויות ואיומים.

חוות דעת הוגנות העסקה התבססה על הנתונים והמסמכים הבאים: פגישות עם אנשי מפתח בחברה; פגישה עם מר שמעון בוריק מנהל פרויקטים בחברת ההנדסה LAVALIN SNC; דוחות של גרינסטון וא.אי.אר לרבות דוחות כספיים ליום 31.12.2010; סיור במתקן באעבלין; תוכניות עסקיות של החברה שנערכו על-ידי חברת מודלים כלכליים והכלכלן ניר אלון; הערכות שווי קודמות שבוצעו על-ידי פרופ' אמיר ברנע וחברת BDO – זיו האפט; דוחות וסקירות טכנולוגיות אודות טכנולוגית PGM וטכנולוגיות מתחרות; דוחות והודעות לעיתונות של חברות מתחרות; דיווחים חדשותיים על שוק הטיפול בפסולת ומידע שהועבר על העסקה המתוכננת.

חוות דעת הוגנות העסקה התייחסה אל מתווה העסקה, על שלביה; לניתוח גיוס הון בחברה; ניתוח שווי המתחרים; הערכות שווי קודמות; ניתוח התכנית העסקית של החברה; אנשי פתח, הון אנושי והסכמי מפתח של החברה; אבני דרך חיוניות; מבנה ההחזקות; ניתוח מחיר החלפת המניות. בסיכום חוות דעת ההוגנות נקבע כי בהתבסס על המידע ועל הנתונים וההנחות שפורטו, תנאי העסקה המתגבשת משקפים שווי הוגן לחברת אי.אי.אר וזאת כל עוד יתקיימו התנאים הבאים:
לחברת אי.אי.אר יעמוד הון לטובת צרכיה התזרימיים; הבטחת המשך העסקת מר שטרן בחברה לשמר מערכת קשרים וידע; גיוס הון אנושי לפי הצרכים המסתמנים.

בעת הצגת המצגת על-ידי נציגי כלל פיננסים טהורי הדגיש מר אילן רייך מכלל פיננסים טהורי לידיעת המשיבים 2,3,ו-5:
"להלן דגשים מסוימים מתוך המצגת. אילן רייך ציין כי הערכות שווי אינן מדע מדויק. במקרה הנוכחי העבודה שונה ממצב של חברה שהתחילה פעילות ויש לה הכנסות. החברה בשלבי התפתחות טרם הגיעה לשוק וקיימים עדיין סימני שאלה לגבי דרך התפתחותה" (פרוטוקול הדיון מיום 17.5.2011 באמצע עמוד 1).
בהמשך לכך הוצגו מגמות עולמיות ברגולציית המחזור, השיטות והטכנולוגיות לטיפול בפסולת. פרופ' שלף עמד על כך כי יש להבחין בין פטנטים שהוגשו לאלה שאושרו בפועל וביקש לקבל רשימה. בהמשך לכך ציינה עו"ד יופה כי תועבר לחברי ועדת הביקורת חוות דעת לוצטו, כפי שנעשה בפועל (פרוטוקול הדיון מיום 17.5.2011 בראשית עמ' 2); גב' רוטברד ז"ל התעניינה באלטרנטיבות לתהליכים שמציעה טכנולוגית אי.אי.אר ועמדה על חשיבותה של התוכנית העסקית של אי.אי.אר (פרוטוקול הדיון מיום 17.5.2011 עמ' 2-3), מר רגב אף ציין מפורשות ביחס לעבודת מר דן טהורי, לאחר ששמע את דגשי מר אילן רייך מכלל פיננסים טהורי ביחס להערכות שווי בכלל ולמאפייניה של אי.אי.אר בפרט, כי "התחושה היא שהעבודה ממצה" (פרוטוקול הדיון מיום 17.5.2011 בתחתית עמ' 5).

בנוסף עיינו המשיבים 2,3,ו-5 בטרם קבלת החלטתם בחוות דעת שנערכה על-ידי משרד לוצאטו את לוצאטו עורכי פטנטים ביחס לפטנטים של אי.אי.אר; עיינו בתזרים המזומנים החזוי של R.V.B לשנת 2012, בהתבסס על הפעילות הצפויה של החברה ושל אי.אי.אר והמימון הדרוש לה ודנו בו; קיימו דיון בשאלת חלוקת הדיבידנד לבעלי מניות R.V.B ובגובהו לאור תזרים המזומנים החזוי של החברה וכן על שער ההמרה; נערך דיון ביחס לבעלי מניות המיעוט של R.V.B ומבנה העסקה, להשקעה הנדרשת באי.אי.אר ולמזומנים שיישארו בקופת החברה לאחר חלוקת הדיבידנד וההשקעה באי.אי.אר; החליטו על הגדלת הסכום שיוותר בקופת R.V.B לאחר העסקה.

מהפרוטוקולים של הדיונים שהתקיימו ניכר כי המשיבים 2,3,ו-5, גילו התעניינות, הציגו שאלות וקיבלו תשובות, בין היתר ממר לירן דור מאי.אי.אר, מעו"ד יופה, מנציגי כלל פיננסים טהורי ועוד. הם דרשו וקיבלו מידע ובין היתר טבלאות הון של אי.אי.אר לפני ולאחר המרת הלוואות הבעלים וטבלה של מצב ההון ב R.V.B- לאחר המרת מניות אי.אי.אר ל- R.V.B, קיבלו דוחותיה הכספיים של אי.אי.אר, עיינו בחוות דעת מומחים רלוונטיים לעסקה, בחנו את תנאיה, וחשו מסופקים מהמידע שהתקבל.

לאחר שהעסקה אושרה באופן עקרוני, ולאחר משא ומתן שהתקיים בין ב"כ הצדדים בעניין טיוטות ההסכם, קיימו המשיבים 2,3,ו-5, ישיבה נוספת ביום 29.6.2011 ובגדרה דנו בהיבטי העסקה ובכללם: מצגי המזומנים ב- R.V.B במועד סגירת העסקה וזכותה להשקיע באי.אי.אר; החשיפה הנובעת מכך שאי.אי.אר טרם החלה במכירות באופן ממשי; המצגים הכלולים בהסכם; הליכי האישור באסיפה הכללית. לאחר מכן החליטו על אישור העסקה. (הפרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון ועדת הביקורת צורפו כנספחים 7-9 לתשובת המשיבים). העסקה אושרה בהמשך לכך בכל מוסדות החברה וזכתה לתמיכת רוב של בעלי מניות החברה, לרבות רוב מקרב בעלי מניות המיעוט.

אין חולק על כי בסופו של יום דרכה של אי.אי.אר שהייתה כאמור חברת סטארטאפ לא צלחה וכי ההשקעות שהושקעו בה ירדו לטמיון, ואף R.V.B שקלטה את פעילותה נחלה כישלון. ביום 19.3.2015 הגישה R.V.B בקשה לפירוקה ולמינוי מפרק זמני בעקבות חוב נטען של החברה לדולומיט, לחברה מונה מפרק זמני ובהמשך אושר לחברה הסדר נושים.

עוללות ההליך
בטרם הוגשו התביעה ובקשת האישור הגיש המבקש בקשה לגילוי ועיון במסמכים על-פי תקנה 198א לחוק החברות, התשמ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות") לקראת הגשת תביעה נגזרת, אלא שאז הגישה דולומיט בקשה לפירוק החברה ולמינוי מפרק זמני. לסברת המבקש הדבר נעשה לחמוק מניהול ההליך ששקל להגיש במסגרת תביעה נגזרת. משכך הגיש המבקש את התביעה ובקשת האישור שלפני לפיצוי בעלי מניות המיעוט על הנזק שגרמו להם המשיבים לפי הנטען.

על-פי החלטות הנשיא כב' השופט אורנשטיין (כתוארו אז) בתיק הפירוק (פר"ק 41234-03-15) הומחו זכויות החברה ו/או עילות התביעה העומדות לחברה ו/או לקופת הנושים, למבקש בתובענה שלפני ו/או לקבוצה שהוא מבקש לייצג בבקשת האישור. בהחלטת כב' השופט אורנשטיין מיום 6.2.2017 נקבע בין היתר כי הפיצוי שייפסק לטובת חברי הקבוצה המיוצגת יועבר לקופת הנושים בניכוי גמול ושכ"ט, והנאמן להסדר הנושים יחלק את הסך שיתקבל לחברי הקבוצה שהם ממילא הנושים השיוריים של החברה בהתאם לסדרי הנשייה. יצוין כי המבקש קיבל את המלצת כב' השופט אורנשטיין שלא להתנגד להליך הפירוק.

לאחר מתן החלטה זו הוגשו על-ידי הצדדים כתבי טענות מתוקנים. הגדרת הקבוצה שמבוקש לייצג לא שונתה בתביעה ובבקשת האישור המתוקנות, אך הובהר על-ידי ב"כ המבקש כי הקבוצה שמבוקש לייצג כוללת אף את קופת הנושים.

כל צד תמך את טענותיו בחוות דעת כלכלית. לתמיכה בטענותיו הכלכליות של המבקש ולבחינת הוגנות העסקה, צירף המבקש לבקשת האישור את חוות דעתו של רו"ח אמיר סוראיה, ובנוסף חוות דעת משלימה של המומחה מטעמו שצורפה לתגובה לתשובת המשיבה לבקשת האישור. לתמיכה בטענותיהם בתחום הכלכלי צירפו המשיבים לתשובתם לבקשת האישור את חוות דעתו של מר שרון זאורבך. בהחלטתי מיום 6.12.2018, מבלי לנקוט עמדה בשלב זה ביחס לאופן בו על בית המשפט להתייחס לעסקה ולהיקף ולאופי הבירור שעליו לערוך בעניינה, מיניתי את רו"ח עומר סרבינסקי כמומחה מטעם בית המשפט לחיווי דעתו בשאלות הכלכליות השנויות במחלוקת בין המומחים מטעם הצדדים והן: מה היה השווי ההוגן של מניות אי.אי.אר לצורך העסקה עם בעלת השליטה; מהי המתודולוגיה המתאימה בנסיבות ענייננו לקביעת הוגנות העסקה, ומהן המסקנות העולות מיישומה בנסיבות העניין, בשים לב גם להטבות שקיבלה דולומיט במסגרת העסקה.

טענות הצדדים בתמצית
טענות המבקש בתמצית
לפי הנטען בבקשת האישור המשיבים פעלו בשנת 2011 לאישור וביצוע עסקה עם בעלת השליטה במסגרתה רכשה החברה מדולומיט את מלוא החזקותיה במניות חברת אי. אי. אר לפי שווי כולל של אי.אי.אר של כ- 52 מיליון דולר. העסקה רוקנה את קופת החברה, פגעה קשות בזכויות בעלי מניות המיעוט, עד כדי איפוס שווי זכויותיהם הכלכליות. במקביל העשירה העסקה את דולומיט בעלת השליטה בחברה, ואותה בלבד, וזאת על חשבון בעלי מניות המיעוט, וכל כדי למלט את עצמה מנכס בעייתי – אי.אי.אר, שהיה מצוי בשליטתה והסב לה חשיפה רבה.
לאחר ריקון קופת החברה כאמור, הגישה החברה בקשה לפירוקה ולמינוי מפרק זמני בעקבות חוב נטען של החברה לדולומיט.

אין דוגמא מובהקת מזו לבעלת שליטה המונהגת ונשלטת על-ידי חלק מהמשיבים בבקשה, אשר תוך שימוש לרעה בהליכי משפט חומסת את זכויות בעלי מניות המיעוט בה. חברה שטרם העסקה הייתה בעלת מזומנים רבים שמה את כל יהבה על עסקה בלתי סבירה וכושלת "בזמן אמת" לטובת דולומיט בלבד.

הנתונים הכספיים של אי.אי.אר, אשר בתחילת שנת 2010 נקלעה למשבר לאור תזרים מזומנים שלילי והיעדר יכולת לגייס הון משמעותי, ודוחותיה הכספיים של אי.אי.אר ליום 30.6.2011, מלמדים על הפסדים עצומים שצברה בשנים 2008-2010. בחודש יוני 2011 כללו הדוחות הכספיים של אי.אי.אר הפניית תשומת לב בדבר מצבה הפיננסי ותלות בגיוסי הון. זהו תמרור אזהרה ברור ושלב אחד לפני הערת "עסק חי" שהייתה קיימת במועד אישור העסקה.
אין פלא שבדוחות הכספיים לשנת 2012 הצמידו רואי החשבון הערת "עסק חי". מכאן, שנתונים אלה היו צריכים להיות בפני המשיבים ערב ביצוע העסקה והייתה צריכה להיות להם משמעות מרכזית ביחס לשאלת עצם ביצוע העסקה, ולבטח לעניין שוויה.

לבקשת האישור צורף העתק המצגת שעליו הסתמכו מקבלי ההחלטה לאישור העסקה, שלגביה נטען בבקשת האישור כי אין חולק כי כל תכליתה הייתה ריקון קופת המזומנים הדשנה באותה עת של החברה, כדי לקפח את זכויות המיעוט. ביחס למצגת שצורפה צוין כי היא כוללת את ממצאי בדיקת הוגנות העסקה שנערכה על-ידי כלל פיננסים טהורי.
עילת התביעה היא קיפוח בעלי מניות המיעוט בביצוע העסקה ובציפייתם הסבירה של בעלי מניות המיעוט ליהנות באופן שוויוני מנכסי החברה, בעוד ששווי מניותיהם צנח דרסטית עקב העסקה, וכן פגיעה בחברה. בנוסף, שחררה עצמה דולומיט במסגרת העסקה מערבותה לחברה ולחובותיה, תניה שהייתה תנאי לעסקה. גם בכך דולומיט הפרה את החובה המוטלת עליה לפעול כלפי החברה ובעלי מניותיה בתום לב ובדרך מקובלת על-פי סעיף 192 לחוק החברות ואף חברי הדירקטוריון, חברי ועדת הביקורת, ונושאי המשרה הנוספים הפרו את חובותיהם בדין ופעלו ברשלנות באישור העסקה הבלתי סבירה ובכך פעלו בניגוד להוראת סעיף 252 לחוק החברות, לסעיף 35 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) ולסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט- 1979.

