הדפסה

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 35507-06-14

לפני
כבוד ה שופטת אסתר שטמר

המבקש:
משה עמוס ניזרי
ע"י ב"כ עו"ד גלעד ברנע ועו"ד יצחק יערי

נגד

המשיבות:

  1. נובל אנרג'י מדיטרניאן לימיטד
  2. דלק קידוחים - שותפות מוגבלת
  3. אבנר חפושי נפט
  4. ישראמקו-נגב 2

ע"י ב"כ עו"ד צבי אגמון, עו"ד יונתן קהת ועו"ד חנן סידור
5. דור חיפושי גז שותפות מוגבלת
ע"י ב"כ עו"ד רועי בלכר

משיב מצטרף:
6. היועץ המשפטי לממשלה
ע"י ב"כ עו"ד אורי קידר ועו"ד ליפז סרוסי – דותן
מפרקליטות מחוז ת"א (אזרחי)

החלטה

בקשה לסילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה ייצוגית, שענינה המחיר ש גובה חברת החשמל מצרכניה בגין הגז הטבעי שהיא רוכשת מן המשיבות 1-5 (להלן גם "חברות הגז").
המשיבות טוענות כי לאחר פסק הדין בבג"ץ 4374/15 התנועה למען איכות השלטון בישראל (ע"ר) נ' ראש ממשלת ישראל (27.3.2016) ("בג"ץ מתווה הגז") אין לבקשת האישור תקומה.
היועץ המשפטי לממשלה הודיע על הצטרפות, ותמך בבקשה לסילוק על הסף.

בבקשה לאישור תובענה ייצוגית טען המבקש כי חברות הגז מנצלות לרעה את מעמדן המונופוליסטי בכך שהן מוכרות לחברת החשמל את הגז הטבעי במחיר בלתי הוגן, בניגוד להוראות סעיף 29א(ב)(1) בחוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח-1988.
באופן זה נפגע ציבור צרכני החשמל מהפקעת מחירים, והוא אוחז בעילת תביעה למרות היותו נפגע מרוחק.

חברות הגז טוענות כי הסעד המבוקש בבקשה לאישור התובענה הייצוגית מהווה נסיון לתקוף בתקיפה עקיפה את אסדרת מחירי הגז בישראל, לאחר שנסיון לתקיפה ישירה בבג"ץ מתווה הגז לא הועיל. כן נטען כי בקשת האישור מנסה להפוך ולבטל את החלטת הממשלה בעניין מתווה הגז וגם את פסק הדין בבג"ץ בעניין מתווה הגז.
עוד נטען כי מטרת הבקשה להביא לביטול מנגנון הפיקוח על המחירים שקבעה ממשלת ישראל במתווה הגז והחלפתו בפיקוח מחירים שיפוטי, שיביא לביטול מתווה הגז כולו. בכלל, לא יתכן שהתייחסות לנושא מתווה הגז דרך השיקול הצר בסעיף 29א(ב)(1ׂ) בחוק ההגבלים העסקיים תגבר על מכלול השיקולים שהוצגו בתגובת המדינה לעתירה בעניין מתווה הגז והתקבלו על דעת השופטים בבג"ץ.
נטען כי יש לדחות את בקשת האישור על הסף כדי למנוע דיון מחודש בקביעות שנקבעו בבג"ץ מתווה הגז, ולמנוע הכרעות משפטיות סותרות; כי הטענות שביסוד בקשת האישור בדבר מחיר מופרז וההכרח בקביעת מחיר מרבי לגז טבעי נטענו בעתירות לבג"ץ ונדחו, ואין לבררן מחדש במסגרת תובענה זו; כי אסדרת מחירי הגז על ידי המאסדר מחייבת להימנע משימוש בתובענה הייצוגית ככלי לאכיפה אזרחית; כי עומדת למשיבות ההגנה שבסעיף 6 בפקודת הנזיקין [נוסח חדש]; כי נעשה מעשה בית דין מסוג השתק פלוגתא, שמחייב להימנע מבירור התובענה; וכי בנסיבות אלה התובענה הייצוגית אינה "הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין" (סעיף 8(א)(2) בחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו – 2006).

