הדפסה

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 36098-05-16

לפני כבוד השופט עופר גרוסקופף

המבקש:

אלון צדוק
ע"י ב"כ עו"ד רנן גרשט ועו"ד יעקב שנהב

נגד

המשיבה:
שטראוס גרופ בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד ניב זקלר, עו"ד עופר ארגוב ועו"ד נעה נוידרפר

פסק דין
(דחיית בקשה לאישור תובענה כייצוגית)
לפניי בקשה לאישור תובענה כייצוגית, שעניינה הטענה כי המשיבה, שטראוס גרופ בע"מ (להלן: "המשיבה" או "שטראוס"), ניצלה לרעה את כוחה המונופוליסטי בכך שגבתה מחיר מופרז ובלתי הוגן עבור אריזות 150 גרם ו-500 גרם של אבקת קקאו לצריכה ביתית, וזאת בניגוד להוראת סעיף 29א(ב)(1) לחוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988 (להלן: " חוק התחרות הכלכלית").
הבקשה שלפניי היא אחת ממספר תובענות ייצוגיות שהוגשו בשנים האחרונות לפי פרט 4 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו – 2006: "תביעה בעילה לפי חוק התחרות הכלכלית" בעילה של "תמחור מופרז על ידי מונופול". התובענה האחרת מסוג זה שעדיין נמצאת בטיפולי היא ת"צ 6179-08-16 גפניאל נ' החברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע"מ (להלן: " עניין גפניאל"), העוסקת בטענה לתמחור מופרז על ידי החברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע"מ בשוק משקאות הקולה (המכונה גם "שוק המשקאות המוגזים השחורים"). החלטה המאשרת ניהול תובענה כייצוגית בעניין גפניאל, ניתנה היום, במקביל לפסק דין זה (להלן: "החלטה בעניין גפניאל").
בפסיקה קודמת של בית משפט זה אומצה העמדה לפיה מוכרת במשפט הישראלי עילה של "תמחור מופרז על ידי מונופול", וזאת מכוח סעיף 29א. לחוק התחרות הכלכלית. בפסק דין זה תבואר עמדתי לפיה תחולתה של עילה זו מחייבת בחינה דו-שלבית: תחילה יש לבחון את התקיימות תנאי הסף, בדבר קיומו של בעל מונופולין כהגדרתו בחוק התחרות הכלכלית. לאחר מכן, יש לבחון האם בעל המונופולין ניצל לרעה את מעמדו בשוק לצורך פגיעה בציבור על דרך של קביעת מחיר מופרז, וזאת תוך התייחסות לשני פרמטרים המקיימים ביניהם יחס של מקבילית כוחות: (א) כוח שוק של המונופול; (ב) הפער שבין התמחור בפועל לתמחור מבוסס עלויות.
במקרה דנן, תנאי הסף אכן מתקיים, משהמשיבה הוכרזה על ידי הממונה על התחרות (להלן: "הממונה") כבעלת מונופולין בתחום אבקת קקאו לצריכה ביתית. עם זאת, המצע הראייתי שהונח לפניי מלמד לכאורה כי שטראוס מחזיקה בכוח שוק מוגבל בשוק אבקת הקקאו לצריכה ביתית, דהיינו כי אין באפשרותה לקיים לאורך זמן מחיר שאינו מבוסס עלויות. במצב דברים, הפעלתה של עילת התמחור המופרז מוצדקת רק במקרים בהם קיימות ראיות המלמדות על תמחור החורג בצורה משמעותית מאד מהמחיר התחרותי – ואולם בענייננו לא הוצגו אינדיקציות מספיקות המצביעות על אפשרות כי שטראוס אכן חרגה באופן משמעותי מאד מתמחור מבוסס עלויות. לפיכך, דינה של בקשת האישור להידחות, מאחר שהמבקש לא עמד בנטל לשכנע כי קיימת אפשרות סבירה כי השאלות שבמחלוקת יוכרעו לטובת הקבוצה.
זו תמצית הדברים, ולהלן הטעמים למסקנה זו ופירוטם.
רקע והשתלשלות ההליכים
ביום 17.5.2016 הגיש המבקש, עו"ד אלון צדוק (להלן: "המבקש"), באמצעות באי הכוח המייצגים, עו"ד רנן גרשט ועו"ד יעקב שנהב, תביעה ובקשה לאשרה כתובענה ייצוגית נגד המשיבה (להלן: "בקשת האישור"), לפי פרט 4 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות: " תביעה בעילה לפי חוק התחרות הכלכלית".
עניינה של בקשת האישור בטענה כי שטראוס ניצלה לרעה את כוחה המונופוליסטי וגבתה מחיר מופרז ובלתי הוגן עבור אריזות 150 גרם ו-500 גרם של אבקת קקאו לצריכה ביתית, וזאת בניגוד להוראת סעיף 29א(ב)(1) לחוק התחרות הכלכלית, לפיה יראו בעל מונופולין הקובע רמת מחירי קניה או מכירה בלתי הוגנים של מוצר (נכס או שירות) כמי שניצל את מעמדו לרעה.
ביום 2.10.2016 המשיבה הגישה את תגובתה לבקשת האישור, וביום 22.11.2016 הוגשה תשובת המבקש לתגובת המשיבה. כמו כן, הוגשו חוות דעת מטעם הצדדים, התקיימו הליכים מקדמיים וחקירות מצהירים ומומחים, והוגשו וסיכומי הצדדים ביחס לבקשה.
יצוין כי הבקשה הוגשה תחילה גם נגד שטראוס אחזקות בע"מ. ביום 2.10.2016 הגישה המשיבה בקשה למחיקת התביעה נגד שטראוס אחזקות בע"מ מהטעם שאין לה כל נגיעה לבקשת האישור פרט לעצם היותה בעלת השליטה במשיבה (שטראוס גרופ בע"מ). המבקש התנגד לבקשה. ביום 27.11.2016 קבעתי כי שטראוס אחזקות בע"מ תימחק מבקשת האישור מאחר שלפי הנתונים שהובאו לפניי אין היא צד נדרש לצורך בירור התובענה.
המבקש הוא עורך דין במקצועו, אשר לדבריו רוכש מדי פעם אבקת קקאו של שטראוס. הקבוצה אותה הוא מעוניין לייצג הוגדרה על ידו כך: "כל קבוצת הלקוחות של [המשיבה] אשר רכשו את המוצר אבקת קקאו עלית באריזות של 150 גרם ו-500 גרם, וזאת החל ממאי 2009 ועד אפריל 2016 ".
הערה: יצוין כבר עתה כי אומנם הבקשה מתייחסת הן לאריזות 150 גרם והן לאריזות 500 גרם, אולם עיקר הראיות המובאות בבקשה מתייחסות לאריזות 150 גרם בלבד.
המשיבה היא חברה ציבורית המאגדת קבוצת חברות העוסקות בפיתוח, ייצור, שיווק ומכירה של מוצרי מזון ומשקאות שונים. ביום 5.7.1989 הכריז הממונה על התחרות, מכוח סעיף 26(א(1) לחוק התחרות הכלכלית, על חברת עלית בע"מ כבעלת מונופולין בשוק לאבקת הקקאו לצריכה ביתית. ביום 15.3.2004 התמזגו שטראוס מחלבות בע"מ, שטראוס סלטים בע"מ ועלית תעשיות בע"מ (ובשמה הקודם: עלית בע"מ), וזאת בהמשך לבקשות מיזוג קודמות שנועדו ליצור ולהדק את הזיקה המבנית בין קבוצת שטראוס לבין קבוצת עלית תעשיות בע"מ (שלימים הפכו לחברת שטראוס גרופ בע"מ).
בשוק אבקת הקקאו לצריכה ביתית פועלות מספר חברות. משנת 2009 ועד הרבעון הראשון של שנת 2016 שטראוס החזיקה בממוצע בכ-54.8% מנתח השוק הכמותי וב-62.2% מנתח השוק הכספי בענף אבקת הקקאו, וזאת בהתבסס על נתוני סטורנקסט, שהובאו בחוות דעת המומחים מטעם שני הצדדים, ולמיטב הבנתי אין חולק עליהם. הפירוט להלן:
אומדן נתח השוק של אבקת קקאו שטראוס על בסיס נתוני סטורנקסט

1-4/2016
2015
2014
2013
2012
2011
2010
2009
נתח שוק כמותי (טון)
51.1%
47.6%
52.5%
55%
58.7%
59.1%
62.2%
52.5%
נתח שוק כספי (מכירות לצרכן בש"ח)
59.6%
58.9%
62.3%
61%
63.6%
65.1%
65.2%
61.5%

עוד יצוין כי עד דצמבר 1992 מחירה של אבקת קקאו לצריכה ביתית היה תחת פיקוח מחירים.
לטענת המבקש, עם הסרת הפיקוח בדצמבר 1992 ועד לשנת 2016 עלה מחיר אבקת הקקאו של שטראוס (באריזות של 150 גרם ו-500 גרם) בשיעור של למעלה מ-500%, ללא הצדקה מבחינת עלות הייצור או עלות חומר הגלם. על פי הנטען בבקשת האישור ובחוות הדעת מטעם המבקש, בדצמבר 1992 עמד המחיר המפוקח (האחרון) של אריזת 150 גרם על 1.62 ש"ח, ונכון לחודש מרץ 2016 המחיר הממוצע ברשתות השיווק עמד על 10.2 ש"ח. עוד נטען כי מעת הוסר הפיקוח, בכל פעם שמחיר אבקת הקקאו העולמי עלה, שטראוס העלתה את מחיר אבקת הקקאו. מנגד, בכל פעם שמחיר אבקת הקקאו העולמי ירד, מחיר אבקת הקקאו של שטראוס נשאר ללא שינוי. לפיכך, טוען המבקש כי המחיר אותו גבתה שטראוס בשנים הרלוונטיות לתביעה היה מחיר מופרז.
הערה: יש להבחין בין "מחיר אבקת הקקאו העולמי" לבין "מחיר פולי הקקאו". כפי שהוצג בחוות הדעת מטעם המבקש, מפולי קקאו מפיקים עיסת קקאו וממנה מפיקים חמאת קקאו ואבקת קקאו (ראו עמ' 12-11 לחוות דעת מומחה המבקש, מר סלע קולקר). היחס בין השינוי במחיר פולי הקקאו לבין השינוי במחיר אבקת הקקאו העולמי הוא לעיתים יחס ישיר ולעיתים יחס הפוך. על כן, בכל מקום בו נכתב "מחיר אבקת הקקאו העולמי" הכוונה היא למחיר בשוק העולמי של אבקת הקקאו אשר מופקת מפולי הקקאו, ולא למחיר בשוק העולמי של פולי הקקאו.
לטענת המשיבה, שוק אבקת הקקאו בישראל הוא שוק עם תחרות אפקטיבית אשר נעדר חסמי כניסה, התרחבות וייבוא, ומאופיין בריבוי מתחרים, מותגים ומחירים. על כן, מחירי המשיבה, אשר נקבעו במסגרת תחרות ובהיעדר כוח שוק, הם מחירים הוגנים בהגדרה. עוד טוענת המשיבה כי לא קיים פער משמעותי בין המחיר המופרז לכאורה (היינו, המחיר הממוצע לצרכן) לבין רף הייחוס (היינו, המחיר שלטענת המבקש הוא "המחיר ההוגן"). בתוך כך טוענת המשיבה כי היא רק יצרנית מוצרי אבקת הקקאו בעוד המחיר לצרכן נקבע על ידי הקמעונאים וכי למעשה קיים פער משמעותי בין המחיר הממוצע לקמעונאים של אבקת קקאו שטראוס לבין המחיר הממוצע לצרכן על פי נתוני סטורנקסט. כך למשל, על פי נתוני המשיבה, המחיר הממוצע לקמעונאים של אבקת קקאו באריזת 150 גרם עמד במחצית הראשונה של שנת 2016 על X ש"ח (מופיע בנספח מסווג), בעוד המחיר הממוצע לצרכן ברבעון הראשון של שנת 2016, על פי נתוני סטורנקסט, עמד על 10.2 ש"ח (ו-8.66 ש"ח בנטרול המע"מ). מכאן, ששיעור הרווחיות של הקמעונאים נאמד בכ-Y (מופיע בנספח מסווג). על כן, אם מנכים את שיעור הרווחיות הקמעונאי, ניתן לראות כי שיעור הרווחיות של המשיבה בגין אבקת הקקאו הוא נמוך משמעותית מזה הנטען על ידי המבקש, ומכל מקום איננו מופרז. במילים אחרות, טוענת המשיבה כי את קיומו של תמחור מופרז יש לבחון ביחס למחיר הממוצע לקמעונאים ולא ביחס למחיר הממוצע לצרכן.