אין תחולה בנסיבות העניין לכלל שיקול הדעת העסקי הקובע כי בית המשפט אינו בוחן לגופו את שיקול הדעת של המנהלים, ואינו שם את שיקול דעתו במקום שיקול דעתם. זאת באשר מדובר במקרה בו רוב בעלי המניות בחברה מקפח את המיעוט, שזהו חריג לכלל. הדברים נכונים אף באשר המעשה/המחדל של נושאי המשרה הם בלתי סבירים באופן כזה החורג מאמות המידה המקובלות.

ריבוי תפקידיהם של מר יצחק אפלויג- המשיב 1, ששימש כיור"ר דירקטוריון אי.אי.אר, יו"ר דירקטוריון דולומיט, יו"ר דירקטוריון R.V.B וכן מר יאיר פודים- המשיב 4, שכיהן מנכ"ל דולומיט והן כמנכ"ל החברה ואף כדירקטור באי.אי.אר במועדים הרלוונטיים לעסקה מקימים חשש ממשי לניגוד עניינים. כך גם ביחס למר עופר נווה שכיהן כסמנכ"ל כספים של החברה.

הנזק שנגרם לחברי הקבוצה הוא 7.2 מיליון דולר בערכם בש"ח, הנאמד במועד הגשת התובענה בכ-28 מיליון ₪ - ההפרש בין חלקם של בעלי מניות המיעוט בשווי הכללי של החברה לפני העסקה ואחרי חלוקת הדיבידנד, לבין חלקם בשווי הכלכלי של החברה לאחר העסקה.

בסיכומי המבקש נטען בנוסף ובעיקר כי העסקה נכרתה עקב התנהלות תאגידית פסולה, מזוהמת וראויה לכל גינוי, על יסוד בדיקת הוגנות שלא בדקה דבר באופן עצמאי, נסמכה על מצגי בעלת השליטה, ונערכה על-ידי מר דן טהורי תוך ניגוד עניינים וקביעת שכר טרחה תוצאתי המותנה באישור העסקה ומתן פטור מאחריות ושיפוי למעריך השווי. החלטות שהתקבלו על סמך המצגת וחוות דעת טהורי ששירותיו נשכרו על-ידי מר אפלויג ולא על-ידי חברי וועדת הביקורת, ללא בחינה אמתית של העסקה והשלכותיה על מצב החברה, ללא הפעלת שיקול דעת, בידיעה שבדיקת ההוגנות אינה אובייקטיבית ותלויה בבעלת השליטה שקבעה את השווי, תוך הסתמכות עיוורת, מתוך רצון לרצות את בעלת השליטה בחברה והתעלמות מטובת החברה.

חוות הדעת הכלכלית מטעם המבקש
לתמיכה בטענותיו הכלכליות של המבקש ולבחינת הוגנות העסקה, צירף המבקש לבקשת האישור את חוות דעתו של רו"ח אמיר סוראיה, ובנוסף חוות דעת משלימה של המומחה מטעמו שצורפה לתגובה לתשובת המשיבה לבקשת האישור.

המומחה מטעם המבקש חיווה דעתו כי העסקה עם בעלת השליטה נשוא בקשת האישור במסגרתה נמכרו החזקות דולומיט בא.אי.אר לחברה, תמורת 15.7 מיליון דולר, לפי שווי של כ-52 מיליון דולר, אינה בתחום הסביר וההוגן, והיא מקפחת ופוגעת בזכויות בעלי מניות המיעוט שלה. שווי מניות א.אי.אר נכון למועד ביצוע העסקה והנתונים שהיו ידועים באותה עת שאף לאפס. לקביעת שווי השוק שנגזר לאי.אי.אר הסתמך המומחה מטעם המבקש על שווי השוק של דולומיט במועד העסקה. במתודולוגיה זו פעל לשיטתו גם פרופ' אמיר ברנע, אשר ערך חוות דעת קודמת שהוזמנה על ידי החברה בשנת 2009.

המומחה מטעם המבקש חיווה דעתו בנוסף כי במסגרת העסקה קיבלה דולומיט הטבות נוספות על חשבון בעלי מניות המיעוט שלהן ערך כלכלי משמעותי. בכלל זה ביטול התחייבותה לתמיכה באי.אי.אר, ביטול ערבותה לתאגיד בנקאי בסך 1.6 מיליון ₪, שהוסבה לחברה. בנוסף קיבלה דולומיט אופציות לרכישת 3.5% ממניות החברה, אשר מכרסמות באופן משמעותי ב-upside הפוטנציאלי של בעלי מניות המיעוט. די בהטבות אלה כשלעצמן כדי להוביל למסקנה שעסקת בעל השליטה אינה הוגנת.

היקף הנזק שנגרם לבעלי מניות המיעוט הוא כגובה ההפרש בין חלקם בשווי הכלכלי של החברה לפני העסקה, ואחרי חלוקת הדיבידנד, לבין חלקם בשווי הכלכלי של החברה אחרי העסקה. באשר בעלת השליטה מחזיקה ב-65% ממניות החברה, הנזק שנגרם לקופת החברה, בנטרול אחזקותיה של בעלת השליטה, ובשים לב לכך שהיא גם הנושה המהותית היחידה בחברה, זהה לנזק שנגרם לבעלי מניות המיעוט, שהם גם הנושים השיוריים של החברה, זאת בסך כ- 7.2 מיליון דולר.

טענות המשיבים בתמצית
המשיבים טוענים כי בזמן אמת הייתה העסקה ראויה ואטרקטיבית. אי.אי.אר לא הייתה חברת סטרטאפ בתחילת דרכה, היא החזיקה בשורה של פטנטים לטכנולוגיה מובילה בתחום טיפול בפסולת, זכתה לתמיכת גופי מחקר ובאישורי רשויות בישראל ובארצות הברית, כבר התקשרה מספר הסכמים להקמת מתקנים לטיפול בפסולת, והייתה בעמדת זינוק טובה ביחס למתחרים בתחום, בין היתר בשל העובדה שהשלימה את הקמת המתקן באעבלין בו הושקעו כחמישה עשר מיליון דולר. בזמן אמת נראתה אי.אי.אר כחברה שעשויה להתפתח ולהצליח, בכפוף להזרמת מזומנים. גרינסטון כבעלת המניות העיקרית באי.אי.אר האמינה ביכולתה וראתה כפתרון מקובל והולם את שילוב פעילותה בפעילות של חברה בורסאית קיימת בעלת קופת מזומנים המחפשת הזדמנויות להשקעה. לכן החליטה גרינסטון על רכישת השליטה ב--R.V.B, הפכה בעקבות העסקה לבעלת השליטה באי.אי.אר. ולא ניסתה למלט עצמה מנכס מכביד כנטען.

אמנם, בסופו של יום העסקה לא הניבה רווח לבעלי מניות החברה, שכן אי.אי.אר כשלה, ובעקבותיה כשלה גם החברה שמצויה כיום בהליך פירוק. עם זאת, אין בכך כדי ללמד כי מלכתחילה נפל פגם בעצם ההשקעה. מדובר ב"חוכמה שבדיעבד". גם גרינסטון נותרה בעקיפין בעלת אותו נכס (אי.אי.אר) מכוח בעלותה במניות החברה. גרינסטון רכשה את השליטה ב-R.V.B תמורת 22 מיליון דולר מתוך כוונה מוצהרת לשלב את פעילותה בפעילות אי.אי.אר, ולא ניתן לטעון כי העסקה הטיבה אתה וקיפחה את בעלי מניות המיעוט. זאת, בשים לב לכך שאף היא, ובעיקר היא, הפסידה את השקעתה, והיא זו אשר נטלה על עצמה את מרבית הסיכון בעסקה, מימנה מכיסה את עלויות העסקה בסך כ-שני מיליון דולר, ונותרה בעלת המניות הגדולה ביותר בחברה ובאי.אי.אר בעקיפין.

הטענה שביסוד בקשת האישור כאילו העסקה למכירת מניות אי.אי.אר הייתה עסקה בה מילטה גרינסטון את עצמה מהחזקתה בנכס מכביד תוך כדי מכירת מניות א.אי.אר ל- R.V.B לפי שווי מנופח קרסה. ברור גם שגירנסטון לא קבעה את שווי אי.אי.אר שנקבע לצרכי העסקה, שהיה תוצאה של משא ומתן בין שתי קבוצות של בעלי המניות של אי.אי.אר מצד אחד, ושל R.V.B מהצד השני. גם טענת המבקש כי גרינסטון קיבלה הטבות עקב העסקה נסתרה וקרסה. בדיון הוברר ביתר שאת כי בניגוד לנטען בבקשת האישור מחיר העסקה לא היה "מנופח" וגם חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט והסבריו בעדותו מצביעים על כך ברורות.

טענה מרכזית זו בבקשת האישור שקרסה, תפסה מקום שולי, אם בכלל, בסיכומי המבקש. במקומה עלתה לראשונה טענה חדשה וכבושה הנטענת בהרחבת חזית שהיא בלב ועיקר סיכומי המבקש. מדובר בטענה כי חוות הדעת עליה הסתמך דירקטוריון R.V.B בהרכבו הבלתי תלוי בעת אישור העסקה הייתה חוות דעת מוטה שהושפעה על-ידי גרינסטון. הטענה נטענה בסיכומים בהקשרים שונים והיא עומדת במרכזם.

מבוקש למחוק את הטענות הנטענות בסיכומי המבקש בהרחבת חזית אסורה, שהן למעשה רוב הטענות בסיכומיו. עד למועד ההוכחות ועד להגשת סיכומי המבקש נטענו טענותיו רק ביחס לתוכן חוות דעת טהורי בלבד. לו נטענו טענות אלה בבקשת האישור, או אף בבקשת האישור לאחר תיקונה, היה בכוחם של המשיבים להתגונן מפניהן. כך למשל, על- ידי הבאת מר דן טהורי לעדות; הגשת חוות דעת מומחה ביחס לשכר המקובל של מומחים המעניקים Fairness Opinion ביחס להערכת שווי חברות והסדרי השכר והשיפוי המקובלים בשוק.

מעבר לצורך, ומבלי לפגוע בטענה בדבר הרחבת החזית האסורה, טוענים המשיבים כי גם הטענה החדשה היא חסרת בסיס עובדתי ומשפטי, והיא נטענת בעלמא על יסוד מסקנות שגויות ממסמכים שלא הותרה הגשתם לתיק כמוצגים ולא לאמיתות תוכנם, ובניגוד לראיות ולעדויות שנשמעו.

חוות דעת טהורי נתנה ללא ניגוד עניינים ולאחר בדיקה מעמיקה. ביחס לשכר טרחת דן טהורי בסך מאה ועשרים אלף דולר, לא הוכיח המבקש כי היה גבוה באופן יחסי לחוות דעת הוגנות; לא הוכח מהו שכר הטרחה "הסביר". אין כל קשר בין התשלומים ששולמו כשכר טרחה למומחים שנשמעו במסגרת ההליך, שהסיכון בגינה נמוך מאוד, לשכר טרחה לחוות דעת הוגנות. הדברים נכונים במיוחד ביחס לחוות דעת שנועדו להתפרסם לציבור בעלי מניות של חברה נסחרת, וביתר שאת בארצות הברית שהסיכון הגלום בהן גדול במיוחד, לאור ריבוי הגורמים המסתמכים על חוות הדעת. הסיכון במתן חוות דעת הוגנות מתממש רק כאשר העסקה מאושרת על-ידי הדירקטוריון. הרכיב המותנה בשכר טרחת דן טהורי איננו בונוס על ביצוע העסקה, אלא נועד להתמודד עם הסיכון שבפרסום חוות הדעת במועד אישורה על- ידי הדירקטוריון והאסיפה הכללית. כך על-פי הפסיקה וכך על-פי עדות מר אפלויג שלא נסתרה.

בחוות הדעת שפורסמה במסגרת הזימון לאסיפה הכללית הובהר כי דן טהורי צפוי לקבל תשלומים בקשר עם העסקה, וכי הוסכם עם החברה על שיפוי הוצאות שנגרמו מהטלת אחריות בגין חוות הדעת. גם בעניין זה נתן גילוי מלא ולא עלתה כל טענה עד העלאת טענתו הכבושה והדחוקה של המבקש.
יש לדחות על הסף את טענות המבקש נגד המשיבים 1-6, משבניגוד להלכה לא הניח בבקשתו תשתית ראייתית לקיומה של עילת תביעה כנגד כל אחד ואחד מהדירקטורים בפירוט הרקע העובדתי הרלוונטי לכל אחד מהם. כך למשל, שניים מהמשיבים הצהירו על עניין אישי וכלל לא השתתפו בקבלת ההחלטות ביחס לעסקה- מר אפלויג ומר פודים. אין לכך כל התייחסות. כך למשל, גם בעניינו של מר עופר נוה שלא היה נושא משרדה בחברה במועדים הרלוונטיים לתובענה.

בנסיבות העניין חל כלל שיקול הדעת העסקי שלפיו בית המשפט לא יבחן את ההחלטה לגופה ולא ימיר את שיקול דעת נושאי המשרה שקיבלו את ההחלטה בשיקול דעתו. התנאים להחלת הכלל והענקת החסינות מכוחו: ההחלטה התקבלה שלא מתוך ניגוד עניינים ובתום לב, ועליה להיות מיודעת. כל התנאים האלה מתקיימים בנסיבות העניין. החלטת הדירקטוריון התקבלה ללא ניגוד עניינים, בתום לב ובהרכב בלתי תלוי של הדירקטורים מר רגב, גב' רוטברד ז"ל שלא מונו על-ידי גרינסטון, ופרופ' שלף שנבחר כבעל ידע בתחום הטיפול בפסולת. לא נטענו טענות כנגד יושרתם ויכולותיהם והם פעלו ללא ניגוד עניינים ובתום לב. מר אפלויג ומר פודים לא נטלו חלק בקבלת ההחלטות. ההחלטה הנהנית מכלל שיקול הדעת העסקי ואין להתערב בה. די בכך כדי להגיע למסקנה כי דין התביעה נגד הדירקטורים להידחות. הנטל לסתור את חזקת התקינות המוקנית לנושאי משרה מוטל על המבקש והוא לא עמד בו.

