הדפסה

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 46010-07-11

לפני
כבוד השופטת אסתר שטמר

התובע:
אופיר נאור
ע"י ב"כ עו"ד שחר בן מאיר ועו"ד דוד דנינו

נגד

הנתבעות:

  1. תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ
  2. תעשיות מזון תנובה אגודה שיתופית חקלאית בישראל בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד טל אייל-בוגר ועו"ד דר להב

פסק דין

רקע ופרטי ההליך
"תביעת הקוטג'" שלפניי נולדה סמוך ל"מחאת הקוטג'" הציבורית מקיץ 2011, שבה נטען כי מחירי הגבינה המוכרת מאוד בישראל נסקו באופן בלתי סביר. התביעה היא תביעה לפי חוק התחרות הכלכלית, תשמ"ח-1988 (בשמו הקודם "חוק ההגבלים העסקיים", וכאן ייקרא "חוק התחרות"), שאושרה כתובענה ייצוגית ביום 5.4.2016 ("החלטת האישור").

התובע טוען כי במהלך התקופה מחודש מרץ 2008 ועד יולי 2011 קבעה הנתבעת ("תנובה") מחיר בלתי הוגן לגבינת הקוטג', תוך ניצול מעמדה של תנובה כמונופולין בשוק מוצרי החלב, ובפרט בשוק גבינת הקוטג', וגרמה בכך פגיעה בציבור, דבר שמהווה עוולה בנזיקין לפי סעיף 29א(ב)(1) וסעיף 50(א) בחוק התחרות.

תנובה טענה בשלב בקשת האישור וגם כעת, כי הדין אינו מכיר בעילה של ניצול לרעה של מעמדו של מונופולין ע"י קביעת מחיר גבוה בלתי הוגן; וכי המחיר שנקבע היה הוגן בתנאי השוק, בעיקר בשים לב לכך שמדובר במוצר שיצא מפיקוח, שבשלו נמכר בעבר בהפסד ניכר. בשלב בקשת האישור נטען גם כי המחיר שהתובע מתייחס אליו הוא מחיר לצרכן, שאינו תלוי רק בתנובה; כי אין להתיר תביעה של צרכן עקיף, שלא רכש את המוצר מאת תנובה; וטענות בדבר התאמת התביעה לשמש תביעה ייצוגית, והתאמת התובע ובאי כוחו לשמש מייצגים.

אין מחלוקת בדבר היותה של תנובה מונופולין בשוק מוצרי החלב לפי הכרזת הממונה על הגבלים עסקיים מיום 25.12.1988. אין מחלוקת גם בדבר מחירו לצרכן של גביע קוטג' בשנים הרלוונטיות לבדיקה. התובע הביא בבקשת האישור טבלה של מחיר ממוצע לגביע קוטג' במשקל 250 גר'. לא היתה מחלוקת ממשית על האמור בה, למרות שברור כי היא כוללת את מחירי היצרנים כולם (חו"ד פרלמן 1/2012).
לשם הנוחות אביא רק את המחיר הממוצע בחודש ינואר של כל שנה. אוסיף כי המחיר המירבי של הקוטג', לפי צו פיקוח מיום 1.9.2005 עמד על 4.91 ₪ לגביע של 9% שומן ועל 4.82 ₪ לגביע של 5% שומן. בשנת 2006 הוצא הקוטג' מן הפיקוח כפי שיובהר להלן.

בכתב ההגנה לא התייחסה תנובה למחיר לצרכן, כי אם למחיר לקמעונאי, מחיר ממוצע לגביע ללא מע"מ. גם באופן זה ניתן ללמוד כי מחירי הקוטג' (גביעים במשקל 250 גרם, 5% ו-9% שומן) הלכו וגבהו עד שנת 2011.
שנה
מחיר קוטג' לצרכן
מחיר הקוטג' לקמעונאי
2005
4.82 – 4.95
3.44 ₪
2006
4.83 ₪
3.46 ₪
2007
5.06 ₪
3.71 ₪
2008
5.90 ₪
4.23 ₪
2009
6.11 ₪
4.29 ₪
2010
6.59 ₪
4.50 ₪
2011 (ינואר – יוני)
7 ₪

4.76 ₪

בסעיפים 49 עד 51 בהחלטת האישור סקרתי את עיקרי חוות הדעת שהוגשו עד אותו שלב. השאלה העיקרית שהועמדה על ידי המומחים היתה בחינת מחירי הקוטג' לאחר הוצאתו מפיקוח, ואם היה בעלויות הייצור כדי להצדיק את המחיר שנקבע ונגבה. אזכיר לשם כך את סימני הדרך הבאים: מחיר גבינת הקוטג', כרוב מוצרי החלב, היה נתון לפיקוח מחירים לפי פרק ה' בחוק פיקוח על מחירי מצרכים ושירותים, תשנ"ו-1996 ("חוק הפיקוח"), ונקבע בצווי פיקוח. עדכון המחירים נערך לפי כללים שנקבעו בדו"ח שחובר ע"י רו"ח יצחק סוארי בשנת 1996 ("דו"ח סוארי"). לפי הכללים נערכו שני סוגים של עדכונים במחירי המוצרים המפוקחים: עדכון שוטף, שהוא מנגנון התאמה של המחירים כאשר התשומות מתייקרות מעל 3%. ועדכון בסיסי, שנערך מדי שנים אחדות, לאחר ביקורת חשבונאית ותמחירית בספרי החברה, כדי לוודא רווחיות מובטחת, כיסוי עלויות מוכרות, ותשואה ריאלית של 6%-12% על ההון הפעיל.
בחודש מאי 2006 הגיש משרד רו"ח לוטקר, שטיין, טולדנו ושות' למשרד החקלאות דו"ח "קביעת נוהל התחשבנות בענף החלב" ("דו"ח לוטקר"). ביולי 2006 הוצאו מן הפיקוח מוצרי חלב שונים, בהם גם גבינת הקוטג', והועברו לפיקוח מחירים לפי פרק ז' בחוק הפיקוח. לכתחילה דו"ח לוטקר לא עמד בפני מומחי התובע, ועל כן קבלו את טענת מר פרלמן שלפי הדו"ח בשנת 2004 ייצור הקוטג' הביא להפסד של כ-8% על המחזור. לסברתם, שימוש בכללי דו"ח סוארי, כיסוי ההפסד בתוספת 6% על ההון הפעיל, דרש העלאת מחיר של 14% של הקוטג'. מר פרלמן הבהיר בחוות דעתו מחודש יוני 2018, כי הנתון של 14% אינו מופיע בדו"ח לוטקר, אם כי ניתן ללמוד מן הדו"ח שעל מנת לעבור לרווחיות "בטווח הפיקוח" נדרשה העלאה של 14%-19.3% במחיר הקוטג' (ה"ש 40 בעמ' 23). אציין כי דו"ח לוטקר לא הוגש כראיה, ועל כן ההתייחסות אליו היא מפי המומחים (עמ' 347 בפרוטוקול שורה 11).

משנתקבל דו"ח לוטקר אצל מומחי התביעה, התאפשר להם לבחון את מבנה עלויות הייצור של הקוטג' בשנים 2003 – 2004, והוגשה חוות דעת כלכלית משלימה ביום 31.10.2013. המומחים טענו כי בתקופה מחודש יולי 2006 (הוצאת הקוטג' מפיקוח) עד מרץ 2008 (מכירת תנובה מן החקלאים שהחזיקו בה עד אותה עת לקרן ההשקעות הזרה אייפקס פרטנרס) – תנובה פיצתה את עצמה על הפער הלכאורי של 14% שבו היתה זכאית להעלות מחיר הקוטג', כפי שנקבע בדו"ח לוטקר. זאת ע"י העלאה ריאלית של המחיר ב- 11.2% ותוספת פריון של לפחות 3% באותה תקופה. לדעת מומחי התביעה דו"ח לוטקר התבסס על צילום מצב לשנת 2004 וניתוחו. הדו"ח לא ייחס את מלוא המשמעות הכלכלית לכך ששנת 2004 היתה שנת הרצה של מחלבה חדשה שהקימה תנובה באלון תבור, שאליה העבירה את הייצור משתי מחלבות ישנות בתל אביב וירושלים. לדברי המומחים, שנה זו ייצגה רק השקעה משמעותית ועדיין לא את כושר הייצור והליכי ייצור אופטימליים, ואת היתרונות הנובעים מן הגודל ומעודף כושר הייצור, שבהמשך יקטינו באופן רצוף את העלות הממוצעת לגביע קוטג' מדי שנה. על כן העמידו בסימן שאלה את הצורך בהעלאת המחיר לפי דו"ח לוטקר, בשיעור 14%. לדעתם, אילו נותר הקוטג' בפיקוח, אזי בבדיקה הבאה היו העובדות מסתברות, והמחיר המפוקח היה מופחת, כדי להחזיר את תנובה לשיעורי הרווח המקובלים לפי דו"ח סוארי. בחוות דעת זו הוסיפו המומחים והפנו לכך שלאחר מחאת הקוטג' בקיץ 2011, ולמרות עלייה במחירי התשומות, שהיתה אמורה להביא את הקוטג' למחיר של כ-7.5 ₪, מחירו הופחת ל- 5.95 ₪.

דו"ח נוסף שמומחי התביעה התיחסו אליו הוא דו"ח שהוזמן ע"י מבטח שמיר אחזקות בע"מ מאת חברת גיזה זינגר אבן בע"מ ("דו"ח גיזה"), ונמסר למזמינה ביום 27.2.2012. מבטח שמיר החזיקה חלק מתנובה באותה עת, והזמינה את הדו"ח לצורך הערכת שווי אחזקתה בתנובה. הדו"ח אינו מתייחס למוצרי התביעה, אך ניתן ללמוד ממנו כי עלויות המכר של תנובה ירדו בשנים 2009 – 2010 בשל ירידה במחיר החלב, שהוא חומר הגלם העיקרי של הקבוצה, ובשל התייעלות תפעולית (עדות מר שכטר בעמ' 528 שורות 29-22, ובעמ' 531 שורות 10-7). עוד ניתן ללמוד כי בתקופה 2006 -2011 "הקבוצה ביצעה בחלק מהתקופה המתוארת מהלך של העלאת מחירים בחלק ממוצריה וזאת לרוב ללא עליה מקבילה בהוצאות הייצור". כך עלה שיעור הרווח הגולמי מן ההכנסות מ- 24% בשנת 2006 ל- 29.2% בשנת 2010 (עמ' 80), ואילו שיעור הרווח התפעולי מן ההכנסות עמד על 4.4% בשנת 2006, והאמיר ל-9.8% בשנת 2010. לפי הערכות הדו"ח, שנערך לצורך רכישת תנובה מקרן אייפקס, שוויה של תנובה עלה דרסטית עד סוף 2010, ובמחצית 2011 ירד.
הגם שאין חובה להעביר את כל התוצאות הכלכליות של התייעלות תפעולית לצרכן, הנתונים האמורים מלמדים כמובן על רווחיות גדלה והולכת של תנובה בגין מוצרי החלב, למרות ירידת מחירי החלב.
בהחלטת האישור נסקר סעיף 29א בחוק התחרות הכלכלית, ועמדת הפסיקה ורשויות התחרות באירופה, ונקבע כי עילת ניצול לרעה של מעמד מונופולין באופן שעלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור, כוללת גם מחיר גבוה בלתי הוגן (פסקאות 10 – 36). תמיכה לעמדה זו נמצאה בדברי המשנה לנשיא, כב' השופט א' רובינשטיין בבג"ץ 4374/15 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש ממשלת ישראל פסקה פב' (27.3.2016) ובדברי כב' השופטת (כתארה אז) א' חיות ברע"א 8224/15 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצאת חקלאית בישראל בע"מ נ' פרופ' ירון זליכה פסקה 15 (29.3.2016).

בהחלטת האישור נבדקה גם טענת תנובה כי דוקטרינת הצרכן העקיף מונעת מן המבקש לתבוע את תנובה, שכן לא רכש את המוצר ישירות מתנובה, אלא באמצעות קמעונאים, שגם להם יד ורגל בקביעת המחיר. מכל הטעמים המנויים שם (פסקאות 37 – 44), נדחתה הטענה בענייננו. תנובה לא חזרה על טענה זו בסיכומיה, ומשום כך אין מקום להוסיף ולדון בה כאן.

החלטת האישור סקרה גם את המבחנים לקביעת מחיר בלתי הוגן. ומסקנתה הבלתי נמנעת היתה כי הפער בין המחיר לעלות הייצור תלוי בנסיבותיו של כל מקרה. לא ראיתי לחזור על כל הניתוח שנערך בהחלטת האישור, שממילא יש לקראה כחלק בלתי נפרד מפסק דין זה, אם כי גם כאן אדרש בהמשך להתפתחות הנושא בפסיקה ובדברי מלומדים. כך סוכם הנושא בהחלטת האישור:

"36. לסיכום, עמדת הפסיקה ורשויות התחרות באירופה, שכמובן אינה מחייבת כאן, אך מלמדת על הלך הרוח לפרשנות הסעיף שהיווה השראה לסעיף 29א, היא כי המבחן למחיר בלתי הוגן שמהווה ניצול לרעה של כח מונופוליסטי הוא כאשר המחיר גבוה מן הערך הכלכלי של המוצר או השירות. ניתן לאמץ את המבחן הדו שלבי, כלומר בחינת עלויות הייצור אל מול המחיר, ורק אח"כ קביעה אם המחיר גבוה באופן בלתי הוגן; או לאמץ את גישת פרופ' גילה, שסבור כי אין צורך בכך, ויש לבחון את המחיר ישירות.
נסיון לבחון את הערך הכלכלי של המוצר או השירות ודאי חשוב, אך אינו קל ויתכן שבדיוק לכן נדרשו רוב ההכרעות למבחן דו שלבי, כפי שנסקר לעיל. בכל מקרה תהיינה נסיבות מיוחדות שיש לתת עליהן את הדעת. מנגד, ברי שמטרת האיסור היא למנוע גביית מחיר גבוה מעבר למחירו של המוצר בתנאי תחרות. אם כך, לפחות במקרה שהוא בר השוואה לא ברור מה תועלתו של המבחן הדו שלבי, כאשר ניתן לבחון את השאלה לגופה: מחירו של אותו מוצר או שירות בשוק אחר; השוואת מחירו של מוצר או שירות אל מול מוצר או שירות אחר, דומה בתכונותיו, באותו שוק; מחירם של מוצרים דומים אצל אותו יצרן; וכדומה, מבחנים שתשובה עליהם תביא ישירות למענה על השאלה המרכזית: אם בעל המונופולין גבה מחיר גבוה ממחירו של המוצר בתנאי תחרות.
מעצם קיומו של מונופולין יש להניח כי ברוב המקרים הבדיקה לא תהיה קלה, שכן מעצם ההגדרה אין מוצר בר השוואה מלאה או מדויקת. יחד עם זאת, ולפחות במקרה שלפנינו, נראה כי ניתן להפעיל אמות מידה הנוגעות לשאלות שלעיל כדי לבחון את השאלה המרכזית."

בהמשך הדיון נבחנו הראיות שהציגו הצדדים לצורך קביעה לכאורית כי המחיר שגבתה תנובה בגין הקוטג' בתקופת התביעה היה בלתי הוגן. לאחר שנדונו חוות הדעת מטעם התובע, שהוגשו ע"י פרופ' אביה ספיבק וד"ר מאיר אמיר וחוו"ד מטעם הנתבעת שהגיש מר מנחם פרלמן – סברתי כי באותו שלב הונחה תשתית לכאורית מספקת להוכחת נזקה של הקבוצה. התובענה הייצוגית אושרה.

לאחר הדברים הללו הוגש כתב הגנה, נערכו כמה סבבים של גילוי מסמכים, והוגשו תצהירים וחוות דעת מקצועיות של הצדדים. בהמשך נשמעה עדותם של התובע ושל המומחה מטעמו, ד"ר מאיר אמיר. כמו כן הוזמן מטעם התובע רו"ח אלכס שכטר, מי שעמד בראש הצוות שערך את דו"ח גיזה. מטעם תנובה העידו המומחה מטעמה, מנחם פרלמן, מנכ"ל תנובה בתקופה 4.2009 עד 1.2016, אריק שור, וסגן מנהל המחלקה הכלכלית בתנובה, דני נאור.

לאחר הגשת הסיכומים עתר ב"כ התובע לגילוי החלטה שניתנה בתצ (ת"א) 18298-11-14 המועצה הישראלית לצרכנות נ' תנובה (16.1.2019). תנובה התנגדה, וכיום – לאחר שהתפרסם עותק מצונזר של אותה החלטה, התייתר מתן החלטה בבקשה.

טענות הצדדים
על בסיס עדות התובע וחוות דעת הצדדים טוען התובע כי תנובה גבתה מחיר גבוה בלתי הוגן בגין הקוטג' בתקופת התביעה. לפי חישוב בחוות הדעת מטעמו עמדה גביית היתר לתקופה 1.1.2009 – 30.6.2011 על 49,354,000 ₪ בחישוב מעל רווח סביר של 20%, ו- 80,133,000 ₪ בחישוב רווח מעל שיעור רווח של 15.9%, שהיה שיעור הרווח הממוצע בשנת 2008, הכל "במחירי 2011". לפי חישובי ב"כ התובע בסיכומים עמדה גביית היתר על סכומים גבוהים בהרבה, כתלות במבחנים שבחר ליישם בסיכומיו. אתיחס לכך בנפרד בהמשך, בפרק אודות הנזק.
התובע עמד על כך שהדין הישראלי מכיר בעילת מחיר בלתי הוגן מופרז שגובה מונופולין לפי חוק התחרות הכלכלית. התובע הוסיף וטען כי מדברי מנכ"ל תנובה בשנת 2013, אריק שור, כפי שצוטטו בעתונות (כתבה בעתון ידיעות אחרונות מיום 10.5.2013), ברי כי תנובה עצמה סברה שהגזימה בהעלאת המחיר לפני תקופת המחאה.

תנובה טענה לקשיים שונים בחוות הדעת מטעם התובע, והסתמכה על חוות הדעת מטעמה להוכיח שלא היתה גבייה מופרזת ובלתי הוגנת. תנובה הוסיפה וטענה נגד השימוש בעילה של מחיר גבוה בלתי הוגן בישראל, ומכל מקום טענה כי גבולותיה צרים בהרבה מאלו ששורטטו על ידי המומחה מטעם התובע, וענייננו אינו נכלל בהם.