דיון והכרעה
הבקשה שלפניי מעלה שתי שאלות באשר להוראת סעיף 29א(ב)(1) לחוק התחרות הכלכלית, שעניינה גביית מחיר בלתי הוגן על ידי בעל מונופולין. השאלה הראשונה היא האם מחיר בלתי הוגן כולל גם מחיר גבוה (תמחור מופרז) או שמא מוגבל למחיר נמוך (תמחור טורפני) בלבד; השאלה השנייה, המתעוררת רק אם ניתנת תשובה חיובית לשאלה הראשונה, היא כיצד יש לפרש וליישם את העילה של תמחור מופרז.
ביחס לשאלה הראשונה כבר הבעתי ונימקתי את דעתי, לפיה סעיף 29א(ב)(1) לחוק התחרות הכלכלית מקים עילת תביעה של תמחור מופרז על ידי מונופול (ראו ת"צ (מרכז) 41838-09-14 ויינשטיין נ' מפעלי ים המלח בע"מ, פסקאות 12-10 לפסק הדין והאסמכתאות המובאות שם (29.1.2017) (להלן: "עניין ויינשטיין"). כמו כן ראו ת"צ (מרכז) 46010-07-11‏ נאור נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ (5.4.2016), שם הכירה חברתי, השופטת אסתר שטמר, בהחלטה תקדימית בעילה של תמחור מופרז על ידי בעל מונופולין במשפט הישראלי (להלן: " עניין נאור")). על מנת שלא להאריך אמנע מלחזור על הדברים, ואפנה את המתעניין לאמור בפסק הדין בעניין ויינשטיין ובהחלטה בעניין נאור.
לפיכך, הדיון להלן יתמקד בשאלה השנייה, דהיינו דרך פירוש ויישום העילה. ככל שבית המשפט העליון יסבור אחרת ביחס לשאלה הראשונה ממילא יתייתר הדיון בשאלה השנייה.
להשלמת התמונה, יצוין כי בעת מתן ההחלטה בעניין נאור ופסק הדין בעניין ויינשטיין לעיל היה בפני בית המשפט גילוי דעת 1/14 " האיסור על גביית מחיר מופרז על ידי בעל מונופולין" שניתן על ידי הממונה הקודם על התחרות, פרופ' דיוויד גילה, ביום 9.4.2014 (להלן: "גילוי דעת 1/14"). אולם, ביום 28.2.2017 פורסם גילוי דעת 1/17 "שיקולי הממונה על הגבלים עסקיים באכיפת האיסור על גביית מחיר בלתי הוגן גבוה" על ידי הממונה על התחרות דהיום, עו"ד מיכל הלפרין, אשר החליף את גילוי דעת 1/14 (להלן: "גילוי דעת 1/17"). בגילוי דעת 1/17 שבה ואימצה רשות התחרות את העמדה כי קיימת עילת תמחור מופרז בדין הישראלי. השינויים המרכזיים בגילוי דעת זה הם שניים: הראשון, ביטול הגנת נמל מבטחים שנקבעה בגילוי דעת 1/14. השני, הצגת מדיניות עדכנית של רשות התחרות בנושא, שעיקרה כי אכיפת האיסור על תמחור מופרז תיעשה בזהירות ובמתינות. עם זאת, הובהר כי גילוי דעת זה אינו גורע או משנה מהכללים שנקבעו בחוק ובפסיקה.
בעניין זה יש להזכיר כי גילוי הדעת של רשות התחרות משקף את המדיניות הרגולטורית של הרשות בהתאם למאפייניה ולהערכותיה. לפני רשות התחרות עומדים מספר יעדים, ועליה לפעול להגשמתם במגבלות התקציב שהוקצה לה. אשר על כן, נדרשת רשות התחרות להקצות את משאביה על פי סדר העדיפות המושכל שהיא מתווה לעצמה. כך למשל, היא עשויה לבכּר להקדיש יותר משאבים עבור טיפול בכשלים מבניים כגון הסרת חסמים בשוק ופחות משאבים לתחומים בהם קיים רגולטור ענפי אחר המופקד אף הוא על אכיפת הדין. מבחינה זו, רשות התחרות היא פרואקטיבית, דהיינו היא מחליטה על אופן ותדירות האכיפה של החוק בהתאם למשאביה המוגבלים ולסדרי העדיפויות שלה. לעומת זאת, ככל שתובע מחזיק בעילת תביעה, בתי המשפט הם ריאקטיבים, ואין להם אפשרות לברור בין התביעות השונות המגיעות לפתחם, אלא הם חייבים לשמוע ולהכריע בתביעה המובאת בפניהם. משמעות הדבר היא שהחלטת רשות התחרות לפעול על פי מדיניות מסוימת אינה גוזרת גזירה שווה על אופן פעולת בתי המשפט. עם זאת, אין לכחד כי עמדתה העדכנית של רשות התחרות, כפי שהיא באה לידי ביטוי בגילוי דעת 1/17, משקפת גישה מסויגת, הנזהרת מלהתערב בפעילותו של השוק מחשש ליצירת תמריצים לא נכונים. לעמדה מקצועית זו יש לתת את משקלה הראוי.
תכלית העילה של תמחור מופרז על ידי בעל מונופולין
פרשנות הוראת חוק צריכה להיעשות בראי תכליותיה. לפיכך, יש לבחון תחילה מהי תכלית העילה של תמחור מופרז בידי בעל מונופולין. על מנת לבחון זאת, אדרש להלן לשלושה נושאים: ראשית, תכלית חוק התחרות הכלכלית והאמצעים להגשמתה בשוק בו קיים בעל מונופולין; שנית, אופי הפיקוח שיוצרת עילת תמחור מופרז; שלישית, התועלת החברתית בפיקוח על המחיר שקובע בעל מונופולין באמצעות העילה של תמחור מופרז.
תכלית חוק התחרות הכלכלית והאמצעים להגשמתה בשוק בו קיים בעל מונופולין
תכלית חוק התחרות הכלכלית היא להגן על הציבור מפני פרקטיקות עסקיות הפוגעות ביעד של מיקסום הרווחה החברתית. האמצעי המרכזי להגשמת תכלית זו הוא שימור וקידום התחרות החופשית, וזאת על בסיס התפיסה הכלכלית לפיה תחרות משוכללת תביא למיקסום הרווחה החברתית. התחרות מקדמת יעילות בהקצאה, ניצול ופיתוח משאבים, ועל ידי כך מגדילה את התועלת הכלל-משקית ומיטיבה עם הצרכנים באמצעות הפחתת מחירים לצד הגדלת איכות ומגוון המוצרים. ודוק, שימור וקידום התחרות החופשית, עם כל חשיבותם, הם רק אמצעי להשגת היעד של מיקסום הרווחה החברתית. לפיכך, דיני התחרות הכלכלית הישראליים אינם מוגבלים להתמודדות עם פרקטיקות עסקיות הפוגעות בתחרות החופשית גרידא, אלא כוללים גם התייחסות לפרקטיקות עסקיות הגורמות נזק לרווחת הציבור שלא על דרך של פגיעה בתחרות. הפרקטיקה של תמחור מופרז על ידי בעל מונופולין היא דוגמא מובהקת לכך.
פרק ד' לחוק התחרות הכלכלית מטיל איסורים והגבלות על פעילותו של בעל מונופולין. ודוק, קיומו של מונופולין, כשלעצמו, איננו אסור בחוק. בלשונו הקולעת של השופט האמריקאי הדגול, Learned Hand: "The successful competitor, having been urged to compete, must not be turned upon when he wins" (הציטוט מתוך U.S. v. Aluminum Co. of America (ALCOA) 148 F.2d 416, 430 (2nd Cir. 1945) ). ואולם, ההנחה של המחוקק בפרק זה היא כי ריכוז נתח שוק משמעותי או כוח שוק משמעותי בידי גוף אחד מקים חשש מפני פגיעה בתחרות או בציבור. על כן, בעל המונופולין כפוף לכללים שנקבעו בפרק ד' לחוק התחרות הכלכלית.
בפרק ד' לחוק התחרות הכלכלית קבועות שתי הוראות מרכזיות המגדירות פרקטיקות האסורות על בעל מונופולין: הראשונה היא סעיף 29 לחוק, האוסר על "סירוב בלתי סביר לספק או לרכוש את הנכס או השירות שבמונופולין"; השנייה היא סעיף 29א(א) לחוק, הקובע כי " בעל מונופולין לא ינצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור" (להלן: "ניצול מעמד לרעה"). ענייננו בעילה השנייה, ניצול מעמד לרעה, ועל כן נמקד בה את מבטנו.
העילה של ניצול מעמד לרעה מתייחסת על פי לשונו של סעיף 29א. לחוק התחרות הכלכלית לשני סוגים של התנהגויות. הראשון, התנהגות מדירה העושה שימוש במעמד המונופוליסטי כדי להפריע למתחרה, קיים או פוטנציאלי, להתחרות ולדחוק אותו מהשוק או למנוע את כניסתו לשוק. תכליתה של התנהגות מדירה היא לשמר את המעמד המונופוליסטי לאורך זמן – בלשון המחוקק: "להפחית את התחרות בעסקים" (להלן: "פרקטיקה מדירה"). השני, התנהגות נצלנית שעושה שימוש במעמד המונופוליסטי כדי לעשוק צרכנים דרך עשיית רווח מופרז על חשבונם. תכליתה של התנהגות נצלנית היא התעשרות מהירה מהמעמד המונופוליסטי – בלשון המחוקק: "לפגוע בציבור" (להלן: "פרקטיקה נצלנית").
על מנת להקל על יישום העילה של ניצול מעמד לרעה, קבע המחוקק בסעיף 29א(ב) לחוק התחרות הכלכלית מספר פרקטיקות אותן יראו כמבססות ניצול מעמד לרעה, כדוגמת " צמצום או הגדלה של כמות הנכסים או היקף השירותים המוצעים על-ידי בעל מונופולין, שלא במסגרת פעילות תחרותית הוגנת" (סעיף 29א(ב)(2)); "קביעת תנאי התקשרות שונים לעסקות דומות אשר עשויים להעניק ללקוחות או לספקים מסויימים יתרון בלתי הוגן כלפי המתחרים בהם" (סעיף 29א(ב)(3)); ו-"התניית ההתקשרות בדבר הנכס או השירות שבמונופולין בתנאים אשר מטבעם או בהתאם לתנאי מסחר מקובלים אינם נוגעים לנושא ההתקשרות" (סעיף 29א(ב)(4)). יצוין כי כל אחת מההוראות הללו כוללת בחובה מספר פרקטיקות, חלקן מדירות, חלקן נצלניות וחלקן גם מדירות וגם נצלניות. כך, למשל, צמצום כמות הנכסים או היקף השירותים היא פרקטיקה נצלנית, העלולה במקרים מסוימים להיות גם מדירה, בעוד שהצפת השוק עלולה, בנסיבות מסוימות, להוות פרקטיקה מדירה.
אף העילה של גביית מחיר בלתי הוגן היא פרקטיקה שנקבעה על ידי המחוקק כיישום של עילת ניצול מעמד לרעה. סעיף 29א(ב)(1) מורה כי יראו כניצול מעמד לרעה "קביעה של רמת מחירי קניה או מכירה בלתי הוגנים של הנכס או של השירות שבמונופולין". המטרה של הוראה זו היא לנטרל את כוח השוק העודף שעלול להיות לבעל המונופולין בקביעת מחיר, וזאת הן להגדלת רווחת הצרכנים ישירות והן לקידום התחרות, שבטווח הארוך תוסיף לרווחת הצרכנים כאמור. ההוראה כוללת תחת כנפיה שני סוגים שונים של איסורים: תמחור טורפני (Predatory Pricing) – קביעת מחיר נמוך מהעלות במטרה להרתיע מתחרים מלהיכנס לשוק; תמחור מופרז (Excessive Pricing) – קביעת מחיר גבוה מהעלות במידה מופרזת במטרה לגרוף רווח מופקע על חשבון הצרכנים. בעוד תמחור טורפני הוא ביטוי להתנהגות מדירה, תמחור מופרז הוא ביטוי להתנהגות נצלנית. במילים אחרות, האיסור על תמחור מופרז נועד לאסור על התנהגות שיש בה כדי לעשוק את הציבור (גם אם אין לה בהכרח השפעה שלילית על המתחרים).
בסיום חלק זה אבקש להעיר כי אומנם החוק הישראלי שאב את עילת התמחור המופרז מהדין האירופי, אך אופן הפעלת העילה בדין הישראלי צריכה להיעשות בהתחשב במאפייניו הייחודיים של השוק הישראלי (ראו גם גילוי דעת 1/17, עמ' 9). השוק האירופי בעיקרו מאופיין בכלכלה גדולה, ביזורית, מרובת שחקנים וכן נעדרת חסמי ייבוא וכניסה נוכח פתיחת הגבולות והורדת המכסים בין מדינות האיחוד האירופי. לעומת זאת, ישראל היא כלכלה קטנה וריכוזית המאופיינת בריבוי מונופולים ובשחקנים חוזרים בשווקים רבים לצד מכסים גבוהים והגבלות על ייבוא בשווקים מסוימים. כמו כן, ישראל מרוחקת גיאוגרפית ממרבית השווקים שהיא סוחרת עמם. כל אלה מייצרים חסמי כניסה לא מבוטלים במרבית השווקים הישראליים. לגישתי, הבדלים אלה מצדיקים, ככלל, שימוש נרחב יותר בעילת תמחור מופרז.
אופי הפיקוח שיוצרת עילת תמחור מופרז
עילת תמחור מופרז היא סוג של פיקוח מחירים, אך היא שונה באופייה מפיקוח מחירים רגיל. המנגנון המקובל של פיקוח מחירים מבוסס על התערבות רגולטורית מראש (ex-ante), אשר קובעת כללים ברורים ומורה לשחקנים בשוק, כולם או חלקם, מהו המחיר שהם רשאים לגבות. פיקוח מחירים מסוג זה נועד לקבוע מחיר באופן צופה פני עתיד, בטרם מכירת המוצר או השירות. סעיף 30 לחוק התחרות הכלכלית מקנה לממונה על התחרות סמכות להפעיל פיקוח מחירים רגיל ביחס לבעל מונופולין. סעיף זה מאפשר לממונה על התחרות לתת לבעל מונופולין הוראות בדבר רמת מחירים של נכס או שירות אם ראה כי כתוצאה מקיומו של בעל מונופולין או מהתנהגותו נפגעה התחרות בעסקים או נפגע הציבור או אם קיים חשש לפגיעה משמעותית כאמור. הסדרה זו, היא, אם כך, צופה פני עתיד (מכאן ולהבא).
לעומת זאת, עילת תמחור מופרז היא פיקוח בדיעבד (ex-post) על פעולותיו של בעל המונופולין, דהיינו לאחר שאלה התבצעו. הסדר התמחור המופרז אינו מכתיב מראש מהו "המחיר ההוגן", אלא מאפשר לבחון בדיעבד האם המחיר שנגבה היה מופרז ("בלתי הוגן"). פיקוח בדיעבד מסוג זה מטפל במקרה ספציפי ונקודתי תוך בחינת הנסיבות הקונקרטיות. בנוסף, כפי שיוצג בהמשך, פיקוח זה חל רק על בעל מונופולין ולא על כלל השחקנים בשוק. עילה זו מתייחסת אומנם למחירים שגבה בעל המונופולין בעבר, אך הרעיון בבסיסה הוא כי בעל המונופולין ירסן את עצמו מלכתחילה לאור החשש מאכיפה בדיעבד. לצד זאת, פיקוח בדיעבד לא פוגע בתמריץ להשקעות בפיתוח המוצר או ביצירת מוצר חדש, שכן אם בדיעבד בעל מונופולין יוכיח כי השקעתו הייתה מוצדקת וסבירה, אזי הדבר ישוקלל במסגרת העלויות ולא ייחשב כתמחור מופרז. על כן, פיקוח בדיעבד משאיר לעוסק שיקול דעת בפעילותו העסקית. במובן הזה, הדבר דומה לפיקוח המופעל, למשל, על קביעת פיצויים מוסכמים בדיני חוזים. סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 מאפשר לצדדים לקבוע שיעור פיצויים מוסכם אך מעניק לבית המשפט שיקול דעת לפקח בדיעבד, ולהפחית מסכום הפיצוי שהוסכם עליו "אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה". ואולם, למותר לציין כי מתחם ההתערבות של בית המשפט, על פיו יש לפעול, הוא שונה בין עילת תמחור מופרז לבין פיצויים מוסכמים.
(להבדלים נוספים בין פיקוח מחירים לעומת עילת תמחור מופרז ראו: דיוויד גילה "מחיר מופרז כניצול לרעה של כוח מונופוליסטי" משפטים מה 761, 782-780 (2016); דיוויד גילה "רגולציה מגוף ראשון: איזה סוג של רגולציה עדיף" משפט, חברה ותרבות – מסדירים רגולציה: משפט ומדיניות 115, 116 (ישי בלנק, דוד לוי-פאור ורועי קייטנר עורכים, 2016)).
בשולי הדברים יוער, כי יש להבחין בין אכיפת עילת תמחור מופרז לבין פיקוח מחירים גם בהיבט של תכליותיהם. הן עילת תמחור מופרז והן פיקוח מחירים הם לא מטרה, אלא אמצעי. לכל אחד מהם תכליות שונות. חלק מהתכליות חופפות וחלקן נבדלות. עילת תמחור מופרז, כאמור, נועדה למנוע התנהגות נצלנית, העושה שימוש במעמד המונופוליסטי על מנת לעשוק את הצרכנים דרך גביית מחיר שאינו תחרותי ועשיית רווח מופקע על חשבונם. לעומת זאת, לפיקוח מחירים מספר מטרות שונות: יש והוא נועד להשיג מדיניות מאקרו-כלכלית של הממשלה לריסון אינפלציה; יש והוא נובע מכשלים של השוק ועיוותים שעלולים להיווצר כתוצאה מכך, ולכן מטרתו היא למנוע פגיעה בהקצאה היעילה. למשל, תופעה של מחירים גבוהים לעומת אלו אשר היו נקבעים בשוק משוכלל (וכאן יש דימיון לתכלית העילה של תמחור מופרז); יש והוא נובע מהצורך לפקח על מחירי מוצרים המסובסדים מתקציב המדינה על מנת למנוע מצב שבו העלאת המחיר תביא להגדלת תקציב המדינה וכן לאפשר בקרה על יעדי הסבסוד והיקפיו; יש ונדרש פיקוח על מוצרים שהינם חיוניים ובסיסיים שלגביהם קיימת מדיניות חברתית של המדינה בפיקוח על מחיריהם (למשל, מוצרי החלב והלחם הבסיסיים) או על מוצרים אשר קיים לגביהם מחסור לפרק זמן מסוים ונדרש לפקח על מחיריהם כדי שאלה לא יאמירו ועוד (ראו דברי ההסבר להצעת חוק פיקוח על מחירי מצרכים ושירותים, תשנ"ו-1996, ה"ח 2436, עמודים 145-144).