העסקה הובאה לאישור בעלי המניות באסיפה הכללית וזכתה לתמיכת לרוב מוחץ ומכאן שבעלי המניות סברו בזמן אמת כי העסקה טובה. הפוטנציאל לניגוד עניינים נוטרל, העסקה עברה אישור משולש-בית המשפט לא יתערב בעסקה שאושרה על-פי המנגנונים הקבועים בחוק החברות.

מעבר לצורך טוענים המשיבים כי לא נפל מתום בהליכי אישור העסקה, שאמנם היא עסקה בין צדדים קשורים שחלים עליה התנאים המחמירים הקבועים בחוק החברות בנוגע לעסקאות עם בעלי עניין, אך אלה קוימו במלואם.

הדירקטורים נקטו בכל פעולה שנושאי משרה סבירים צריכים היו לנקוט בה ומעבר: דנו בעסקה בשלוש ישיבות; קיבלו יעוץ משפטי נפרד; קיבלו חוות דעת לנאותות העסקה הנסמכת על נתונים רלוונטיים רבים; ביקשו וקיבלו חוות דעת בנוגע לפטנטים; עיינו בתזרים המזומנים החזוי והמימון הדרוש לה; בדוחות הכספיים; בתכנית העסקית; בשיעור המזומנים שצריך להיות בחברה; קיימו דיון מעמיק בשאלת חלוקת הדיבידנד לבעלי מניות -R.V.B ובגובהו ביחס לתזרים המזומנים החזוי של החברה, ולהשקעה הנדרשת באי.אי.אר, ובמצב ההון בחברה . לא נתן לחלוק על כך כי מדובר בדיון אמתי במצבה הפיננסי של אי.אי.אר ובהשלכות העסקה. המבקש נסמך על אותם נתונים שהיו בפני חברי הדירקטוריון ולא נתן לטעון כי הדירקטוריון הוטעה ביחס לנתונים. חברי הדירקטוריון ועדת הביקורת דנו באופן מדוקדק וקפדני וקיבלו את ההחלטה באופן מיודע, תוך הקפדה על הליך סדור.

הדירקטוריון וועדת הביקורת קיימו ישיבה מקדימה במרץ 2011, בה הזמינו את המצגת מאנשי אי.אי.אר על פעילותה ועסקיה, ובחנו את האפשרות להתקשר עם כלל טהורי לקבלת חוות דעת להוגנות העסקה; התכנסו שוב ביום 3.4.2011, שמעו את דברי אנשי אי.אי.אר ונציג כלל טהורי דן טהורי, לאחר שווידאו כי חוות דעתו בלתי תלויה ועצמאית. במעמד זה כבר שאלו חברי הדירקטוריון שאלות ביחס למכשולים שבפני אי.אי.אר, לתחרות בשוק וירדו לעומקם של הדברים.

בדיון מיום 15.5.2011 נערכה ישיבה לדיון קונקרטי בעסקה המוצעת, הדירקטורים ביקשו לקבל טבלאות הון של אי.אי.אר לפני ואחרי מרת הלוואות בעלים וכן טבלה של מצב ההון ב- R.V.B לאחר המרת מניות אי.אי.אר ל- R.V.B , שאלו כיצד מחושב יחס ההמרה, ועל הדילול הצפוי, קיבלו חומר נוסף לרבות דוחות כספיים של אי.אי.אר והדיון נמשך בועדת הביקורת, שם התייחסו לחוות הדעת בעניין ה-IP, חוות הדעת בעניין ההון, התנהל משא ומתן ביחס לשיפוי במסגרת ההסכם, דיון בשאלת חלוקת דיבידנד וביחס לבעלי מניות המיעוט של R.V.B ומבנה העסקה.

ביום 23.5.2011 התקיים דיון נוסף של חברי הדירקטוריון וחברי ועדת הביקורת: הוצגה חוות דעת טהורי; נבחן שוק הטיפול בפסולת; התבקש עיון בחוות הדעת בעניין הפטנטים; נשאלו שאלות על החלופות הדומות והמתחרות בשוק; נבחנה רמת הסיכון בהיתכנות התוכנית העסקית של אי.אי.אר. גם בהמשך הדיון בועדת הביקורת הובהר כי נערך דיון לגבי צרכי ההון באי.אי.אר בנושא הדיבידנד, בהוצאות ובהשפעתם של אלה ותזרים המזומנים על חלוקת הדיבידנד.

לאחר מכן התנהל דיון נפרד בפני חברי ועדת הביקורת ושם נבחנה שוב השפעת השינוי בגובה הדיבידנד לאור תזרים המזומנים; נערך דיון נוסף בחוות הדעת לפטנטים; נערך דיון בהיקף המזומנים שיש להשאיר בחברה והוצג לחברי ועדת הביקורת המשא ומתן עם אי.אי.אר. בעקבות דיון זה דרשו להגדיל את הסכום שיוותר בקופת -R.V.B מכ-6 מיליון דולר לכ-8 מיליון דולר. אז הוחלט לאשר עקרונית את העסקה.

בנוסף התקיימה ישיבה ביום 29.6.2011 לאחר מתן האישור העקרוני לעסקה, ולאחר משא ומתן ממושך בין באי כוח הצדדים על ניסוח הטיוטות, ושוב נדונו לעומק עניינים שונים הנוגעים לעסקה לרבות: מצגי מזומנים ב- R.V.B במועד סגירת העסקה וזכותה להשקיע באי.אי.אר; החשיפה הנובעת מכך שאי.אי.אר עדיין לא החלה במכירות באופן ממשי; המצגים המפורטים בהסכם והליכי האישור באסיפה הכללית.

רק לאחר מכן אושרה העסקה. לזימון לאסיפה הכללית צורפו ההסכמים וחוות דעת ההוגנות של כלל טהורי ובאסיפה הכללית שהתקיימה השתתפו שיעור גבוה במיוחד של בעלי המניות – 80% וברוב קולות לרבות רוב כמעט מוחלט של קולות המיעוט הוחלט לאשר את העסקה. 99.98% מבעלי מניות המיעוט אישרו את העסקה, ואף המבקש עצמו לא התנגד לה. כיצד ניתן לטעון לקיפוח המיעוט במצב דברים זה.

אין יסוד גם לתביעה נגד בעלת השליטה. טענות על קיפוח נזנחו. ממילא הוכח כי לא נפגעו הציפיות הלגיטימיות של המבקש וחברי הקבוצה. המבקש הודה כי השקיע בחברת R.V.B בעת שהייתה חבר סטארטאפ שלאחר מכן מכרה את פעילותה וברור שחיפשה פעילות חדשה לקלוט שיש בה מטבע הדברים סיכון. לא הוכח גם שימוש לא הוגן בכוחה של גרינסטון כבעלת שליטה, שכן ההחלטה לא התקבלה ללא כל רציונאל עסקי ולא כדי לנצל לרעה את כוחה של גרינסטון ב- R.V.B .

ממילא המבקש לא הוכיח כל נזק ולא את קיומם של התנאים הנדרשים לאישור תובענה כייצוגית.

חוות הדעת הכלכלית מטעם המשיבים
לתמיכה בטענותיהם בתחום הכלכלי צירפו המשיבים לתשובתם לבקשת האישור את חוות דעתו של מר שרון זאורבך שחיווה דעתו כי אין לקבל את קביעות המומחה מטעם המבקש ביחס לשווי מניות אי.אי.אר, ואף לא את קביעותיו ביחס לבדיקת ההוגנות שנערכה על ידי מר דן טהורי בטרם התקשרות החברה בעסקה.

המומחה מטעם המשיבים סבור כי חוות דעת המומחה מטעם המבקש שגויה מבחינה מתודולוגית, באשר היא מסתמכת על הערכת שווי יחידנית המסתמכת על טכניקה של חילוץ משווי שוק, ואף יישומה לוקה בכשלים מקצועיים משמעותיים. מתודולוגיה זו אף סותרת את המתודולוגיה שיושמה על ידי המומחה מטעם המבקש לקביעת גובה הנזק.

המתודולוגיה המתאימה לבחינת שווי אי.אי.אר שאושרה על ידי בתי המשפט בישראל כוללת יישום של מספר גישות להערכת שווי, ובכללן השוואה לעסקאות אמת, גישת תזרים המזומנים- DCF, וגישת שווי שוק. כל אלו יושמו על ידי מר דן טהורי באופן ראוי, ועיון בחוות דעתו שנערכה בטרם העסקה מצביע על כי נעשתה על ידו בדיקה מקיפה ללא כל דופי.

המומחה מטעם המשיבים חיווה דעתו כי אף מסקנות המומחה מטעם המבקש ביחס להטבות לכאורה שניתנו לדולומיט בגדר העסקה אינן בעלות ערך כלכלי כמיוחס להן בחוות דעת המומחה מטעם המבקש, וממילא הן נלקחו בחשבון באופן סביר במסגרת העסקה וקביעת השווי.

דיון והכרעה

הרחבת חזית
אקדים ואומר כי מצאתי ממש בטענת המשיבים בדבר הרחבת החזית בה לוקים סיכומי המבקש. אפרט: בבקשת האישור ובבקשה המתוקנת לא נטען כי ההחלטות שהתקבלו על-ידי נושאי המשרה על סמך המצגת וחוות דעת טהורי התקבלו ללא בחינה אמתית של העסקה והשלכותיה על מצב החברה, ללא הפעלת שיקול דעת, בידיעה שבדיקת ההוגנות אינה אובייקטיבית ותלויה בבעלת השליטה שקבעה את השווי, תוך הסתמכות עיוורת, מתוך רצון לרצות את בעלת השליטה בחברה והתעלמות מטובת החברה. לא נטען גם כי חוות דעת טהורי לא הייתה חוות דעת אובייקטיבית, שלא בדקה דבר באופן עצמאי, נסמכה על מצגי בעלת השליטה או כי שכר טרחת עורך חוות הדעת להוגנות העסקה מר טהורי גבוה מהסביר, מותנה בתוצאה, וכי שיפוי שהובטח לו פוגם בה. לא נטענו בבקשת האישור גם הטענות החדשות שנטענו בסיכומי המבקש כנגד ועדת הביקורת שלא בחנה חלופות ריאליות לעסקה, לא ניהלה משא ומתן כלכלי למקסום העסקה, ולא בחנה חלופות למומחה מר דן טהורי בניגוד לחובתה וסמכותה הבלעדית בעניינים אלה. בסיכומי המבקש נטען כי הסמכות הבלעדית לקבל החלטה בנושא צריכה להיות של הועדה ועליה לוודא כי הייעוץ שתקבל יהיה בלתי תלוי בהנהלת החברה או בבעל השליטה. טענות אלה לא נטענו בבקשת האישור המקורית ולא בבקשת האישור המתוקנת שבה נטען כי לזכות הדירקטורים בחברה עומד הכלל בדבר תקינות שיקול הדעת העסקי כל עוד הוא פועל באמות המידה המקובלות, בתום לב והיעדר ניגוד עניינים ובית המשפט אינו בוחן לגופו את שיקול דעתם. נטען כי לכלל מספר חריגים כגון מקרים בהם כבענייננו לפי הנטען רוב בעלי המניות בחברה מקפח את המיעוט, כשמקבלי ההחלטות היו בניגוד עניינים, או שהמעשה או המחדל של נושא המשרה בלתי סביר באופן קיצוני. (ס' 129-131) ניגוד העניינים יוחס בעיקרו למר אפלויג, מר פודים ומר נווה, שלא נכחו בעת קבלת ההחלטה ולא היו שותפים לקבלתה.

עיקר טענות המבקש בבקשת האישור ובבקשה המתוקנת נסובו סביב הטענה הנוגעת לתוכן ההחלטות לאישור העסקה, כי נושאי המשרה בחברה וגרינסטון פעלו לאישורה לפי שווי כולל של אי.אי.אר של כ- 52 מיליון דולר, בעוד ששוויה במועד העסקה היה אפסי או זניח. נטען כי העסקה רוקנה את קופת החברה, פגעה בזכויות החברה, קיפחה את בעלי מניות המיעוט עד כדי איפוס שווי זכויותיהם הכלכליות, ובמקביל הטיבה עם גרינסטון בלבד, והעשירה אותה על חשבון בעלי מניות המיעוט. בכך התמקד גם טיעון המשיבים, ולהדיפת טענות אלה הובאו ראיותיהם.

כידוע, ההלכה היא כי בעל דין אינו רשאי לחרוג מגדר המחלוקת כפי שנגדרה בכתבי הטענותיו. כחריג לכך תותר ההרחבה ככל שהתיר זאת בית המשפט, או שהתקבלה הסכמה במפורשת או מכללא מהצד שכנגד. ראו: ע"א 546/04 עיריית ירושלים נ' שרותי בריאות כללית ( 20.08.2009); ע"א 6799/02 משולם נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פ"ד נח(2) 145(2003); י. זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה שביעית,1995, עמ' 332.
בהתאם לתקנה 2 לתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע – 2010 ולפסיקת בית המשפט, בבקשה לאישור תובענה כייצוגית יש לכלול את מלוא הטיעון, האסמכתאות, תצהיר והתשתית הראייתית המקימים עילה לכאורה ואפשרות סבירה להצלחת התביעה. על-מנת לחרוג מהנטען ולהרחיבו אף בדרך של צירוף ראיות נוספות לטענות שנטענו, לא כל שכן להוספת ראיות וטענות לטענות שלא נטענו, יש לקבל את אישור בית המשפט. ראו: רע"א 3365/20 יוניליבר ישראל מזון בע"מ נ' בנתאי (1.7.2021); רע"א 3395/19 פלאפון תקשורת בע"מ נ' שירזי (30.4.2020); בר"מ 4303/12 אינסלר נ' המועצה האיזורית עמק חפר (22.11.2012). לא כך נעשה על-ידי המבקש.