דיון
הטענות המפורטות, הן של עובדה הן של משפט, תידונה בכל פרק בנפרד.
אין עוד מחלוקת בדבר תקופת התביעה, שנקבעה בהחלטת האישור (סעיף 74): ממרץ 2008 ועד יולי 2011. עם זאת, גביית היתר שהתובע טען לה בסיכומיו ובחוות דעת ד"ר מאיר אמיר חושבה לשנים 2009, 2010, ומחצית 2011 בלבד, וכך יחושב הרווח הנטען כבלתי הוגן.
הצדדים חלוקים בדבר המוצרים שבגינם אושר ניהול התביעה (גבינת קוטג' בגביעיים של 250 גרם, 5% שומן ו-9% שומן או כל מוצרי הקוטג'), וכמובן בשאלות העיקריות שהוצגו לעיל.

תנובה טענה בהגנתה מפני התביעה הייצוגית, כי החלטת האישור קובעת את עילת התביעה באופן לכאורי בלבד, ועל כן יש מקום לשוב ולבחון אותה בשלב זה. דעתי שונה: במקום שבמסגרת בקשה לאישור תובענה ייצוגית נבחנה שאלה משפטית לעומקה, ואין היא תלויה בהבאת ראיות חדשות – ניצול יעיל של המשאבים העומדים לרשות מערכת המשפט קורא להימנע מדיון חוזר באותה שאלה עצמה (ראו גם סעיף 46 בהחלטת האישור, וכן החלטה בפרוטוקול מיום 21.4.2016). בע"א 9294/16 אושרת שמעון נ' חברת איי די איי חברה לביטוח בע"מ (4.2.2020) נקבע ברוב דעות השופטים ד' ברק ארז (פסקה 59) וע' גרוסקופף כי הכרעה בשאלה משפטית בשלב בקשת האישור יכולה להוות הכרעה בתביעה באותה שאלה. לענין זה דומה שגם השופט אלרון הסכים (בפסקה 4 רישא לחוות דעתו). כמובן מדובר רק בהליך ביניים, ובית המשפט רשאי לשנות מדעתו בו, אם תוצג לו תשתית ראייתית אחרת (פסקה 9 בחוות דעתו של השופט גרוסקופף).

עם זאת, כיוון שחלה התפתחות מסוימת בפסיקה, אביאנה לידיעת הקורא.

חוות הדעת מטעם התביעה
בחוות הדעת שהגיש ד"ר מאיר אמיר לתמיכה בתביעה עצמה (11.4.2018) חזר ד"ר אמיר על המסקנות בחוו"ד הקודמת, וטען כי נוספו לה יתדות עובדתיות בנתוני האמת שנתקבלו מתנובה. לדבריו החל במחצית השניה של 2011 ועד אפריל 2018, מועד מתן חוות הדעת, נותר מחיר הקוטג' מתחת ל-6 ₪. המומחה סבר כי מהלכי העלאת המחיר בתקופת התביעה כנראה הומלצו ע"י חברת הייעוץ הבינלאומית מקינזי, וכוונתם היתה להשיא בטווח הקצר את רווחי תנובה לטובת בעלת השליטה החדשה בה. לא היה לאימרה זו ביסוס בראיות.
בעמ' 6 בחוות דעתו הביא המומחה את מחירי הקוטג':

מחיר גביע קוטג' 2008-2017.
ממוצע שנתי. גביע 250 גרם.
שנה
מחיר לצרכן כולל מע"מ
2008
6.20 ₪
2009
6.31 ₪
2010
6.60 ₪
חצי ראשון 2011
6.97 ₪
חצי שני 2011
5.62 ₪
2012
5.86 ₪
2013
6.04 ₪
2014
5.90 ₪
2015
5.86 ₪
2016
5.71 ₪
2017
5.62 ₪

לאחר שנמסרו נתוני תנובה בעת ניהול התביעה, קבע ד"ר אמיר את שיעור הרווחיות הסביר ל- 15.9%, כפי שהיה בממוצע בשנת 2008. זהו "מחיר גבוה, מחיר מונופוליסטי, אבל עדיין בתוך מתחם הסבירות". שיעור רווח מעל עלות של 15.9% מפצה את היצרנית לפי עקרונות דו"ח סוארי ומעבר לכך, "סוארי פלוס פלוס" כדבריו (עמ' 374 שורה 11). בחקירתו העמיד המומחה את המחיר המופרז על כל סכום שמעבר ל- 6 ש"ח (עמ' 359 שורה 32; בפרוטוקול; עמ' 360 שורות 33-23; עמ' 361 שורות 6-2; עמ' 397 שורה 19, עמ' 398 שורות 4-1), אך לא עשה כן מראש בחוות דעתו. בחקירתו טען שמדובר במחיר הקוטג' בשנת 2008, אלא שמחיר זה עמד על 6.20 ₪ בממוצע (טבלה עמ' 6 בחוו"ד משנת 2018). לא ניתן הסבר ראוי לפער זה (שם, בעמ' 359 – 361).

לחלופין ערך המומחה חישוב לפי כל מחיר שמעבר לגבולות "נמל המבטחים" של 20%, אשר נקבע בגילוי דעת 1/14 של הממונה על ההגבלים העסקיים: בחישוב לפי מוצרי התביעה שיעור הרווח בשנת 2009 היה 24%; בשנת 2010 - 28%; ובמחצית הראשונה של 2011 – 27%. כל זאת בתקופה של ירידה במחיר החלב, המרכיב העיקרי בעלויות הייצור (עמ' 9 ו-12 בחוות הדעת).
ד"ר אמיר הדגיש כי בחישוב לפי עלויות ונתונים של תנובה הגיע כמעט לאותו שיעור של המחיר המופרז כפי שהוערך בשלב בקשת האישור, בשעה שרק הנתונים הפומביים עמדו לפני המומחים.
ד"ר אמיר קבע כי היתה עליה ריאלית בת 21% במחיר גביע קוטג' בשנים 2006 - 2008, כלומר ממועד היציאה מן הפיקוח (טבלה עמ' 10). לדעתו, תוספת 14% לפי דו"ח לוטקר היתה גבוהה מדי (עמ' 11 בחוות הדעת).
ההפסד בתקופת הפיקוח תוקן, לדעתו, וביתר. בשנים הבאות, ממחצית 2008, התשואה על ההון הפעיל היתה בשיעור 16.5%, הרבה מעבר לטווח הרווחיות של דו"ח סוארי למוצרים בפיקוח: 6%-12%, ויותר מהגבול העליון הגבוה של הרווח החריג בדו"ח סוארי – 14% (עמ' 12 בחוות הדעת). לטענת המומחה, החלת מבחני דו"ח סוארי על ענייננו גם בשנים הבאות היתה מביאה להפחתת מחיר הקוטג' ב- 3% – 4%, כדי להגיע לשולי רווחיות סבירים.
ד"ר אמיר הוסיף וטען כי הרף של 15.9% רווח בשנת 2008 מעל מחיר עלות מביא למחיר מופרז. אמנם הוא בתוך "נמל המבטחים" של גילוי דעת 1/14, אבל נמל המבטחים כולו בוטל, "ועל כן לדעתנו בהחלט ניתן לקבוע את הרף, במיוחד למוצר הקוטג' שהוא מוצר צרכנות בסיסי, על 15% וזאת בין היתר מהנימוק שבשנים הרבות שבהן היה הקוטג' תחת פיקוח על המחירים, היה הרווח המוכר לגביע נמוך מ-15% מהעלות וכאשר הוא הגיע לרף של 15% בשנת 2008 הוא כבר חצה את הגבול הרחב ביותר שהתאפשר תחת משטר של פיקוח על המחירים" (עמ' 13). גם בעדותו הבהיר כי המחיר שהיה נקבע ע"י הפיקוח על המחירים יכול להוות אמת מידה לחישוב, וניתן להוסיף עליו מעט, לא הרבה. המומחה הביא לדוגמא את ענייננו שבו לפי דו"ח סוארי אחוז הרווח יכול לעמוד על 14%, ולפי הגנת נמל המבטחים – 20% (עמ' 362 שורות 15 – 19).

על סמך נתוני תנובה ערך ד"ר אמיר השוואה בין מחיר גביע קוטג' במחצית הראשונה של שנת 2011 לבין מחירו במחצית השניה, לאחר שהופחת בעקבות "מחאת הקוטג'". נמצא כי שיעור הרווח מעל העלות שהיה 27% במחצית הראשונה, פחת ל-10%, ואילו הרווח התפעולי ששיעורו עמד על 21% במחצית הראשונה של 2011, פחת גם הוא ל-10% במחצית השניה של אותה שנה (טבלה בעמ' 15 בחוות דעתו). מכאן סבר המומחה כי רווח של כ-10% מקובל על תנובה, בעיקר כשהוא מוסיף לעמוד גם בכל השנים שמאז ועד היום, ומהווה כשלעצמו אמת מידה לסבירות המחיר.
"והנה בן יום או לילה, בסוף יוני או תחילת יולי 2011, ירידת מחיר סיטונאי של 0.72 ₪ לגביע וחזרה לרווח סביר של 10% על המחזור. המחיר לצרכן יורד בכ- 1 ₪ כתוצאה מכך, למעשה יותר מכך, 1.35 ₪ לגביע, כפי שראינו בטבלה בעמוד 3, אולי הקמעונאים תרמו אף הם את חלקם והורידו את פער השיווק.
אבל הציבור השיג את מבוקשו; מחיר גביע קוטג' מתחת ל-6 ₪, כפי שהיה לפני שנת 2008, וכפי שמחיר זה נשמר גם בשנים האחרונות ועד עצם היום הזה.
ללא פיקוח על המחירים, ללא הוראה מבית המשפט, מחאה אזרחית למופת, שהפכה לאכיפה אזרחית שהשיגה את יעדיה" (עמ' 15 בחוות הדעת).

אציין בצער כי בחקירת ד"ר אמיר התברר כי ציטט בחוות דעתו מדברי מר אריק שור, מנכ"ל תנובה, באופן לא מדויק ומגמתי (עמ' 330- 336 בפרוטוקול). לא נתקבל הסבר לכך, והדברים גם לא היו צריכים לגוף חוות הדעת. זאת ועוד, הנתונים שהובאו בטבלה בעמ' 14 ובטבלה בעמ' 16 בחוות דעתו אינם תואמים במדויק לאלו שבעמ' 4 בתצהירו של מר דני נאור. לא ברור מנין הטעות, אם בכלל. מכל מקום ההפרשים קטנים ואינם משפיעים על התוצאה (כך סבור גם מר פרלמן (חוו"ד 2018 בפסקה 105)).

חוות דעת מטעם ההגנה
חוו"ד מר מנחם פרלמן מחודש יוני 2018 מתייחסת למוצרי קוטג' 5% ו- 9% בגביעים של 250 גרם, המוצרים שבגינם אושרה התובענה, אך מביאה נתונים גם ביחס לכלל מוצרי הקוטג'. המומחה הבהיר כי לא ניתן לפלח את המכירות לפני 2009 לפי סוג הלקוחות, למשל קמעונאים בלבד (כך העיד גם מר דני נאור, סמנכ"ל כלכלה בתנובה, בעמ' 577 שורה 14 ואילך).

מסקנות חוות הדעת הן:
בשנים 2004 – 2006 תנובה הפסידה בייצור הקוטג' הפסד תפעולי שנע בין 1.2% ל- 4.6%. לאחר הוצאתו מפיקוח לפי פרק ה', הועלו המחירים.
שיעור הרווח בשנות התביעה הוא 19.5% עד 22%. כשלעצמו אין זה רווח מופרז, ובראיית שנות ההפסד התפעולי ודאי שלא.
חישוב לפי שיטת ד"ר אמיר מביא להפסד שבין 55 מיליון ש"ח לבין 191 מיליון ₪, לתקופה 2004 – 2011.
אם אמת המידה היא מחירי 2008, אזי עליית המחירים בתקופת התביעה היא 11.5% לכל היותר.
אם אמת המידה היא המחצית השניה של 2011 – בשנה אחת היה המחיר גבוה ב- 16.8% מאמת המידה, וביתר פחות.

מר פרלמן השווה את הרווח התפעולי של תנובה לזה של 6 חברות זרות שעוסקות בייצור מוצרי חלב. אצל החברות הזרות מצא שיעור רווח תפעולי לשנת 2008 בין 4.9% לבין 14.1%; בשנת 2009 בין 6.5% לבין 18.5%; בשנת 2010 בין 8.7% לבין 17%, ונערך חישוב גם לשנת 2011, אלא שהוא מתייחס לכל השנה, מה שאינו רלוונטי בענייננו. ממוצע הרווח התפעולי של החברות הזרות, שכולל את כל שנת 2011 עומד על 12.1%. חישוב הרווח התפעולי נערך מתוך המחיר (כלומר "מלמעלה") ולא מן העלויות (כלומר "מלמטה"). לפי נוסחת המרה שסיפק המומחה, רווח תפעולי מהכנסה של 12.1% יבוטא ברווח בן 13.8% ביחס לעלות (עמ' 14 ה"ש 13).

הרווח התפעולי של תנובה במכירת הקוטג' חושב בנפרד למוצרי הבסיס (טבלה בעמ' 14: 2008 – 13%, 2009 – 19.5%, 2010 – 22%, מחצית I 2011 – 21.5%, מחצית II 2011 – 8.9%), ובנפרד חושב רווח תפעולי לכלל מוצרי הקוטג' (טבלה בעמ' 15: 2008- 13.7%, 2009- 19.8%, 2010 – 22%, וחציון ראשון של 2011 – 20.9%). בחקירה הנגדית התבקש מר פרלמן להמיר את אופן החישוב כך שיהיה מעל מחירי העלות, וקבע בהתאמה: 2008 – 15.9%, 2009 - 24.7%, 2010 - 28.2%, ומחצית 2011 -26.4% (עמ' 635 בפרוטוקול, שורות 2 – 9 ועמ' 654, בשורות 7 – 16).

מר פרלמן הוסיף בדיקה גם לפי גישת פרופ' ד' גילה, שאינה מקובלת עליו, ולפיה יש לאמוד את המחיר שהיה נקבע בתנאי תחרות, לבחון בכמה גבוה מחיר הבדיקה ביחס למחיר בתנאי תחרות, ואז לבחון אם הפער מופרז. בשנת 2008, שהיא שנת ההשוואה לפי הצעת ד"ר אמיר, הרווח התפעולי ממוצרי הקוטג' היה 13% למוצרי התביעה ו-13.7% לכלל מוצרי הקוטג'. מר פרלמן השווה את שיעור הרווחיות התפעולי של הקוטג' בכל אחת משנות התביעה אל מול שיעור הרווחיות של החברות הזרות בממוצע השנים הרלוונטיות - 12.1%. לדעתו ההפרש אינו מלמד על חריגה משמעותית ומופרזת של שיעור רווחיות הקוטג' מזה של החברות הזרות שנבדקו לאותה שנה.

מר פרלמן חישב ומצא כי אילו נשמר הפער בין עלות למחיר כשם שהיה בשנת 2008 (15% למוצרי התביעה ו-15.9% לכל מוצרי הקוטג'), הפער בין המחיר בפועל לבין המחיר של אמת המידה של 2008 היה בשנת 2009 7.6% ו-8.1% בהתאמה, בשנת 2010 – 10.7% ו- 11.5% בהתאמה, ובמחצית הראשונה של 2011 – 9.1% ו- 10.7% בהתאמה (לוחות 6 ו-7 בעמ' 19 בחוות הדעת). חריגה כזו אינה יכולה להיחשב מחיר מופרז, לדעת המומחה.
באותו אופן הוסיף המומחה ובחן את המחיר בתקופת התביעה לעומת מחיר הקוטג' במחצית השניה של 2011 בניטרול השינוי בעלויות, למרות שסבר שאין בו ללמד על מחיר סביר. זאת, כיוון ששיעור הרווחיות התפעולית של תנובה על הקוטג' במחצית השניה של 2011 (8.9%; 9.6%) נמוך משיעור הרווחיות התפעולית הממוצע של החברות הזרות בשנים 2008 -2011 (12.1%). המסקנה העולה מלוח 8 ולוח 9 בעמ' 20 בחוות הדעת היא כי מחיר הקוטג' בנטרול השינוי בעלויות הייצור בשנות התביעה גבוה בשיעור שבין 12.7% לבין 16.8% בהשוואה למחיר במחצית השניה של 2011.

מר פרלמן דחה את טענת ד"ר אמיר, שלפיה עליית המחירים בשנים 2006 – 2008 פיצתה על ההפסד עד 2006: בלוחות 10 ו-11 הראה כי בשנים 2004 -2006 נצפה הפסד תפעולי בין 1.2% לבין 4.6% במוצרי התביעה, ו- 3% - 4.6% בכל מוצרי הקוטג'. ואילו בשנת 2007 היה רווח תפעולי קטן, 2%. ד"ר אמיר קבע כי במחצית 2008 תנובה העלתה את המחיר הנומינלי ב 22% (ובניכוי עליית מחיר תשומות של 1% בממוצע – 21% עליה ראלית), ושיעור התשואה על ההון הפעיל היה 16.5%. מר פרלמן סבר כי "מחירי תשומות" אינם רלוונטיים, כי אם "עלות הייצור לגביע". מכל מקום, בשנת 2008 חלה התייעלות משמעותית מאוד בתנובה, שחלק ניכר ממנה הועבר לצרכנים.
אעיר מיד כי במישור העובדתי של התביעה שלפניי, עוד בהחלטת האישור נקבע כי אין כיסוי עובדתי לטענת תנובה שעד חודש מרץ 2008 עדיין לא כוסה הגירעון ההסטורי של תנובה (סעיף 55 בהחלטת האישור). מר פרלמן התייחס לטענות אלו בחוו"ד, אך לא הביא נתונים כי אם תחשיבים המבוססים על נתונים קיימים ובאופן חישוב אחר. ראו בקורתו של ד"ר אמיר בענין זה, בהערת שוליים 10 בעמ' 12 בחוות הדעת משנת 2018 ובעמ' 349 בפרוטוקול שו' 32-4.
על כן אני מקבלת את הנתון המוסכם, שלפיו העלאת המחיר של 14% בשנת 2006 הביאה את הקוטג' לרווח מקובל על פי חוק הפיקוח.
אשר לדו"ח לוטקר , שהיווה בסיס לקביעה כי העלאת מחיר של 14% תביא לרווח ראוי, מר פרלמן קבע כי אין המלצה כזו בדו"ח לוטקר, אם כי ניתן להסיק מדו"ח לוטקר שהעלאת מחיר בטווח שבין 14% ל- 19.3% תביא לרווחיות בטווח הפיקוח. בתקופה 2006 – 2008 עלו מחירי התשומות של הקוטג' ב- 14.1%, ואילו עלות הייצור ליחידה כמעט לא עלתה. כלומר התיעלות משמעותית של תנובה, הרבה מעבר ל- 3% שדרש ד"ר אמיר. 14% בגין החזר ההפסדים ועוד 14% בגין עלית מחירי התשומות היו צריכים להביא לעליית מחיר של כ-30% במקום 22% שחלה בשנים 2006 -2008.