התועלת החברתית בפיקוח על המחיר שקובע בעל מונופולין באמצעות העילה של תמחור מופרז
מחיר מופרז הוא מחיר העולה בצורה משמעותית על המחיר שהיה נגבה בתנאי תחרות. ההנחה היא כי בשוק תחרותי, התחרות בין המתחרים השונים היא זו אשר מגבילה את רמת המחירים, ומובילה לנקודת איזון רצויה, במסגרתה "מחיר השוק" הוא המחיר היעיל וההוגן. לעומת זאת, בשוק שאינו תחרותי, כוחות השוק עלולים לאפשר העלאת מחירים מעל ומעבר לרמה התחרותית, ועל כן עשויים להצדיק התערבות המדינה באופן שימנע תמחור בלתי הוגן.
עילת התמחור המופרז נועדה, אם כך, ליצור מנגנון המחליף את הפיקוח דה-פקטו על ידי התחרות בשוק, באותם מצבים בהם לא מתקיימת תחרות מספקת, דהיינו כוחות השוק אינם מרסנים בצורה נאותה את רמת המחירים בשוק, ועל כן נדרש פיקוח דה-יורה, אשר ימנע ניצול לרעה של מבנה השוק. כאשר קיימת תחרות, הרי שיש בה כדי לחייב את העוסקים הפועלים בשוק מסוים לקבוע את המחיר בזיקה להוצאותיהם (מחיר מבוסס הוצאות הנובע מכך שהוא מתייחס למחיר השוק כנתון, ומייצר עד לנקודה בה עלות הייצור השולית של המוצר משתווה למחיר השוק, ובלבד שהעלות השולית גבוהה מהעלות הממוצעת). לעומת זאת, כאשר מדובר בשוק שאינו תחרותי, עלול להיווצר תמחור שאינו מבוסס הוצאות. כך למשל, אם נניח שבשוק קיים רק עוסק אחד, מונופול, הרי שהוא יהיה מעוניין לקבוע את המחיר ללא זיקה להוצאות, באופן הממקסם את רווחיו (מונופול היכול להפלות באופן מושלם בין לקוחותיו יתמחר על פי הנכונות של הצרכן לשלם, ובלבד שמדובר בסכום העולה על העלות השולית; מונופול שאינו יכול להפלות ייצר אומנם עד לכמות בה הפדיון השולי שווה לעלות השולית, ואולם יקבע את המחיר בנקודה זו לפי הביקוש, ולא לפי העלות). גם כאשר בשוק נמצאים מספר עוסקים עלול להיווצר תמחור שאינו מבוסס הוצאות. זהו המצב, למשל, במבנה שוק של דואופול, בו פועלים שני עוסקים, המקיימים ביניהם שווי משקל שאינו מבוסס על תחרות מחירים (למשל, שווי משקל קורנו (Cournot Competition) או שווי משקל סטקלברג (Stackelberg Competition)). התוצאה של דואפולים הפועלים בדרך זו היא כמות קטנה יותר ומחיר גבוה יותר מהמצב התחרותי. כך, למעשה, עשוי עוסק בעל כוח שוק להתנהל בצורה קרובה למונופול, אף אם קיימים עוסקים נוספים מלבדו.
כחברה אנו מעוניינים בתמחור מבוסס הוצאות משתי סיבות עיקריות: הסיבה הראשונה היא שתמחור מבוסס הוצאות מביא להקצאה יעילה של המשאבים בשוק והשאת הרווחה החברתית. כאשר התמחור אינו מבוסס הוצאות, צרכנים שמבחינה כלכלית ראוי שירכשו את המוצר (כלומר שת ועלתם עולה על עלות הייצור בעבורו) אינם עושים זאת בשל מחירו. אותם צרכנים נאלצים לפנות למוצרים שאינם תואמים את צרכיהם או להימנע מרכישתם כליל. הנזק בכך הוא היווצרותו של "נטל עודף" (deadweight loss), היינו הפסד הנובע משלילת הנכס או השירות מצרכנים שמפיקים ממנו תועלת שעולה על העלות לעוסק, אך נמוכה מהמחיר בו הוא מתומחר על ידי העוסק. הסיבה השנייה היא שתמחור שאינו מבוסס הוצאות מעביר חלק גדול יותר מהרווח שנוצר מהעסקה בין הצרכנים לעוסק לידי העוסק, והדבר עלול להביא לחלוקה בלתי ראויה של הרווחים מההתקשרות. התפיסה העקרונית היא שיש להגן לא רק על אותם צרכנים שאינם רוכשים את המוצר בשל מחירו הגבוה, אלא גם על הצרכנים שלמרות המחיר הגבוה רוכשים את המוצר ומעבירים רווח עודף מופרז לכיסו של העוסק.
מכאן שהצורך בעילה של תמחור מופרז מתעורר באותם מקרים בהם מתקיימים שני תנאים מצטברים: (א) התחרות בשוק אינה מספיקה על מנת ליצור תמחור מבוסס הוצאות (במילים אחרות, נשמרת ההעדפה לריסון רמת המחירים באמצעות מנגנוני השוק, על פני ריסונם באמצעות מנגנוני פיקוח מחירים על ידי המדינה); (ב) העוסק המוביל בשוק מנצל מצב זה לרעה על מנת לתמחר באופן שאינו מבוסס הוצאות ובכך נפגעת רווחת הצרכנים. ודוק, ההנחה היא כי די לפקח על המחיר של העוסק המוביל, שכן אם הוא יאלץ לעבור לתמחור מבוסס הוצאות, יאלצו גם מתחריו לעשות כן.
יישום העילה של תמחור מופרז על ידי בעל מונופולין
כאמור, סעיף 29א(ב) לחוק התחרות הכלכלית קובע רשימה לא ממצה של מספר פרקטיקות שכל אחת מהן מקימה חזקה לפיה אותה פרקטיקה היא ניצול לרעה של בעל מונופולין באופן שעלול להפחית את התחרות או לפגוע בציבור. חזקות אלו הוכרו על ידי בית הדין לתחרות כחזקות חלוטות (ה"ע (י-ם) 2/96 הממונה על הגבלים עסקיים נ' ידיעות אחרונות בע"מ, פ''ד תשנט(2) 529, בפסקה 56 לפסק הדין (2000) (להלן: "עניין ידיעות אחרונות")), אף שהיו מי שיצאו נגד קביעה זו (ראו אייל שגיא ואמיר ונג "ניצול מעמד לרעה על-ידי בעל מונופולין – האומנם סעיף 29א(ב) לחוק התחרות הכלכלית קובע חזקות חלוטות?" עיוני משפט כט(3) 547 (2006)). עם זאת, לצורך החלטה בבקשה לאישור תובענה ייצוגית די בכך שקיימת חזקה, ולו לכאורית, ואין צורך להכריע האם מדובר בחזקה חלוטה או חזקה הניתנת לסתירה (ראו עניין נאור, בפסקה 28).
הוראת סעיף 29א(ב)(1) לחוק התחרות הכלכלית, האוסרת על תמחור בלתי הוגן, יוצרת חזקה בדבר קיומו של ניצול מעמד לרעה באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור, בהתקיים היסודות הבאים: (א) בעל מונופולין; (ב) קביעת מחיר בלתי הוגן (ובכלל זה הן תמחור טורפני והן תמחור מופרז) שמהווה ניצול לרעה של מעמד בשוק.
אם כן, מבנה העילה של תמחור מופרז הוא דו-שלבי כדלהלן: תנאי סף – קיומו של בעל מונופולין; תנאי העילה – קביעת מחיר בלתי הוגן שמהווה ניצול לרעה של מעמד בשוק. להלן נבהיר כל אחד מחלקיו של מבחן זה.