3. ב"כ המבקש סבורים כי הבקשה הוגשה תוך שיהוי משמעותי, שמחייב את דחייתה: הגשת הבקשה לסילוק על הסף ובצידה בקשה להורות ליועץ המשפטי לממשלה לשקול הגשת עמדה מטעמו כבר הובילה לכך שישיבות ההוכחות שנקבעו לחודש יולי 2016 נדחו לחודש פברואר 2017. עיקרי הבקשה היו ידועים למשיבות סמוך לאחר הגשת בקשת האישור, ולאחר מכן אישור מתווה הגז, והגשת העתירות לבג"ץ אינה מצדיקה את השיהוי. השיהוי משפיע גם על הנזק שנגרם שהמבקש העמיד על כ – 2 מיליארד ₪ בשנה. מכל מקום, עניננו אינו בגדר המקרים החריגים המצדיקים עריכת דיון נפרד בבקשה לסילוק בקשת האישור על הסף.
לגופו של עניין נטען כי אין בבקשה חדש: המשיבות הודו כי בבסיס בקשת הסילוק מונחת אותה טענה שנטענה על ידן בתשובתן לבקשת האישור, אלא שלשיטתן הטענה מקבלת כיום משנה תוקף נוכח בג"ץ מתווה הגז. בג"ץ מתווה הגז אינו יוצר מעשה בית דין לעניין המחיר או היותו בלתי הוגן: בג"ץ לא התערב בסבירות החלטת הממשלה ולכן אין קביעה פוזיטיבית כי המשיבות לא ניצלו את מעמדן המונופוליסטי לרעה. בית המשפט העליון פסק כי המשיבות כפופות גם לאחר הבג"ץ לתובענה ייצוגית בעילה לפי חוק ההגבלים העסקיים; ואין אפשרות לסלק תביעה נזיקית מחמת מעשה בית דין שנוצר לכאורה עקב פסיקת בג"ץ.

4. המשיבות השיבו לתגובת המבקש וטענו כי פסק הדין בבג"ץ המאשר את הפיקוח על המחירים שבמתווה הגז מחייב סילוק התובענה על הסף: הטענה שנטענה במסגרת העתירה לבג"ץ נשענת כולה על הטענה שבהליך זה, וגם הראיה המרכזית שהציגו ב"כ המבקש בשני הליכים היא אותה ראיה (חוו"ד פרופ' ג' סמית'); קביעת מחיר מרבי לגז טבעי תעמוד בניגוד מוחלט לקביעות פסק דינו של בג"ץ; ומתקיימים כל התנאים להשתק פלוגתא.
המשיבות דחו את טענת ב"כ המבקש כי בקשת הסילוק הוגשה בשיהוי, וטענו כי בג"ץ מתווה הגז מהווה שינוי מהותי של נסיבות בירור בקשת האישור. פרק הזמן שחלף ממועד פסק הדין בעניין מתווה הגז ועד למועד הגשת בקשת הסילוק הוא פרק זמן סביר בנסיבות הענין.
5. היועץ המשפטי לממשלה הודיע על הצטרפות להליך, והגיש עמדה מפורטת התומכת בעמדת המשיבות, שלפיה יש לדחות את בקשת האישור על הסף. עיקר הדברים בהסבר כי מתווה הגז מהווה "פתרון לסוגיה רב קודקודית מורכבת", ולא ניתן לבחון בנפרד את אלמנט המחיר, אשר עלול להשפיע על המכלול, לרבות האפשרות שיביא להתמוטטות כל מבנה מתוה הגז, ויוביל לפגיעה באינטרסים ציבוריים שונים. עוד נטען, כטענת המשיבות, כי סוגיית המחיר נדונה ע"י בג"ץ שלא מצא מקום להתערב בה. וכן נטען, כי המעורבות המסיבית של המאסדר במשק הגז הטבעי, לרבות במחיר הגז, מהווה שיקול משמעותי נגד אישור התובענה הייצוגית.

דיון והכרעה

6. בפתח הדברים יש לדחות את טענת השיהוי שהעלה המבקש: המבקש טען כי בקשת הסילוק הוגשה בשיהוי ניכר: החלטת הממשלה מס' 476 התקבלה ביום 16.8.2015, והחלטת מ"מ שר הכלכלה לפטור ארבעה הגבלים עסקיים מתחולת חלק מהוראות חוק ההגבלים העסקיים התקבלה ביום 17.12.2015. עוד בדיון מיום 21.1.16 סברו המשיבות כי החלטת הממשלה צריכה להביא לסילוק בקשת האישור על הסף, אך לא הגישו בקשה מיוחדת לשם דיון בכך. כלומר שלא היתה הצדקה להמתין עד הכרעת הבג"ץ.