חישוב גביית היתר לפי שיטת ד"ר אמיר לשנים 2004 – 2011 מוביל להפסד מצטבר, לדעת מר פרלמן. אם יחושב לפי 20% מעל העלות – ההפסד המצטבר הוא של 129 מיליון ₪ (לוח 13) עד מעל 190 מיליון ₪ (לוח 14). חישוב גביית היתר לשנים 2004 -2011 לפי בסיס מחיר 2008 - 55 מיליון ש"ח עד 103 מיליון ₪ (עמ' 26 ולוחות 15 ו-16). כלומר שהגירעון ההסטורי מעולם לא כוסה.

מר פרלמן העיר הערות לאופן החישוב שנקט בו ד"ר אמיר: ראשית, החישוב של תשואה על ההון הפעיל הוא חישוב תאורטי. אין צורך בחישוב תאורטי כזה כאשר לפני המומחה נתוני האמת של הכנסות, עלויות ורווח מייצור הקוטג' ומכירתו. חישוב התשואה על ההון הפעיל על מוצר ספציפי מעלה קושי מובנה בייחוס למוצר הבודד. כמו כן העיר לטעויות נקודתיות בחישוב, לשיעור ההתייעלות הנדרש לפי חוו"ד ד"ר אמיר, לאופן המדידה של המחיר שנגבה בפועל מעל העלות ("מלמטה"), ולהפרזות וניתוק מהעובדות, כלשונו.

המחלוקת שהתגלעה בין המומחים אינה ניתנת לפתרון פשוט, כיוון שלא השתמשו באותם פרמטרים. כך, למשל, באופן חישוב הפער בין המחיר לעלות הייצור, אם "מלמטה" כדעתו של ד"ר אמיר אם "מלמעלה" כדעתו של מר פרלמן. על פער זה ניתן להתגבר באופן מתמטי, כמובן, וכך אעשה במקומות הרלוונטיים.
גם עניינית קשה לבחון את חוות הדעת זו מול זו. אופני הבדיקה שונים ולכן קשה להשוות את התוצאות. מעבר לעמדות העקרוניות של המומחים, לא ניתן להשוות בין חישובי ד"ר אמיר אשר מבוססים על השוואה לשיעורי רווח של 20% או של 15.9% לחישובי מר פרלמן שבחר להשוות את נתנוי הקוטג' לאלו של החברות הזרות.
למרות האמור ניתן להסיק מסקנות מן העובדות שהובאו, וכך אעשה בהמשך.

המוצרים שבהם עוסקת התביעה
בין הצדדים נתגלעה מחלוקת אם התביעה עוסקת בקוטג' 5% ו-9% בגביעים של 250 גר' בלבד או שמא בכל ייצור הקוטג' על ידי תנובה. תנובה נסמכת על המלים המפורשות בהחלטת האישור: "לטענת המבקש, שלא נסתרה, תוך 5 שנים נסק מחירו ב-31.4% מ-4.91 ₪ לקוטג' 9% ו-4.82 לקוטג' 5% עד יותר מ-7 ₪ לגביע". התובע טען אחרת במהלך שמיעת התביעה, אך בסיכומיו לא פירט, ובפרק ג' התייחס בעיקר לקוטג' 250 גרם (אם כי בטבלאות בעמ' 23 ו-24 לסיכומיו התייחס לנתונים שהובאו לגבי כל מוצרי הקוטג').
בחוו"ד מר פרלמן נבחנו שתי האפשרויות, ונמצא כי שיעורי הרווח של תנובה בשני המקרים דומים. יתרה מזו, מר פרלמן הבהיר שלא ניתן לחשב לפי מחיר המכירה הקמעונאית, שכן אין מידע נפרד לגביו בספרי תנובה לפני שנת 2009. מכל מקום אין הבדל משמעותי בתוצאה בין דיון שהוא למוצרי התביעה בלבד לבין דיון שהוא בכלל שוק הקוטג' שמיוצר על ידי תנובה (פסקאות 37, 38 בחוות דעתו). ד"ר מאיר אמיר הסכים לאמור בהערת שוליים 5 בחוות דעתו מאפריל 2018 (עמ' 9).
ברי כי המוצרים שבהם עוסקת התביעה הם רק הללו שבגינם הוגשה בקשת האישור ואושרה. אין מקום להרחיב את עילת התביעה ללא החלטה מפורשת בדבר תיקונה, מה שלא נתבקש בענייננו. עם זאת, כעולה מחוו"ד המומחים כפי שהובאה לעיל, הנתונים המתיחסים לשיעורי הרווח דומים. על כן ניתן ללמוד אודות הפערים והשוני גם מתוך מוצרי הקוטג' כולם, כפי שנעשה ע"י מר פרלמן. חישוב הנזק ייעשה רק לגבי מוצרי התביעה, כמובן.

עילת התביעה: ניצול כוחו של מונופולין לרעה על ידי גביית מחיר (גבוה) בלתי הוגן
ב"כ תנובה חזרו בסיכומיהם על הטענה בדבר היעדר עילה של מחיר גבוה בלתי הוגן לפי סעיף 29א בחוק התחרות הכלכלית. לאחר שקראתי גם זאת, סבורני כי בזמן שחלף מאז מתן החלטת האישור התבססה עילת המחיר המופרז בפסיקת בתי המשפט (ת"צ (מחוזי מרכז) 6179-08-16 רונן גפניאל נ' החברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע"מ (16.1.2019). בימים אלו נבחנת ההחלטה ברע"א 1248/19 החברה המרכזית למשקאות קלים בע"מ נ' רונן גפניאל, אך השאלה המרכזית בה היא אופן בחינת המחיר, ולאו דוקא קיומה של עילת תביעה; ת"צ (מחוזי מרכז) 36098-05-16 אלון צדוק נ' שטראוס גרופ בע"מ (16.1.2019); ענין המועצה הישראלית לצרכנות נ' תנובה הנ"ל; רע"א 1361/18 אסם השקעות בע"מ נ' סורוקר פסקה 8 (26.6.2018); רע"א 9771/16 נובל אנרג'י מדיטרניאן לימיטיד נ' נזרי פסקה 22 (28.9.2017); ת"צ (מחוזי מרכז) 41838-09-14 משה ויינשטיין נ' מפעלי ים המלח בע"מ פסקאות 9-12 (29.1.2017)).

בהחלטת האישור סקרתי את שתי הגישות בדבר קיומה של העילה, שהתבטאו בעמדותיהם של פרופ' ד' גילה (דיויד גילה מחיר מופרז כניצול לרעה של כוח מונופוליסטי משפטים מה 761 (2016); ופרופ' מ' שיצר גל וד"ר ה' נבו (מיכל (שיצר) גל והילה נבו השפעת תורת ההחלטות על עיצוב כללים משפטיים: מחיר בלתי הוגן כניצול לרעה של כוח מונופוליסטי משפטים מה 42 – 44, 26 – 19, 35 – 39 (2015)).

למרות ההתפתחות המסתמנת בפסיקת בתי המשפט בישראל לאמץ את עילת המחיר המופרז, ראוי לשמוע לאזהרה החוזרת מפי פרופ' מיכל גל, בדבר עצם הכרה בעילה, אי התאמתה לישראל, ובעיקר – העובדה שלמרות שהוכרה באירופה, השימוש בה מועט.
Michal s. Gal "Monopoly pricing as an antitrust offense in the U.S and the EC: Two systems of belief about monopoly?" 49 ANTITRUST BULLETIN (2004) P. 40
והטבלה בעמ' 41.

אני סבורה כי במקום שעילת התביעה הוכרה, אין להימנע במכוון משימוש בה, מסיבות הקשורות באידיאולוגיה שבעצם קיומה, או בגלל הקושי ביישום המבחנים לבחינתה.
על כן, ככל שענייננו עונה על המבחנים שהוצבו בפסיקה – וכך אני סבורה – אין להירתע מקביעה פוזיטיבית בדבר הפרת ס' 29 א' בחוק התחרות וחישוב הנזק.

בעקבות ההתפתחויות בפסיקה נקבע גם בגילוי דעת 1/17 של רשות התחרות (עמ' 4) כי גביית מחיר בלתי הוגן גבוה עלולה, בנסיבות המתאימות, להיחשב ניצול לרעה של מעמד מונופוליסטי. עם זאת, השימוש בעילה זו ייעשה בזהירות ובמתינות משקולי המדיניות החשובים שהותוו שם.
תוך הפנייה לעמדותיהם הסותרות של המלומדים הנ"ל נקבע בגילוי הדעת כי :
"אין במאפייניו הייחודיים של המשק הישראלי בכדי לשנות את רשימת השיקולים שישקלו ביחס לאכיפה, אך יתכן שתהיה להם השפעה בבחינה ספציפית של שוק מוצר מסוים."
(ה"ש 32 בעמ' 10 בגילוי דעת 1/17).

אבהיר כי גילוי דעת 1/17 פורסם לאחר מתן החלטת האישור. בגילוי דעת זה שינתה רשות התחרות בראשות עו"ד מיכל הלפרין מעמדתה הקודמת בראשות פרופ' ד' גילה (בגילוי דעת 1/14), בעיקר בביטול "נמל המבטחים" שנקבע על שיעור רווח של 20% שמתחתיו לא תנקוט הרשות פעולות אכיפה נגד מונופול בגין מחיר גבוה. הרשות המשיכה להכיר בקיומה של עילה להתערבותה במקרה של מחיר גבוה בלתי הוגן שגבה מונופולין, אך הבהירה כי הבחינה תהיה מדודה ומתונה.
אם כי עמדת המאסדר אינה מחייבת את בית המשפט, ברי כי היא נושאת משקל משמעותי (רע"א 9778/16 שולמית זליגמן נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ פסקאות 33 ואילך (31.5.2018). דנ"א 4960/18 זליגמן נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ' תלוי ועומד; ע"א 6455/19 סרגיי ירוחימוביץ נ' כונס הנכסים הרשמי פסקה 13 (28.1.2020)). עמדתה הנוכחית של הרשות קוראת ליתר זהירות בהפעלת שיקול הדעת, אך אינה ממליצה להימנע מהתערבות במקרים המתאימים. לא של הרשות, ודאי לא של בית המשפט (ראו ענין צדוק, בפסקה 13).

למרות קשיי היישום, התועלת בקיומה של עילת תביעה הנוגעת לגביית מחיר מופרז על ידי מונופול תוך ניצול כוחו לרעה, גבוהה ביותר לחברה. אחזור על הציטוט מגילוי דעת 1/14, שצוטט בסעיף 24 בהחלטת האישור:
"גביית מחיר מופרז גורמת להקצאה בלתי יעילה שכן היא מונעת מצרכנים אשר התועלת שיפיקו מן המוצר גבוהה מן המחיר התחרותי אך נמוכה מהמחיר המופרז, מלרכוש את המוצר, ומאלצת אותם לפנות למוצרים שאינם תואמים את צרכיהם באותה המידה או להימנע כליל מרכישה. באופן זה, נמנעות מן המשק עסקאות המגדילות את התועלת המצרפית. בנוסף, כתוצאה מן העובדה שצרכנים משלמים מחיר גבוה מן המחיר התחרותי, נוצרת העברת עושר מידי ציבור הצרכנים לבעל המונופולין. גביית מחיר מופרז מלבה באופן חד ביותר את בעיית יוקר המחיה וטמונה בה פגיעה ישירה ומיידית בציבור הצרכנים" (גילוי דעת 1/14 עמ' 2).

ראו גם גילוי דעת 1/17 עמ' 2 – 4.

אם כן, פסיעה בעקבות ההנחיות המחמירות יותר של גילוי דעת 1/17, ובעקבות הפסיקה משמיעה צורך בבדיקה הבאה: קיומו של מונופולין; כוח השוק שמרכז אותו מונופולין בידיו; המחיר שגבה המונופולין, ובדיקה אם מופרז הוא אם לאו, אם הוגן הוא אם לאו.

מונופולין
תנובה הוכרזה מונופולין בתחום מוצרי החלב ביום 25.2.1988. זאת ועוד, במשך שנים ארוכות, לרבות התקופה הרלוונטית לתביעה, ייצרה כ- 70% ממוצרי הקוטג' בישראל. בסעיף 10 בתצהירו של מר דני נאור פורט נתח השוק של תנובה במכירת הקוטג': בשנת 2008- 73%, בשנת 2009- 74%, בשנת 2010- 71% ובשנת 2011 -69%. ועל כולן, העובדה שבמהלך השנים, למרות שינויים משמעותיים במחיר הקוטג', לא נצפה שינוי מהותי בדפוסי הצריכה של הקוטג', כי אם ביקוש קשיח למדי לאורך השנים – מלמדת על כוח שוק משמעותי ביותר של תנובה בשוק הקוטג'. המומחה ד"ר אמיר התבטא כי "זה לא מוצר נורמלי, זה הכל" (עמ' 416 בפרוטוקול שורה 1). ראוי לציין כי אין מדובר בביקוש קשיח לגמרי, שהרי המומחה עצמו הסכים (עמ' 413 – 416 בפרוטוקול) כי לאחר עליה בכמות הגביעים שנמכרה בשנת 2009 (בין השנים 2008 ל-2009 עליה בת 8.2 מיליון גביעים) היתה ירידה במכירת הקוטג' בת 3.5 מיליון גביעים בשנת 2010, ושוב ירידה בשנת 2011. ד"ר אמיר הבהיר כי נתוני 2011 בעת המחאה החברתית כבר אינם מייצגים ביקוש רגיל, ואילו הירידה בשנת 2010 היתה קטנה מאוד יחסית לעליה בשנת 2009. הסברו של ד"ר אמיר הוא, שהצרכנים הסכימו להעלאת המחיר בתחילה, ואח"כ " נשבר להם" (עמ' 416, שורה 5). לאמיתו של דבר, ההפחתה המתוארת במכירת גביעי הקוטג' נמוכה יחסית, ועל כן עדיין מקובלני כי מדובר במוצר שהביקוש לו כמעט קשיח (נתונים דומים ניתן לראות בלוח 17 ולוח 18 בחוו"ד פרלמן 2018 (עמ' 32)).

תנובה טענה כי התובע לא הוכיח את טיעונו שהחברות המתחרות, שטראוס וטרה, העלו את המחירים לפי העלאת המחירים של הקוטג' של תנובה (נספח 14 לתצהיר 11.4.2018). אכן, טענה זו לא נזכרה בחוות דעת ד"ר אמיר מטעמו, ולא הוכחה בכל דרך אחרת.
תנובה הוסיפה וטענה כי התובע לא ערך השוואה למחירי הקוטג' של המתחרים, ולמעשה לא ערך כל השוואה רלוונטית. אין לקבל עמדה זו. השוואה של מחיר שקבע מונופולין למחירי המתחרים לכתחילה לוקה בחסר. בענייננו הובאו השוואות שונות, הן למחיר הקוטג' לאחר המחאה החברתית, הן לתשלובת החלב של תנובה, הן לכלל הרווח של תנובה והן לחברות הזרות. קשה לומר שלא נערכה כל השוואה רלוונטית, אם כי נכון שלא הובאה כל השוואה למחיר קוטג' של המתחרים, ככזה.

נכונות הצרכנים לשלם, כשלעצמה, אינה יכולה לשמש מרכיב במבחן אם מחיר מופרז, משום שעצם ההתיחסות אליה מרוקנת את המבחן מתוכן (ראו גם ענין גפניאל , פסקה 38).
הגם שטענת התובע בדבר קביעת המחיר בשוק כולו ע"י תנובה לא הוכחה, אני סבורה שהעובדה שתנובה החזיקה בכ-70% משוק הקוטג', ביחד עם הביקוש הקשיח (עד למחאה החברתית) מלמד על כוחה ועוצם ידה של תנובה בשוק זה, גם אם אין מדובר בשליטה מוחלטת בשוק הקוטג'. על כן, אם אכן גבתה תנובה מחיר גבוה באופן משמעותי מן המחיר שהיה נגבה בתנאי תחרות, הרי זו פעולה לא הוגנת מצד בעל מונופולין (עניין צדוק; גילוי דעת 1/17 בעמ' 13 ו-14). ראוי להזכיר בהקשר זה את עמדת השופט ע' גרוסקופף בענין צדוק, שלפיה ככל שהמונופול שבו מדובר מחזיק בכוח שוק גדול יותר, כך ניתן להסתפק בסטייה מתונה יחסית מן התמחור התחרותי, אך עדיין עליה להיות משמעותית (שם, בפסקאות 43, 44).

המבחנים לקביעת "מחיר בלתי הוגן"
עילת התביעה בגין רווח בלתי הוגן של מונופולין היא עילת תביעה קשה להוכחה. כדברי כב' השופטת מ' נאור (כתוארה אז) בענין ברע"א 2616/03 ישראכרט בע"מ נ' רייס, פ"ד נט(5) 701, פסקה 26 (2005):
"לא אכחד כי מי שמבקש להגיש תובענה ייצוגית המבוססת על מחיר לא הוגן נוטל על עצמו, לעתים, משימה שאינה פשוטה כלל ועיקר..."

ראו גם גילוי דעת 1/17 של רשות הגבלים עסקיים, שלפיו "הבחינה האם מחיר גבוה שגובה בעל מונופולין ייחשב כבלתי הוגן אינה קלה" (עמ' 4), וכן כי בדיקה אם מחיר שגבה בעל מונופולין הוא מחיר גבוה מזה שהיה נקבע בתנאי תחרות היא "אתגר מורכב הן מבחינה מתודולוגית והן מבחינה מעשית..." (עמ' 12).