הגם שלבקשת האישור המקורית והמתוקנת צורפה המצגת שחוות דעת טהורי מפורטת בה (המצגת צורפה כנספח 7 לבקשת האישור המקורית שהוגשה ביום 23.11.2015 וכונתה על-ידי המבקש- "העתק ממצגת שהוכנה על ידי חברת כלל פיננסים טהורי בית השקעות במסגרתה מוצגים ממצאיה של בדיקת הוגנות העסקה שנערכה על ידה"); אף כי לתשובת המשיבים לבקשת האישור המקורית והמתוקנת צורפו הפרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון וישיבות ועדת הביקורת; והגם שנטען בתשובת המשיבים לבקשת האישור כי חברי הדירקטוריון ווידאו שטהורי אינו נגוע בניגוד עניינים (סעיף 68 לתגובה המתוקנת) - לא הועלו טענות המבקשים שנטענו בסיכומים בתגובה לתשובה ולא התבקש תיקון של בקשת האישור.

בנוסף לוקה בקשת האישור בזאת שאין בה פירוט עובדתי וראייתי הנדרש אף לשלב זה של ההליך, המייחס לכל אחד מהמשיבים בנפרד מסכת של עובדות וטענות המקימה לפי הנטען זכות לסעד המבוקש כנגדו, וזאת באופן קונקרטי וספציפי. כך למשל לעניין המשיבים 1 ו-4 אשר הצהירו על עניין אישי וכלל לא השתתפו בקבלת ההחלטות. לתוך המסגרת של כתב הטענות הגודר את גדר המחלוקת נסה המבקש לצקת תוכן חדש ודינאמי הפושט פנים ולובש פנים תוך כדי ניהול ההליך. סבורתני כי לא מן הראוי להתיר התנהלות מעין זו על חשבון זכויותיהם הדיוניות והמהותיות של הצדדים שכנגד.

מצופה שטענות כה מרכזיות כפי שנטענו בסיכומי המבקש יטענו בהבלטה בבקשת האישור, וככל שנדרש, יתבקש תיקונה לתכלית זו. איני סבורה כי עלה בידי המבקש להראות כי התקיימו התנאים לחריגים לאיסור על הרחבת חזית בנסיבות העניין. הדברים נכונים ביתר שאת משהטיעון המורחב הוא במרכז טענת המבקש בסיכומיו ועיקרם, והטיעון שבלב בקשת האישור המקורית והמתוקנת נותר כטיעון הנטען בחצי פה אך ברקע. בסיכומי המשיבים נטען כי לו היו הטענות המורחבות חלק מגדר המחלוקת היה בידם להביא ראיות להפריכן, ובכלל זה לזמן לעדות את מר דן טהורי, שעדותו לא נדרשה לתכליות אחרות, ולהביא חוות דעת מומחה לעניין גובה שכר הטרחה המקובל והסביר לחוות דעת להוגנות העסקה בנסיבות דומות, להסדרי שכר ושיפוי המקובלים בשוק ועוד. בהרחבת החזית האסורה יש משום פגיעה בסדרי הדיון והטיעון אך לא פחות מכך הרחבת החזית פוגעת בזכויות הדיוניות והמהותיות של המשיבים לנהל את הגנתם באופן שלם ואפקטיבי. משכך, ראיתי לנכון לקבוע כי הרחבת החזית אינה מותרת. ככל שאתייחס להלן גם לטענות שנטענו על-ידי המבקש בהרחבת חזית אסורה, הדבר ייעשה אך למקרה שימצא כי טעיתי במסקנתי ביחס למסגרת הגודרת את גדר המחלוקת בבקשת האישור ולאיסור על החריגה ממנה.
הטענה בדבר "מילוט גרינסטון מנכס בעייתי" וההטבות שקיבלה במסגרת העסקה
בבקשת האישור טען המבקש כי גרינסטון מילטה את עצמה מהחזקתה בנכס בעייתי ומכביד בדמות החזקותיה באי.אי.אר, שהיה מצוי בשליטתה והסב לה חשיפה רבה, תוך מכירת מניות אי.אי.אר ל-R.V.B ב"שווי מנופח", בעוד שבפועל שווי מניות אי.אי.אר שאף לאפס, והתעשרה על חשבון בעלי מניות המיעוט. בעניין זה, ראיתי לנכון לקבל את טענת המשיבים כי טענת המבקש בהקשר זה מוקשית. אין חולק כי על כי לפי מבנה העסקה גרינסטון נותרה גם לאחר ביצוע העסקה בעלת המניות העיקרית באי.אי.אר (בשרשור) ולא סיימה את שליטתה בחברה, ולפיכך היה לה ולבעלי לבעלי המניות הנוספים עניין משותף בהצלחתה של אי.אי.אר. ההפסד שנגרם לגרינסטון מכישלון אי.אי.אר היה, בשים לב להיותה בעלת המניות העיקרית ב- R.V.B ובעקיפין בעלת המניות העיקרית באי.אי.אר הגדול ביותר. מר אפלויג עמד על כך בעדותו:
" לצערי גרינסטון הייתה אחת מבעלי המניות. בדיוק כמו שמר גולדנר הפסיד את כספו, ואני מצטער על זה, אותו דבר גרינסטון הפסידה את כספה. גרינסטון לא לקחה שקל הביתה, שקל אחד היא לא לקחה הביתה. אפילו את הסכם הניהול שמעריך השווי מטעמכם רשם את זה בתור הטבה שגרינסטון קיבלה, היא נתנה אותו למעשה בחינם כנגד אופציות."(ע' 141 לפרוטוקול מש' 19 ואילך).

על ההבחנה בין חובתיו של בעל שליטה במצב של מכירת שליטה וסיום קשריו עם החברה ויתר בעלי המניות, לעומת מצב של הפעלת שליטה על-ידו עמד כב' השופט עמית בע"א 7735/14 ורדניקוב נ' אלוביץ (פסקה 54)  )28.12.2016( (להלן: " עניין ורדניקוב"):
"ההבחנה בין חובותיו של בעל השליטה במצב של מכירת שליטה – כפי שנדון בעניין קוסוי – לעומת חובותיו במסגרת הפעלת השליטה, היא הבחנה חשובה ומוּכּרת. בעת מכירת השליטה, מסיים בעל השליטה את קשריו עם החברה ויתר בעלי המניות, והאינטרס שלו בהמשך שיתוף הפעולה עמם נעלם (ולמצער נחלש במידה משמעותית), ומכאן החשש לניגוד עניינים פוטנציאלי. לעומת זאת, כל עוד מדובר בהפעלת שליטה, בדרך כלל יתמזגו האינטרסים הפרטיים של בעל השליטה עם אלו של יתר בעלי המניות (חביב-סגל כרך א 634)...
מכל מקום, מובן כי גם במסגרת הפעלת השליטה עלולים האינטרסים של בעל השליטה ויתר בעלי המניות להתנגש, כגון במצבים של קיפוח המיעוט, ואין חולק כי במישור העקרוני, חובת ההגינות אינה מוגבלת לנסיבות של מכירת שליטה"
איני סבורה כי עלה בידי המבקש להראות כי בנסיבות העניין יש סיכוי סביר לקבלת הטענה שגרינסטון ביצעה את העסקה כדי להיטיב עם עצמה ולקפח את זכויות בעלי מניות המיעוט שמצבם עקב כישלון העסקה והאינטרסים שלהם בהצלחתה היו משותפים ודומים.

בנוסף נטען בבקשת האישור כי במסגרת העסקה קיבלה גרינסטון הטבות ובכללן: ביטול ערבות שנתנה על-ידה לאי.אי.אר; ביטול התחייבות גרינסטון למימון פעילות אי.אי.אר; מתן אופציות לרכישת 3.5% ממניות אי.אי.אר לפי שווין בעסקה. מצאתי כנכונה את טענת המשיבים כי הטענה בדבר מתן אופציות למניות חסרות כל ערך סותרת את קו הטיעון המרכזי של המבקש בבקשת האישור, ומשכך אין לייחס לה משקל רב. בנוסף אציין כי אמנם מלכתחילה רו"ח סרבינסקי אמד את ההטבות שקיבלה גרינסטון בעסקה בחוות דעתו בכ- 6.5 מיליון ₪, אולם בחקירתו חזר בו רו"ח סרבינסקי מקביעותיו בהקשר זה בשים לב לנתונים שהוצגו לו על-ידי ב"כ המשיבים. מדובר בעובדות הנוגעות למתכונת המצומצמת של התחייבות גרינסטון להזרים לאי.אי.אר מימון להמשך פעילותה והיותה התחייבות הכפופה לאישור מוסדות גרינסטון מעת לעת, הניתנת לביטול למעשה בכל רגע. זאת, בהתאם לדוחותיה הכספיים של גרינסטון ודוחותיה הכספיים של אי.אי.אר. לעניין ביטול הערבות העיד רו"ח סרבינסקי כי לא לקח בחשבון בעת עריכת חוות דעתו את העובדה שהערבות הייתה המירה למניות אי.אי.אר וכי לא בדק את שווי המניות שהיו ניתנות להמרה כנגד מימוש הערבות ולכן אינו יודע האם שווין נמוך או גבוה משווי הערבות (פרוטוקול הדיון בעמ' 429-430). מכאן כי רו"ח סרבינסקי חזר בו למעשה מעיקר קביעותיו בעניין ההטבות שלפי הנטען קבלה גרינסטון במסגרת העסקה.
בהקשר זה אציין את נקודת מבטה של גירנסטון ביחס להשקעותיה בחברה ובעסקה שיש לראות כהענקה מצידה ולא כהטבה שהתקבלה על ידה, אשר ירדה לטמיון עם כישלון אי.אי.אר ולא נותרה בידה, כפי שהעיד מר אפלויג:
"גרינסטון בכל הדבר הזה לא נשארה עם שקל אחד בכיס עודף ממה שהיה לה לפני כן. מתחילת העסקה גברתי ועד אחרי העסקה גרינסטון השקיעה בחברה שני מיליון דולר. בערך מיליון דולר הוצאות ועוד מיליון דולר נוסף שנשאר בתוך החברה כדי להגדיל את ההשקעה. גרינסטון לא הלכה בסוף עם כסף הביתה...גרינסטון נשארה באותה נקודת זמן עם כל ההשקעה שלה בפנים, ויותר מזה, לגרינסטון היה חוב באותו זמן לחברה של 6.5 מיליון דולר שהיה לה אופציה להמיר. היא ויתרה על האופציה, המירה את זה למניות ונשארה רק עם מניות. במקום להישאר עם 6.5 מיליון דולר חוב לחברה אוקי, היא המירה את זה. אף אחד מהמעריכים לא לקחו את זה בתור הטבה שגרינסטון נתנה לעסקה, רק הסתכלו על מה גרינסטון קיבלה...אפילו את הסכם הניהול שמעריך השווי מטעמכם רשם את זה בתור הטבה שגרינסטון קיבלה, היא נתנה אותו למעשה בחינם כנגד אופציות. כל העבודה בע', (כך בפרוטוקול ה.ע), שכר דירה, עבודה בע', ניהול כספים, חברה ציבורית, הכל היא נתנה לטובת העניין כדי שאר.וי.בי ואי.אי.אר יצליחו" ( ע' 141 לפרוטוקול).
כסיכום ביניים בהקשר זה אציין כי לא עלה בידי המבקש להראות ולו אף לכאורה כי גרינסטון קבלה הטבות ראויות לציון במסגרת העסקה.

הטענה שהיה ידוע מראש, או צריך להיות ידוע מראש - כי שווי מניות אי.אי.אר אפסי או שואף לאפס
ביחס לטענת המבקש בבקשת האישור כי השווי שיוחס למניות אי.אי.אר לצורך העסקה היה מופרך, בהיותו הלכה למעשה שואף לאפס, או אפסי, אציין תחילה כי מחוות דעת רו"ח סרבינסקי עולה כי המומחה מטעם בית המשפט לא סבר כי שווי אי.אי.אר במועד הרלוונטי לדעתו לביצוע הערכת השווי היה אפס ולא שאף לאפס. הערכתו ביחס לשווי במועד הרלוונטי לשיטתו התמקמה בין שתי חוות הדעת מטעם הצדדים- כשליש מסכום העסקה. לאחר שנשמעו ראיות הצדדים מצאתי כי אין ממש בטענת המבקש ולא עוגן ראייתי לכאורי לטענתו כי בזמן אמת היה ברור או צריך היה להיות ברור שלאי.אי.אר מלכתחילה לא היה כל סיכוי להצליח והכסף שגויס היה בבחינת "זריקת כסף טוב אחרי כסף רע", כפי שאפרט להלן:
בחוות דעתו חיווה רו"ח סרבינסקי את דעתו כי להערכתו השווי ההוגן של אי.אי.אר למועד העסקה עם בעלת השליטה נאמד בכ-17 מיליון דולר; המתודולוגיה המתאימה לקביעת הוגנות העסקה והמסקנות העולות מיישומה הוא לדעתו חילוץ השווי של אי.אי.אר מנתוני שווי השוק של גרינסטון בבורסה לניירות ערך בתל אביב; רו"ח סרבינסקי אמד את ההטבות שקיבלה גרינסטון בעסקה בכ- 6.5 מיליון ₪, וחזר בו למעשה מקביעה זו.

עיקר חשיבותם של חוות דעת רו"ח סרבינסקי ועדותו עולה ממסקנותיו ביחס למרחב שיקול הדעת שמפעיל מעריך השווי שהינו בגדר המקובל והסביר, ולמסקנות שיש להסיק מעדותו ביחס לשבריריות ההערכות ולרגישות הגבוהה שלהן לשינויים בנתונים, המובילים לתוצאות שונות בתכלית ביחס לשווי המוערך של החברה בכלל ובנסיבות עניינה של אי.אי.אר בפרט, שהם כולם בתחום המקובל, האפשרי והסביר. בזה העיקר, ולא ב"תחרות" בין חוות דעת המומחים והכרעה לקביעת שווי העסקה שאיננה נדרשת לצורך ההכרעה בבקשת האישור, על-פי הדין החל, כפי שאפרט בהמשך.