המשיבות טענו כי בקשת הסילוק לא הוגשה במועד אישור מתווה הגז בממשלה משום שבסמוך לאחר האישור הוא נתקף בעתירות לבג"ץ, בין היתר על ידי ב"כ המבקש כאן.
לטענתן "מירוץ השיהוי" החל ביום מתן פסק הדין בבג"ץ מתווה הגז, שכן הכרעה זו היא העומדת בבסיס בקשת הסילוק. הכרעת בג"ץ מהווה שינוי מהותי של נסיבות החורג משאר הטענות שהועלו על ידן קודם לכן.

7. אני סבורה כי הטענות המבוססות על בג"ץ מתווה הגז אינן לוקות בשיהוי, שכן הבג"ץ ניתן ביום 27.3.2016, ובקשת הסילוק הוגשה ביום 20.4.2016.
אשר ליתר טענות המשיבות בבקשת הסילוק, לרבות טענותיהן בדבר מעורבותו ההדוקה של המאסדר באישור ההסכם והגנת סעיף 6 בפקודת הנזיקין – אלו הועלו כבר במסגרת התשובה לבקשת האישור. בדיון שהתקיים ביום 21.1.16 אמר ב"כ המשיבות כי "יש מתווה, יש החלטת ממשלה, ולכן אני חושב שאי אפשר להמשיך בשמיעת התביעה. יש פה הסדרה שאושרה בכנסת, אושרה בממשלה..." (עמ' 5, שורות 13-14). בהמשך התייחס ב"כ המשיבות לשאלת הנפקות של הכרעת בג"ץ על ההליך הנוכחי (במועד הדיון טרם ניתן פסק הדין בבג"ץ).
בהחלטה שניתנה באותו דיון נקבע כי "בשלב זה, טרם שהוגשה בקשה רלבנטית בעניין זה, אין מקום לדון בשאלות שהעלה ב"כ המשיבות 1-4". המשיבות לא הגישו כל בקשה.

בקשת הסילוק הוגשה כאמור ביום 20.4.2016. על כן ניתן היה לראות שיהוי בטענות המשיבות שאינן מתייחסות במישרין לבג"ץ מתווה הגז, ולא לבררן במסגרת הליך מקדמי של בקשה לסילוק על הסף. אף על פי כן מצאתי לנכון לדון במסגרת בקשה זו בכל הטענות בעלות הפוטנציאל למחיקת בקשת האישור על הסף, ולא להבחין ביניהן לפי מועד הגשת הבקשה. כך, הן משום יעילות הדיון, הן משום שמתן פסק הדין של בג"ץ מהווה שינוי נסיבות משמעותי בדיון בבקשה, שמצדיק דיון בבקשת הסילוק. על כן, גם אם לכתחילה לא העלו המשיבות באופן מובחן את בקשתן לסילוק בקשת האישור על הסף, עתה – בהצטבר עילות שונות – ראוי לדון בכולן, וכך אעשה.

8. ככלל אין לדון בטענות סף נגד אישור התובענה הייצוגית במסגרת הליך של בקשה לסילוק על הסף, אלא בגדר בקשת האישור עצמה (ע"א 6887/03 חיים רזניק נ' ניר שיתופי אגודה ארצית שיתופית להתיישבות פסקה 5 (20.7.15)).
לכלל זה קיים חריג צר: סעד כזה יינתן "במקרים חריגים וקיצוניים שבהם ברור על פני הדברים שאין בבקשה ולא כלום" (עניין רייכרט, שם). כאשר קריאה פשוטה של הדברים, על פניהם, מלמדת לכאורה כי המדובר בבקשת סרק, ודיון בבקשה לסילוקה של בקשת האישור על הסף הוא פשוט, מהיר ויכול להוביל למסקנה ברורה וחד-משמעית, אזי יש בסיס לעריכת דיון כאמור" (רע"א 5154/08 קוסט פורר גבאי את קסירר רו"ח נ' עובדיה קדמי פסקה 5 (2.4.2009) וראה גם: רע"א 5653/16 סרגון נטוורקס בע"מ נ' יהושע חזן פסקה 7 (13.10.2016)).
עניננו עונה על המבחן שהוצב, שכן ככל שנעשה מעשה בית דין בפסיקת הבג"ץ, אין מקום לדיון נוסף, ויש לדחות את התביעה על הסף.