המבחנים שיש להחיל על שאלת המחיר המופרז נסקרו באריכות בהחלטת האישור (העקרונות בפסקאות 29 - 36, ואילו המבחנים בפסקאות 53 - 74). בשלב החלטת האישור נדונה עמידת בקשת האישור במבחנים לכאורה, בעיקר משום שלא היו בידי התובע נתונים מספקים. המומחים מטעם התובע ניזונו ממידע פומבי בלבד, ובהמשך הדיון נמסר להם דו"ח לוטקר. כך נדונה עלות הייצור ככל שנודעה לצדדים ונמסרה בחוות הדעת, מחיר החלב והשפעתו על מחיר הקוטג', מחיר הקוטג' לאחר המחאה החברתית, המרווח הקמעונאי, השוואה לעלויות הייצור של חברת שטראוס המתחרה בתחום הבריאות ואיכות החיים, השוואה למחירי מוצרי חלב אחרים בתנובה, וכן השינוי בשוויה של תנובה. כאמור באותה החלטה, המבחנים שימשו רק להכרעה לכאורית, ולכן יש צורך לשוב ולהידרש לאלו מהם שנדונו בחוות הדעת שהוגשו בשלב זה.

כבר בעניין רייס נמנו המבחנים הנוהגים ברשויות התחרות באירופה: מבחן עלויות היצור אל מול המחיר; והשוואה בין מחירי חברה אחרת עבור מוצר זהה או דומה בשוק אחר (אם אין טעמים אובייקטיביים להפרשים, פער גבוה יכול לשמש אינדיקציה לכך שהמחיר בלתי הוגן).

כאמור בסעיף 53 בהחלטת האישור "ניתן לזהות מחיר לא הוגן באחת מכמה דרכים: כימות הפער בין מחיר המוצר לעלות ייצורו; ניתוח הרווחיות ממכירת המוצר ביחס לרווחיות המקובלת בתעשייה הרלוונטית; והשוואת מחיר המוצר למחירו בשווקים אחרים, מחירו בתקופות אחרות, או למחירי מוצרים מתחרים (גילוי דעת 1/14 בעמ' 11 ואילך)".

בגילוי דעת 1/17 נקבע בין השאר, כי ניתן ללמוד אינדיקציה משיעור תשואה חריג "לעומת זה הנפוץ בקרב פירמות אחרות המייצרות מוצרים דומים או ממרווח גדול במיוחד בין מחיר המוצר לעלות ייצורו" (עמ' 12). בדומה לאמור בגילוי הדעת 1/14 (עמ' 15) ולאמור בהחלטת האישור, נמנו ב" נספח – מבחני עזר לזיהוי מחיר בלתי הוגן גבוה" שצורף לגילוי דעת 1/17 שלוש מתודולוגיות מקובלות לזיהוי מחיר בלתי הוגן גבוה ולצידן ביאור כיצד לישמן. המבחנים הם: בחינת הפער בין מחיר המוצר לעלות הייצור; ניתוח רווחיות; ומבחן ההשוואה.

בענין צדוק נ' שטראוס הרחיב השופט גרוסקופף לגבי אותם מבחנים:
"39. בגילויי הדעת הועלו שלושה מבחני עזר מקובלים לזיהוי מחיר מופרז שרשות התחרות תעשה בהם שימוש, ואלה יוצגו בתמצית להלן.
המבחן הראשון הוא מבחן עלויות הייצור, הבוחן את הפער בין מחיר המוצר שגבה בעל המונופולין לבין עלות הייצור על ידו. לצורך יישום מבחן זה נדרש לחשב את עלות הייצור של בעל המונופולין. לאחר מכן, יש לבחון האם שיעור הפער בין מחיר המוצר לבין עלות הייצור של בעל המונופולין מעיד על המחיר כבלתי הוגן. קביעה זו תעשה בהתאם לנסיבות בשוק הספציפי.
המבחן השני הוא מבחן ההשוואה לפיו משווים בין מחיר המוצר או השירות שגבה בעל המונופולין לבין מחיר מוצרים או שירותים מתחרים או למחיר הנגבה מלקוחות שונים או למחיר שנגבה לפני או אחרי התקופה הנבחנת או למחיר מוצר או שירות דומה בשוק גיאוגרפי אחר. ויובהר, במבחן ההשוואה יש למצוא בסיס השוואה רלוונטי למוצר הנבחן.
המבחן השלישי הוא מבחן ניתוח הרווחיות של בעל המונופולין ממכירת המוצר ביחס לרווחיות המקובלת בענף הרלוונטי. לצורך יישום מבחן זה נדרשים לשני מדדים שמתייחסים לאותה נקודת זמן: מדד ייחוס ומדד המייצג את רווחיות החברה בפועל. כאשר מדד רווחיות החברה בפועל גבוה באופן עקבי ומשמעותי ממדד הייחוס הדבר מהווה אינדיקציה לקיומו של תמחור מופרז.

40. שניים מהמבחנים הללו אוזכרו עובר לפרסום גילויי הדעת בפסיקת בית המשפט העליון בעניין רע"א 2616/03 ישראכרט בע"מ נ' רייס, פ"ד נט(5) 701, בפסקה 17 לפסק הדין (2005) (להלן: "עניין רייס"). באותו מקרה התייחס בית המשפט העליון למבחן עלויות הייצור ולמבחן ההשוואה (מאוחר יותר, ברע"א 8224/15 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' זליכה, פסקה 12 להחלטה (29.3.2016), הכיר בית המשפט העליון באופן מפורש במבחן עלויות הייצור). מבחנים אלה אומצו גם בפסיקת בתי המשפט המחוזיים לאורך השנים (ראו: עניין נאור, בפסקאות 36-29; ת"צ (מחוזי ת"א) 7198-09-12‏ א.ידע פיננסים בע"מ נ' הבורסה לניירות ערך בתל - אביב בע"מ, פסקאות 65-59 (10.3.2014); ת"צ (מחוזי ת"א) 18453-10-11 לבנשטיין נ' חברת דואר ישראל בע"מ, פסקה 4 (9.3.2014); בש"א (מחוזי ת"א) 21953/02 מגורים יזום ובניה בע"מ נ' פלאפון תקשורת בע"מ, פסקאות 29-22 (15.12.2008); ת"א (מחוזי ת"א) 1493/02 רוזנבוים נ' פז שרותי תעופה בע"מ, פסקאות 23-19 (25.6.2007); ת"א (מחוזי חי') 1114/99‏‏ Tower Air ‎נ' שירותי תעופה בע"מ, פסקאות 135-131 (6.5.2007); ת"א (מחוזי ת"א) 1574/99‏ אברהמי נ' מת"ב מערכות תקשורת בכבלים בע"מ, פסקה ז' (13.2.2006); ה"ע (י-ם) 3574/00‏ הפדרציה למוזיקה ישראלית וים תיכונית בע"מ ואח' נ' הממונה על ההגבלים העסקיים, פסקאות 109-104 (29.4.2004))."

ראיתי לנכון להביא בהרחבה את האמור, לנוכח טענת תנובה, כי המבחן הקובע, כפי שנקבע ב- Case 27/76 United Brands Company. v. Commission of the European Communities, 1978 E.C.R. I- 207 ( "United Brands") ועד היום הוא מבחן דו שלבי, שלפיו ראשית ייבחן הפער ולאחריו מבחן ההשוואה. לטענת תנובה כך קבעו בתי הדין הרלוונטיים באירופה מאז ענין United Brands ועד היום. באופן מיוחד נסמכת תנובה על החלטת ערכאת הערעור על רשות התחרות באנגליה בענין Flynn Pharma Ltd and Flynn Pharma (Holdings) Ltd v. Competition and Markets Authority, Competition Appeal Tribunal [2018] CAT 11 Case Nos: 1275-12761/12/2017. (ענין פייזר"). אבהיר מיד כי לפי הסברה של ערכאת הערעור (בסעיף 90 בהחלטה), פרשנות החוק האנגלי תעלה בקנה אחד עם הדין בשוק האירופי, מה שמאפשר התייחסות לפסקה זו כשם שנעשה בהחלטת האישור (פסקה 36). ועוד אציין כי בעת כתיבת החלטה זו תלויה ועומדת לפני בית המשפט לערעורים בקשת רשות ערעור על החלטת ערכאת הערעור של רשות התחרות.

באותו ענין קבעה רשות התחרות באנגליה כי חברות התרופות פייזר ופלין ניצלו לרעה את מעמדן הדומיננטי בשוק ואת כוח השוק המשמעותי שאחזו בו, בכך שגבו מחיר בלתי הוגן עבור תרופה נגד אפילפסיה, phenytoin sodium, בתצורת כמוסה (קפסולה), והשיתה עליהן קנס בסכום קרוב ל-90 מיליון ליש"ט. ערכאת הערעור אישרה את החלטת רשות התחרות בדבר מעמדן הדומיננטי של פלין ופייזר בשוק (פסקה 251). עם זאת קבעה כי רשות התחרות לא בחנה את שאלת המחיר הבלתי הוגן לפי המבחנים הראויים, לא בחנה את המחיר הכלכלי הנכון לתרופה, ולא בחנה מוצרים אחרים בני השוואה. במיוחד הכוונה לאותה תרופה בתצורת כדור לבליעה (tablet).
ערכאת הערעור קבעה כי רשות התחרות שגתה בכך שבחנה את המחיר המופרז על ידי בחינת העלויות ורווח סביר (cost plus approach) בלבד, ולא יישמה מבחנים נוספים שיכולים להוות אבן בוחן (benchmark). המתודולוגיה של קוסט פלוס, כשלעצמה, יכולה לעבוד רק בתחרות אידאלית ולא בעולם האמיתי (לדוגמא בסעיף 316).

על החלטה זו נמתחה ביקורת ע"י Frederick M. Abbott, במאמרו:
"The UK Competition Appeal Tribunal's Misguided Reprieve for Pfizer's Excessive Pricing Abuse" IIC – International Review of Intellectual Property and Competition Law (2018): 1-9.
לדעת המלומד אבוט, המבחן הכפול שהוצב בענין United Brands הוא ראשית אם המחיר שנגבה היה מופרז, בהתחשב בעלות ובמחיר, כך שניתן יהיה לבחון את שולי הרווח. ושנית, האם המחיר המופרז הוא גם בלתי הוגן, בין כשלעצמו, בין בהשוואה למחירי מוצרים דומים. המבחן הכפול אינו נראה למלומד אבוט שכן מחיר מופרז בהגדרה אינו יכול להיות הוגן.
במאמרו הפנה המלומד אבוט לפסיקת בית הדין האירופי לצדק בענין זכויות יוצרים בלטביה
Autortiesibu un komunicesanas konsultaciju algenturaagentura/Latvijas autoru apvieniba v. Konkurences padome, CJEU Case C-177/16, 14.9.2017.

שם נקבע שאין סף מינימלי לפער מחירים שילמד על העדר הוגנות של המחיר, ויש לבחון כל מקרה לפי נסיבותיו. המלומד אבוט סבור כי חילוקי הדעות מלמדים על עמדה שונה כלפי מחיר מופרז כדוקטרינה של חוקי התחרות (ערכאת הערעור ברשות התחרות הבריטית הסתמכה על עמדת התובע הכללי Wahl שנמסרה לבית הדין האירופי לצדק בתיק זכויות היוצרים בלטביה, אך נדחתה).

בית הדין האירופי בענין זכויות היוצרים בלטביה קבע שהשאלה אם הפירמה בעלת השליטה הדומיננטית בשוק השיתה מחיר מופרז תלויה בשאלה אם ההפרש בין העלות לבין המחיר מופרז. אם כן, יש לבחון אם המחיר בלתי הוגן כשלעצמו, או תוך השוואה עם מוצרים מתחרים (פסקה 37). אם חברה בעלת שליטה בשוק קובעת מחיר שהוא באופן משמעותי גבוה appreciably higher)) מזה של מדינות אחרות, וכאשר ההשוואה נעשתה על בסיס נתונים שווים, ההפרש יכול להראות שהפירמה השתמשה לרעה בכוחה הדומיננטי (פסקאות 38, 53). התשלום לאגודת המוסיקאים בלטביה היה גבוה לפחות פי שניים מאלו שנגבו באסטוניה ובליטא השכנות, וגבוה ב-50% ו-100% מן המחירים במדינות אחרות באיחוד האירופי. רק המחירים ברומניה היו גבוהים יותר (פסקה 54). בית הדין הבהיר כי גם הפרש קטן יותר אינו מלמד על העדר שמוש לרעה בכוחו של בעל שליטה. אין סף מינימלי שמעליו כל מחיר ייחשב גבוה במובהק (פסקה 55).

עוד הוסיף בית הדין האירופי כי ההפרש בין המחירים במדינות השונות יהיה בעל משמעות אם היה הפרש משמעותי ולאורך זמן. הפרש כזה מלמד על ניצול לרעה של מעמד דומיננטי. המפר לכאורה יכול להצדיק ולהבהיר מדוע המחיר שגבה הוגן בהתיחס למרכיבים אובייקטיביים שמשפיעים על הוצאות הנהלה, או על הסכומים המשולמים לבעלי הזכויות בקנין הרוחני.

המלומד אבוט הסביר כי הפסיקה בענין זכויות היוצרים בלטביה לא שינתה מן הדין הקודם כלפי מחיר מופרז, ואם בכלל החלישה את הדרישות בבחינת מחיר בלתי הוגן, על ידי כך שסירבה להציב דרישת מינימום להשוואת מחירים. פסיקת בית הדין האירופי קובעת כי העדר ההוגנות במחיר יכולה להיות ברורה כשלעצמה, או בהשוואה למחירי מוצרים מתחרים. אך אין חובה שהמקרה יענה על שני המבחנים.

התובע טוען כי אין מקום בישראל למבחן הדו שלבי, ומסתמך בכך על עמדת פרופ' ד' גילה במאמר מחיר מופרז כניצול לרעה של כוח מונופוליסטי משפטים מה 761 (2016) :

"מכל מקום, הגישה הראויה בישראל, לדעתי, וכפי שעולה גם מגילוי הדעת של הרשות בעניין, היא שקיים רק שלב אחד לניתוח אם מחיר הוא בלתי הוגן, והוא שלב ההשוואה בין המחיר שנגבה למחיר שהיה רווח בתנאי תחרות. כמובן, לא די בפער כלשהוא בין המחיר שנגבה לבין המחיר התחרותי, כי אם צריך שהפער יהיה מופרז. ועדיין, אם הפער מתגלה כמופרז, תם הניתוח, והמחיר ייתפס כבלתי הוגן. תפיסה לפיה הנורמה של תמחור מופרז כפופה לשני מושגי שסתום – "מופרזות" ו"הוגנות" – במצטבר, אינה מוסיפה לא לקידום מטרות החוק ולא לוודאות של הדין" .
ראו גם מסקנתי בהחלטת האישור, בפסקה 36.

פרופ' גילה הוסיף וכתב בענין זה שני מאמרים:
"A Coherent Approach to the Antitrust Prohibition of Excessive Pricing by Dominant Firm" published in "Excessive pricing and Competition Law Enforcement" Frederic Jenny and Yannis Katsoulacos, eds. Springer 2018.
"Excessive Pricing by dominant firms, Private Litigation, and The Existence of Alternative Products" published in Fredeic Jenny Liber Amicorum, Jan. 2019.
ראו גם: אריאל אזרחי ודיויד גילה דיני התחרות האירופאים בראי דיני ההגבלים העסקיים הישראלים בפסקה 10.6.3, עמ' 310 (נבו, 2019).
פרופ' גילה מציע במאמרים אלו שיטה לבחינת מחיר בלתי הוגן שגבה מונופולין (פסקה 6.1 במאמר משנת 2018; עמ' 1 ו-8 במאמר משנת 2019): בשלב הראשון יש לקבוע מהו "מחיר תחרותי" או "מחיר תחרותי יותר"; השלב השני הוא קביעה נורמטיבית לכאורית מה נחשב מחיר מופרז יחסית למחיר התחרותי יותר; ובשלב השלישי תוכל הפירמה הנבדקת להראות הצדקה למחיר המופרז במקרה הספציפי. אני מסכימה לכך שהקביעה אם רווח מסוים בלתי הוגן היא קביעה משפטית נורמטיבית, ואולם היא צריכה להיות מבוססת על נתונים כלכליים ראויים.

למרות האתגר האינטלקטואלי שבהצעת פרופ' גילה, בענייננו אין צורך לדון בכל מרכיבי השיטה שהציע, ולהשוותם לאופן ההכרעה בשאלת המחיר המופרז בפסיקת בתי הדין באירופה. כפי שאראה להלן ענייננו עונה על המבחן המחמיר יותר, במתכונת שהוצגה באינדיקציות שהוצבו ע"י הממונה על רשות התחרות. ענייננו עומד הן במבחן הפער הן במבחן ההשוואה, ובכך עונה גם על הדרישה התאורטית המחמירה שהציעה תנובה. ענייננו עומד במבחן הדו שלבי שנקבע בענין Brands :United המחיר מופרז בהתחשב בפער בין מחיר המכירה לבין העלויות לאורך כל תקופת התביעה, וגם בלתי הוגן, במובן שהוא גבוה מערכו הכלכלי של המוצר, ובהשוואה לנעשה בשווקים אחרים, ואף למוצר עצמו בתקופה אחרת. ממילא הוא עונה על המבחן שהוצע במאמרים של פרופ' גילה.
אפנה להלן לבחון כיצד עונות הראיות שהביאו הצדדים על המבחנים שנמנו. כלומר: האם מחירו של הקוטג' בתקופת התביעה היה מופרז יחסית למחיר שהיה נקבע בתנאי תחרות, לפי מבחן עלויות הייצור, לפי מבחן ההשוואה, ולפי מבחן ניתוח הרווחיות.