I. תנאי סף: בעל מונופולין
העילה של תמחור מופרז אינה קיימת ביחס לכל עוסק, אלא ביחס לעוסקים מסוימים. הקבוצה המרכזית של עוסקים אשר לגביהם מתקיימת העילה הם מונופולים. סעיף 26(א) לחוק התחרות הכלכלית, כנוסחו במועד הגשת התביעה, קבע כי בעל מונופולין הוא מי שמחזיק ב"ריכוז של יותר ממחצית מכלל אספקת נכסים או מכלל רכישתם, או של יותר ממחצית מכלל מתן שירותים, או מכלל רכישתם". מכאן, עוסק שמחזיק ביותר מ-50% מנתח השוק הרלוונטי נחשב כבעל מונופולין על פי החוק. כמו כן, הייתה קיימת אפשרות להחיל את העילה גם על עוסקים אחרים, שמחזיקים בנתח שוק הקטן מ-50%, וזאת מכוח סעיף 26(ג) לחוק התחרות הכלכלית.
בתיקון מס' 21 לחוק התחרות הכלכלית, אשר נחקק ביום 1.1.2019, נקבעה הגדרה חדשה למונח "בעל מונופולין", הכוללת שתי חלופות: (1) " אדם שחלקו בכלל האספקה של נכסים או בכלל רכישתם, בכלל מתן שירותים או בכלל רכישתם, עולה על מחצית"; (2) "אדם המחזיק בכוח שוק משמעותי ביחס לאספקת נכסים או רכישתם, או ביחס למתן שירותים או רכישתם". בצד זאת בוטלה הוראת סעיף 26(ג) לחוק. ויובהר, תיקונים אלה אינם משנים את תוצאת הדיון בתיק זה.
לאמור, תנאי סף להפעלת סמכות הפיקוח בגין עילת תמחור מופרז הוא קיומו של בעל מונופולין על פי ההגדרה בחוק התחרות הכלכלית.
תפקידו של תנאי הסף הוא כפול: ראשית, לאתר שווקים בהם החשש לתמחור מופרז הוא משמעותי, באופן המשקלל בין העלות הכרוכה בפיקוח לתועלת הצומחת ממנו (ראו מיכל (שיצר) גל והילה נבו "השפעת תורת ההחלטות על עיצוב כללים משפטיים: מחיר בלתי הוגן כניצול לרעה של כוח מונופוליסטי" משפטים מה 277, 284 (2016)); שנית, להתמקד בניתוח מדיניות התמחור של העוסק המרכזי בשוק החשוד, מתוך הנחה שדי ביצירת מנגנון פיקוח על המחיר של העוסק המרכזי בשוק על מנת להביא להתנהלות רצויה של השוק בכללותו.
II. תנאי העילה: קביעת מחיר בלתי הוגן שמהווה ניצול לרעה של מעמד בשוק
לאור תכליות החוק, על מנת לקבוע כי נגבה מחיר בלתי הוגן שמהווה ניצול לרעה של מעמד בשוק יש לבחון שני פרמטרים: (א) כוח השוק של המונופול; (ב) הפער שבין התמחור בפועל לתמחור מבוסס עלויות.
קיומו של כוח שוק
עד לתיקון מס' 21 לחוק, הגדרת בעל מונופולין בדין הישראלי (שהיא כמובהר תנאי הסף להפעלת העילה של תמחור מופרז) התבסססה בעיקרה על מבחן טכני-כמותי המתמקד בנתח השוק של העוסק. הבחירה במבחן סף זה נבעה מההנחה שנתח שוק גבוה הוא אינדיקציה לקיומו של כוח שוק – דהיינו לכך שבידי אותו עוסק יש שליטה ברמת המחירים בשוק, שכן באפשרותו להעלות את מחיר המוצר או השירות באופן משמעותי לאורך זמן מעל לעלות הייצור מבלי לאבד נתח שוק משמעותי (הערה: במונח "עלות הייצור" בהקשר הנוכחי, ובהמשך הדברים, הכוונה לעלות השולית או העלות הממוצעת, לפי הגבוה – דהיינו עלות שאם התמורה המתקבלת נמוכה ממנה אין לעוסק כדאיות לייצר את המוצר או השירות באופן שולי או בכלל). כפי שנכתב בדברי ההסבר לחוק: "במשך השנים התברר כי שיעור של מעל 50% מכלל ההספקה או הרכישה בשוק מתאים לבטא שליטה בשוק הישראלי, ולכן ניתן לקובעו בחקיקה ראשית" (דברי ההסבר לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ד-1983, ה"ח 1647, עמ' 53).
ובלשון גילוי דעת 1/17:
[חוק התחרות הכלכלית] קובע כי מי שמחזיק בידו למעלה ממחצית מכלל אספקת הנכסים או רכישתם בשוק הוא 'בעל מונופולין'. בכך טמונה הנחה כי מי שמחזיק בנתח שוק משמעותי או דומיננטי מחזיק בידיו גם כוח שוק. כוח שוק מזוהה עם היכולת לפגוע לאורך זמן בתנאי אספקתו של מוצר, במחירו או באיכותו ביחס לתנאים שהיו שוררים בתנאי תחרות (גילוי דעת 1/17, עמוד 2).
יחד עם זאת, נתח שוק של מעל 50% מהווה אינדיקציה חלקית בלבד לקיומו של כוח שוק, וייתכנו מקרים בהם אין בנתח השוק האמור כדי להצביע על קיומו של כוח שוק. כך, למשל, כאשר עוסק מחזיק בנתח שוק גבוה בשל רמת מחירים נמוכה בהשוואה למתחריו.
מבחינה כלכלית, החשש לפגיעה בתחרות נובע מקיומו של כוח שוק, המאפשר לעוסק המחזיק בו להשפיע על רמת המחירים בשוק ועל גורמים אחרים אשר מתחרה בשוק תחרותי היה מתייחס אליהם כנתונים (לבעל כוח שוק מקובל להתייחס כגורם המשפיע על רמת המחירים בשוק (price maker), בעוד שאל מי שנעדר כוח שוק מקובל להתייחס כמי שחייב להניח שמחיר השוק נתון (price taker)). אלמלא כוח השוק המאפשר לשלוט על שוק מוצר (או מספר מוצרים) מסוים, אם עוסק יעלה את מחיר המוצר הוא יאבד את לקוחותיו לטובת המתחרים.
ויובהר, אין משמעות הדבר כי לא קיים קשר סטטיסטי בין נתח שוק לבין כוח שוק. יחד עם זאת, נתח שוק מסוים יכול להיות מזוהה עם רמות שונות של כוח שוק, ועל כן נתח שוק במקרה נתון אינו מצביע בהכרח על עוצמת כוח השוק שבידי העוסק.