רו"ח סרבינסקי שפך אור בחוות דעתו ובעיקר בעדותו על שיטות העבודה והמתודות לביצוע הערכת שווי לחברת אי.אי.אר והספקות המתעוררים ביחס לתוצאת ההערכה הקיימים בכל שיטה. רו"ח סרבינסקי העיד כי טווח הספק שלפי השיטה בה הוא עצמו נקט יכול להוביל לתוצאה גבוהה או נמוכה אף פי ארבע או חמש. בנוסף התייחס רו"ח סרבינסקי לגישות חלופיות אפשריות של שימוש בנתונים לצורך ביצוע הערכת השווי אשר ננקטו על-ידי עורך חוות הדעת להוגנות העסקה מר טהורי, אשר ביישומן על הערכת שווי אי.אי.אר היה כדי להוביל לתוצאה שונה וגבוהה בהרבה ביחס להערכת שווי אי.אי.אר - המתקרבת לשווי העסקה שאושרה בהסתמך על חוות דעת הוגנות העסקה. כך למשל, משך התקופה שלאורכה יש לבחון את השווי הממוצע של מניות גרינסטון לחילוץ שווי אי.אי.אר על- פי שיטת החילוץ שנבחרה על-ידו, הנע בטווח המועדים שבין 3 חודשים, כפי שפעל במסגרת חוות דעתו, לחצי שנה - שאף היא בגדר הסביר; לגישות חלופיות אפשריות של שימוש בנתונים לצורך ביצוע הערכת השווי, למשל ביחס למועדי ההשוואה בין שווי השוק של גרינסטון לנתונים בדוחותיה הכספיים; לגישה המחילה לצורך ביצוע הערכת השווי הנחה על מזומנים המוחזקים על-ידי החברה כגישה אפשרית וסבירה שרו"ח סרבינסקי לא נקט בה, ועוד. תחשיב המתבסס על שיטות ונתונים אלה שנמצאו אף הם בטווח הסביר לצורך הערכת שווי על-ידי רו"ח סרבינסקי מובילים לתוצאה המקרבת את שווי אי.אי.אר לשווי שיוחס לה בעסקה. לענייננו חשוב לעמוד על הספק הקיים בביצוע ההערכה בכל שיטה ומה שנתן להסיק מכך על חוות דעת הוגנות העסקה ועל ההסתמכות עליה לצורך קבלת ההחלטה בדבר ההתקשרות בעסקה.

רו"ח סרבינסקי שיתף בעדותו כאמור את הבנותיו מכוח מומחיותו ביחס לספק המתלווה לביצוע הערכת השווי וציין:
"ת. יש תמיד ספק בכל שיטה שאני עושה, גם בשיטת החילוץ וגם בשיטת היוון תזרים המזומנים...יש ספק תמיד..הספק הזה הוא יכול להיות קטן, הוא יכול להיות גדול, אבל הוא קיים תמיד". לשאלה שנשאל על-ידי ב"כ המשיבים האם התוצאה יכולה להשתנות גם בערך ב-40 אחוז לכאן או לכאן לשיטתו, השיב רו"ח סרבינסקי בחיוב כי התוצאה יכולה להיות פי 4 או פי 5 (פרוטוקול הדיון בעמ' 375 ש' 6-13).
אציין כי דברים ברוח זו הושמעו בעת הצגת המצגת בפני חברי הדירקטוריון בטרם התקבלה ההחלטה על ההתקשרות בעסקה על-ידי נציגי כלל פיננסים טהורי. מר אילן רייך מכלל פיננסים טהורי הדגיש בפני המשיבים 2,3,ו-5:
"להלן דגשים מסוימים מתוך המצגת. אילן רייך ציין כי הערכות שווי אינן מדע מדויק. במקרה הנוכחי העבודה שונה ממצב של חברה שהתחילה פעילות ויש לה הכנסות. החברה בשלבי התפתחות טרם הגיעה לשוק וקיימים עדיין סימני שאלה לגבי דרך התפתחותה" (פרוטוקול הדיון מיום 17.5.2011 באמצע עמוד 1).
מר רגב אף ציין מפורשות ביחס לעבודת מר דן טהורי, לאחר ששמע את דגשי מר אילן רייך מכלל פיננסים טהורי ביחס להערכות שווי בכלל ולמאפייניה של אי.אי.אר בפרט, כי " התחושה היא שהעבודה ממצה" (פרוטוקול הדיון מיום 17.5.2011 בתחתית עמ' 5).
ניכר על-פי העולה מהפרוטוקולים של דיוני ישיבות הדירקטוריון כי חברי הדירקטוריון היו מיודעים בדבר כלל ההיבטים הנוגעים לחוות דעת הדעת לעניין הוגנות העסקה אף בהקשר זה הנוגע לספק הקיים ביחס לתוצאת ההערכה משהערכות שווי אינן מדע מדויק, ולא הקלו ראש בקבלת ההחלטה אף בשים לב לכך. מכל מקום לא הוצגה על –ידי המבקש תשתית ראייתית לטענה שהיה ידוע מראש, או צריך להיות ידוע מראש - כי שווי מניות אי.אי.אר אפסי או שואף לאפס כנטען בבקשת האישור.

הטענה כי שווי אי.אי.אר בעסקה הוכתב חד צדדית על-ידי גרינסטון ואושר "בעיניים עצומות" על-ידי חברי הדירקטוריון
אתייחס להלן בקצרה לטענה שנטענה בהרחבת חזית כי שווי אי.אי.אר בעסקה הוכתב חד צדדית על-ידי גרינסטון ואושר בעיניים עצומות על-ידי חברי הדירקטוריון, בידיעה שבדיקת ההוגנות אינה אובייקטיבית ותלויה בבעלת השליטה שקבעה את השווי, תוך הסתמכות עיוורת, מתוך רצון לרצות את בעלת השליטה בחברה והתעלמות מטובת החברה.
בעניין זה נשמעה בין היתר עדות מר רגב, שכיהן כאמור כדירקטור חיצוני בחברה וכחבר בוועדת הביקורת ולא מונה על-ידי גרינסטון, אלא על-ידי בעלי השליטה הקודמים (עדותו בעמ' 150 ש' 26 לפרוטוקול). מר רגב העיד כי מחיר העסקה לא הוכתב חד צדדית על-ידי גרינסטון, אלא נקבע במשא ומתן שבו המוכר לא היה מוכן להתפשר על המחיר. הדירקטורים החיצוניים לא ניהלו את המשא ומתן התפעולי והיו רשאים לאשר או לדחות את העסקה במחיר ובתנאים בהם הוצעה, ולשם כך הזמינו בין היתר חוות דעת לבדיקה הוגנות העסקה ודנו בעסקה במספר דיונים והחליטו לאחר ניתוח של הדברים לקבל אות העסקה ולרבות המחיר:
"ועדת הביקורת לא ישבה עם הצד השני, ועדת הביקורת אינה צד תפעולי בחברה, ועדת הביקורת קבילה הצעה של מחיר, של תנאים והייתה צריכה לדון האם לקבל אותו, להסכים לקבל אותו, האם הוא הגון היא הזמינה Fairness Opinion מיישות בלתי מושפעת, מהצד המוכר, הצד השני, מזל ואחרים, לא היו מוכנים להתפשר על המחיר לפי המידע שנמסר לנו על ידי עורכת הדין, והיינו צריכים להחליט האם בתנאים האלה אנחנו מקבלים את העסקה או דוחים אותה, בזה דנו וזה מה שהחלטתנו. לא היינו מסוגלים כדירקטורים חיצוניים, לשבת מול הצד השני בישיבות ארוכות ולנהל את המשא והמתן התפעולי, אנחנו מאשרים או לא מאשרים, מנחים, זה תפקידנו כוועדת ביקורת וכדעת דברים בלתי תלויים (כך בפרוטוקול ה.ע)...המחיר הוצג לנו, ניתוח השוק הוצג לנו, מהות העסקה הוצג לנו והחלטנו אחרי מספר דיונים וניתוח של הדברים לקבל את המחיר." (עמ' 198 מש' 29 עד עמ' 199 ש' 16 לפרוטוקול).
בנוגע למשא ומתן שהתנהל לקביעת שווי אי.אי.אר בעסקה, התעניינות בעלי המניות של R.V.B בעסקה ובמחירה העיד מר אפלויג:
" ..ובעצם היה לחצים מכל הכיוונים, כי גם בעלי מניות של אי.אי.אר מטבע הדברים רצו שהשווי יהיה יותר גבוה. בעלי מניות של אר.וי.בי רצו שהשווי יהיה יותר נמוך. כלם היו מעורבים, דרך אגב כולם היו מעורבים בעסקה, התעניינו, בשונה ממר גולדנר שהיה פה. בעלי המניות של אר.וי.בי נפגשו אתנו, באו, שאלו, קיבלו מצגות של אי.אי.אר. לא סתם 80 אחוז מבעלי המניות האלה הצביעו בעד. 80 אחוז הופיעו והצביעו בעד. אין לזה כמעט תקדים בהצבעות של עסקה ציבורית. כי הם התעניינו".( ע' 119 לפרוטוקול).

ביחס למידע שנמסר למר דן טהורי על המחיר בעסקה העיד מר אפלויג:
"...דן טהורי רצה לדעת כשפנינו אליו ושאלנו אותו אם הוא יהיה מוכן לעשות את העבודה ובהנחה וועדת הביקורת תיתן את, תסכים לשכור את שירותיו. אז הוא ביקש לדעת אוקיי, מהו המחיר שלגביו הוא צריך לתת את שירותיו. אז הוא ביקש לדעת אוקיי, מהו המחיר שלגביו הוא צריך לתת את ה Fairness Opinion ." (ע' 143 לפרוטוקול ש' 34 – ע' 143 ש' 2).

מר רגב מסר עדות ביחס לתהליך קבלת ההחלטה לאשר את העסקה ולהלך רוחם של מקבלי ההחלטה , החל מהישיבה המקדימה שהתקיימה ביום 27.3.2011 בגדרה הוחלט לזמן מצגת מפורטת מאנשי אי.אי.אר על פעילותה ועסקיה וכן לבחון את האפשרות להתקשר עם כלל טהורי לקבלת חוות דעת להוגנות המחיר, המשך בישיבות שהתקיימו בדירקטוריון בהרכבו הבלתי תלוי ובוועדת הביקורת ובמספר ישיבות שהתקיימו בחודשים אפריל ומאי 2011, ועד ליום 29.6.2011, שבו לאחר דיון נוסף בהיבטי העסקה הוחלט על אישור העסקה.
תצהירו ועדותו של מר רגב נתמכים בפרוטוקולים של דיוני הדירקטוריון בהרכבו הבלתי תלוי ובוועדת הביקורת, אשר צורפו כנספחים עוד לתשובה המקורית של המשיבים לבקשת האישור, ולא זכו להתייחסות משמעותית בבקשת האישור המתוקנת.

מר רגב העיד על אירועים שאירעו כעשר שנים לפני מועד מתן העדות, את שידע –ידע, את ששכח – שכח, ולא נראה כמי שנוהה אחרי אג'נדה זו או אחרת, או מנסה לרצות מאן דהוא, לא בעת קבלת ההחלטה נשוא המחלוקת, ולא בעת מסירת העדות. מר רגב ושותפיו לקבלת ההחלטה על אישור העסקה מצטיירים כאנשים עצמאיים, נבונים, חקרנים ורציונליים. התרשמתי גם מכנותו של מר רגב, כשמר רגב התגעגע במישור החברי והמקצועי לקולגה שלו גב' רוטברד ז"ל ראו לו את הגעגועים גם כשלא הצהיר על כך. לא הוצג כל טעם ראוי או בכלל שלא לקבוע ממצאים על סמך עדותו, אותה ראיתי לנכון לקבל כמהימנה וחשובה, אף כי הוא בעל דין, לאור היותו הדח"צ וחבר וועדת הביקורת היחיד שיכול היה להשמיע את עדותו ולהיחקר בבית המשפט.