מבחן עלויות הייצור
כאמור בגילוי דעת 1/17, בהקשר זה יבחן "הפער בין מחיר המוצר לעלות יצורו על פי עלויותיו הרלוונטיות של בעל המונופולין הנבחן" (נספח לגילוי דעת 1/17 בעמ' 20; ראו גם ענין צדוק, בעמ' 18 שורות 15 - 18). לאחר מכן תיבחן השאלה אם שיעור הפער בין מחיר המוצר לבין עלות הייצור של בעל המונופולין מעיד על מחיר שאינו הוגן. קביעה זו אמורה להיקבע לפי הנסיבות בשוק הספציפי.
שיעורי הרווחיות של תנובה על מוצרי הקוטג' מעל ממוצע שנת 2008 חושבו על ידי הצדדים בשני אופנים שונים: חישוב הרווח מן העלות ("מלמטה") או מן המחיר ("מלמעלה"). הצדדים אוחזים עמדות מנוגדות באשר לאופן החישוב הראוי. חישוב כמבוקש על ידי התובע (מלמטה) יוביל לחישוב שיעור רווח תפעולי גבוה יותר, ולהיפך.
בדו"ח השנתי של הרשות להגבלים עסקיים לשנת 2014 (נספח 17 לתצהיר התובע עמ' 32):
"הגנה זו תעמוד למונופול, כאשר הפער בין מחיר המוצר לעלות ייצורו, שמחושבת על-פי ההנחיות בגילוי הדעת, אינו עולה על 20% מעלות הייצור". כך כנראה הובן המבחן גם על ידי בית המשפט העליון בענין רייס (פסקה 17). לעומת זאת, בנספח לגילוי דעת 1/17 נאמר כי מבחן עלויות הייצור יחושב לפי הפער בין המחיר לבין עלויות הייצור, ניסוח שאינו מלמד על אופן החישוב.
למרות שעמדות המומחים שונות כפי שהצגתי לעיל, בחינה מדוקדקת מעלה כי שני המומחים התיחסו במפורש גם לשיטה הנגדית: כך, מר פרלמן טען בעדותו כי החישוב נערך "מעלויות. לא יכול להיות אחרת" (עמ' 667 בפרוטוקול שורה 10) וחישוביו בלוח 6 ובלוח 7 היו מלמטה (עדותו בעמ' 641 שורות 26-20 עמ' 644 שו' 8). ואילו ד"ר אמיר קבע חישוב מלמעלה בחוות דעת שנתן בענין אחר (נ/4, נ/5).

הגם שכל אחד מהם טען לחישוב כמותו, המומחים לא הבהירו את הבסיס התאורטי או החשבוני לשיטת החישוב "מלמעלה" או "מלמטה" (אך מר פרלמן הפנה בהערת שוליים 21 בעמ' 15 לספרות מתאימה). הואיל ולא ניתן הסבר משכנע באשר לעדיפות השיטה האחת על האחרת, ובעיקר, כיוון ששני המומחים נהגו גם כך וגם אחרת - לא ראיתי לקבל עמדת מי מהם לצורך התביעה הנוכחית. להקלת הדיון ודאי ראוי לבחור שיטה אחידה, ואני סבורה כי לצורך השוואה לנמל המבטחים יש לערוך חישוב רווחיות "מלמטה", כהצעת ד"ר אמיר. לעומת זאת אין משמעות לכל שאר ההשוואות, שכן ניתן לחשב אותן בשתי הדרכים (ראו עמדה דומה של מר פרלמן בעמ' 642 שורה 12 ואילך).
יתרה מזו, החישוב כך או אחרת אינו עונה על איזו אמת מידה קשיחה, כגון שכל רווח מעל אחוז מסוים הוא רווח מופרז. למעשה אין בנמצא היום, בהנחיות הממונה, בפסיקה, או אף בפסיקה שהובאה מרחבי העולם – שום אמת מידה חדה בדבר שיעור הרווח התפעולי שילמד כי המחיר מופרז. הקביעה תוכרע לפי נסיבותיו של כל ענין. על כן, אופן החישוב מהווה רק חלק מן הבדיקה. מכל מקום נוסחת ההמרה החשבונית קלה ואינה יוצרת אבחנה משמעותית לגופו של ענין (ראו נוסחת ההמרה בה"ש 13 בעמ' 14 בחוו"ד מר פרלמן משנת 2018, וה"ש 71 בעמ' 18 בסיכומי תנובה).
כבר מהצגת חוות הדעת של המומחים ניתן ללמוד את התשובה לשאלת הפער בין מחיר המוצר לבין עלויות הייצור: מחיר המוצר אינו שנוי במחלוקת ביניהם, והתובע קבל את העלויות שהציגה תנובה. זאת ועוד, עלות הייצור שנבחנה ע"י ד"ר אמיר אינה מיוחדת לגבינת הקוטג', כי אם לכלל מוצרי החלב של מחלבות תנובה. גם מר פרלמן לא טען אחרת. תנובה לא טענה כי עלות הקוטג' זולה יותר או יקרה יותר מעלויות מוצרים אחרים, ועל כן ניתן בהחלט לייחס למוצר את החלק היחסי בעלות הייצור הכללית.

גם כאשר נערך החישוב לפי רווח תפעולי בייצור הקוטג' בלבד, כדרכו של מר פרלמן, נמצא פער משמעותי בתקופת התביעה בין עלויות הייצור לבין המחיר. כך, כאמור בלוח 2 ולוח 3 בחוות דעת מר פרלמן (עמ' 14 ו-15). פער זה הלך וגדל לאורך תקופת התביעה.
ב"כ תנובה טענו בסיכומים כי שיטת החישוב המראה את הגידול ברווחיות היא הרחבת חזית פסולה ואסורה, ואינה נתמכת בחוו"ד מטעם התובע. תנובה התנגדה להרחבת החזית, ולכן יש למחוק אותה (עמ' 329 שורות 7-8, עמ' 645 שורות 27-28). תנובה הוסיפה כי גישה דומה נדחתה ע"י כב' השופט ע' גרוסקופף בת"צ 32392-04-15 יעקב גרינוולד נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצר חקלאית בישראל בע"מ (עדות מר פרלמן בעמ' 645 שורות 5 – 14, ובעמ' 667 בשורות 2 – 7). אלא שמסקנה זו אינה עולה מן ההחלטות המפורסמות בענין גרינוולד, בעיקר פסק הדין שאישר את ההסתלקות שם (מיום 26.6.2018).
מכל מקום, בענייננו לא ראיתי בהפניה לגידול ברווחיות משום הרחבת חזית: במקום שאין מחלוקת אודות הנתונים, אין מניעה מלהשתמש גם באלו שהמומחה לא מצא לנכון להתיחס אליהם.
מנגד, בצדק טענה תנובה כי חישוב לפי השינוי ברווחיות יכול להראות מחיר מופרז גם אם מחיר המוצר כלל לא ישתנה (למשל במקום שחברה מתייעלת ומשפרת את רווחיותה (סעיף 114.3 בסיכומי תנובה). אכן, אך בענייננו לא הובאו נתונים המלמדים על כך.
מר פרלמן נקרא בעדותו ל"תרגם" אותם שיעורים לחישוב הרווח מן העלות ("חישוב מלמטה") (עדותו בעמ' 633 בפרוטוקול, שורות 24-15). אם נקבל את עמדת ד"ר אמיר בדבר מדידת המופרזות מעל 20% מלמטה, שהוא נמל המבטחים – אזי הפערים שנסקרו בתקופת התביעה מלמטה הם פערים שמעל להגנת נמל המבטחים.

שנה
שעור רווח מלמעלה
שעור רווח מלמטה
2008
13.7%
15.9%
2009
19.8%
24.7%
2010
22%
28.2%
מחצית ראשונה 2011
20.9%
26.4%
מחצית שניה 2011
9.6%
אין מידע בפרוטוקול

האם מדובר ברווח תפעולי הוגן? התשובה לשאלה תלויה במושא ההשוואה ובאופן ההשוואה. הדרישה במבחן הרווחיות לבחון את שיעור הרווח בנסיבות השוק הספציפי קשה למילוי בעניננו, מקום שאין פרטים אודות מוצרים דומים או אודות יצרנים אחרים של קוטג'. התובע הציע להשתמש בשני ספים: האחד – 20% כקביעת "נמל המבטחים". השני – 15.9%, שהוא שיעור הרווח התפעולי של תנובה בשנת 2008.

כזכור, בגילוי דעת 1/14 הציב הממונה על ההגבלים העסקיים, פרופ' דיויד גילה, הגנת נמל מבטחים, שלפיה בשיעור רווח תפעולי שנופל מ-20% לא תנקוט הרשות להגבלים עסקיים פעולות אכיפה בדבר גביית מחיר בלתי הוגן על ידי מונופול. כאמור בגילוי הדעת 1/14 עצמו, הגנת נמל מבטחים לא היוותה אמת מידה לבחינת שיעור הרווח ה"מותר", כי אם קו גבול לבחינה על ידי הרשות. אין ללמוד מכאן כי כל רווח תפעולי מעל 20% הוא רווח מופרז (עמ' 17 בגילוי הדעת), אף לא כי כל רווח תפעולי קטן מ-20%, הוא בהכרח סביר. כעולה מן האמור לעיל, לא אוכל לקבל את קו הגבול של הגנת נמל מבטחים כקו הגבול הנורמטיבי לקביעת מידת ההוגנות של מחיר הקוטג'. לא זו בלבד שנמל המבטחים בוטל בגילוי דעת 1/17, אלא שגם בזמן קיומו היווה קו גבול נורמטיבי רק לכך ששיעורי רווח תפעולי נמוכים ממנו לא יביאו לצעדי אכיפה על ידי רשות התחרות נגד אותה פירמה מונופוליסטית (עמ' 17).
שיעור הרווח של שנת 2008 כקו גבול נורמטיבי לקביעת רווח הוגן לתקופת התביעה: התובע הציב את קו הגבול להשוואה בשנת 2008. ד"ר אמיר נימק את בחירתו בקו גבול זה בכך שהוא מאפשר לתנובה רווח מעל כללי דו"ח סוארי: "סוארי פלוס, פלוס" (כדברי ד"ר אמיר בעמ' 374 שורה 11), ובהמשך : " 6 שקלים זה כבר סוארי פלוס, פלוס, פלוס" (עמ' 393 שורה 20).
תנובה סברה שאין לקבל אמת מידה זו, לאחר שהתובע עצמו טען לאמת המידה של 20%, נמל המבטחים. זאת ועוד, המבחן נסמך על מאמריו של פרופ' גילה, אך ההשוואה בהם מתייחסת למחיר ולא לשיעור הרווחיות. השוואת המחיר מראה רק סטיה נמוכה, ואינה מלמדת על הפרזה. המאמר מציע למצוא מחיר תחרותי יותר בשוק תחרותי יותר, כפי שד"ר אמיר אכן עשה בחוו"ד שנתן בענין אחר (פיליפ מוריס, נ/6 עמ' 25, סעיף 109), אך לא בענייננו.
לא ראיתי לקבל את אמת המידה שהציב ד"ר אמיר ברמת הרווח הממוצעת של שנת 2008, משום שאין לה הסבר מניח את הדעת: ההסבר שעליו חזר ד"ר אמיר, ולפיו בשנה זו כבר עלו רווחי תנובה על המותר לפי כללי הפיקוח על המחירים, אין בו די. דיני התחרות לא נועדו למנוע רווח, אף לא רווח גבוה. מטרתם למנוע ממונופול לגבות מחיר מופרז ובלתי הוגן. העובדה, כשלעצמה, שהרווח גבוה מזה שמותר לפי כללי הפיקוח – אין בה די. זאת ועוד, לא נטען כי תנאי השוק בשנת 2008 היו שונים משנים אחרות, או שהשוק היה תחרותי יותר מאשר בשנים הבאות, ולכן לא ברור מדוע המחיר הממוצע לשנת 2008 צריך לשמש אמת מידה.

לא ראיתי לקבל את עמדת תנובה כי אמת המידה להשוואה היא מחיר בלבד: גם אם במאמר נקבעה השוואה למחיר, ולא שיעור הרווחיות, ברי כי שניהם באים בגדר "הפער בין מחיר המוצר לעלות יצורו על פי עלויותיו הרלוונטיות של בעל המונופולין הנבחן", כפי שנקבע בנספח לגילוי דעת 1/17. מסיבה זו גם אין לראות בכך משום הרחבת חזית.

שיעור הרווח התפעולי של תנובה מייצור הקוטג' בשנים שלאחר 2008 האמיר בשיעורים ניכרים. שיעור הגידול ברווח התפעולי גבוה אף הוא. וכך, בהשוואה לשנת 2008 גדל בשנת 2010 שיעור הרווח התפעולי של מוצרי התביעה עד כמעט פי 2 (28.2% בחישוב הרווח מלמטה).

מבחן ההשוואה: החברות הזרות
מר פרלמן השווה את שיעור הרווח התפעולי מן הקוטג' לזה של שש חברות זרות שבחר, שעוסקות בייצור מוצרי חלב. ההשוואה מעלה ספיקות מן הטעמים הבאים: ראשית, לא הובאו נתונים ללמד על פעילות אותן חברות והשווקים שבהם הן פועלות. שנית, לא נודע מדוע נבחרו חברות אלו ולא אחרות. ושלישית, הנתונים מתייחסים לכלל הפעילות של אותן חברות, באופן שלא ניתן להבחין בין שוק החלב לבין שווקים אחרים, וגם לא בין שוק מוצרי החלב לבין שוק של מוצר אחד, כפי שעסקינן כאן. למרות ההסתייגויות, בהעדר התנגדות של התובע אין מניעה מלהסתמך על השוואה זו, מטעם הנתבעת, לצורך הוכחת המחיר המופרז הבלתי הוגן שגבתה תנובה עבור הקוטג' בתקופת התביעה.

בניגוד לאמור בטבלת רווחיות כלל מוצרי הקוטג', כאן לא נתבקש המומחה בחקירה להמיר את הרווח התפעולי שחישב "מלמעלה" לחישוב "מלמטה", ולכן אצעד בדרכו, תוך בחינת הרווח "מלמעלה". שיעור הרווח התפעולי הממוצע של החברות הזרות עמד על 12.1% (לוח 1 בחוו"ד פרלמן יוני 2018). על מנת לסבר את האוזן, מדובר ברווחים שנעים בין 4.9% בחברה מסויימת לשנה מסויימת, לבין 18.5% בחברה אחרת לשנה אחרת. מר פרלמן השווה את שיעור הרווחיות התפעולית הממוצעת של החברות הזרות בכל השנים שבדק, 12.1%, לשיעור הרווחיות התפעולית של הקוטג', כפי שחושבה בלוח 3, לכל שנה בנפרד. כאמור שם, שיעור הרווח התפעולי, מלמעלה, עמד על 13.7% בשנת 2008 (השנה שבה מבקש התובע להשתמש כשנת השוואה), 19.8% לשנת 2009, 22% לשנת 2010 ו-20.9% למחצית הראשונה של שנת 2011. כלומר שבכל שנות הבדיקה שיעור הרווח התפעולי של תנובה גבוה בהרבה מממוצע הרווח התפעולי של החברות הזרות. מר פרלמן בחר להציג את הפער תוך השוואת שני נתוני שיעור הרווח התפעולי, והצגת הפער החשבוני הפשוט ביניהם בנקודות אחוז. ואילו ב"כ התובע בסיכומיו בחר להשוות את שיעור הרווח באחוזים ממושא ההשוואה, כך שהציג פערים בני מאות אחוזים בין הנושאים המושווים (לדוגמא בסעיפים 17 ו-18 בסיכומים, הושווה שיעור הרווח הממוצע מן העלות של הקוטג' (26.40%) לשיעור הרווח של החברות הזרות (13.80%), ונקבע הפער "כמעט כפול (מעל ל 190%)". למעשה, ההבחנה בין שתי הדרכים היא שהתובע בחן את היחס בין שיעורי הרווח, ואילו תנובה בחנה את הפער ביניהם (עדות מר פרלמן בעמ' 659 שורה 28 ואילך). על מנת לשמור על דרך חישוב זהה, אביא את הנתונים מלוח 5 בחוו"ד פרלמן, ולצידם את אופן החישוב המוצע ע"י ב"כ התובע (בנוסף לאמור לעיל גם בעמ' 36 בסיכומיו).
שנה
שעור רווח קוטג'
שיעור רווח חברות זרות
פער בין שיעורי הרווח (בנקודות אחוז)
היחס בין שיעורי הרווח (חישוב ב"כ התובע)
2008
13.7%
12.1%
1.6%
113%
2009
19.8%
12.1%
7.6%
163.6%
2010
22%
12.1%
9.9%
181%
מחצית ראשונה 2011
20.9%
12.1%
8.8%
172%

תנובה טענה כי שיעורי הרווחיות האמורים אינם "דוקרים את העין", והסתמכה בין השאר על עדות דני נאור שהעיד כי 22% רווח לא ייחשבו רווחיות מופרזת או מיוחדת במפעל מזון (עמ' 590 שורה 10 ואילך; עמ' 612 שורה 22; וכן עדות מר פרלמן בעמ' 659 שורה 28 ואילך). פרט לדברי מר נאור שלא נתמכו בנתונים, לא הובאו ראיות למידת הרווחיות המקובלת בשוק המזון או בשוק החלב. הנתונים שהובאו לגבי החברות הזרות, נתונים כלליים של תנובה ונתוני משק החלב של תנובה אינם תומכים באימרה זו. להיפך: שיעור הרווח הממוצע של החברות הזרות עומד על 12.1%, ושיעור הרווח הממוצע של תשלובת החלב של תנובה נעה בין 9.5% לבין 13.8% כפי שאראה לעיל.

תנובה הוסיפה כי המומחה מטעם התובע לא התייחס לממוצע שיעור הרווחיות של החברות הזרות; וכי למרות שהנתונים אינם חדשים, ונלקחו ממקורות פומביים, ההתיחסות הרצינית הראשונה לטענה היא בסיכומים. בצדק השיב לכך ב"כ התובע בסיכומיו, כי משעה שהנתונים הוצבו ע"י המומחה מטעם תנובה, אין לראות בהתיחסות אליהם משום הרחבת חזית אסורה.
ראוי לציין כי חישוביו של מר פרלמן, הן לגבי רווחיות הקוטג' הן לגבי רווחית החברות הזרות אינם מסתמכים על נתוני הוצאות אמיתיים, הוצאות בפועל, כי אם על נתונים חשבונאיים (עדותו בעמ' 638 שורה 21 עד עמ' 639 שורה 5). בהכרח, כאמור שם, "על סמך נתונים חשבונאיים אי אפשר לקבוע ואף אחד לא יודע לקבוע מה באמת המחיר שהיה נקבע במירכאות בתחרות כזאת או אחרת שהוא המחיר הכלכלי".