השאלה העקרית שלדיון היא, אם בג"ץ מתוה הגז חוסם את הדיון בבקשת האישור שלפניי. שאלות נוספות מתייחסות לאסדרת התחום ע"י המאסדרים השונים ולשאלה אם חלה בענייננו הגנת סעיף 6 בפקודת הנזיקין, שמכוחן תידחה בקשת האישור.
לאחר עיון מעמיק בבקשה ובתגובות, כמו גם בדברי ב"כ הצדדים בדיון שהתקיים, אני סבורה שאין מקום לסלק את התביעה על הסף. להלן נמוקיי.

9. בבג"ץ מתווה הגז אישר בית המשפט העליון את מתווה הגז מלבד פסקת היציבות שבו, שנקבע כי אינה יכולה לעמוד. על כן הוחלט לבטל את המתווה אם לא תתוקן פסקת היציבות בתוך שנה. בהחלטת ממשלה מספר 1465 מיום 22.5.2016 אושר המתווה כולו בשנית, למעט פרק י' בהחלטה המקורית מס' 476, שכותרתו היתה "סביבה רגולטורית יציבה", ובמקומו בא "קיום סביבה רגולטורית המעודדת השקעות", ופרטיו שונים.

10. בעתירה לבג"ץ טענו העותרים בין השאר כלפי מחירו הגבוה של הגז במתווה הגז: כי מחיר הגז הטבעי בישראל גבוה משמעותית מן המחיר התחרותי נוכח מעמדן המונופוליסטי של חברות הגז; כי בהיעדר תחרות ממשית היה על המתווה לקבוע פיקוח מחירים אפקטיבי על מחיר הגז; כי אין במנגנון שנקבע כדי להביא למחיר תחרותי; וכי המנגנון מקבע את המחיר הנוכחי שאינו סביר בצורה קיצונית (פסקה עז' לבג"ץ מתווה הגז).
כפי שאראה להלן, נושא המחיר, כמו גם ההסדר הכובל, לא נדונו בפסק הדין של בג"ץ כשלעצמם, אלא במסגרת אשכול השיקולים שהנחו את משרדי הממשלה השונים והמאסדרים השונים להגיע להסדר כולל, החובק שיקולים רבים, שהוצג כעסקת חבילה, אסדרה רב קודקודית (השופט ג'ובראן, בפסקה 29 ובפסקה 6, בהתאמה, והשופט סולברג בפסקה 3) או איגום כוחותיו של המאסדר (השופט פוגלמן, בפסקה 12 ובפסקה 16). כך נתקבלו טענות המדינה כי המתווה עונה על הבעיות בתחומים השונים וכי נלקחו בחשבון השיקולים המלאים, לרבות הצורך בקביעת מחיר גבוה כתנאי להיענותן של חברות הגז למתווה המכריח אותן למכור את אחזקותיהן באופן שאמור ליצור תחרות בינן לבין עצמן במאגרים השונים. ראוי לציין כי בטעוני המדינה בבג"ץ מתווה הגז נאמר מפורשות שאין להתערב במחיר שנקבע על ידי גורמי המקצוע ברשות המבצעת (פסקה עח).

11. טענת חברות הגז היא, כי במקום שבג"ץ קבע כי הוראות המתווה סבירות בשים לב לכלל הנתונים הרלוונטיים, אין בית משפט זה מוסמך לקבוע כי המחיר אינו מחיר הוגן. יהיה בכך משום חתירה תחת קביעת בג"ץ, שתוביל גם לביטול המתווה כולו, שיבוטל אם יבוטל אחד מעיקריו – המחיר שישולם למשיבות.
תשובת ב"כ המבקש מתייחסת לשני היבטים של האמור: ראשית, פסק הדין בבג"ץ אינו מתייחס ישירות לשאלת המחיר הבלתי הוגן או לסעיף 29א בחוק הגבלים עסקיים שמכוחו הוגשה התביעה. ההתיחסות היחידה, של המשנה לנשיאה, השופט רובינשטיין, שכתב את דעת הרוב, דוקא מותירה את שאלת המחיר הבלתי הוגן לדיון בהליך אחר, בין השאר בתובענה ייצוגית.
שנית, התובענה הייצוגית הוגשה לפני החלטת הממשלה בענין מתווה הגז. החלטת בג"ץ אינה מתייחסת לתקופה שקדמה להחלטה. לטענה זו השיבו המשיבות בהפניה לסעיף ג' בפרק ד' בהחלטת הממשלה, שלפיו ממשלת ישראל מאשררת את כל החוזים הקודמים (ראה גם סעיפים 107 ו-120 בעמדת היועץ המשפטי לממשלה בבקשה הנוכחית).
סעיף זה מהווה חלק ממתווה הגז, ועל כן ברי כי המתווה מתייחס לכל החוזים, לרבות החוזה בו עסקינן והתקופה החל מראשית ההתקשרות בין המשיבות לבין חברת החשמל.