בהקשר זה אציין כי גב' רוטברד, בנסיבות המצערות שאירעו ערב הגשת בקשת האישור אינה עוד בין החיים. פרופ' שלף אינו מהצעירים ומצב בריאותו המורכב במספר היבטים מצטברים, שאין זה המקום לפרטם, לא אפשר את העדתו במסגרת ההליך, גם לא בהיוועדות חזותית, הגם שלאחר שב"כ המבקש עמד על העדתו כעד מטעם המבקש הוגש תצהירו על-ידי ב"כ המשיבים לתמיכה בטענות המשיבים. למכשלה הרפואית שהקשתה על העדתו מלכתחילה נוספה מכשלה רפואית נוספת, ובמועד שנקבע לחקירתו הנגדית על תצהירו היה פרופ' שלף מאושפז בבית חולים. ב"כ המשיבים סבורים כי העדתו לא הייתה אפשרית וממילא מיותרת לאור העובדה שמר רגב העיד ונחקר. ב"כ המבקש סבורים כי העד הוסתר בכוונת מכוון. איני שותפה לסברה זו. טוב היה לו נשמעה עדותו, ועוד יותר מכך טוב היה לו היה פרופ' שלף בבריאות שלמה. גם בלא עדותו התקבלה תמונה מלאה ומספקת אודות אופן קבלת ההחלטה לאישור העסקה.
כעולה מפרוטוקול הדיון, בדיון שהתקיים בישיבת הדירקטוריון ביום 3.4.2011 עמד מר לירן דור נושא משרה באי.אי.אר על הטכנולוגיה שלה ועל היתרונות הסביבתיים שלה ונשאל שאלות על המכשולים העומדים בפני אי.אי.אר. מר דור תאר את הקושי שבעבודה מול רשויות מקומיות ונטייתן השמרנית כלפי טכנולוגיות חדשות. גם מר אפלויג עמד על כך, ועל ההשקעות הכבדות הנדרשות מצד הלקוחות הפוטנציאליים שהם רשויות מקומיות, וכן על האפשרות שהוא חש כי השוק מתחיל לנוע לכיוונן של טכנולוגיות אלה מסיבות שונות. ניכר כי מר אפלויג ראה בעסקה השקעה כדאית ורצה בהתגשמותה, אמנם לא כדי לעסוק בטיפול בפסולת בטכנולוגיות "ירוקות", אך איני סבורה כי עלה בידי המבקש להראות כי מר אפלויג כפה את העסקה למען שולחתו.
בשולי הדברים אציין כי לו היה פרופ' שלף מתייצב בבית המשפט יכול והיה עומד ביתר הרחבה על היתרונות הטכנולוגיים שבטיפול בפסולת מוצקה בשיטת PGM, או דומותיה, או פיתוחיה, ללא שריפה ופליטת גזים רעילים מחד גיסא, ואף כמקור להפקת חשמל מאידך גיסא. זאת בשים לב גם לעלויות הגבוהות שבהקמת המתקנים ולרגולציה הנדרשת לעידוד השימוש בשיטות "ירוקות" לטיפול באשפה, שההשקעה המידית הנדרשת לפיתוחן וליישומן היא מאסיבית, והשפעתן המיטיבה על הסביבה היא גלובאלית וארוכת טווח. יכול וכיום, בעידן של שיטפונות ושריפות ענק נחיצות השקעה בטכנולוגיות מסוג זה מובהקת יותר. לאי.אי.אר זה מאוחר מדי. לא לי הפתרונים, ולא המיומנויות הנדרשות לביצוע השקעות בחברות סטארטאפ שהן "הדבר הנכון בזמן הנכון" בראיה שאינה לוקה לא בקוצר רואי ולא ברוחק רואי. במאמר מוסגר אציין גם כי למסכת הסבוכה ממילא הנוגעת להשקעה בחברות סטארטאפ מתווספים גם גורמים שאינם בהכרח תלויים בחברה, שבדיעבד ניתן לסבור כי עמדו לרועץ לאי.אי.אר, כגון זמינות הכסף להשקעות, כפי שהוסבר על-ידי מר אפלויג בהמשך למענה לשאלתי בעניין משך הזמן בו יכולה חברת סטארטאפ להיחשב ככזו:
"בעולם הזה גם מכיוון שתראי, מה שקרה, מה שקרה וזה עבד בעוכרי, כי החברה בסוף אין ספק שכולם הפסידו כסף. אנחנו מדברים על השנים 2008-2010 שהעולם נסגר. זה המשבר הגדול שליהמן ברדרס קרסו, היה מחנק באשראי. זה לא היה התקופה של היום. אני מניח שאם היום א.אי.אר הייתה קיימת היה אפשרות להנפיק את אי.אי.אר בבורסה ולקבל שווי מאוד מאוד גבוה, מכיוון שיש כסף זול ויש הרבה מאוד כסף שמסתובב. זו תקופה של מחסור בכסף" (ע' 145 לפרוטוקול ש' 24-29).

די לי בנסיבות העניין שאבחן את אופן קבלת ההחלטה לביצוע העסקה על יסוד ההלכות שהשתרשו בדין הישראלי כפי שאפרט בהמשך הדברים, ובכפוף למסגרת הדיונית לבירור המחלוקת.

הטענה כי ההחלטות שהתקבלו על סמך המצגת וחוות דעת טהורי ששירותיו נשכרו על-ידי מר אפלויג ולא על-ידי חברי וועדת הביקורת, על יסוד בדיקת הוגנות שלא בדקה דבר באופן עצמאי, נסמכה על מצגי בעלת השליטה, ונערכה על-ידי מר דן טהורי תוך ניגוד עניינים
אף לטענה זו שהועלתה תוך הרחבת חזית אסורה, התייחס מר רגב בתצהירו ובעדותו, והבהיר כי הדירקטוריון בהרכבו הבלתי תלוי החליט לשכור את שירותי כלל טהורי לאחר ששמע את דבריהם של אנשי אי.אי.אר ושל מר דן טהורי, ולאחר שווידא כי חוות הדעת של כלל טהורי תהייה חוות דעת עצמאית ובלתי תלויה. עוד צוין על-ידי מר רגב כי לכלל טהורי לא היה כל קשר קודם עם החברה או עם בעלת השליטה בה או עם מי מהדירקטורים המשיבים 1-5. (סעיף 8 לתצהירו). בחקירתו חזר מר רגב על הדברים והבהיר אותם:
" ש. מה זאת אומרת? מה זה "כל קשר קודם", מה היה להם קשר בטלטקסט? מה זה "קשר קודם"?
ת.לא,
ש. תסביר
ת. ש"אין להם קשר קודם" זה אומר שהוא לא עשה עבורם עבודות אחרות, שהוא לא עשה עבורם הערכות אחרות, הוא, בעובדה, מן הסתם, אם הבן אדם בא לפני הדירקטוריון, מישהו היה צריך להזמין אותו, מישהו היה צריך לפגוש אותו, זה לא הופך את זה לקשר קודם, אני גם אציין שמר טהורי היה, הוא חברת ההערכה שהייתה מאוד מקובלת ומוכרת בשוק, זה לא אדם שבא מהחלל. אנחנו ביררנו עם מר טהורי בצורה מאוד ברורה אם יש לו קשר עסקי עם החברה או עם בעלי השליטה, והוא הבהיר שהוא לא ושאין לו שום הבהרות, ולכן הוא היה כשיר כדי לבצע את הערכת השווי הבלתי מוטית....
ש. ...אתה בדקת עם בעלת השליטה שלא היה לה קשר קודם עם טהורי, לפני שהוא הוצג לכם ב- 3.4.11?
ת. כן, אנחנו,
ש. בדקת את זה?
ת. סליחה, בישיבה, באופן מפורש, בדקנו קודם כל עם דן טהורי האם הוא יכול להיות בלתי תלוי ושאין לו קשר עם אף אחד מבעלי העניין, אני לא יכול להגיד באיזו הזדמנות שאלנו אבל אני מניח בוודאות מאוד גבוהה שגם בעל השליטה הצהיר שהוא הציע את העבודה למר טהורי, הוא שלח לו חומר מראש, שאין לו קשר והוא בלתי תלוי מבחינתו". " (ע' 148 לפרוטוקול ש' 1-12, ע' 149 לפרוטוקול ש' 4-12).

מכאן נסובה חקירת מר רגב על הדופי החדש שנמצא לדעת ב"כ המבקש בכך כי בטרם אושרה העסקת מר טהורי על-ידי הדירקטוריון בהרכבו הבלתי תלוי העבירו אנשי גרינסטון לטהורי נתונים על החברה, על העסקה, ועל המחיר, וזאת כדי שיבחן אם הוא יכול לקחת על עצמו את עריכת חוות הדעת וידע במה העניין. מדובר במסמכים שהועברו למבקש בהליך גילוי המסמכים על-ידי כלל טהורי, ובמסמכים המפורטים במצגת שצרף לבקשת האישור המקורית והמתוקנת ובכללם: נתונים כספיים, דוחות כספיים של אי.אי.אר, חוות דעת קודמות שהוכנו בעניינה על-ידי אחרים, וכד'. לא נטען ולא הוכח על-ידי המבקש כי מדובר במסמכים מעובדים או מעוותים שנערכו להטיית חוות הדעת, אלא באותם מסמכים שעל יסודם נטענו טענות המבקש ביחס למופרכות העסקה לשיטתו. בעניין זה העיד מר רגב:
" ש. כלומר אתה אומר לנו עכשיו, עובדה חדשה, שבעל שליטה, לפני בכלל שהציגו לכם את דן טהורי, שלח חומר לטהורי? או שאתה לא יודע את זה?
ת. לא, אני יודע, תראה דן טהורי בפגישתו הראשונה אתנו הצהיר שהוא יכול לעשות את העבודה, זה אומר שהוא ידע על מה מדובר, הוא ידע מהי החברה, הוא ידע מה תחום עיסוקה, הוא עשה שיעורי בית, לצורך הכנת שיעורי בית לפגישה ראשונה לפני מינוי או לפני ששקלנו את המינוי שלו, הוא היה צריך לבוא ולהגיד מה הוא מציע...עבודתו של דן טהורי הייתה לבדוק את סבירותו של מחיר, בשביל זה צריך מחיר, צריך להבין את מבנה העסקה שהוא בודק את הסבירו שלו ולכן חלק מהחומר שוודאי ספר לו לבדוק סבירותו של המחיר הוא מחיר..". (ע' 149-150 לפרוטוקול).

ניכר כי למרות שהשאלות שנשאל מר רגב נועדו להכשילו ולמצוא כרים חדשים של פסול ודופי באישור העסקה; למרות שכעולה גם מהפרוטוקול דברי מר רגב נקטעו על-ידי השואל שוב ושוב; השיב מר רגב לשאלות בנימוס, בשלווה, באופן ענייני ומהימן. עדותו מקובלת עלי כנכונה ומבוססת, והגיונה רב.

אף מר אפלויג נחקר ביחס לאפשרות שמר טהורי נבחר כמי שקשור לבעלת השליטה ותאר כיצד עלה שמו של מר טהורי :

" עלה השם של דן טהורי בתור מישהו אחד, דווקא בגלל שלא היה לנו קשר איתו, דווקא בגלל שלא היה לנו קשר איתו. בגלל המוניטין שלו, בגלל שהוא היה קשור לגוף גדול, בזמנו כלל ביטוח, ובגלל שכשהסתכלנו על מעריכים בעלי מוניטין אחרים שהיו אז בשוק אז עם חלק לא קטן לא יכולנו לעבוד, כי אם זה פירמות רואי החשבון הגדולות אז הם נתנו שירותים לכל מיני חברות ציבוריות והם היו מנועים, ואם זה אנשים בעלי מוניטין כמו אמיר ברנע או מודלים כלכליים ואחרים, גם הם עבדו עם אי.אי.אר בעבר. ולכן חיפשנו מישהו שלא יהיה שום ספק לגבי המוניטין שלו, ועלה השם של דן טהורי." (ע' 112 לפרוטוקול ש' 12-20).

לאחר שנשכרו שירותי כלל טהורי נערכה חוות הדעת להוגנות העסקה על יסוד המסמכים והמידע המפורטים בחוות הדעת שצורפה לבקשת האישור המקורית והמתוקנת ואלה הם: פגישות עם אנשי מפתח בחברה; פגישה עם מר שמעון בוריק מנהל פרויקטים בחברת ההנדסה LAVALIN SNC; דוחות של גרינסטון וא.אי.אר לרבות דוחות כספיים ליום 31.12.2010; סיור במתקן באעבלין; תוכניות עסקיות של החברה שנערכו על-ידי חברת מודלים כלכליים והכלכלן ניר אלון; הערכות שווי קודמות שבוצעו על-ידי פרופ' אמיר ברנע וחברת BDO – זיו האפט; דוחות וסקירות טכנולוגיות אודות טכנולוגית PGM וטכנולוגיות מתחרות; דוחות והודעות לעיתונות של חברות מתחרות; דיווחים חדשותיים על שוק הטיפול בפסולת ומידע שהועבר על העסקה המתוכננת. מדובר במידע מקיף שנאסף ממספר רב של מקורות. איני סבורה כי עלה בידי המבקש להראות ולו אף לכאורה כי חוות דעת מר דן טהורי בדבר הוגנות העסקה נערכה מבלי שנבדק על ידי עורכה דבר, או כלאחר יד, או על יסוד מצגי בעלת השליטה בלבד וכדי כדי להיטיב אתה. ביתר טענות המבקש בהקשר זה לא מצאתי ממש.

הטענה שחוות הדעת לבחינת הוגנות העסקה נערכה על-ידי מר דן טהורי תוך ניגוד עניינים, קביעת שכר טרחה תוצאתי המותנה באישור העסקה, ומתן פטור פסול מאחריות ושיפוי
לטענת המבקש בעניין זה, שאף היא נטענה בהרחבת חזית, ראיתי לקבל את טענת המשיבים גם בהקשר זה כי לו נטענו טענות אלה בבקשת האישור המקורית, או בבקשת האישור לאחר תיקונה, היה בכוחם של המשיבים להתגונן מפניהן. כך למשל, על- ידי הבאת מר דן טהורי לעדות שלא הייתה נחוצה לתכלית אחרת, הגשת חוות דעת מומחה ביחס לשכר המקובל של מומחים ביחס להערכת שווי חברות, הוגנות עסקאות רלוונטיות, והסדרי השכר והשיפוי המקובלים בשוק.

המבקש לא הביא ראיות ביחס לשכר המקובל של מומחים המעניקים חוות דעת לבחינת הוגנות עסקאות וביחס להערכת שווי חברות והסדרי השכר והשיפוי המקובלים בשוק. הנטל הלכאורי להוכחת הטענה מוטל על המבקש והוא לא עמד בו. בקשת האישור המקורית והמתוקנת לא כיוונו למטרה זו, ולא כללו טענה בעניין זה, גם לא לאחר גילוי המסמכים המקיף שבוצע, ולרבות אצל כלל טהורי, ואף לא לאחר המחאת זכות התביעה של החברה למבקש. ההשוואה לשכר טרחת המומחים שהעידו במסגרת ההליך, שעליה בעיקר נסמך טיעון המבקש, אינה ממן העניין. לשם הוכחת הטענה כי שכר טרחת טהורי גבוה באופן בלתי סביר היה על המבקש להביא ראיות מתאימות ביחס לחוות דעת שבעריכתה נוטל עורכה סיכון דומה, שהיא נועדה להתפרסם לציבור בעלי המניות של חברה נסחרת, ובמיוחד בארצות הברית, ויכול ובדמות חוות דעת מומחה. בנוסף היה על המבקש להראות כי הרכיב המותנה בשכר מר טהורי הינו "בונוס" על ביצוע העסקה ולא שכר מדורג המגלם את מחיר הסיכון הכרוך בפרסום.