מבחן ההשוואה: מחיר הקוטג' לאחר "המחאה החברתית"
לא ניתן שלא להתרשם מן הפער המשמעותי בין מחיר הקוטג' עד יוני 2011, ומשם ואילך, ולמעשה עד היום. מחיר הקוטג' עומד על 6 ₪ ופחות מאז יולי 2011 ועד עצם היום הזה (למעט ממוצע שנת 2013 שהיה 6.04 ₪), או לפחות עד כתיבת סיכומי הצדדים. זאת למרות שינויים במחיר החלב, חומר הגלם העיקרי, המהווה כ-50% מן המוצר, ותשומות נוספות בייצורו.
שאלה היא אם בכלל ניתן ללמוד מהורדת המחיר שלאחר מעשה, אודות הפרזה במחיר הקודם. באופן פשטני, ודאי שאם מחיר הקוטג' נותר מתחת ל-6 ₪ במשך 7 שנים, יש להניח כי מחיר גבוה יותר היה גבוה מדי. גם אם אין ללמוד מסקנה כלכלית מן הנתונים האמורים לבדם (רייס פסקה 12), אין מניעה מלשקול אותם כמבחן נוסף למבחנים האחרים.

נתוני ההשוואה של ב"כ התובע לתקופה שמשנת 2012 ואילך הם נתוני מחיר הקוטג' לצרכן מתוך חוו"ד ד"ר אמיר, שהם נתוני הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה, שמתייחסים לכלל מוצרי הקוטג' של כלל היצרנים. בנתוני התביעה, במקום שאין נתונים של תנובה עצמה, וכבר נאמר לא אחת כי הנתונים של החברות השונות ושל כלל שוק הקוטג' דומים - לא ראיתי מניעה להשתמש באלו (טבלה בעמ' 6 בחוו"ד ד"ר אמיר):

מחיר לצרכן – גביע 250 גרם
שנה
מחיר כולל מע"מ

2008
6.20 ₪

2009
6.31 ₪

2010
6.60 ₪

2011
6.97 ₪
מחצית 1
2011
5.62 ₪
מחצית 2
2012
5.86 ₪

2013
6.04 ₪

2014
5.90 ₪

2015
5.86 ₪

2016
5.71 ₪

2017
5.62 ₪

התובע טען כי תנובה לא הציגה שום סיבה כלכלית להפחתת המחיר או להותרתו נמוך במשך כל השנים.
תנובה הבהירה כי המחאה בקיץ 2011 הסבה לה נזקים כלכליים ותדמיתיים, שהשפיעו על מחיר הקוטג'. מטעמים שונים של מוניטין, תדמית ציבורית, קשרי לקוחות, מותגיות, דעת קהל ועוד, החליטה תנובה להעמיד את מחיר הקוטג' על המחיר כפי שצוין לעיל (תצהיר דני נאור סעיפים 37-38. עדות מר שור בעמ' 611, 612, 566).

ב"כ התובע למד את דבר ההפרזה ברווח גם מאמירתו של מנכ"ל תנובה בראיון למוסף ממון, (ת/4): "לא פשענו ולא רצחנו, טעינו. העלינו את מחיר המוצר באופן לא מידתי והציבור כעס". מר אריק שור אישר זאת בעדותו (עמ' 558 שורה 35 עד עמ' 559 שורה 5 (.
מובן שלא ניתן ללמוד ממלים אלו את שמבקש התובע ללמוד: כי תנובה הודתה בפה מלא בגזילה ועושק, או באופן מפורש בגביית מחיר בלתי הוגן של הקוטג'. ניתן בהחלט להבין מדברים אלו, כפי שניתן ללמוד ממחיר הקוטג' מאז המחאה החברתית בשנת 2011 ועד יום מתן העדות ואולי אף עד עצם היום הזה, כי תנובה סברה שטעתה בהעלאת המחיר באופן לא מידתי, והתאימה את פעולתה למחאה הכלכלית. אכן, מר שור הבהיר כי עמדתו אינה מבוססת על נתוני העלאת המחיר, כי אם על הציפיות של הציבור.
פירמה רשאית לשקול שיקולים של תדמית ומוניטין, ולהסיק מהם מסקנות כלכליות, ואין ללמוד מן השורה הכלכלית התחתונה כשלעצמה מסקנה מחייבת.

תנובה הוסיפה וטענה כלפי הנתונים כי מדובר בנתוני הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה, שבחנה ממוצע סטטיסטי של המחיר לצרכן של קוטג' מייצור של כל היצרנים; וכי הנתונים כוללים מרווח קמעונאי ומע"מ (עמ' 636). הגם שכך, העלות התפעולית ליחידה חושבה ע"י מר פרלמן בלוחות 6 ו-7 בחוות דעתו, ומשם ניתן ללמוד כי מדובר בעלות תפעולית דומה לאורך השנים, במגמת ירידה משנת 2008 עד 2010, ועליה בשיעור דומה לירידה במחצית הראשונה של שנת 2011. ראו גם עדותו בעמ' 639 שורות 25-24).

התובע ניסה ללמוד מדברי אריק שור אודות אופן התמחור של מוצרי הקוטג', אך התברר כי מר שור לא עסק ישירות בהחלטות המחיר, והפנה לאנשי המקצוע הרלוונטיים, בהם דני נאור, כלכלן שהיה חלק מן המנגנון שחשב על התמחור בתשלובת תנובה. לא ניתן ללמוד מעדותו על דו"ח מקינזי בקשר לתמחור גבינת הקוטג'. לא ניתן ללמוד מעדותו אודות יחסי תנובה עם רשתות השיווק, וכיצד נקבע המחיר לגביע קוטג'. התובע ניסה ללמוד מת/2, אך ההתייחסות למחיר הקוטג' שם אינה תורמת לענייננו. במלים אחרות, לא ניתן היה למצוא בנתונים שהוצגו הצדקה כלכלית לשוני בין המחיר בתקופת התביעה לבין המחיר מאז המחאה החברתית והלאה.

תנובה עצמה התריעה על כך שתקופת התביעה הועמדה על שנתיים וחצי, וסברה שיש להרחיב את ההתיחסות לתקופה ארוכה יותר. כאן, כשמדובר בתקופה של 7 שנים רצופות לפחות לאחר הפחתת המחיר, ושמירה על המחיר הנמוך – נדמה שדי באורך התקופה כדי ללמד דבר. למרות התקופה הארוכה, והסתירה לנימוק המתייחס לתקופת התביעה, תנובה נמנעה מלהבהיר תוך ביסוס בנתונים כלכליים, מדוע אין לראות במחיר הנמוך לאורך שנים ארוכות משום מחיר אמיתי.

אם כן, השוואת המחיר שגבתה תנובה עבור הקוטג' בשנות התביעה למחיר שהיא גובה מאז ואילך, ובעקבות המחאה החברתית, היא השוואה ראויה ובעלת משקל. אדרבא, ככל שתנובה סברה כי מדד זה אינו רלוונטי, היה עליה להבהיר במה שונה עלות הייצור של הקוטג' בתקופה זו לעומת התקופות הקודמות, אך תנובה בחרה להחריש בענין זה.

אציין כי ההפניה לרע"א 729/04 מדינת ישראל נ' קו מחשבה פסקה 22 (26.4.2010) כאסמכתא לכך שירידת מחירים אינה אמת מידה אינה במקומה: באופן מפורש התייחס כב' השופט (כתוארו אז) גרוניס לירידת מחירים בעת פתיחת השוק לתחרות, מה שאין כן בענייננו.
אדרבא, נראה כי השוואה למחיר שגבתה הפירמה עצמה בתקופה שונה, ועוד לאורך זמן רב הוכרה כנתון ראוי להשוואה (גילוי דעת 1/17 עמ' 12 פסקה 5).

פרופ' גילה הוסיף בענין זה במאמרו משנת 2019:
6.1.1 : "A good comparative benchmark exists, for example, when there is information about the price the dominant firm itself charged in a more competitive market, segment, or period, [or in a market, segment]".

מכל הסיבות הנ"ל, אני סבורה שניתן להסתמך גם על מחירו של הקוטג' למן המחצית השניה של שנת 2011 כנתון ראוי להשוואה.

מבחן השוואה: רווחי תנובה מתשלובת החלב כולה
ניתן להשוות את הרווחיות של תנובה מן הקוטג' גם לרווחיות מכלל מוצרי החלב של תנובה (בין שמדובר בתשלובת החלב, בין שמדובר בתחום החלב (ראו עדות מר פרלמן בעמ' 651 שורה 3 ואילך)). זוהי אמת מידה שניתן לעקוב אחריה לאורך התקופה כולה. יתרה מזו, עלויות הייצור של תנובה בייצור הקוטג' דומות לאלו שבייצור מוצרי החלב כולם. לא זו בלבד שחומר הגלם, החלב, הוא הרכיב העיקרי בכולם, אלא שתנובה הבהירה, והדבר היה מקובל גם על ד"ר אמיר, כי העמסת ההוצאות של תנובה על מחיר הקוטג' היתה דומה לזו של כל מוצרי החלב. אם כך, השוואת הרווחיות בשוק הקוטג' לשוק החלב כולו היא השוואה מתאימה ורלוונטית.
מר פרלמן התנגד לכלול בהשוואת שיעור הרווח של הקוטג' לחברות זרות גם השוואה לשיעור הרווח של תנובה או של מגזר החלב של תנובה. "ההשוואה לתנובה בעיניי היא לא מסייעת" (עמ' 659). בחות דעתו, סעיף 16, עמ' 56 נכתב כי השוואת הרווחיות בין המוצר לחברות אחרות שמייצרות מוצרים דומים יכולה להיות אינדיקציה רלוונטית למופרזות המחיר. לא אוכל לקבל את ההתנגדות, שכן גם אם נתוני משק החלב של תנובה אינם הנתונים האופטימליים, ודאי אינם נופלים מאלו של החברות הזרות, לצורך ההשוואה הנדרשת.

בסיכומי ב"כ תנובה שוב אין התנגדות עקרונית לשימוש בנתוני תשלובת החלב, ואף נעשה שימוש מפורש בהם (פסקה ו.2). עם זאת, הועלתה התנגדות לשימוש שעשה ב"כ התובע בנתונים, בשלב הסיכומים בלבד (פסקה יא.1.א.). אני סבורה כי אין בכך משום הרחבת חזית, ובחינת הנתונים חשובה לדעתי:
ראשית, הנתונים בסעיף 9 בתצהיר דני נאור מלמדים על שיעור רווחיות של תשלובת החלב של תנובה, שהיתה דומה מאוד לזו של הקוטג' מבחינת ההוצאות הקבועות של תנובה, עלות השכר, עלות האנרגיה, עלות הוצאות ההנהלה ועוד.
שנית, גם בבדיקה כזו, שיעורי הרווח מן הקוטג' גבוהים בהרבה מאלו של תשלובת החלב של תנובה: בשנת 2008 עמד שיעור הרווח מן העלות על הקוטג' על 15.90%, ושל תשלובת החלב 10.50%; בשנת 2009 עמד שיעור הרווח מן העלות על הקוטג' על 24.60% ושל תשלובת החלב – 13.64%; בשנת 2010 עמד שיעור הרווח מן העלות של הקוטג' על 28.20% ושל תשלובת החלב 16.01%, ובמחצית 2011 עמד שיעור הרווח מן העלות של הקוטג' על 26.4%, לעומת 11.73% של תשלובת החלב. הפערים גדולים ומשמעותיים, והם הולכים וגדלים לאורך כל תקופת התביעה. תנובה לא הציעה הסבר כלכלי לכך (טבלה בעמ' 14 בסיכומי התובע).

ניתן להראות אותה השוואה גם בנתוני תנובה, בחישוב מלמעלה: הנתונים בטבלה הבאה נלקחו מלוח 3 בחוו"ד פרלמן, אשר מתייחס לרווחיות הקוטג', ומסעיף 9 בתצהיר דני נאור המתייחס לרווחיות תשלובת החלב של תנובה באותן שנים. חישבתי את היחס ביניהם, כאשר מדד הבסיס הוא רווחיות תשלובת החלב.

2008
2009
2010
Iמחצית 2011
רווחיות הקוטג' באחוזים
13.7
19.8
22
20.9
רווחיות תשלובת החלב
9.5
12
13.8
10.3
היחס בין שיעורי הרווחיות
44%
65%
59%
102%
כעולה מן הטבלה שלעיל, ברי כי רווחי תנובה מן הקוטג' עולים בהרבה על רווחיה מכלל מוצרי החלב.

שתי הערות אזהרה לנתונים שלעיל:
האחת – אין לקבל את הטענה שלפיה כל חריגה מממוצע הרווחיות כמוהו כסטיה מן הרווחיות הסבירה. עצם קיומו של ממוצע מלמד על כך שיש חריגים ממנו כלפי מעלה וכלפי מטה.
השניה – יש לקבל את הערתו הנכונה של מר פרלמן, כי תשלובת החלב כוללת גם חלב ניגר ששיעור הרווחיות שלו נמוך, לטענתו (עמ' 659 שורה 24 ואילך). עדיין אזכיר כי גם שיטת הממוצע שמר פרלמן נדרש לה, של החברות הזרות, סובלת מאותם קשיים לפחות.

התוצאה היא שבמבחן ההשוואה של הרווח מן הקוטג' לזה של שש החברות הזרות, הפער ברווח התפעולי גדול ומשמעותי ללא הסבר. מבחן ההשוואה בין מחיר הקוטג' בתקופת התביעה לזה שתנובה גבתה מיד לאחר מכן, ובמשך 7 שנים ברציפות מעלה כי המחיר שנגבה בתקופת התביעה גבוה באופן משמעותי, אף זאת ללא הסבר מספק. והשוואת רווחי תנובה מן הקוטג' לרווחיה מתשלובת החלב כולה – גם היא מביאה לתוצאה גבוהה באופן בולט, ללא הסבר מלא. מכאן שמחירו של הקוטג' מופרז גם לפי מבחן ההשוואה.

מבחן ניתוח הרווחיות
מבחן זה בוחן את הרווחיות של בעל המונופולין ממכירת המוצר, ביחס לרווחיות המקובלת בענף הרלוונטי.
"לשם ביצוע ניתוח שכזה נדרשים למעשה שני מדדים: הראשון, ישמש כמדד ייחוס והשני, ייצג את רווחיות החברה בפועל, כאשר שני המדדים מתייחסים לאותה נקודת זמן. ממצא המראה כי המדד המייצג את רווחיות החברה בפועל גבוה באופן עקבי ומשמעותי ממדד הייחוס, עשוי להוות אינדיקציה משמעותית לקיומו של מחיר בלתי הוגן גבוה" (נספח לגילוי דעת 1/17, בעמ' 21).
מדדי הייחוס שהציע ד"ר אמיר הם מבחני הפיקוח על המחירים מצד אחד, ונמל המבטחים שבוטל, מצד אחר. לא ניתן לבסס טענה שלפיה חריגה עקבית ומשמעותית מכל אחד מאלו, כשלעצמה, מביאה לקביעה שהמחיר היה מופרז. בחלק מדברי המומחים מטעם התובע ניתן היה להבחין בנימה המציעה כי המחיר המפוקח הוא המחיר הסביר, וכל מחיר מעליו ייחשב מופרז ובלתי הוגן. כך נטען גם בסיכומי התובע. אין לקבל עמדה זו. ד"ר אמיר עצמו הסתייג ממנה בעדותו (עמ' 362 שורות 21 – 24).
מערכת הפיקוח על המחירים שונה ונבדלת ממערכת ההגנה על התחרות הכלכלית. מטרותיה שונות, ודרך פעולתה שונה (להרחבה ראו בענין צדוק, פסקה 24). משום כך אין ללמוד מזו לזו, בודאי לא באופן שיחזיר דרך הדלת האחורית (אופן החישוב של המחיר הראוי או רמת הרווחיות הראויה) את הפיקוח שהמאסדר הפסיק באופן ישיר, כמו בענייננו.

כמדד ייחוס בניתוח רווחיותה של חברה מקובל להשתמש בעלות ההון המשוקללת של החברה או הסקטור בו היא פעילה ( WACC). ההשוואה שבקש התובע לערוך היא לנתון שהובא בדו"ח גיזה. תנובה התנגדה מסיבות שקשורות באיכות המידע ובמידת התאמתו לשמש אמת מידה: WACC מתייחס לשיעור תשואה נורמטיבי לבעלי מניות (חלוקת הרווח של החברה לאחר מס בהון הפעיל של החברה), ואינו נותן מידע באשר לשיעור הרווחיות התפעולית (חלוקת הרווח לפני מס מפעילות מסוימת במחזור ההכנסות מאותה פעילות). כמו כן, הנתון בדו"ח גיזה הוא נתון מוערך שמתייחס לעלות ההון לכל קבוצת תנובה ואינו עוסק בקוטג' בנפרד.
מר שכטר נשאל על אופן החישוב של עלות ההון המשוקללת של תנובה, והבהיר כי מדובר בטכניקה שחלק מהפעלתה כרוך בשיקול דעת בדבר הנתונים הרלוונטיים. בסופו של יום העריך את שווי עלות ההון המשוקללת של תנובה לאותה עת, לאחר חישוב מס, ב-8.5% (עמ' 536 שורות 1 – 18, ושורות 34 - 35). אין די בנתונים שסיפק, במיוחד בהתחשב בכך שמדובר בדו"ח משנת 2012 שלא נמצאה מקבילה לו בחוות הדעת שלפניי בשנות הבדיקה.

מכל מקום, חישוב רווחיות הוא שיטה נחותה לעומת שיטת ההשוואה. כך נאמר בגילוי דעת 1/17 (עמ' 22):
"על אף שחישוב רווחיות באמצעות השוואת עלות ההון לשיעור התשואה הינה שיטה מקובלת, ואף מועדפת, בבחינת רווחיות של סקטורים וחברות, לשיטה זו חסרון מובנה בהקשר של בחינת תמחור בלתי הוגן גבוה ביחס למוצר או שירות ספציפי. ככל שהפירמה מייצרת מגוון מוצרים, שהמוצר הנבחן הוא רק אחד מהם, הרי שעלות ההון, המחושבת ברמת הפירמה או הסקטור כולו (לשם השוואה), אינה מתייחסת למוצר הבודד. השוואתה לתשואה על הנכסים הקשורים למוצר או שירות מסויים בלבד כרוך בבעייתיות מתודולוגית ויישומית".