היטיב לתאר זאת פרופ' לואיס קאפלו (Louis Kaplow) במאמרו On the Relevance of Market Power:
Market power is understood to refer to the ability profitably to elevate price above a competitive level. If one were to measure market power, the natural units would be percentages or absolute amounts of price elevation. Market share, by contrast, is a fraction of sales in some "market." Granting that in many settings market shares are positively correlated with market power, it does not follow that they can in any sense be understood as measures of market power. Speed limits are not stated in revolutions-per-minute of vehicle engines . Weight limits are not delineated in cubic feet. Cost is not measured by the number of components, somehow defined. Whether in articulating rules that encapsulate a legal policy judgment or in performing measurements to ascertain compliance with the rules, it makes no sense to employ metrics that are not apropos to the actual dimension of interest. Doing so involves a category mistake. That competition policy routinely makes such a mistake, and that commentators are at some level aware of the gulf but nevertheless proceed as if the problem does not exist, is a rather odd state of affairs (Louis Kaplow, On the Relevance of Market Power, 130 Harv. L. Rev. 1303, 1399-1400 (2017)).
ובהמשך אותו מאמר מציין פרופ' קאפלו:
Competition analysis that correspondingly grounds market power's relevance in an explicit decision-theoretic framework would not generate and sustain a formalistic, market-share-based approach that is so far removed from the economic reasoning that motivates attention to market power in the first place. Interestingly, this basic understanding of market power is not an esoteric one but rather is embraced, in rough terms, by agencies and courts as well as analysts and commentators, all of whom have long appreciated that the status of market shares as indicia of market power is rather dubious. Market share threshold tests stand between competition law's acknowledged purposes and the basic concept of market power. Competition law analysis and practice would be greatly clarified by eliminating this meddlesome middleman (Ibid, at p. 1403).
ביטוי לתפיסה זו, השמה במסגרת דיני התחרות הכלכלית דגש על קיומו של כוח שוק, ניתן לאתר במספר מקורות.
ראשית, חוק התחרות הכלכלית מכיר באפשרות כי יתקיים כוח שוק גם כאשר נתח השוק נמוך מ-50%. תיקון מס' 21 לחוק מבהיר זאת במפורש, בהיכרו בכך שהגדרת בעל מונופולין כוללת בצד בעל נתח שוק של מעל ל-50%, גם " אדם המחזיק כוח שוק משמעותי ביחס לאספקת נכסים או רכישתם, או ביחס למתן שירותים או רכישתם". בדברי ההסבר לחוק נכתב כך: "בעוד שהדין הקיים מתמקד בנתח השוק, התופעה הכלכלית המרכזית שאותה מבקשים דיני המונופולין לרסן היא שימוש לרעה בכוח שוק משמעותי, המהווה מונח מקובל בדיני ההגבלים העסקיים" (דברי ההסבר להצעת חוק ההגבלים העסקיים (תיקון מס' 20) (חיזוק האכיפה והקלת נטל האסדרה), התשע"ח-2018, ה"ח 890, עמ' 894). יצוין כי גם קודם לתיקון מס' 21 לחוק, הוקנתה מכוח סעיף 26(ג) לחוק סמכות לשר התעשייה והמסחר (ולימים שר הכלכלה) " לקבוע כי לגבי נכסים מסויימים או שירות מסויים, יראו כמונופולין ריכוז בשיעור נמוך ממחצית אם ראה כי למי שבידיו ריכוז כאמור יש השפעה מכרעת בשוק לגבי אותם נכסים או אותם שירותים".
שנית, בפסיקות בית הדין לתחרות ובתי המשפט האזרחיים ניתן למצוא תימוכין לגישה המייחסת חשיבות לקיומו של כוח שוק, כאשר באים לבחון האם בעל המונופולין מנצל את כוחו לרעה.
בפסק דין ערר (י-ם) 7/95‏ "בזק", החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' הממונה על ההגבלים העסקיים, בפסקה 28 (8.5.1997), שעניינו ערר שהגישה בזק נגד החלטת הממונה, אשר הכריז עליה כבעלת מונופולין בארבעה תחומים שונים, ציין השופט יהונתן עדיאל באמרת אגב כי: "מקובל עלינו כי במצב שבו קיים איום של כניסת מתחרים לשוק, למשל, בשל מחסומי כניסה נמוכים, עשויה התנהגותו של בעל המונופולין להתקרב להתנהגות תחרותית, מה שעשוי להצביע על כך שאין ביד[ו] כוח מונופוליסטי. אולם, טענה זו איננה נוגעת לשלב ההכרזה על המונופולין, והיא תבוא לדיון, אם בכלל, בשלב שבו יתבקש בית הדין ליתן הוראות שמטרתן למנוע או להקטין את פגיעתו של המונופולין בתחרות. באותו השלב, אם יוכח שאין לבעל המונופולין כוח מונופוליסטי, ממילא לא יהא צורך במתן הוראות המגבילות כוח זה ".