בעדותו של מר אפלויג נסתרה ממילא הטענה בדבר התקשרות בהסכם הכולל שכר טרחה תוצאתי וגבוה מהמקובל, המעורר חשש ביחס לאי- תלותו של עורך חוות הדעת:
"ה- 120 אלף דולר שנקבעו בהצעה, הייתה להם סיבה, זה לא דומה לשכר טרחה של מעריך שנותן, לצורך העניין בא בפני בית המשפט, הסיכונים שכרוכים בבורסה האמריקאית הסקלות של המחירים לתת הצעת מחיר, בגלל הסיכון, כמו למשל מתגלגלת תביעה כזאת, זה סקלות אחרות לגמרי. המספר של 120 אלף דולר במונחים של הבורסה האמריקאית זה לא מספר גבוה ואני מעיד על זה מנסיוני. ומכאן שהמספר של ה- 120 אלף דולר והניסיון להשוות את זה עם שכר של מעריך של בית משפט או מעריך שרון זאובח או אמיר סורייה הו מוטעה לחלוטין, זה פעם אחת. עכשיו היות וכל הסיכון בהכנת ה- Fairness Opinion הזה, בחשיפה שיש בסוף, זה רק אך ורק אם בסוף זה מתפרסם בציבור, סוכם עם אותו מעריך שווי, בגלל הזהירות, בגלל הרצון לחסוך בכסף, אוקי? זה אני מניח הרציונל שכל עוד זה לא יפורסם ישולם לפי שעות, יגיע באמת לשכר הטרחה סביר, אבל ברגע שזה מפורסם והחשיפה שלו בתור מעריך שווי גדלה באופן משמעותי, אז הוא יקבל את התשלום, זה לא על הצלחה, זה milestone זה ההבדל, וזו משמעות גדולה ." (ע' 221 לפרוטוקול ש' 16 ואילך). כך גם בעדות מר פודים (ע' 226-227 לפרוטוקול). מכאן שהטענה שנטענה מלכתחילה ללא בסיס ראייתי לכאורי הופרכה אף לגופה בעדויות מטעם המשיבים.
בחוות הדעת שפורסמה בזימון לאסיפה הכללית הובהר כי דן טהורי צפוי לקבל תשלומים בקשר עם העסקה וכי הוסכם עם החברה על שיפוי ולבעלי מניות R.V.B ובכך ניתן גילוי מלא אודות תנאי ההתקשרות עם כלל טהורי.
ראו לעניין תשלום שכר מותנה/מדורג ליועץ חיצוני דברי כב' השופטת רונן בת"צ (כלכלית) 40404-03-16 עצמון נ' אסם השקעות בע"מ (פסקאות 137-140) (04.08.2020 ( (פסק-הדין מצוי בערעור שטרם הוכרע) (להלן: " עניין עצמון"):

"לעומת זאת, הרכיב המותנה אכן נועד להתמודד עם החשש של היועץ מפני החשיפה הכרוכה בפרסום, והתשלום הנוסף אכן משקף ומגלם את ה"מחיר" של פרסום חוות-הדעת, הרי שהחשש מפני העיוות במערך התמריצים של מעריך השווי מצטמצם. במילים אחרות, החשש כי ליועץ יהיה תמריץ לספק חוות-דעת שתאפשר את הפרסום מצטמצם אם אכן הרכיב הנוסף נועד רק "לקזז" את המחיר שכרוך מבחינתו בפרסום. הרכיב המותנה הוא בעייתי רק אם שיעורו עולה על "מחיר" הסיכון הכרוך בפרסום חוות-הדעת. האיזון בין השיקולים שנמנו לעיל – היינו בין התועלת הקיימת בהסדר שכר מדורג ומותנה שנועד להבטיח פיצוי למעריך השווי, מהצד האחד; לבין החשש שהסדר כזה יוצר ביחס לאי-התלות של מעריך השווי מהצד השני – צריך אם כן להיבחן בעיקר לאור השאלה האם הסכום המותנה אכן מגלם את המחיר של הסיכון הכרוך בפרסום, או שהוא גבוה יותר ממחירו של סיכון זה - שאז הוא מהווה מעין "בונוס" על הפרסום.... אולם, כאמור, השאלה האם הרכיב המותנה יוצר חשש לניגוד עניינים והאם היחס בין שני הרכיבים הללו הוא "מאוזן" תלויה במספר גורמים ובכלל זה במחיר החשיפה מבחינת מעריך השווי, ביחס הנהוג בקרב גורמים מקצועיים בהקשר זה וביתר נסיבות המקרה. "

למעלה מהצורך אציין כי יש ממש בדעה שהושמעה כי הצבת דרישות נוקשות ובלתי מקובלות ביחס לתנאי ההתקשרות עם עורך חוות הדעת לבחינת הוגנות העסקה עלולה להוביל לצמצום היצע המומחים בעלי היכולת המקצועית המוכחת והמוניטין שיהיו מוכנים לבצע את חוות דעת ההוגנות, והתוצאה תהייה לרעת בעלי מניות המיעוט. אזכיר בהקשר זה את עדות מר אפלויג ביחס לקושי שהיה באיתור מומחה בלתי תלוי בנסיבות העניין:
"בגלל המוניטין שלו, בגלל שהוא היה קשור לגוף גדול, בזמנו כלל ביטוח, ובגלל שכשהסתכלנו על מעריכים בעלי מוניטין אחרים שהיו אז בשוק אז עם חלק לא קטן לא יכולנו לעבוד, כי אם זה פירמות רואי החשבון הגדולות אז הם נתנו שירותים לכל מיני חברות ציבוריות והם היו מנועים, ואם זה אנשים בעלי מוניטין כמו אמיר ברנע או מודלים כלכליים ואחרים, גם הם עבדו עם אי.אי.אר בעבר. ולכן חיפשנו מישהו שלא יהיה שום ספק לגבי המוניטין שלו, ועלה השם של דן טהורי." (ע' 112 לפרוטוקול ש' 12-20).

לאור כל האמור לעיל לא מצאתי כי המבקש הראה גם לגופו של עניין כי חוות הדעת לבחינת הוגנות העסקה נערכה תוך ניגוד עניינים, קביעת שכר טרחה תוצאתי, ובאופן פסול.

המסגרת הנורמטיבית ויישום הדין בנסיבות העניין
התביעה כנגד נושאי המשרה
כמפורט לעיל, ובהתאם לכתבי הטענות שהוגשו, הנחת שני הצדדים לדיון המשפטי היא כי ביקורת החלטת נושאי המשרה בעניננו כפופה למשטר שקובעת הגנת כלל שיקול הדעת העסקי, ואין להחיל מלכתחילה בבדיקת ההחלטה, היינו אף אם לא עלה בידי המבקש לסתור את כלל שיקול הדעת העסקי, את אחת מאמות המידה המחמירות יותר: "כלל ההגינות המלאה" או את סטנדרט הביניים של "הבחינה המוגברת". הבדיקה הנדרשת במסגרת ההליך שלפני היא האם עלה בידי המבקש לסתור את חזקת התקינות המוקנית לנושאי משרה מכוח כלל שיקול הדעת העסקי, בגבולות שנגדרו בכתבי הטענות. מעבר לצורך אציין כי כקבוע בעניין ורדניקוב , הנטל המוטל על המבקש לשכנע את בית המשפט להחיל רמת ביקורת מחמירה יותר ביחס לנושאי המשרה הוא נטל כבד שיופעל רק במקרים חריגים, שענייננו אינו נמנה עליהם.

בסעיפים 252-253 מוטלת בחוק החברות חובת זהירות על נושאי משרה בחברה כלפי החברה, מכוחה הם נדרשים לנקוט באמצעי זהירות סבירים לצורך קבלת החלטותיהם. בנוסף מוטלת על נושאי משרה בחברה חובת אמונים כקבוע בסעיף 254 לחוק החברות.
בפסיקת בתי המשפט בארצות הברית פותח כלל שיקול הדעת העסקי, המוחל על תביעות המוגשות נגד נושאי משרה בקשר להחלטות עסקיות שקיבלו במסגרת תפקידם. ראו: שרון חנס "כלל שיקול הדעת העסקי" עיוני משפט לא 313, 314–315 (2009). כלל זה אומץ בישראל, בהתאמות הנדרשות, על יסוד השיקולים ולקידום תכליות אלה: בשל אופיין המיוחד של ההחלטות העסקיות הדורשות מטבען ואף מחייבות לעתים נטילת סיכונים ודרישה מנושאי משרה ליטול סיכונים באופן יזום ואקטיבי; החשש מהרתעת יתר בקרב נושאי המשרה מלפעול, תוך נטילת סיכון והחשש מהרתעת יתר מלכהן כדירקטורים; הכשל שבניתוח אירועים והחלטות על יסוד "החוכמה שבדיעבד"; מגבלותיו המוסדיים של בית המשפט בביקורת החלטות עסקיות והקושי לקבוע כי החלטה עסקית מסוימת הייתה תוצאה של נטילת סיכון מופרז; תמריצים שמייצרים מנגנוני הפיקוח של השוק עבור הדירקטורים לפעול לטובת החברה; מניעת הליכים יקרים ובלתי יעילים. ראו: עניין ורדניקוב על האסמכתאות מפורטות שם.

על מהות כלל שיקול הדעת העסקי, והשלכותיה ביחס לתביעות כנגד נושאי משרה בואר בפסק דינו של כב' השופט עמית:

"במהותו, כלל זה מקנה לנושא המשרה מעין "חסינות" מפני הפעלת ביקורת שיפוטית מהותית על תוכן ההחלטה העסקית שנתקבלה, וזאת בהתמלא שלשה תנאים: האחד – ההחלטה התקבלה שלא מתוך ניגוד עניינים; השני – ההחלטה התקבלה בתום לב (סובייקטיבי); והשלישי – ההחלטה היתה "מיודעת", קרי לאחר עיון בנתונים ושקילת השיקולים הרלוונטיי informed decision... נושא משרה שקיבל החלטה תוך עמידה בשלושת התנאים הללו, ייהנה מ"חזקת תקינות", ובית המשפט ימשוך ידיו מבחינת הפעולה העסקית לגופה. זוהי מהותו המזוקקת של כלל שיקול הדעת העסקי. עם זאת, יש לציין כי אין מדובר בחסינות מוחלטת, ותיתכנה נסיבות בהן "חזקת התקינות" תישלל" (שם. בפסקה 69).

ביחס לנטל לסתירת החזקה, לתנאיה, ולנפקות שיש לחזקה ביחס להפעלת הביקורת על-ידי בית המשפט נפסק:
"כלל שיקול הדעת העסקי הוא במהותו כלל היוצר לטובת הנתבע חזקה הניתנת לסתירה, ועל התובע הנטל הראשוני לסתור את "חזקת התקינות" המוקנית לנושאי המשרה מכוח כלל זה. דהיינו, עליו להראות כי ההחלטה התקבלה בחוסר תום לב סובייקטיבי (דהיינו מתוך רצון לפגוע בחברה או מתוך חוסר אכפתיות של מקבל ההחלטה בנוגע לחובתו לדאוג לטובת החברה); מתוך ניגוד עניינים (דהיינו כאשר מקבל ההחלטה הוא בעל אינטרס אישי מנוגד בהקשר הרלוונטי ולכן מתעורר החשש שמא הוא הפר חובת אמון); או שההחלטה שהתקבלה הייתה בלתי "מיודעת" (דהיינו מבלי שנבחנו הנסיבות והעובדות המרכזיות הנוגעות לעניין) (חנס – כלל שיקול הדעת העסקי, עמ' 324). ככל שלא יעלה בידי התובע לעשות כן, יוסיפו נושאי המשרה ליהנות מהחזקה כי ההחלטה שקיבלו היתה סבירה, והתביעה נגדם "תיחסם"... בכך טמון כוחו של כלל שיקול הדעת העסקי, המקנה לנושאי המשרה הגנה מפני ביקורת מהותית על סבירות החלטותיהם העסקיות, כל עוד הליך קבלתן היה תקין. ההידרשות לתוכן ההחלטה תיעשה אפוא, אם בכלל, רק לאחר שעלה בידי התובע לסתור את חזקת התקינות" (שם. פסקה 75). ראו גם: ע"א 4857/16 מנשה נ' יווז'ן אייר בע"מ (24.4.2018)

איני סבורה כי עלה בידי המבקש להראות ולו אף לכאורה כי ההחלטה התקבלה בניגוד עניינים , בחוסר תום לב, או שמדובר בהחלטה לא מיודעת. אפרט:
החלטת ועדת הביקורת התקבלה על-ידי הרכב בלתי נגוע של הדירקטורים הבלתי תלויים שנחזים להיראות כולם כאנשים רבי פעלים, מוכשרים, נבונים, חקרנים, עצמאיים וראויים. גב' אליסיה רוטברד ז"ל כיהנה כדירקטורית חיצונית בחברה, שלא מונתה על-ידי גרינסטון, והייתה בעלת תאר ראשון במתמטיקה ופיזיקה ורקע מקצועי מקיף כמנכ"לית ונשיאה ודירקטורית בחברות ציבוריות. מר רגב כיהן כדירקטור חיצוני בחברה ואף הוא לא מונה על-ידי גרינסטון. מר רגב הוא בעל תואר ראשון בפיסיקה ותואר שני בכלכלה ורקע מקצועי נרחב כמנכ"ל חברה, סמנכ"ל כספים וסמנכ"ל תפעול בחברות. פרופ' שלף כיהן כדירקטור בלתי תלוי בחברה, ונבחר לתפקיד זה על רקע הידע והניסיון שצבר בתחום הטיפול בפסולת, והוא פרופסור בעל תואר דוקטור בהידראוליקה והנדסה תברואתית, אשר כיהן כמהנדס ראשי וראש חטיבת האיכות והסביבה של משרד הבריאות, חבר בוועדה המייעצת של משרד איכות הסביבה האמריקאי ובתפקידים בטכניון, ולרבות דיקן הפקולטה להנדסה אזרחית, ופרש לגמלאות בדרגת פרופסור אמריטוס בשנת 2004.

בטרם התקבלה החלטת ועדת הביקורת ודירקטוריון R.V.B בהרכבו הבלתי תלוי, הוזמנה מצגת מפורטת מאנשי אי.אי.אר ביחס לפעילותה ועסקיה, ונשכרו שירותי כלל פיננסים טהורי לצורך עריכת חוות דעת לעניין הוגנות העסקה, לאחר שנבדק ונמצא כי אינו מצוי בניגוד עניינים במתן חוות הדעת; חברי ועדת הביקורת וחברי דירקטוריון בהרכבו הבלתי תלוי קיימו שלוש ישיבות בהן נדונה העסקה; קיבלו ייעוץ משפטי נפרד; קיבלו חוות דעת ביחס להוגנות העסקה הכוללת מידע על שוק הטיפול בפסולת עירונית מוצקה; השיטות הקיימות לטיפול בפסולת; התחרות הטכנולוגית בשוק הטיפול בפסולת; שווקים נוספים; מידע אודות אי.אי.אר ולרבות סטאטוס התקשרויות ופרויקטים; חוזקות: יתרון טכנולוגי, אמינות הטכנולוגיה, יתרון כלכלי בעלות יישום הטכנולוגיה; חולשות: חוסר ניסיון מסחרי, חוסר איתנות פיננסית, מחסור בהון אנושי; הזדמנויות ואיומים.