ד"ר אמיר התייחס בחוות דעתו לשיעור התשואה על ההון הפעיל של החברה מייצור הקוטג'. מר פרלמן דחה חישובים אלו, שמבוססים על הסקת מסקנות מדו"ח לוטקר משנת 2006, ולא על נתוני אמת לאחר מכן, במיוחד משעה שנתוני האמת נמסרו לתובע (עמ' 28 בחוו"ד מיוני 2018). מר פרלמן סבר עוד כי חישוב שיעור התשואה על ההון הפעיל הוא מודל שנוהג תחת משטר הפיקוח, ואינו רלוונטי למוצר שיצא מפיקוח (שם בעמ' 29).

סיכומו של דבר, בהעדר מידע עכשווי ובהעדר חישוב כלשהו בחוו"ד מטעם תנובה, לא ניתן להכריע לפי מבחן הרווחיות. עם זאת, ברי כי העדר ההתייחסות מטעם תנובה אינו יכול להיזקף אלא לחובתה לענין זה.
טענות נוספות להוגנות המחיר
חישוב לפי המחיר הקמעונאי – כבר לכתחילה טענה תנובה כי אין ללמוד ממחיר הקוטג' לצרכן אודות רווחיה או אודות התנהלותה, ויש לקחת בחשבון את הפער הקמעונאי, ואת העובדה שגם רשתות המזון תרמו לעליית מחיר הקוטג'. מעדות אריק שור עלה שעד חקיקת חוק קידום התחרות בענף המזון, תשע"ד-2014, המחיר לקמעונאי היה מחיר מומלץ, שאין ללמוד ממנו את המחיר האמיתי שבו נמכר המוצר. ממחיר זה ניתנו הנחות, ו"אין כמעט מי שקונה במחיר הזה". במלים אחרות, נסיון לברר את חלקה של תנובה בשרשרת היצרן – קמעונאי – צרכן היה מעלה חרס (עמ' 565 ואילך).
בהעדר נתונים ברורים אודות הפער הקמעונאי, יש באמור לעיל כדי להקהות את עוקצה של הטענה החשובה כי עסקינן במחיר קמעונאי שתנובה אינה היחידה שמשפיעה עליו.
יש לאבחן שאלה זו משאלה דומה, של זכותו של הצרכן לתבוע את תנובה בגין מחיר שנאלץ לשלם עבור המוצר לקמעונאי, שנדונה בהחלטת האישור. תנובה לא שבה לדון בשאלה זו במסגרת הסיכומים מטעמה.

יש לדחות טענה של ב"כ התובע, שלפיה השינוי בשוויה של תנובה מלמד על גביית מחיר בלתי הוגן של הקוטג'. מעבר לעובדה שתנובה מוכרת מוצרים רבים ושונים, ולא ברור מה היה חלקם בהעלאת שוויה של החברה, גם ד"ר אמיר הסכים כי חלק גדול מן הגידול ברווחי תנובה בשנים 2009 – 2010 היה מגידול בשווי המקרקעין שבהם החזיקה (עמ' 240 בפרוטוקול שורות 18 – 19). לא הובאה ראיה לקשר בין השינוי בשווי לבין מחיר הקוטג'. מר אריק שור לא ידע להעיד אודות אופן החישוב של שוויה של תנובה בעת שקרן אייפקס רכשה אותה מ-640 קבוצים ומושבים שניהלו אותה. עם זאת ידע לומר, מפרסומים, כי קרן אייפקס רכשה את תנובה לפי ערך של 4 מיליארד ₪, ומכרה אותה לחברה סינית בשנת 2014 לפי 8.6 מיליארד ₪ (עמ' 568 שורות 17 – 22). מר שור הבהיר כי התופעה של עליית ערך החברה אינה בודדת: גם חברת שטראוס הכפילה את שוויה במהלך 9 שנים.
עליה בשוויה של חברה במקביל להעלאת מחירי מוצר שהיא משווקת הוא אחד האינדיקטורים לכוח השוק שלה. (ענין פלין, פסקאות 245 – 247), אך בענייננו, בעיקר בשל שווי המקרקעין – לא ראיתי לתת לכך כל משמעות.

ב"כ התובע הוסיף והציע את שיעור הרווח של כל חברת תנובה כקו גבול נורמטיבי לרווח הוגן לקוטג', כלומר השוואת שיעור הרווח מהעלות של קוטג', לעומת שיעור רווח מהעלות של כל חברת תנובה . לטענת ב"כ התובע: "73. מתוך דו"ח גיזה (עמ' 80) גזרנו את הנתון אודות שיעור הרווח (מההכנסה) של כל חברת תנובה. המרנו את שיעור הרווח מההכנסה לשיעור הרווח מהעלות בהתאם לנוסחה שהציע לנו פרלמן" ה"ש 11: עמ' 14 הערת שוליים 13 לחוות דעתו של פרלמן.
מעבר לטענות תנובה בדבר העדר התייחסות מוקדמת יותר של התובע לשיעור הרווח של החברה כולה, ומעבר לכך שאין תמיכה בחוות הדעת בכך ששוויה הכולל של החברה יכול ללמד גם לענייננו – ברי שמדד זה אינו מדד להשוואה, ולו משום שרווחיות קבוצת תנובה כוללת פעילות עסקית שונה ואחרת, כגון בחו"ל, בשר, מאפים קפואים ונדל"ן (סעיף 6 בתצהיר דני נאור מיום 27.5.2018. עמ' 530 שורות 9-18).

התובע נסמך גם על דו"ח שחיברה ד"ר יעל קחל ממשרד החקלאות בשנת 2011, בשם: "בחינת הצורך בפיקוח על מוצרי חלב". בעמ' 7 בדו"ח נכתב:
"התפתחות המחירים מצביעה על כך שביטול הפיקוח לא הוביל לתחרות מחירים מספקת בין המחלבות..."
"...בולט שהמחיר הממוצע של 5 מתוך 6 קבוצות מוצרים שמאפיינים על ידי הוצאה של מוצר מרכזי בקבוצה מפיקוח (למעט מעדני חלב לילדים) התייקר יותר מהמחיר הממוצע של מוצרים דומים שעדיין בפיקוח או שהוצאו מפיקוח לפני מחירים זמן רב" (טעות ההקלדה במקור).

המחברת הדגימה בעמ' 10 תרשים מס' 7: ממועד הסרת הפיקוח עד שנת 2011 עלה מחיר הקוטג' ב-22%, בעוד שמחירה של גבינה לבנה, שגם הוא לא היה בפיקוח באותה תקופה – עלה רק ב-7%.
תנובה השיבה כי הניתוח הנ"ל עולה בקנה אחד עם העובדות הידועות בתיק זה: התובע טען כי מחיר גבינה לבנה לצרכן עלה רק ב-7% בשנים 2006-2007, ואילו מחיר הקוטג' בשנים 2006 -2011 – עלה ב-21%. כיוון שלפי ד"ר אמיר עליית מחיר של 14% ביציאה מן הפיקוח היתה מוצדקת, הרי שהיתרה, 7%, מתאימה לעליית מחיר הגבינה הלבנה. מכל מקום, תנובה טענה כי דו"ח קחל התייחס לכלל מחירי הגבינות בישראל, ולא לפי יצרנים; וכי הסתמכות התובע על הדו"ח דרשו תמיכה בחוות דעת מקצועית, אך המומחה ד"ר אמיר לא הזכיר כלל את ההשוואה האמורה בחוות דעתו.

הצדדים חלוקים אם ניתן לקבל את הדו"ח כראיה: תנובה טענה כי אין לקבל את הדו"ח שלא הוגש באמצעות עורכו. ב"כ התובע טען כי מדובר ב"תעודה ציבורית", שיש לקבלה כלשונה, והוסיף כי תנובה לא בקשה להעיד ולחקור את ד"ר קחל.

סעיף 29 בפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 קובע:
"תעודה ציבורית" - תעודה של אחד הגופים המנויים להלן שהיא מעשה חקיקה, שיפוט או ביצוע, או רשומה של מעשה כאמור, או שהיא חלק מן הרשומות הרשמיות של אחד הגופים המנויים להלן, ובכלל זה תעודה המוחזקת כרשומה, בין שנעשתה בדרך רשמית ובין בדרך אחרת; ואלה הגופים:
(1) מדינת ישראל או הרשות הריבונית של שטח ארץ שמחוץ לישראל;
(2) משרדי הממשלה, רשות מקומית, בית משפט, בית דין, גוף אחר בעל סמכות שיפוטית או מעין שיפוטית, נוטריון או כל גוף רשמי אחר של ישראל או של שטח ארץ שמחוץ לישראל (להלן מוסדות);
(3) עובד המדינה, עובד רשות ריבונית של שטח ארץ שמחוץ לישראל או עובד מוסד (להלן - פקיד);

אף אם דו"ח קחל קביל כראיה בהיותו תעודה ציבורית, אין משמעות הדבר שהכתוב בו מהווה ראיה לאמיתות תוכנו. על מנת שתעודה ציבורית תיחשב כראיה לאמיתות תוכנה עליה לקיים ארבעה תנאים: רישום המסמך נעשה מכח חובה מפורשת בדין; המסמך מתייחס לעניין ציבורי; הרישום נועד להישמר לעתיד; והמסמך פתוח לעיון הציבור (ת"צ (מחוזי מרכז) 5286-08-07 חיים רוזנברג נ' בולוס גד תיירות בע"מ (בפירוק) פסקה 4ד' (13.3.2011). ערעור על החלטת בית המשפט נדחה בע"א 3849/16 מיום 12.8.2018; יעקב קדמי על הראיות חלק שני – הדין בראי הפסיקה 641-643 (2009)).
אני סבורה כי דו"ח של משרד החקלאות שעניינו בבחינת הצורך בפיקוח על מוצרי חלב, אינו עונה על תנאים אלו. אכן, בהחלטת האישור כבר נכתב "שללא אישוש ראייתי אין לתת לדו"ח זה משקל בבקשה שלפני" (פסקה 67)). מאז לא נוספה כל ראיה לענין זה.

ב"כ התובע טען כלפי תנובה כי נמנעה מלהעמיד גרסה לשאלה מהו קו הגבול הנורמטיבי בין מחיר או רווח שהוא הוגן לבין כזה שאינו הוגן. לדבריו, תנובה לא מסרה את כל הנתונים למרות 5 סבבים של גילוי מסמכים. רק בתצהיר דני נאור שהוגש ביום 27.6.2018 נמסרו נתונים מרוכזים. לכן לא ניתן היה להתייחס אליהם מראש בחוו"ד ד"ר אמיר. לעד היחיד של תנובה, דני נאור, לא היתה ידיעה על התהליכים בקשר לקביעת מחיר הקוטג'. הוא לא השתתף בישיבות התמחיר (עמ' 575 שורות 19 -22). בעדותו הזכיר עובדת בשם שרון הבר, מנהלת מחלקת המחרה (עמ' 599 שורה 16), ועובדת בשם שולה פסח, אך הן לא הובאו למתן עדות. תנובה גם הסתירה את דו"ח מקינזי, שמתייחס לגבינה הצהובה, ואת דו"ח מקינזי המתייחס לתמחור הקוטג'. כל אלו פועלים נגדה.
תנובה השיבה כי העמידה לרשות התובע את כל הנתונים הנדרשים, וכי אין דו"ח של חברת מקינזי הנוגע לייצור הקוטג'.
אני סבורה כי תנובה לא היתה חייבת להעמיד את קו הגבול של מידת ההפרזה בעצמה. תנובה התגוננה מפני התביעה, ולא היתה צריכה להוכיח מעבר לכך דבר. גם גישתו המקלה יחסית של פרופ' גילה מציעה לאפשר לחברה הנתבעת להסביר את הגורמים שמביאים לצורך בהעלאת המחיר או אף בגביית מחיר גבוה שעלול להיחשב מופרז, ולא דורשת מן החברה הנתבעת להעמיד בעצמה את קו הגבול, שממנו והלאה ייחשב המחיר מופרז. עם זאת, ראוי להדגיש כי לא ניתן ללמוד מטענות תנובה אם בכלל קיים קו גבול של הפרזה, ואם תתחשב בו אי פעם.

תנובה טענה גם כי תקופת התביעה מלאכותית וקטועה וגם לכן קשה להסיק מסקנות מן הנטען. לשיטתה יש לבחון את התמונה הרחבה, לרבות תקופת הפיקוח וההפסדים בשנים 2004 -2006, וכן הרווח התפעולי המזערי בשנת 2007. ההפסדיות נלמדת גם מדו"ח לוטקר, כאמור בסעיפים 30-29 בחוו"ד מר פרלמן מחודש ינואר 2012, שלפיו אילו נשאר הקוטג' בפיקוח במובן קביעת מחיר, היה צריך להעלות את מחירו בשיעור שבין 14% לבין 19.3% (פרלמן, ה"ש 40). גם ד"ר אמיר אמר בחקירה כי הוצאת הקוטג' מפיקוח ביוני 2006 נעשתה במקום העלאת המחיר שנדרשה, ועל רקע שיקולים פוליטיים ציבוריים ותדמיתיים של מערך הפיקוח (354, 7 – 13). אילו נלקחה בחשבון כל התקופה, החל משנת 2004, היה מחיר הקוטג' משקף גביית חסר בסכומים שבין 55 מיליון ₪ ל-191 מיליון ₪ (חוו"ד פרלמן, לוחות 13 – 16). מנגד מקובלני כי " "שיטת הסל" אינה מבטיחה רווח סביר על כל מוצר ומוצר, ומחירו המפוקח של מוצר הנתון לפיקוח לפי פרק ה' אינו יכול לשמש כאמת מידה לסבירות או הוגנות " (סעיף 162 בסיכומי תנובה).

הגם שתמונה מלאה היא תמונת התהליך כולו, לאורך זמן, לרבות תקופת הפיקוח ותוצאותיה, אינני מקבלת את הביקורת של תנובה על כך שתקופת התביעה קטועה: התקופה קטועה מצד אחד על ידי מועד הגשת התביעה, יולי 2011, ומצד אחר על ידי המחיר של הקוטג' שלדעת התובע מהווה את קו הגבול למחיר המופרז: 6 ₪ או שיעור הרווח על הקוטג' בשנת 2008. אל מול עמדת התובע הציבה תנובה את עמדתה שלה, בדבר הצורך בהעלאת מחיר לאחר היציאה מן הפיקוח. שני המומחים הסכימו כי העלאת המחיר בשנת 2006, עם הוצאת הקוטג' מפיקוח, שיקפה לפחות חזרה למחיר מומלץ לפי דו"ח סוארי, שכולל גם רווח בין 6% לבין 12%. במלים אחרות, שיווי המשקל של המחיר לפי מנגנון הפיקוח הושג כבר בשנת 2006. גם לכן לא ראיתי רבותא בכך שהתובע הגביל את תקופת הנזק הנטען לשנים 2009, 2010, ומחצית 2011.

מסקנת הדברים היא שלאחר שהוצג מחיר גבוה באופן משמעותי של הקוטג' בתקופת התביעה, ולאחר שהוצג פער משמעותי ברווח התפעולי של תנובה מן הקוטג' בתקופת התביעה – נתמלאו גם שלושה מבחני השוואה שונים לקביעה כי המחיר שגבתה תנובה עבור הקוטג' בתקופת התביעה היה מופרז ובלתי הוגן: האחד – השוואת שיעורי הרווח של תנובה מן הקוטג' לשיעורי הרווח של החברות הזרות שמר פרלמן בחר להביא. מהשוואה זו עולה כי תנובה גבתה עבור הקוטג' בתקופת התביעה מחיר גבוה יותר מן המחיר הממוצע השנתי העליון של אחת החברות באחת השנים, ודאי יחסית לממוצע השנים והחברות שהוצג. לא ניתן לכך כל הסבר. המבחן השני - השוואת המחיר בתקופת התביעה למחיר שתנובה בחרה לגבות ב-7 או 8 השנים שחלפו מאז מלמדת גם היא על הפרזה משמעותית בשנות התביעה, שאין לה הסבר. והשלישי - השוואת רווחי תנובה מן הקוטג' לרווחיה מתשלובת החלב מעלה הפרש משמעותי. גם לכך לא ניתן כל הסבר. בנסיבות ענייננו, כאשר מדובר ביצרן מונופוליסטי שמחזיק בכח שוק גדול, שמועצם עוד יותר ע"י הביקוש הקשיח למדי למוצר המדובר – יש בכל אלו כדי לענות על מבחן הוגנות המחיר, או לשם הדיוק, להיכשל בו.
נזק
לאחר שנמצא כי המחיר שגבתה תנובה בתקופת התביעה עבור הקוטג' גבוה באופן מופרז ובלתי הוגן - יש לכמת את הנזק.

אם עד כה התברר כי קשה לבחון את הנתונים על רקע המבחנים הידועים, מכאן ואילך כבד עולן של השאלות האופרטיביות עוד יותר. עיקר הקושי נעוץ בכך שגם אם נקבע שמחיר מסוים בלתי הוגן במידת המופרזות שלו, עדיין לצורך הערכת הנזק יש לקבוע מהו המחיר שאינו מופרז, כך שניתן יהיה לחשב את ההפרש שביניהם. המחיר שאינו מופרז אמור להיות כזה שהפירמה היתה קובעת בתנאי תחרות. כזה שהיה מאפשר לה לא רק לכסות עלויות אלא גם להרוויח רווח סביר, באופן שיתמרץ את המשך הפעילות הכלכלית של אותה פירמה בהקשר של אותו מוצר.