בפסק הדין ה"ע (י-ם) 3/97‏ מגל מערכות בטחון בע"מ נ' הממונה על ההגבלים העסקיים , בפסקה 67 (4.11.2001) (להלן: "עניין מגל"), שענייננו בערעור של מגל מערכות ביטחון בע"מ על הכרזת הממונה עליה כבעלת מונופולין בתחום אספקת גדרות התרעה, השופט יהונתן עדיאל הביע דעתו כי "אנו רואים, אפוא, שהמחוקק הישראלי היה ער לנושא זה של כוח השוק, אך הוא בחר להסתפק, לצורך ההגדרה של בעל מונופולין, באינדיקטור היותר מקובל לעניין זה בפרקטיקה המשפטית - הוא מבחן נתח השוק. במרבית המקרים, מי שיוכרז כבעל מונופולין בהתבסס על נתח השוק שבידו, יהא, על-פי המבחנים המשפטיים המקובלים, גם בעל כוח שוק. בכך אין כדי לשלול, בעקרון, את הרלבנטיות שביסוד זה של כוח השוק בעת הדיון במתן הוראות לבעל מונופולין על-פי סעיף 30 לחוק, או לצורך השאלה אם במקרה נתון ניצל בעל מונופולין לרעה את מעמדו בשוק בניגוד לסעיף 29 לחוק. אולם, שאלות אלה אינן נוגעות לשלב ההכרזה על עצם קיומו של מונופולין".
בהקשר אחר, בעניין ת"א (מחוזי חי') 1114/99‏‏‏ Tower Air ‎נ' שירותי תעופה בע"מ, בפסקה 51 (6.5.2007), ציין השופט גדעון גינת כי "בעל מונופולין, כהגדרתו בחוק, אינו בהכרח נהנה מכוח שוק, הניתן לניצול לרעה. כלומר, העובדה שיש לפלוני נתח של מעל 50% בשוק מסויים אינה מחייבת את המסקנה שהוא יכול לפעול ללא חשש מתחרות. אבל, בעל כוח שוק כאמור הוא בהכרח בעל מונופולין".
בפסק הדין בעניין ת"א (מחוזי י-ם) 9269-07 ג'אן יבוא ושיווק חלפים לרכב בע"מ נ' דוד לובינסקי בע"מ (5.8.2016), אשר דן בתביעה לפיצוי בגין התנהלות אנטי-תחרותית בענף הרכב, עולה מדברי השופט (כתוארו אז) אהרון פרקש כי הגדרת בעל מונופולין בסעיף 26(א) לחוק התחרות הכלכלית ניתנת לסתירה, וזו הלשון: " חוק [התחרות הכלכלית] מניח (הנחה הניתנת לסתירה), כי מי שבידיו מעל 50% מהשוק, הוא בעל כח שוק " (פסקה 67). מכאן, עולה כי יכול מי שהוגדר כבעל מונופולין על פי החוק להוכיח כי אינו בעל כוח שוק, אף שהונח ככזה.
בהקשר זה אציין כי אני ער לקביעה של השופט יהונתן עדיאל בעניין ידיעות אחרונות, בפסקה 140 לפסק הדין, לפיה "נושא זה [קיומו של כוח שוק] איננו רלוונטי לעניין סעיף 29א(ב) לחוק לאור החזקה הסטטוטורית הבלתי ניתנת לסתירה שקובע סעיף זה לגבי קיומו של החשש לפגיעה בתחרות או בציבור " (וראו גם החלטתה של השופטת ענת ברון בבית המשפט המחוזי אשר מצטטת את האמור בעניין ידיעות אחרונות בת"א (מחוזי ת"א) 1493/02 רוזנבוים נ' פז שרותי תעופה בע"מ, פסקה 18 (25.6.2007)). אולם, בכל הכבוד, אני סבור אחרת. יתר על כן, קביעה זו אינה עולה בקנה אחד עם קביעה מאוחרת של השופט עדיאל בעניין מגל לעיל.
מכל האמור עולה כי פסיקת בית הדין ובתי המשפט, הגם שהדברים נאמרו בשולי הדברים (מבלי שנדרש היה להכריע בהם), מלמדת על הצורך בבחינתו של כוח שוק בעת יישום העילה של תמחור מופרז.
לבסוף, יצוין כי גם בדין האירופי, ממנו שאב המחוקק הישראלי את האיסור על ניצול מעמד לרעה ( Abuse of Dominant Position) בכלל, והאיסור על גביית מחיר מופרז בפרט, קיומו של כוח שוק הינו תנאי להחלת עילת תמחור מופרז. בסעיף 102 לאמנת ליסבון (בעבר סעיף 86 לאמנת רומא), עליו מבוסס סעיף 29א. לחוק התחרות הכלכלית (ראו דברי ההסבר להצעת חוק ההגבלים העסקיים (תיקון מס' 2), התשנ"ו-1995, ה"ח 2446, עמוד 229), הבסיס לתחולת האיסורים הוא קיומה של עמדה דומיננטית בשוק (dominant position). בית הדין לצדק של האיחוד האירופי הגדיר "dominant position" כך:
...a position of economic strength enjoyed by an undertaking which enables it to hinder the maintenance of effective competition on the relevant market by allowing it to behave to an appreciable extent independently of its competitors and customers and ultimately of consumers (case 322/81 Michelin V. Commission [1983] ECR 3461, 3503. [1985] 1 CMLR 282, 321)).
אם כן, ניתן להסיק כי גם בדין האירופי הדגש הוא על כוח שוק ולא על נתח שוק בשיעור קבוע כזה או אחר.
סיכומו של דבר, בעל מונופולין, כהגדרתו בחוק התחרות הכלכלית, אינו בהכרח מי שלרשותו עומד כוח שוק ייחודי. בעל מונופולין עשוי להיות מי שמחזיק בנתח שוק של מעל ל-50%, כשהדבר מהווה אינדקציה לכוח שוק זה, אך זו אינדיקציה שאיננה מושלמת. לפיכך, לא כל המוגדר כבעל מונופולין הוא גם בעל כוח שוק. על כן, לצורך יישום העילה של תמחור מופרז, לא די בהיות גוף מסוים בעל מונופולין על פי ההגדרה שבסעיף 26(א)(1) לחוק, אלא יש לבחון האם יש בידיו כוח שוק המאפשר לו לנצל את מעמדו לרעה (לעומת זאת, בעל מונופולין בהתאם לסעיף 26(א )(2) לחוק הוא על פי ההגדרה אדם המחזיק בכוח שוק משמעותי, כך שנוצרת חפיפה בין תנאי הסף לבין הפרמטר של כוח שוק). מי שאיננו בעל כוח שוק נעדר, על פי רוב, גם את הכוח העשוי לאפשר לו להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור. קביעה של רמת מחירים בלתי הוגנת של נכס או שירות לא מתאפשרת אלא אם לבעל המונופולין יש כוח שוק. בשוק תחרותי, עוסק שיקבע מחיר שאינו מבוסס עלויות לא ישרוד את התחרות. על כן, רק מקום בו עוסק מחזיק בכוח שוק הוא יכול להשפיע על נקודת האיזון של מחיר השוק ("המחיר ההוגן").
בהקשר זה יצוין כי אף לא ניתן לומר כי מספר נתון של מתחרים בשוק מאפשר לקבוע קיומו או העדרו של כוח שוק. אכן, באופן כללי, ככל שיש יותר מתחרים בשוק מסוים, הסיכוי כי לאחד מהם יהיה כוח שוק משמעותי יורד. ואולם, ייתכן שוק מסוים בו יש לבעל מונופולין רק מתחרה אחד, אך שני המתחרים מקיימים ביניהם תחרות מחירים, כך שאף אחד מהם איננו מחזיק בכוח שוק (שוק דואופולי בו מתקיים שווי משקל מסוג זה מכונה מודל ברטרנד (Bertrand Competition)); במקביל, ייתכן שוק שבו מספר מתחרים, אך רק אחד מהם (בעל המונופולין) מחזיק בכוח שוק. לכן, השאלה המרכזית אותה יש לבחון היא האם בעל מונופולין, כהגדרתו בחוק התחרות הכלכלית, אכן מחזיק בכוח שוק, אשר מונע מהתחרות בשוק מלמלא את תפקידה בריסון רמת המחירים.
מחיר בלתי הוגן: הפער שבין התמחור בפועל לתמחור מבוסס עלויות.
פשיטא כי עצם קיומו של כוח שוק אינו מהווה תנאי מספיק להוכחת שימוש בפרקטיקה פסולה של תמחור מופרז. דרישת כוח השוק מעידה על קיומו של פוטנציאל לתמחור מופרז. ואולם, גם אם הוכח פוטנציאל שכזה, עדיין נדרש לבחון האם הוא הוצא מהכוח אל הפועל. מכאן שעל מנת להוכיח כי הופר האיסור על תמחור מופרז על ידי בעל מונופולין יש לבחון לא רק את קיומה של האפשרות לגביית מחיר בלתי הוגן, אלא גם האם הלכה למעשה נוצלה אותה אפשרות על ידי בעל המונופולין, לקביעת מחיר מופרז, דהיינו מחיר שאינו מבוסס עלויות.
בגילויי הדעת הועלו שלושה מבחני עזר מקובלים לזיהוי מחיר מופרז שרשות התחרות תעשה בהם שימוש, ואלה יוצגו בתמצית להלן.
המבחן הראשון הוא מבחן עלויות הייצור, הבוחן את הפער בין מחיר המוצר שגבה בעל המונופולין לבין עלות הייצור על ידו. לצורך יישום מבחן זה נדרש לחשב את עלות הייצור של בעל המונופולין. לאחר מכן, יש לבחון האם שיעור הפער בין מחיר המוצר לבין עלות הייצור של בעל המונופולין מעיד על המחיר כבלתי הוגן. קביעה זו תעשה בהתאם לנסיבות בשוק הספציפי.
המבחן השני הוא מבחן ההשוואה לפיו משווים בין מחיר המוצר או השירות שגבה בעל המונופולין לבין מחיר מוצרים או שירותים מתחרים או למחיר הנגבה מלקוחות שונים או למחיר שנגבה לפני או אחרי התקופה הנבחנת או למחיר מוצר או שירות דומה בשוק גיאוגרפי אחר. ויובהר, במבחן ההשוואה יש למצוא בסיס השוואה רלוונטי למוצר הנבחן.
המבחן השלישי הוא מבחן ניתוח הרווחיות של בעל המונופולין ממכירת המוצר ביחס לרווחיות המקובלת בענף הרלוונטי. לצורך יישום מבחן זה נדרשים לשני מדדים שמתייחסים לאותה נקודת זמן: מדד ייחוס ומדד המייצג את רווחיות החברה בפועל. כאשר מדד רווחיות החברה בפועל גבוה באופן עקבי ומשמעותי ממדד הייחוס הדבר מהווה אינדיקציה לקיומו של תמחור מופרז.
שניים מהמבחנים הללו אוזכרו עובר לפרסום גילויי הדעת בפסיקת בית המשפט העליון בעניין רע"א 2616/03 ישראכרט בע"מ נ' רייס, פ"ד נט(5) 701, בפסקה 17 לפסק הדין (2005) (להלן: "עניין רייס"). באותו מקרה התייחס בית המשפט העליון למבחן עלויות הייצור ולמבחן ההשוואה (מאוחר יותר, ברע"א 8224/15 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' זליכה, פסקה 12 להחלטה (29.3.2016), הכיר בית המשפט העליון באופן מפורש במבחן עלויות הייצור). מבחנים אלה אומצו גם בפסיקת בתי המשפט המחוזיים לאורך השנים (ראו: עניין נאור , בפסקאות 36-29; ת"צ (מחוזי ת"א) 7198-09-12‏ א.ידע פיננסים בע"מ נ' הבורסה לניירות ערך בתל - אביב בע"מ, פסקאות 65-59 (10.3.2014); ת"צ (מחוזי ת"א) 18453-10-11 לבנשטיין נ' חברת דואר ישראל בע"מ, פסקה 4 (9.3.2014); בש"א (מחוזי ת"א) 21953/02 מגורים יזום ובניה בע"מ נ' פלאפון תקשורת בע"מ, פסקאות 29-22 (15.12.2008); ת"א (מחוזי ת"א) 1493/02 רוזנבוים נ' פז שרותי תעופה בע"מ, פסקאות 23-19 (25.6.2007); ת"א (מחוזי חי') 1114/99‏‏ Tower Air ‎נ' שירותי תעופה בע"מ, פסקאות 135-131 (6.5.2007); ת"א (מחוזי ת"א) 1574/99‏ אברהמי נ' מת"ב מערכות תקשורת בכבלים בע"מ, פסקה ז' (13.2.2006); ה"ע (י-ם) 3574/00‏ הפדרציה למוזיקה ישראלית וים תיכונית בע"מ ואח' נ' הממונה על ההגבלים העסקיים, פסקאות 109-104 (29.4.2004)).