חוות דעת הוגנות העסקה התבססה על מידע והמסמכים רבים ובכללם: פגישות עם אנשי מפתח בחברה; פגישה עם מר שמעון בוריק מנהל פרויקטים בחברת ההנדסה LAVALIN SNC; דוחות של גרינסטון וא.אי.אר לרבות דוחות כספיים ליום 31.12.2010; סיור במתקן באעבלין; תוכניות עסקיות של החברה שנערכו על-ידי חברת מודלים כלכליים והכלכלן ניר אלון; הערכות שווי קודמות שבוצעו על-ידי פרופ' אמיר ברנע וחברת BDO – זיו האפט; דוחות וסקירות טכנולוגיות אודות טכנולוגית PGM וטכנולוגיות מתחרות; דוחות והודעות לעיתונות של חברות מתחרות; דיווחים חדשותיים על שוק הטיפול בפסולת ומידע שהועבר על העסקה המתוכננת.

חוות דעת הוגנות העסקה התייחסה אל מתווה העסקה, על שלביה; לניתוח גיוס הון בחברה; ניתוח שווי המתחרים; הערכות שווי קודמות; ניתוח התכנית העסקית של החברה; אנשי פתח, הון אנושי והסכמי מפתח של החברה; אבני דרך חיוניות; מבנה ההחזקות; ניתוח מחיר החלפת המניות. בסיכום חוות דעת ההוגנות נקבע כי בהתבסס על המידע ועל הנתונים וההנחות שפורטו, תנאי העסקה המתגבשת משקפים שווי הוגן לחברת אי.אי.אר וזאת כל עוד יתקיימו התנאים הבאים: לחברת אי.אי.אר יעמוד הון לטובת צרכיה התזרימיים; הבטחת המשך העסקת מר שטרן בחברה לשמר מערכת קשרים וידע; גיוס הון אנושי לפי הצרכים המסתמנים.

חברי ועדת הביקורת שאלו שאלות, עמדו על קבלת מידע ומסמכים נוספים, עיינו בטרם קבלת החלטתם בחוות דעת שנערכה על-ידי משרד לוצאטו את לוצאטו עורכי פטנטים ביחס לפטנטים של אי.אי.אר; עיינו בתזרים המזומנים החזוי של R.V.B לשנת 2012, בהתבסס על הפעילות הצפויה של החברה ושל אי.אי.אר והמימון הדרוש לה ודנו בו; קיימו דיון בשאלת חלוקת הדיבידנד לבעלי מניות R.V.B ובגובהו לאור תזרים המזומנים החזוי של החברה וכן על שער ההמרה; נערך דיון ביחס לבעלי מניות המיעוט של R.V.B ומבנה העסקה, להשקעה הנדרשת באי.אי.אר ולמזומנים שיישארו בקופת החברה לאחר חלוקת הדיבידנד וההשקעה באי.אי.אר; החליטו על הגדלת הסכום שיוותר בקופת R.V.B לאחר העסקה.

מהפרוטוקולים של הדיונים שהתקיימו ומעדות מר רגב עולה חברי ועדת ביקורת , גילו התעניינות, הציגו שאלות וקיבלו תשובות, בין היתר ממר לירן דור מאי.אי.אר, מעו"ד יופה, מנציגי כלל פיננסים טהורי ועוד. הם דרשו וקיבלו מידע ובין היתר טבלאות הון של אי.אי.אר לפני ולאחר המרת הלוואות הבעלים וטבלה של מצב ההון ב R.V.B- לאחר המרת מניות אי.אי.אר ל- R.V.B, קיבלו דוחותיה הכספיים של אי.אי.אר, עיינו בחוות דעת מומחים רלוונטיים לעסקה, בחנו את תנאיה, וחשו מסופקים מהמידע שהתקבל.

לאחר שהעסקה אושרה באופן עקרוני, ולאחר משא ומתן שהתקיים בין ב"כ הצדדים בעניין טיוטות ההסכם, קיימו ישיבה נוספת ובגדרה דנו בהיבטי העסקה ובכללם: מצגי המזומנים ב- R.V.B במועד סגירת העסקה וזכותה להשקיע באי.אי.אר; החשיפה הנובעת מכך שאי.אי.אר טרם החלה במכירות באופן ממשי; המצגים הכלולים בהסכם; הליכי האישור באסיפה הכללית. לאחר מכן החליטו על אישור העסקה. העסקה אושרה כאמור בהמשך לכך בכל מוסדות החברה וזכתה לתמיכת רוב של בעלי מניות החברה, לרבות רוב מקרב בעלי מניות המיעוט.

עדות מר רגב, שפכה אור על הלך רוחם של חברי ועדת הביקורת וחברי הדירקטוריון בהרכבו הבלתי תלוי ופועלם, ועל תהליך קבלת ההחלטה שהתקבלה, ולא עלה בידי המבקש להראות כי נפל בו פגם, אף כי תוצאתה הסופית של ההחלטה התבררה בראייה שלאחר מעשה ובסופו של יום ככזו שגרמה הפסדים לחברה, לבעלת שליטה, ולבעלי מניות המיעוט, כולם בסירה אחת. ככל שהמבקש סבור כי היה מקום לבקש חוות דעת נוספת, או לעמוד על שווי הפטנטים של אי.אי.אר, או לנקוט בעמדה פאסימית יותר ביחס להערכת סיכויי ההצלחה של אי.אי.אר, הרי שאין מקום להחלפת שיקול דעתו בשיקול דעת מקבלי ההחלטה כפי שהתקבלה בזמן אמת.

התביעה כנגד בעלת השליטה – גרינסטון/דולומיט
בעל השליטה נדרש לעמוד בחובת ההגינות המוטלת עליו כלפי החברה לפי הוראת סעיף 193 לחוק החברות ובכלל זה. בנוסף, ככל בעל מניות הוא חב בחובות המוטלות עליו מכוח סעיף 192 לחוק החברות, ובכלל זה החובה להימנע מניצול לרעה של כוחו בחברה והחובה להימנע מלקפח בעלי מניות אחרים. ראו: עניין וורדניקוב פסקה 53 לפסק דינו של כב' השופט עמית.
בעניין הפוטנציאל לקיומה של "בעיית נציג", והנסיבות שבהן קיים צורך בהטלת חובת התנהגות מחמירה מזו המוטלת על בעל מניות מן השורה על בעל השליטה, בואר בפסק דינו של כב' השופט עמית בעניין ורדניקוב :

"בד בבד, אין חולק כיום כי בעל השליטה כפוף לחובות התנהגות מחמירות מאלו החלות על כל בעל מניה באשר הוא. אמנם, ניתן להניח כי על פי רוב יתמזגו האינטרסים של בעל השליטה ויתר בעלי המניות, השואפים כולם למקסם את שוויה של החברה. עם זאת, ברי כי ישנם מצבים בהם קיים מתח בין האינטרס הפרטי של בעל השליטה לבין האינטרס שלו כבעל מניות בחברה. או-אז מתעורר החשש שמא בעל השליטה יפעל לקידום עניינו האישי, אף שהדבר טומן בחובו פגיעה בחברה וביתר בעלי המניות. כוחו של בעל השליטה להכווין את פעולתה של החברה לטובת ענייניו האישיים על חשבונם של החברה ויתר בעלי המניות, והצורך להתמודד עם פוטנציאל קיומה של בעיית נציג כמתואר, מצדיקים להטיל עליו חובת התנהגות מחמירה מזו המוטלת על בעל מניות מן השורה (חביב-סגל כרך א 633; וראו גם אצל אהרוני-ברק בעמ' 12, העומדת על כך שכל עוד בעל השליטה מצוי בעמדה דומה לזו של יתר בעלי המניות, הוא צפוי להפעיל את השפעתו באופן העולה בקנה אחד עם טובת החברה. זאת, להבדיל ממצב בו יש ניגוד עניינים בינו לבין החברה). המוטלת על נושאי משרה. דהיינו, חובת ההגינות מחמירה היא מחובת תום הלב, אולם מקלה היא מחובת האמונים" שם. בפסקה 55.

בבקשת האישור נטען והתבקש סעד המצהיר כי בעלת השליטה קיפחה את בעלי מניות המיעוט והפרה את חובת ההגינות המוטלת עליה כלפי החברה ובעלי מניות המיעוט. התשתית העובדתית שנטענה לביסוס הזכאות לסעדים שנתבעו היא כפי שפורט לעיל הטענה כי מטרת העסקה מלכתחילה הייתה העשרת כיסה של בעלת השליטה על חשבון החברה ובעלי מניות המיעוט, וכי דולומיט גרפה לכיסה רווחים וטובות הנאה שיוחדו אך לה עקב העסקה. איני סבורה כי עלה בידי המבקש להראות כי גרינסטון הייתה מצויה במצב שונה באופן מהותי מזה של יתר בעלי המניות ולא כי ביצעה את העסקה כדי להיטיב עם עצמה ולקפח את זכויות בעלי מניות המיעוט, משכולם היו בסירה אחת ומצבם עקב כישלון העסקה והאינטרסים שלהם בהצלחתה היו בעיקרם משותפים ודומים.

בנוסף, לא עלה בידי המבקש להראות כי נפגעה ציפייתם הסבירה של חברי הקבוצה שמבוקש לייצג ולא צפייתו שלו, שהיא האינטרס המוגן לצורך פסיקת סעד במקרה של קיפוח. כפי שנפסק על-ידי כב' הנשיאה השופטת ביניש (כתוארה אז) בע"א 2718/09 "גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ (28.05.2012):

"ביסודה של הסמכות שהוענקה לבית המשפט להעניק סעד במקרה של קיפוח "עומדת המטרה להגן על המיעוט מפני חלוקה לא-שוויונית ברווחי החברה אותה מבקש לאכוף הרוב השולט" (ע"א 3298/00 המחדש משאבות בע"מ נ' עשת, פסקה 8 ( 26.6.2002) (להלן: עניין המחדש)). במסגרת הדיון בעוולת הקיפוח, מוטל על בית המשפט לבחון אם נפגעו ציפיות לגיטימיות של בעלי המניות, כאשר השאלה מהי ציפייה לגיטימית עשויה לזכות לתשובות שונות על פי נסיבות המקרה ובהתאם לאופייה של החברה (רע"א 9646/04 חסקי אלון ייזום בניה והשקעות בע"מ נ' אריה מיכלסון חברה ליזמות בע"מ, פ"ד נט(3) 380 (2005); ציפורה כהן, בעמ' 120".

כאשר מדובר בחברה שהיא שלד בורסאי, נתן היה לצפות, כפי שארע בפועל, כי החברה תפעל לקליטת פעילות חדשה שמטבע הדברים נושאת בצידה סיכויים וסיכונים. הדברים עולים אף במידה לא מבוטלת מעדות המבקש עצמו (ע' 71-72 לפרוטוקול).

כפי שנפסק בפסק דינו של כב' השופט עמית בעניין ורדניקוב, אמנם העובדה שעסקה בניגוד עניינים אושרה כדין בהתאם לדרישות החוק אינה מקנה לה "הגנה אוטומטית". עם זאת נפסק כי:

"נקודת המוצא הינה כי בית המשפט אינו צריך להתערב בעסקאות שאושרו על פי המנגנון הקבוע בחוק. מקובלת עלי הגישה כי עסקה שצלחה את מנגנוני האישור הקבועים בחוק (בפרט כיום בעקבות תיקון החוק והחמרת הדרישות הפרוצדוראליות כמתואר לעיל), ההנחה המקדמית והלכאורית לגביה היא כי הפוטנציאל המזיק של ניגוד העניינים נוטרל... הנטל הרובץ על מי שמבקש לתקוף עסקה שאושרה כדין, בטענה כי התקבלה מתוך ניגוד עניינים ואינה לטובת החברה – הוא נטל כבד ביותר" (פסקאות 85–86).
איני סבורה כי בנסיבות העניין כמפורט לעיל עלה בידי המבקש לעמוד בנטל זה.

אציין בנוסף, מבלי לסייג דבר מקביעותי ביחס להרחבת החזית ולאופן בו יש לפעול להעלאת טענות והבאת ראיות, כי בשים לב לצמצום פערי המידע בין הצדדים עקב הליך גילוי מסמכים מקיף שבוצע, ולאור עוללות ההליך והגישה של המבקש למסמכי החברה שזכותה הומחתה לו או לקבוצה שהוא מבקש לייצג, ואף בשים לב להליך המקיף שהתקיים במסגרת בירור הבקשה, היה בידי המבקש מידע רב ביחס לעסקה ולאופן קבלת ההחלטות בעניינה, ובנסיבות אלה אין מקום לטענת המבקש כי יש לקבל את בקשת האישור ברף הוכחה נמוך, ולברר את כל הנדרש בהמשך במסגרת הדיון בתביעה לגופה. ראו: אלון קלמנט ורות רונן "בחינת עילת התביעה וסיכוייה בשלב אישור התובענה הייצוגית" עיוני משפט מב 5, בעמ' 16–19 (תשע"ט).

התוצאה
לאור כל האמור לעיל הבקשה לאישור התובענה כייצוגית נדחית. המבקש יישא בהוצאות המשיבים ושכר טרחת עורכי דינם בסך 25,000 ₪ אשר ישולמו תוך 30 ימים מהיום. אין שינוי בהוראות שנתנו לנשיאת הצדדים בשכ"ט המומחה מטעם בית המשפט.

ניתן היום, כ"ד אלול תשפ"א, 01 ספטמבר 2021, בהעדר הצדדים.