הצדדים לא הפנו לפתרון כלשהו שננקט בפסיקת בתי המשפט בישראל או מחוצה לה. בספרם של אזרחי וגילה נאמר כי למיטב ידיעתם של הכותבים ניתנה רק החלטה אחת שמתייחסת
לשאלה הנורמטיבית בדבר הפער הראוי מעל המחיר התחרותי, שממנו והלאה ייחשב המחיר מופרז ובלתי הוגן: Sasol Chemical Industries Limited v. Competition Commission (131/CAC/Jun14) (5) SA 471 (CAC) (June17, 2015) , בעמ' 86, פסקה 175. שם קבע בית משפט לענייני תחרות של דרום אפריקה כי מחיר גבוה מעלות בשיעור 20% ומעלה ייחשב מופרז, ועל כן במקום שהחברה הנבדקת גבתה מחיר גבוה ב- 12% - 14% ממחיר העלות, אין לראות בכך מחיר מופרז.
למרות שקביעת בית המשפט לענייני תחרות בדרום אפריקה נסמכת, בין השאר, על התלמוד (בבא בתרא צ' א') אין פסיקתו מחייבת כאן, כמובן. יתרה מזו, כאמור לעיל, פסיקת בית הדין האירופי לצדק בענין זכויות היוצרים הבלטיות מבהירה כי אין שיעור רווח ראוי, מעין קו גבול אוניברסלי שממנו והלאה מדובר במחיר מופרז ובלתי הוגן, או אף שממנו ומטה אין מדובר במחיר מופרז, וכל מקרה יבחן לגופו.
ניתן כמובן לחשב את המחיר שאינו מופרז כבר בשלב בדיקת שאלת המופרזות של המחיר, ולפי אינדיקציות מסוימות לקבוע מהו המחיר שהיה על הפירמה לגבות עבור המוצר. בענייננו קשה לעשות כן, הן משום העדר נתונים מלאים, הן משום שהנתונים שנמסרו משתרעים על פני מרווח גדול כל כך (בין חישוב ממוצע של רווח של 12.1% שנחשב אמת מידה סבירה בעיני מר פרלמן, ועד חישוב רווח של 22% על ידי מנכ"ל תנובה).

הקושי הרב בהפעלת המבחנים, הן לקביעת שאלת ההפרזה ואי ההוגנות של המחיר, הן לקביעת קו הגבול נחזה מראש על ידי כל העוסקים בדבר. קושי זה מהווה חלק נכבד מן ההתנגדות הנשמעת כלפי קיומה של עילת המחיר המופרז שגובה מונופולין. אך בשעה זו לא אוכל להיבטל מן המלאכה, ועלי למלא אחר מצוות המחוקק לבחון את העילה ולפסוק בה.

התובע בחר לבחון את קו הגבול שבין מחיר הוגן לבלתי הוגן בכמה שיטות: עריכת ממוצע בין שלוש אמות מידה אפשריות גם יחד: שיעור הרווח מן העלות של ממוצע החברות הזרות, של תשלובת החלב של תנובה, ושל כל חברת תנובה. תחשיב הרווח הבלתי הוגן לפי השוואה זו הביא ל-98,946.97 מיליוני ₪ לתקופת התביעה. הממוצע של המדדים עמד על 11.32% לשנת 2008, 13.82% לשנת 2009, 15.05% לשנת 2010 ו-12.34% למחצית הראשונה של שנת 2011. ממוצע הממוצעים של המדדים לתקופת התביעה (2009, 2010, ומחצית 2011) עמד על 13.74% (פסקה 78 בסיכומים). יש לציין כי לצורך הממוצע לקח התובע בחשבון גם את שנת 2008, אשר לפי טענותיו אינה נכללת בין השנים שבהן נגרם נזק בתביעה. על ידי כך הגדיל את הפער בין מדדי ההשוואה לשיעור הרווח ההוגן לבין שיעור הרווח על הקוטג'.
שיעור רווח של 13.74% מעל העלות נמוך מזה של אמת המידה הנמוכה מאלו שבהן בחר המומחה מטעם התובע, שיעור הרווח הממוצע בשנת 2008 – 15.9%; וודאי נמוך מאמת מידה שנקבעה בהגנת "נמל מבטחים", שנבחרה על ידי המומחה כאמת מידה חלופית – 20%.
חישוב הנזק לפי "רף הוגנות" של רווח בשיעור 15.9% הביא לתוצאה של 82,090.83 מיליון ₪ לתקופת התביעה. חישוב לפי נמל המבטחים הביא לתוצאה של 50,095.40 מיליון ₪ לתקופת התביעה, אך התובע סבר כי לנוכח הקירבה בין שיעורי הרווח הממוצע לפי המבחנים האחרים, וריחוקם מזה של 20%, יש לראות בו רף שרירותי ואין להשתמש בו. התובע ביקר להעמיד את הרווח הסביר על 14% - 16% מן העלויות, ולקבוע כי כל סכום שמגלם רווח גבוה יותר אינו הוגן, ויש להשיבו לצרכנים.

השוואה לרווחי שנת 2008 נעשתה גם בהתבסס על מחיר היחידה, באופן שכל רווח מעל 0.58 ₪ לגביע הוא מופרז, ותוצאתה לכל שנות התביעה 77,657.78 מיליון ₪. חישוב זה מבוסס על נתוני חוו"ד מר פרלמן וסעיף 34 בתצהיר דני נאור.

ב"כ התובע ערך גם השוואה לשיעור הרווח מן העלות בממוצע החברות הזרות לכל שנה; לממוצע תשלובת החלב של תנובה לכל שנה; ולשיעור הרווח של כל חברת תנובה. עוד הוסיף השוואה ל- WACC. שיעור הרווחיות של תנובה בגין הקוטג' בכל אחת משנות התביעה אכן גבוה בהרבה מזה של כל אחד ממדדי הייחוס בכל אחת מן השנים (טבלה בפסקה 133 בסיכומי ב"כ התובע).
הפרש שעורי הרווח בין הקוטג' לבין ממוצע החברות הזרות הגיע ל- 98,186,570 ₪. הפרש הרווח בין הקוטג' לבין כלל חברת תנובה עמד על 122,292,330 ₪. והפרש הרווח בין הקוטג' לבין תשלובת החלב של תנובה עמד על 95,212,560 ₪. השוואת שיעור הרווח מן הקוטג' לעלות ההון המשוקללת של תנובה (("WACC" הגיעה ל-104,022,710 ₪.
הכל בשעה שחישוב הנזק לפי חוו"ד ד"ר אמיר הגיע כדי 82 מיליון ₪.

תנובה סבורה שאין נזק כלל.
עוד טענה, כי התובע חסר תום לב. כבר מיום שהגיש את בקשת האישור ללא חוות דעת, כאשר פנה כבר למומחים הכלכליים, כדי להפוך את סדר הבאת הראיות והפנתה לת"צ 12410-05-18 וייס נ' חברת פרטנר תקשורת בע"מ, פסקה 9, 27-28, 33-34 (12.12.2018). ענייננו שונה בכך שמדובר עתה בפסק הדין, וההתנהלות הדיונית בתחילת הדיון קבלה התיחסות מפורשת בעבר. אין צורך להוסיף ולדון בכך כעת.
בענין אחר צודקת תנובה לגבי התנהלות התובע: בתצהירו הציב נתון לא נכון ובכך הגדיל את הפער שניסה להציג (התובע אישר זאת בעדותו בעמ' 429 בפרוטוקול). ובמקום אחר בתצהירו העמיד באופן מגמתי את הנתונים, בכך שהציב שני גרפים ביחס למחיר המטרה לחלב, ובכל אחד מהם השתמש בקנה מידה שונה (עמ' 11) (עמ' 489 שורה 26).

שווי ההפרה חושב ע"י ב"כ התובע בשים לב לפרמטרים שונים, שהמשותף להם הוא חישוב רווח בלתי הוגן על כל רווח שהוא מעבר למדד המשווה. קו גבול כזה מתקבל על הדעת תיאורטית בקשר למדד 20% רווח ו-15.9% רווח, שמהם ואילך נטען למופרזות המחיר, אך כפי שכבר נאמר לעיל, קוי גבול שרירותיים אלו נדחו. קו גבול דומה הציב ב"כ התובע מממוצע רווחי החברות הזרות, ורווחים ממוצעים של תשלובת החלב של תנובה. קו גבול כזה מציע להעמיד את הרווח שאינו מופרז על ממוצע כלשהו. מעצם הגדרתו הממוצע אינו יכול ללמד על כך שממנו והלאה כל מחיר הוא מופרז. אין תימוכין לגישה כזו, ואולי ראוי שלא יהיו, על מנת לאפשר לשוק להתנהל באורח חפשי, באופן שיתמרץ את היצרנים.

מחיר הקוטג' בתקופת התביעה היה גבוה ללא הסבר לעומת המחיר הממוצע בשנת 2008 (6.20 ₪) ברמת רווח גבוהה; כך גם לעומת שיעורי הרווח של החברות הזרות; לעומת שיעור הרווח של תשלובת החלב של תנובה; וכן לעומת המחיר בשנים שמאמצע 2011 ועד סוף 2018. על כן אני סבורה שתנובה אכן חצתה את הגבול הלא נראה של המחיר המופרז הבלתי הוגן. השאלה היא היכן עובר גבול זה. הואיל וענייננו עמד במבחני ההשוואה שהוזכרו לעיל, ראוי להעמיד את הגבול שממנו ואילך יש לראות המחיר שנגבה כמחיר מופרז בהתיחס לכל אחד מן המבחנים.
השוואה למחיר מסוים אפשרית רק לתקופה שלאחר מחאת הקוטג', שבה מחיר הגביע מגיע עד 6.04 ₪ לאלו ששררו בשנות התביעה (6.31 ₪, 6.60 ₪, ו-6.97). הגם שתנובה לא איששה בנתונים את טענתה כי הסיבה היחידה להפחתת המחיר היא המחאה שקמה בציבור, ואף שטענה זו קשה לקבלה לאורך תקופה של שנים כה ארוכות (ממחצית 2011 ועד ימנו אלה) – עדיין יתכן שיש להסבר זה בסיס חלקי. על כן סברתי שהשוואה כזו עלולה להחמיר עם תנובה יתר על המידה. ראוי גם לזכור שמדובר במחיר הגביע לצרכן, ולא לקמעונאי.

אשר לרווחים הממוצעים של תשלובת החלב של תנובה: כיוון שהקוטג' מהווה חלק מן החישוב הממוצע, סברתי כי גם אמת מידה זו עלולה להחמיר מדי עם תנובה.

ההשוואה האפשרית הנוספת היא לרווחי החברות הזרות, שמר פרלמן העמיד כמדד השוואת רווחים עם רווחי הקוטג'. מדד ההשוואה שהציע היה ממוצע הרווחים של 6 חברות שונות במהלך תקופת התביעה, שהעמיד על 12.1%. כאמור לעיל עצם קיומו של ממוצע אינו יכול ללמד שכל מחיר ממנו והלאה מופרז הוא, שאם לא כן מה משמעותו של ממוצע. ואולם, ניתן לדלות מתוך אותה חוות דעת נתונים שיכולים לשמש קו גבול לחישוב מידת ההפרזה הבלתי הוגנת. לדוגמא ממוצע הרווח של 3 התוצאות הרווחיות ביותר בכל השנים הרלוונטיות מבין החברות הזרות (18.5%, 17%, 16.5%, לפי לוח 1 בחוו"ד) - 17.33% רווח מלמעלה.

בהתחשב בכך שמדובר בהצבת קו גבול לראשונה בישראל, ועל מנת שלא לחטוא בקביעת מחיר בדיעבד, שעלול להביא לתוצאה משקית בלתי רצויה, בחרתי לקבוע את קו הגבול שממנו ואילך המחיר ייחשב מופרז ובלתי הוגן בגבול העליון של הנתונים שהובאו בתביעה זו:
אחוז הרווח הגבוה ביותר בין כל החברות הזרות לכל השנים הוא בשנת 2010: 18.5% (הרווחיות הממוצעת לשנת 2009 של מוצרי Kraft Foods – לוח 1 בחוו"ד מר פרלמן). יש להשוות את רווחי הקוטג' בתקופת התביעה לנתון זה: בשנת 2009 – 19.5%, בשנת 2010 – 22%, ובמחצית הראשונה של שנת 2011 – 21.5% (לוח 2 בחוו"ד מר פרלמן).
כך, תוך השוואה של אחוזי הרווח מלמעלה, כהצעת מר פרלמן, הרווח הבלתי הוגן שגבתה תנובה על מוצרי הקוטג' בתקופת התביעה יחושב באופן יחסי לנתונים בסעיף 28 בתצהירו של מר דני נאור: רווח של 1% לשנת 2009, 3.5% לשנת 2010, ו-2.5% לחצי שנת 2011.
שנה
רווח תפעולי באלפי ₪
שיעור הרווח התפעולי
שיעור נזק
גובה הנזק
באלפי ₪
2009
54,479.4
19.5%
1%
2,793.82
2010
59,670.4
22%
3.5%
9,493.02
מחצית 2011
29,326.2
21.5%
2.5%
3,491.19

עקרונית ניתן היה להשתמש בטבלה בעמ' 16 בחוו"ד ד"ר אמיר, שם חושב הנזק שמעל 20% שהוא נמל המבטחים. ואולם, החישוב שערך ד"ר אמיר הוא חישוב "מלמטה", שיהיה צורך בהתאמתו לחישוב "מלמעלה", ועל כן לא ניתן להשתמש בתוצאה שהגיע אליה (49,354,000 ₪).
ניתן להיווכח כי המבחן הנ"ל פוסע כברת דרך ארוכה לקראת טעוני תנובה, אם כי דוחה את העקרוניים שבהם, ומקבל את נתוני ההשוואה כפי שהובאו בתביעה.

גמול ושכ"ט ב"כ הקבוצה
ב"כ התובע עתר לקבוע את הגמול לתובע ואת שכר הטרחה בהתחשב באמות מידה שנקבעו בע"א 2046/10 עזבון המנוח משה שמש נ' דן רייכרט, פ"ד סה(2) 681 (2012) לפי שיעור מגובה הפיצוי לקבוצה: על 5 מיליון 25%, אח"כ 20% עד 10 מיליון. 15% על הסכום שמעל 10 מיליון. וכן גמול לתובע, בצירוף מע"מ. עוד ביקש ב"כ התובע לחייב את תנובה לשאת בהוצאות: 60,000 ₪ עבור חוו"ד המומחה ועוד 30,000 ₪ עבור הוצאות כלליות. בנוסף לכך בקש לקבוע סכומים נוספים ככל שיידרש ליווי של ב"כ התובע לבדיקת הפיצוי.
מדובר בתובענה תקדימית, בנושא שטרם נפסק בישראל, שהעלה שאלה משפטית מורכבת שטרם הוכרעה בישראל. נדרש דיון מלא בתביעה, עד מתן פסק הדין. אין ספק בדבר התועלת שהביאה התובענה הייצוגית וחשיבותה הציבורית. עם זאת, תנובה לא תחויב במלוא הסכום שטען לו התובע, כי אם לפי חישוב אחר, שהסתבר בינתיים לאחר שמיעת ההוכחות. ראוי לציין כי הסכום שנקבע בעניין רייכרט כשכר טרחה אינו כולל את הגמול לתובע. בנסיבות אלו סבורני שיש לאשר את הגמול ושכר הטרחה כשכר שנתבקש עבור ב"כ התובע, אם כי לגבי התביעה כולה, לרבות העבודה שעוד נכונה לצדדים בחישוב הפיצוי ובהצעה לאופן תשלומו. לנוכח גובה הסכום יש להוסיף מדרגה נוספת לחישוב שכ"ט: מעל 15 מליון ₪ ישולם שיעור של 10% בלבד. הסכום יחולק בין גמול למבקש בשיעור של 20% לבין שכ"ט לבאי כחו בשיעור של 80%, הכל בצירוף מע"מ כנגד חשבונית. כן יוחזרו לתובע הוצאות המומחים.

שכרם של התובע ובאי כוחו ישולם במנות: בשלב הראשון ישולם לתובע סכום של 250,000 ₪ בצירוף מע"מ ולבאי כוחו סכום של 1,000,000 ש"ח בצירוף מע"מ, וכן הוצאות המומחים.
יתרת שכר הטרחה והגמול תשולם לאחר שתינתן החלטה נוספת בדבר אופן תשלום הפיצוי, ותשלום הסכום בפועל.

סיכום
תביעת התובע מתקבלת ותנובה נדרשת להחזיר לקבוצה את הרווח הבלתי הוגן שהרוויחה בגין מכירת גבינת הקוטג' בגביעי 250 גר' 9% ו-5% בתקופה 1.1.2009 עד 30.6.2011.
סכום ההשבה הוא כמחושב לעיל, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין עד היום, שיחושבו לגבי הפיצוי לשנת 2009 החל מ-1.7.2009, לגבי הפיצוי לשנת 2010 החל מ-1.7.2010, ולגבי הפיצוי למחצית שנת 2011 החל מ-1.4.2011.

הצדדים יגישו טיעוניהם באשר לאופן ההשבה, בשים לב להוראות ס' 20 (ג) בחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006: ב"כ התובע תוך 10 ימים, וב"כ הנתבעת תוך 10 ימים מיום קבלת טעוני התובע.

הואיל ופסק הדין כולל מידע שהוגדר חסוי, תנובה מתבקשת להודיע - תוך 10 ימים - איזה חלק ממנו יש להחסות, אם בכלל. נא להעביר עותק של פסק הדין עם המחיקות המבוקשות. ב"כ התובע ישיב תוך 10 ימים נוספים.
באותה דרך מתבקשים הצדדים לבחון את פרוטוקול הדיון ואת המוצגים שהוגשו, על מנת שניתן יהיה לבור את החלקים החסויים מאלו שיהיו פתוחים לעיון הציבור.

הצדדים ינסחו במשותף נוסח הודעה אודות מתן פסק הדין שתפורסם ב-2 עיתונים יומיים בעלי תפוצה רחבה בעברית, וכן בעיתון נפוץ בשפה הרוסית ובעתון נפוץ נוסף בשפה הערבית. גודל האותיות בפרסום לא יפחת מ-3 מ"מ. נוסח המודעה יועבר לאישורי תוך 10 ימים. הודעה נוספת תפורסם באתר האינטרנט של תנובה, בקישור ישיר מדף הבית, עד סיום ביצוע פסק הדין.
הפרסום לפי פסקה זו ייערך רק לאחר שיוחלט מהו התוכן הגלוי של פסק הדין, ולאחר שניתן יהיה להוסיף בו את סכום הפיצוי ואופן תשלומו.

לאחר שתינתן החלטה בדבר התוכן הגלוי של פסק הדין תעביר המזכירות למנהל בתי המשפט עותק מפסק הדין הגלוי כפי שיפורסם, לשם רישומו בפנקס התובענות הייצוגיות.

נקבעת תזכורת פנימית לקבלת הודעות הצדדים בדבר אופן החישוב, בדבר אופן התשלום, בדבר החיסיון ובדבר הנוסח המוצע של המודעה, ליום 1.4.2020.
ניתן היום, ל' סיוון תש"פ, 22 יוני 2020, בהעדר הצדדים.
פסק הדין תוקן לפי החלטה מיום 17.6.2020.

אסתר שטמר , שופטת