שאלה נוספת שעולה היא היחס בין המבחנים הללו – האם מדובר במבחנים מצטברים או חלופיים. על פי גילויי הדעת, יש לבחון את המסקנה העולה מכל אחד מהמבחנים הללו ובהתאם לכך לקבוע האם מדובר במחיר מופרז. לצד זאת, יש הסוברים כי יש להפעיל מבחן דו-שלבי (כפי שנקבע בדין האירופי בענייןCase 27/76, United Brands Co. v. Comm'n, 1978 E.C.R. 207, 1 C.M.L.R. 429, ¶ 252 (1978)), דהיינו לבחון תחילה האם קיים פער בין מחיר המוצר לבין עלויות הייצור (מבחן עלויות הייצור), ולאחר מכן להשוות בין המחיר שנגבה לבין המחיר שהיה נוהג בתנאי תחרות (מבחן ההשוואה). מנגד, פרופ' דיוויד גילה סבור (כפי שהדבר בא לידי ביטוי בגילוי דעת 1/14) כי ניתן להסתפק גם בקיומו של אחד מן המבחנים הללו.
לגישתי, כל אחד מהמבחנים הללו הוא אינדיקציה רלוונטית לקיומו של מחיר בלתי הוגן. אם כך, הרי שיש לאפשר שימוש מצטבר במכלול המבחנים הללו, תוך שההחלטה בעניין זה יכולה להישען על אחד או יותר מהם. כך בוודאי בשלב בקשת האישור, בו אנו מצויים.
(ג) היחס בין שני הפרמטרים
צירוף שני הפרמטרים לעיל – קיומו של כוח השוק והפער שבין התמחור בפועל לתמחור מבוסס עלויות – מאפשר להעריך האם יש צורך בפיקוח שיפוטי (בדיעבד) בשוק הרלוונטי. כאשר כוח השוק של העוסק הוא רב, והסטייה בפועל מתמחור מבוסס עלויות היא משמעותית, קיים חשש משמעותי שהמנגנון התחרותי אינו אפקטיבי כאמצעי לפיקוח מחירים דה-פקטו, והצורך בפיקוח שיפוטי הוא מובהק. לעומת זאת, בשוק בו לבעל מונופולין אין כוח שוק, ההנחה היא שהמנגנון התחרותי פועל, ואין צורך בפיקוח שיפוטי. כמו כן, כאשר המחיר בשוק מבוסס עלויות, הרי שגם אם לבעל מונופולין יש כוח שוק הוא נמנע מניצולו לרעה, וממילא אין להפעיל כלפיו את הפיקוח השיפוטי.
ודוק, בעולם המעשה ייתכנו מצבי ביניים בהם קיים כוח שוק מסוים למונופול, ונראה כי רמת המחירים גבוהה באופן היוצר חשש כי אינה מבוססת עלויות. במצבי הביניים הללו יש להפעיל "מקבילית כוחות" במובן זה שככל שכוח השוק משמעותי יותר, תהיה מוצדקת התערבות שיפוטית גם כאשר הסטייה מהתמחור התחרותי תהיה מתונה יחסית (אך עדיין עליה להיות משמעותית), ולעומת זאת, כאשר כוח השוק אינו רב, תידרש הוכחה של חריגה משמעותית מאוד מהתמחור התחרותי על מנת להצדיק התערבות שיפוטית באמצעות העילה של תמחור מופרז.
נטל ההוכחה הנדרש בשלב בקשת האישור
בשלב בקשת האישור עלינו לבחון האם קיימת אפשרות סבירה שהתביעה תתקבל, דהיינו עלינו לבחון האם קיימת אפשרות סבירה שיוכח קיום תנאי הסף (עניין אותו ניתן לבחון בקלות יחסית) ותנאי העילה.
בשלב זה קיים פער מידע בין המבקש לבין המשיבה. המשיבה היא זו שמחזיקה בנתוני אמת בדבר העלויות והתשומות, הרווחיות, הסיכונים וכיוצ"ב, ביחס למוצר הנבחן בעוד שמידע זה איננו גלוי למבקש. עם זאת, כפי שנאמר בעניין רייס, "לא צריך להציג קו גבול 'מדויק', אך יש לבסס לכאורה, כבר בשלב הראשון, את אי-הוגנות המחיר... יכול למשל להגיש חוות-דעת כלכלית היפותטית בשאלות כמו מה העלויות... מה הסיכונים ומה הרווחים וכל כיוצא באלה, וכפועל יוצא מכך מדוע המחיר המונופוליסטי איננו לכאורה מחיר הוגן" (שם, בפסקה 26).
השאלה מהי רמת הבדיקה של תנאי זה – קיומה של אפשרות סבירה שהתביעה תתקבל – תלויה במידע שהונח לפתחו של בית המשפט בשלב בקשת האישור על ידי המשיבה: אם זו לא סיפקה מידע, והסתפקה רק בניסיון לערער על האינדיקציות שסיפק המבקש, יש לבחון האם לפי הנתונים הגלויים היא נהנית מכוח שוק והאם מתקיים פער מתמחור מבוסס עלויות. רף ההוכחה הנדרש לא יהיה גבוה, וככל שקיימות אינדיקציות מספיקות לכך, יאושר ניהול התובענה כייצוגית, ובשלב הדיון בתובענה גופה ייבחנו הדברים על פי נתוני אמת. אם, לעומת זאת, המשיבה סיפקה מידע מלא כבר בשלב בקשת האישור, רף ההוכחה יהיה גבוה יותר ויידרש לבחון האם לאור המידע שסיפקה יש אפשרות סבירה שייקבע כי היא נהנית מכוח שוק ומתקיים פער משמעותי מתמחור מבוסס עלויות (להרחבה ראו מאמרם של אלון קלמנט ורות רונן "בחינת סיכויי התביעה בשלב אישור התובענה הייצוגית" עיוני משפט מב (צפוי להתפרסם בשנת 2019) המציעים לקשור בין רף ההוכחה הנדרש בבקשת האישור לבין חובת הגילוי המוטלת על הנתבע).
במקרה דנן, המשיבה סיפקה אומנם מידע בדבר המחיר הממוצע לקמעונאי (וכנגזרת מכך, מידע על המרווח הקמעונאי), ואולם היא לא סיפקה נתוני אמת בדבר מדיניות התמחור שלה. על כן יש לבחון את בקשת האישור על פי רף ההוכחה המקל, המתמקד בדיות האינדיקציות שסיפק המבקש בשים לב למידע הגלוי הקיים בשוק (להרחבה בעניין זה ראו גם פסקאות 22-15 להחלטה בעניין גפניאל) .
מן הכלל אל הפרט – האם המבקש הצליח להעמיד תשתית ראייתית לכאורית לטענה כי שטראוס גבתה מחיר מופרז?
התקיימות תנאי הסף: בעל מונופולין
כעולה מסיכומי הצדדים, אין מחלוקת ביניהם על כך ששטראוס היא בעלת מונופולין בתחום אבקת הקקאו לצריכה ביתית מעת שהוכרזה ככזו על ידי הממונה על התחרות הכלכלית (ראו פסקה 6 לעיל). גם לפי הנתונים של סטורנקסט, עליהם מתבססות חוות דעת המומחים של הצדדים, עולה כי לאורך השנים 2016-2009 שטראוס מחזיקה בממוצע בנתח שוק של יותר מ-50% בתחום אבקת הקקאו לצריכה ביתית (ראו פסקה 7 לעיל).
לפיכך, הבקשה עומדת בתנאי הסף להפעלת העילה של תמחור מופרז ביחס לפעילותה של שטראוס בשוק אבקת הקקאו לצריכה ביתית.
התקיימות תנאי העילה
קיומו של כוח שוק
המבקש טוען, כי לשטראוס יש כוח שוק ביחס למוצר אבקת קקאו לצריכה ביתית, וזאת הוא מבסס על שלושה אדנים: הראשון, היכולת של שטראוס לגבות מחיר מופרז מעידה על קיומו של כוח שוק. אלמלא כוח שוק והיותה מונופול לא הייתה מצליחה שטראוס לגבות מחיר מופרז; השני, היעדר המתאם בין עלות אבקת קקאו (חומר הגלם של המוצר) לבין מחיר אבקת קקאו שטראוס לקמעונאי בשוק רווי מתחרים – מעיד על כוח שוק; השלישי, הואיל ושטראוס היא ספק דומיננטי עבור רשתות השיווק היא בעלת כוח מיקוח רב בהליך המשא ומתן, ובפרט לעניין מיקום המוצר על המדף, כך שמוצרי קקאו של שטראוס אוחזים במרבית שטח המדף ונמצאים במיקום הטוב ביותר ברוב נקודות המכירה בארץ.
המשיבה אינה כופרת בכך שהוכרזה כבעלת מונופולין בשוק אבקת הקקאו לצריכה ביתית. עם זאת, היא טוענת כי אינה בעלת מעמד של Super Dominance (מונופול בעל שליטה מוחלטת, כהגדרת הדין האירופי) בשוק אבקת הקקאו, שהוא, לגישתה, יסוד נדרש לעילת מחיר בלתי הוגן. זאת הואיל ונתח השוק שלה ברבעון הראשון של 2016 עמד על 51.1% בלבד במונחים כמותיים ו-59.6% במונחים כספיים (ובשנת 2015 נתח השוק הכמותי שלה ירד אף מתחת לרף ה-50% והגיע ל-47.6%) – לשיטתה בנתונים אלה אין כדי להצביע על כוח שוק משמעותי. לצד כל אלה, מדגישה המשיבה כי היא פועלת בשוק תחרותי, רווי מתחרים ומותגים, נעדר חסמי כניסה והתרחבות ושקיימות בו חלופות מגוונות העומדות בפני הצרכנים. קיומם של מאפיינים אלה מעידים כי שטראוס איננה מחזיקה בכוח שוק.
אכן, כפי שניתן לראות בתרשים שלהלן, בשנים 2015-2011, כאשר המחיר העולמי של אבקת הקקאו יורד, מחיר אבקת הקקאו של שטראוס לא יורד באופן מיידי והדבר עשוי להצביע על קיומו של כוח שוק מסוים המאפשר לשמור על רמת מחיר גבוהה, חרף הירידה בעלות חומר הגלם.
(עמוד 19 לחוות דעת קולקר).
ואולם, כפי שעולה מנתוני סטורנקסט המפורטים להלן, ניתן לראות כי כאשר שטראוס נמנעה מלהוזיל את מחיריה בעקבות ירידה במחיר העולמי של אבקת קקאו, חלה ירידה בנתח השוק שבו החזיקה שטראוס בשוק אבקת הקקאו. על פי הנתונים, בשנים 2015-2011 חלה אומנם עלייה במחירי אבקת קקאו של שטראוס באריזת 150 גרם כאשר המחיר הממוצע לאריזה נע בין 10.6 ש"ח לבין 11.4 ש"ח (בהשוואה: המחיר הממוצע בשנת 2010 עמד על 7.4 ש"ח וברבעון הראשון של 2016 עמד על 10.2 ש"ח). אך במקביל, באותן שנים, נתח השוק (הכמותי והכספי) של שטראוס הצטצמם כך שבעוד בשנת 2010 (טרום עליית המחירים) נתח השוק במונחים כמותיים עמד על 62.2% ובמונחים כספיים עמד על 65.2%, בשנת 2015 לעומת זאת (לאחר עליית המחירים) נתח השוק במונחים כמותיים עמד על 47.6% (ירידה של 14.6%) ובמונחים כספיים עמד על 58.9% (ירידה של 6.3%). ביטוי נוסף לקשר המתואר ניתן לראות בנתונים לגבי הרבעון הראשון של 2016: כאשר שטראוס הפחיתה את המחיר של אריזת 150 גרם מ-10.6 ש"ח ל-10.2 ש"ח, נתח השוק שלה גדל (נתח השוק הכמותי גדל מ-47.6% ל-51.1% ונתח השוק הכספי גדל מ-58.9% ל-59.6%). ראו פירוט להלן:

מחיר ממוצע לצרכן של אבקת קקאו שטראוס באריזות 150 גרם ו-500 גרם (על בסיס נתוני סטורנקסט)

1-4/2016
2015
2014
2013
2012
2011
2010
2009
אריזות 150 גרם
10.2
10.6
11.1
11.4
11.1
10.6
7.4
7.3
אריזות 500 גרם
23.5
26
26.9
27.4
28.6
27.5
19.6
19.7
אומדן נתח השוק של אבקת קקאו שטראוס (על בסיס נתוני סטורנקסט)

1-4/2016
2015
2014
2013
2012
2011
2010
2009
נתח שוק כמותי (טון)
51.1%
47.6%
52.5%
55%
58.7%
59.1%
62.2%
52.5%
נתח שוק כספי (מכירות לצרכן בש"ח)
59.6%
58.9%
62.3%
61%
63.6%
65.1%
65.2%
61.5%

נתונים אלה מצביעים על כך ששטראוס מחזיקה בכוח שוק מוגבל, שאין בו כדי להקנות לה יכולת השפעה משמעותית על מחיר השוק לאורך זמן. עיון בטבלה מלמד כי כאשר שטראוס מעלה מחירים באופן שאינו משקף שינויים בעלויות הייצור (ולחלופין, נמנעת מלהוריד מחירים בעקבות הוזלה בעלויות הייצור), היא מאבדת מנתח השוק שלה לטובת המתחרים. משמעות הדברים היא שככל ששטראוס מעוניינת לשמר את נתח השוק שלה עליה להוריד את מחיר המוצר המשווק על ידה במקרה של ירידה בעלויות הייצור, ולהעלות את מחירו באופן מדוד במקרה של עלייה בעלויות הייצור. מכאן שיכולתה של שטראוס להתבסס בשוק אבקת הקקאו לצריכה ביתית על תמחור שאינו מבוסס עלויות מוגבלת באמצעות כוחות השוק. כמובהר לעיל, במצב דברים זה הצורך בפיקוח מחירים באמצעות העילה של תמחור מופרז הוא נמוך, ומצדיק הפעלת הסמכות רק במקרים בהם הוכח פער משמעותי מאד בין המחיר שגבה בעל המונופול ין לבין תמחור מבוסס עלויות (ראו פסקאות 43 - 44 לעיל).
מחיר בלתי הוגן: הפער שבין התמחור בפועל לתמחור מבוסס עלויות
חוות הדעת מטעם הצדדים כללו התייחסות למבחנים לבחינת תמחור מופרז (ראו פסקה 39 לעיל). שתי חוות הדעת מטעם הצדדים התבססו בעיקרן על אותם נתונים, אך הגיעו למסקנות שונות. להלן אביא את תמצית חוות הדעת והראיות בעניין הטענה לתמחור מופרז.
בקשת האישור נסמכת על חוות דעתו של מר סלע קולקר (להלן: "קולקר"), אשר נתבקש על ידי המבקש ובאי הכוח המייצגים לבחון האם בחודשים מאי 2009 עד אפריל 2016 שטראוס גבתה מחיר מופרז מהצרכנים עבור אבקת קקאו לצריכה ביתית באריזות של 150 ו-500 גרם, וכן מה מידת הנזק שנגרמה כתוצאה מגבייה זו (להלן: "חוות דעת קולקר"). קולקר, בחוות דעתו, עשה שימוש במספר מבחנים אשר עיקרם יוצגו להלן.
המבחן הראשון שהציג הוא מבחן העלויות. מאחר שמבנה העלויות בפועל של אבקת קקאו שטראוס איננו ידוע למבקש, קולקר לא בחן את הפער בין עלות הייצור לבין המחיר לצרכן, אלא את הפער בין "מחיר הבסיס המותאם" לבין המחיר לצרכן. הנחת היסוד של קולקר היא כי המחיר המפוקח בדצמבר 1992 לחבילה של 150 גרם (שעמד על 1.62 ש"ח) מהווה גבול עליון למחיר סביר שאיננו מופרז. אולם, בפועל, על פי הנטען, בחודשים מאי 1989 עד דצמבר 1992 המוצר נמכר במחיר גבוה יותר והגיע בינואר 1993 למחיר של 2.16 ש"ח. על כן, לשם הזהירות כנטען, "מחיר הבסיס" הוגדר כ-2.16 ש"ח. כדי להתאים את "מחיר הבסיס" לשינויים לאורך הזמן, הוא עודכן תוך שימוש ב"מדד תשומות משוקלל" (המבוסס על סל תשומות כמפורט בעמודים 17-16 לחוות הדעת) והתוצאה הוגדרה כ"מחיר הבסיס המותאם". על פי מודל זה, המחיר המקסימאלי של אבקת קקאו שטראוס בחבילת 150 גרם ("מחיר הבסיס המותאם") בשנת 2015 היה אמור לעמוד על כ-5.40 ש"ח, בעוד שבפועל באותה שנה עמד המחיר לצרכן על כ-9.59 ש"ח ברשתות ההוזלה, דבר המהווה הפרזה בשיעור של כ-83%. עוד טען קולקר כי בכל פעם שמחיר אבקת הקקאו העולמי עלה, שטראוס העלתה את מחיר אבקת הקקאו, ומנגד, בכל פעם שמחיר אבקת הקקאו העולמי ירד, מחיר אבקת הקקאו של שטראוס נשאר ללא שינוי.
המבחן השני שהציג הוא מבחן ההשוואה. קולקר ערך השוואה מקומית (לארבעה מתחרים בולטים בשוק אבקת הקקאו באריזות של 150 גרם בישראל) ובינלאומית (למדגם של שישה מוצרי אבקת קקאו מהמדינות אנגליה, גרמניה, שבדיה וארה"ב). לאור ההשוואה המקומית הגיע למסקנה כי מחיר אבקת קקאו של שטראוס הוא הגבוה ביותר מבין כל המתחרים (בכ-100% ממחירי המוצרים של המתחרים בישראל, לטענתו); לאור ההשוואה הבינלאומית הגיע למסקנה כי מחיר אבקת קקאו של שטראוס גבוה בכ-64% מהמחיר הממוצע של מדגם המוצרים, ולאחר התאמה לכוח קנייה אחיד (PPP) הצביע על פער של 136% מהמחיר הממוצע של מדגם המוצרים.
המבחן השלישי שהציג הוא אומדן עלויות הייבוא, האריזה וההפצה, בתוספת מרווחים סבירים לשטראוס ולרשת קמעונאית. על פי אומדן זה, הגיע למסקנה כי המחיר המקסימאלי שאיננו מופרז לאבקת קקאו בחודש מרץ 2016 עומד על 5.04 ש"ח, ומכאן עולה כי מחיר אבקת הקקאו של שטראוס באותה תקופה גבוה בכ-100%.
מנגד, שטראוס סומכת טענותיה על חוות דעת שנערכה על ידי מר מנחם פרלמן (להלן: "פרלמן") שהתבקש על ידה לחוות את דעתו המקצועית בנוגע לטענות שנטענו בבקשת האישור ובחוות דעת קולקר (להלן: "חוות דעת פרלמן"). עיקרי הטענות בחוות דעתו של פרלמן הן כדלקמן:
[א] המתודולוגיה המרכזית לקביעת "מחיר הבסיס", והנחת המוצא לפיה מחיר הפיקוח בדצמבר 1992 מהווה גבול עליון למחיר שייחשב הוגן, היא שגויה. לגישתו, מחיר פיקוח שנקבע בעבר במסגרת חוק יציבות מחירים במצרכים ובשירותים (והצווים שהותקנו מכוחו) והוסר בסוף 1992 איננו רלוונטי 24 שנים מאוחר יותר, ועל כן אינו יכול לשמש כאמת מידה ל"מחיר הבסיס".
[ב] טכניקת ההצמדה של "מחיר הבסיס" לפי מדדי תשומות אינה נכונה. לטענה זו הוסיף פרלמן כי אפילו אם יניח שיש משמעות להצמדה, הרי שבחוות דעת קולקר נפלה טעות בסיסית, כאשר השינוי במחירי הקקאו נאמד על בסיס מחירים הנקובים בדולר אמריקאי, תוך התעלמות משינויים של כ-40% בשערי החליפין של הדולר למול השקל.
[ג] ההפרזה במחיר המיוחסת לשטראוס אינה נכונה, לשיטת פרלמן, הואיל ושטראוס מוכרת אבקת קקאו לקמעונאים ולא לצרכנים, המחיר הרלוונטי כדי לאמוד את הרווח של שטראוס הוא המחיר לקמעונאי (ולא לצרכן). בהתאם, כאשר בוחנים את הפער בין המחיר לקמעונאי בפועל לבין "מחיר הבסיס המותאם" (לפי שיטתו של קולקר) עולה שהפער זעום, ועומד על אחוזים בודדים בלבד. פער זה אינו משמעותי ואינו עולה לכדי מחיר מופרז ובלתי הוגן.
[ד] עוד טוען פרלמן כי הן בהשוואה המקומית והן בהשוואה הבינלאומית נפלו שגיאות. בהשוואה המקומית, בסיס ההשוואה איננו אחיד. על פי הנטען, קולקר משווה בין מחירי מוצרים מתחרים על בסיס נתונים מאתר Pricez לבין מחיר שטראוס על בסיס נתונים מסטורנקסט (שהנם גבוהים יותר לטענתו). בהשוואה הבינלאומית, טוען פרלמן למספר כשלים, ובהם: התבססות על נקודת זמן קצרה מדי החשופה לשינויים במחירי המוצרים ולתנודות בשערי החליפין; התבססות לא נכונה על המחיר ברשת ספציפית; התבססות לא נכונה על מחירו של מוצר בודד ועל מדגם קטן ולא מייצג של מוצרים; התעלמות מהבדלים בשיעור המע"מ בין מדינות ההשוואה; התעלמות משוני בגדלי האריזות ועוד; בנוסף, טוען פרלמן כי בחוות דעת קולקר נערך תיקון לא נכון של כוח הקנייה האחיד ( PPPׂׂׂ). לשיטת פרלמן, כאשר מתקנים את הטעויות הללו עולה כי מחירי מוצרי אבקת קקאו במדינות השונות אשר נכללו בהשוואה דווקא גבוהים יותר ממחירי אבקת קקאו של שטראוס.
בחוות הדעת המשלימה שהוגשה על ידי קולקר התייחס הוא לטענותיו של פרלמן. באשר למבחן ההשוואה הבינלאומי, קולקר קיבל את הטענה בדבר הצורך בהצמדה לדולר, אך טען כי משמעות שינוי זה היא מינורית, וכי גם לאחר התיקון עדיין מתקבלת תוצאה אשר מצביעה על כך שמדובר בתמחור מופרז. באשר למבחן אומדן העלויות, הוא המבחן השלישי שהציג, לאחר ששטראוס הציגה את המחיר הממוצע לקמעונאי, קולקר עמד על כך כי המחיר עודנו גבוה בכ-89% מהמחיר ההוגן לשיטתו.
לאחר שבחנתי את שתי חוות הדעת, הגעתי למסקנה כי המבקש לא עמד בנטל המוטל עליו, בשים לב לאמור ביחס לכוח השוק המוגבל של המשיבה ביחס למוצר, להוכיח כי קיים פער משמעותי מאד בין התמחור בפועל לבין תמחור מבוסס עלויות.
בענייננו, כאמור, נטל ההוכחה הנדרש בשלב זה מהמבקש איננו גבוה, הואיל ושטראוס לא חשפה את מכלול נתוניה באשר לעלויות הייצור. מטעם זה, בחלק ניכר מחוות דעת קולקר נעשה שימוש לגיטימי בנתונים גלויים ומקורבים (ככל שהיו בנמצא), תוך שימוש באומדנים. כך בטענות לעניין "מחיר הבסיס", "מדד תשומות משוקלל" ו"מחיר הבסיס המותאם"; בהשוואה המקומית ובהשוואה הבינלאומית; וכן במבחן השלישי שהוצג לעיל בעניין אומדן עלויות הייבוא, האריזה וההפצה, בתוספת מרווחים סבירים לשטראוס ולרשת קמעונאית.
ואולם, גם בהינתן רף ההוכחה הנמוך יחסית המוטל על מבקש שלא נחשף למכלול נתוני האמת, אין די באינדיקציות המובאות בחוות דעת קולקר על מנת לבסס תשתית ראייתית לכאורית לכך ששטראוס גבתה מחיר בלתי הוגן ביחס למוצר בו עסקינן – אבקת קקאו לצריכה ביתית.
באשר למבחן העלויות שהוצג בחוות דעת קולקר, הרי שתחשיב על סמך מחיר הפיקוח משנת 1992 אינו מהווה אינדיקציה בת משמעות. בחלוף 24 שנים ממועד הסרת הפיקוח, לא ניתן ללמוד כי מחיר הפיקוח האחרון הוא הרף העליון למחיר בתנאי שוק תחרותי. ודוק, שימוש במחיר המפוקח לצורך הוכחת גביית מחיר מופרז עשוי להוות אינדיקציה רלוונטית בשנים הראשונות לאחר היציאה מהפיקוח, ואולם בחלוף מעל לשני עשורים שינוי העתים אינו מאפשר לראות במחיר המפוקח שנהג בשעתו, אף אם נשערכו, משום תקריב טוב לתמחור מבוסס עלויות. למעלה מהדרוש, אציין כי לפי חוות דעת פרלמן, אם מתייחסים למחיר הקמעונאי, שהוא המחיר הרלוונטי לשטראוס, אזי הפער בין מחיר שטראוס לבין המחיר המפוקח המשוערך במרץ 2016 הוא זעום, ועומד על אחוזים בודדים בלבד.
באשר למבחני ההשוואה: ברמה המקומית, בסיס ההשוואה בין המתחרים לבין שטראוס איננו אחיד. כדי לבצע השוואה מהימנה ככל הניתן בין המחירים יש להידרש לאותו בסיס נתונים, על אחת כמה וכמה כאשר קיים בסיס כזה. כמו כן, ההשוואה בוצעה על פרק זמן קצר של 6 חודשים (מחודש אוקטובר 2015 ועד חודש מרץ 2016) שאיננו יכול להעיד על פער משמעותי (לא כל שכן פער משמעותי מאד) בכל התקופה המיוחסת כפי שהוגדרה בבקשת האישור; ברמה הבינלאומית, אני מקבל את טענותיו של פרלמן באשר למדגם שהובא בחוות הדעת קולקר. בחירת שישה מוצרים מארבע מדינות שונות, מרשתות ספציפיות (ולא בדגימה כלל ארצית), בנקודת זמן מסוימת, וללא כל הסבר באשר לבחירה זו על מנת שיינתן למדגם זה תוקף – איננה יכולה להצביע על רמת המחירים המקובלת בשוק תחרותי. כאשר בארץ פועלות כיום למעלה מעשר חברות, ספק אם ניתן ללמוד ממדגם המייצג ארבע מדינות שונות אך שישה מוצרים בלבד. לכל אלה, יש להוסיף את ההתעלמות בהשוואה הבינלאומית מהבדלים נוספים, כפי שהובאו בחוות דעת פרלמן (ראו פסקה 56(ד) לעיל).
גם באשר לאומדן העלויות בתוספת מרווח ראוי, הוא המבחן השלישי שהציג קולקר בחוות דעתו, לא השתכנעתי שיש בתחשיב קולקר כדי לשמש ראייה של ממש לתמחור מופרז. יצוין כי תחשיב זה הוצג בחוות הדעת המקורית כשיטה נוספת לאומדן המחיר המופרז, כאשר את עיקר יהבו שם קולקר על מבחן עלויות הנסמך על המחיר המפוקח, ואילו את אומדן העלויות הציג כחיזוק בלבד. רק משהתברר לקולקר כי התחשיב המבוסס על המחיר המפוקח אינו מספק תמיכה של ממש לטענה כי המחיר הוא מופרז, העביר את עיקר המשקל לאומדן העלויות, תוך שהוא מצדיק את המהלך בכך ש"כל המדידה מתייתרת כשקיבלנו את המחירים האמיתיים" (פרוטוקול הדיון מיום 8.3.2017, עמוד 36 שורה 7). ואולם, אומדן העלויות המעודכן מתבסס רק על עלות אבקת הקקאו (אותה סיפקה שטראוס בתשובה המשלימה), כשעליו הוסיף קולקר עלות בשיעור של 20% להפצה ולניהול ו-5% לשיווק ולפרסום. אפס, לאומדן עלויות זה לא ניתן לתת משקל של ממש, משני טעמים: ראשית, אין הוא מביא בחשבון את מכלול העלויות של המשיבה (כך, למשל, אין הוא מתחשב בעלויות האריזה); שנית, הוא מבוסס על ההנחה שכל העלויות הן אחוזים מעלות חומר הגלם, ולהנחה זו, כפי שמציין פרלמן, אין על מה שתסמוך (העלויות של אריזה, הפצה, שיווק פירסום וניהול אינן יורדות כשמחיר אבקת הקקאו יורד, ואינן עולות כשמחיר אבקת הקקאו עולה). ודוק, בהעדר נתונים בדבר עלויות אמת אין לצפות ממומחה המבקש שיציג ניתוח עלויות מדויק, ואולם ניתן לצפות ממנו שיציג אומדן משוכלל יותר מזה שהובא על ידי מומחה המבקש.
סיכומו של דבר – במקרה דנן, הראיות שהונחו לפניי מלמדות כי שטראוס מחזיקה בכוח שוק מוגבל ביחס למוצר בו עסקינן – אבקת קקאו לצריכה ביתית. במצב דברים זה, הנטל על המבקש לשכנע כי התקיים בתקופה הרלוונטית לתביעה פער משמעותי מאד בין התמחור בפועל על ידי שטראוס לבין תמחור מבוסס עלויות. המבקש לא עמד בנטל זה. לא השתכנעתי כי קיימת אפשרות סבירה שיוכיח כי שטראוס תמחרה את המוצר נושא התובענה באופן החורג בצורה משמעותית מאד מתמחור מבוסס עלויות. זאת אף לפי המבחן הראייתי המקל, שהחלתו מתבקשת לאור סירובה של שטראוס לחשוף את מלוא נתוני האמת ביחס לעלויות הייצור בשלב הדיון בבקשת האישור.
סוף דבר
לאור כל האמור לעיל דין בקשת האישור שלפניי להידחות, מאחר שהמבקש לא הצליח להעמיד תשתית ראייתית לכאורית לטענה כי שטראוס גבתה מחיר מופרז בגין אבקת קקאו לצריכה ביתית. על כן, לא מתקיים בעניין זה התנאי הקבוע בסעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, לפיו יש אפשרות סבירה שהשאלות המשותפות בתובענה יוכרעו לטובת הקבוצה.
למען הסדר הטוב יצוין כי הצדדים העלו בכתבי הטענות טענות נוספות (כגון פרשת קדבורי, טענות ביחס לחוות דעתו של פרלמן והטענה כי למבקש אין עילת תביעה בהיותו "צרכן עקיף") אשר לאור המסקנה שאליה הגעתי אינני רואה מקום להתייחס אליהן (המתעניין בעמדתי ביחס לטענת הצרכן העקיף מוזמן לעיין בפסקאות 48-43 להחלטה בעניין גפניאל).
בנסיבות העניין, ובשים לב לכך ששטראוס נמנעה בזמן אמת מלחשוף את מכלול נתוני האמת, אינני רואה מקום לעשות צו להוצאות.
ניתן היום, י' שבט תשע"ט, 16 ינואר 2019, בהעדר הצדדים.

עופר גרוסקופף, שופט