12. פסק הדין בבג"ץ מתווה הגז אינו דן ישירות במחיר הגז הטבעי.
כבר בסיום פסקה א' בפסק דינו קובע השופט רובינשטיין:

"נאמר כבר כאן, כי הטענות העיקריות בעתירות מופנות כנגד שני רכיבים – כנגד השימוש שנעשה בסעיף 52 ל חוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח-1988, וכנגד פרק המבטיח יציבות, לרבות פרלמנטרית, לרגולציה לאורך עשור שנים; ובתוך כך נגד העובדה שהמתוה, על כל רבדיו, הועבר כהחלטת ממשלה חלף חקיקת הכנסת. נטעים מראשית: הכרעתנו אין בה אמירה על מהות מתוה הגז, ויתכן שהוא האופטימלי האפשרי, ויתכן שלא. נושא כלכלי זה אינו ליבת ההכרעה, אלא הפן המשפטי של הפרשה, הוא בלבד".

לאורך פסק הדין נאמר לא אחת כי לא נבחנה מהותו הכלכלית של המתווה, כי אם סמכות הממשלה בקשר למתוה (פסקה צג בפסק דינו של השופט רובינשטיין; פסקה 31 ואילך בפסק דינו של השופט ג'ובראן, שלפיה לא הונחה תשתית עובדתית ראויה לשאלה זו; פסקה 28 בפסק דינו של השופט סולברג, בדבר אי התערבות בשיקול הדעת המקצועי של הרשות המנהלית במסגרת המשפט המנהלי; סעיף 15 בפסק דינה של השופטת חיות, המדגיש כי פסק הדין עוסק בשאלת הכבילה בלבד).

וכן: "ובחתימת הדברים נשוב ונציין, כי באשר לצד הכלכלי של המתוה לא הבענו דעה, אלא לצד המשפטי בלבד." (פסקה קמז בפסק דינו של השופט רובינשטיין).

13. בסעיפים פא ו-פב בפסק הדין של השופט רובינשטיין התיחסות מפורשת לאפשרות של התובענה הייצוגית. מפאת חשיבות הדברים, אצטט את רובם:

"... התפקיד להכריע בין העמדות השונות מסור לרשות, איננו באים בנעליה, ומשזו החליטה כפי שהחליטה לאחר ששקלה את העמדות השונות, אין מקום ממשי להתערב.

נדגיש, כי אין באמור סוף פסוק, וברי כי הסוגיה טעונה עדיין בחינה עתידית, וחוות הדעת שהוגשה לרשות החשמל אומרת דרשני; מנגנון הפיקוח שנקבע במתוה מניח ככל הנראה כי עם דילול האחזקות במאגרי הגז תגיע במידת מה התחרות המיוחלת, ובכך יבוא אל סופו הפיקוח. אולם ברי, כי על גורמי המקצוע השונים לשקול את עמדתם בסוגיה באופן שוטף, ולקבוע האם ברצונם להמשיך את הפיקוח ובאיזו תצורה. זאת, מכוח חובתה של הרשות – ועל כך נרחיב בהמשך – להפעיל באופן מתמיד את שיקול דעתה, תוך איזון כנדרש עם ההתחייבות אותה קיבלה עליה הממשלה והסתמכותם של צדדים שלישיים (ראו בהרחבה בפרק ה' להלן)."
(פסקה פא בפסק הדין של השופט רובינשטיין).

ועוד:
"זאת ועוד; כאמור, בהחלטתו מיום 13.11.12 קבע הממונה על הגבלים עסקיים כי נובל, דלק קידוחים ואבנר הן בעלות מונופול בתחום הגז הטבעי. מכאן, כי הן כפופות לחובות החלות על בעל מונופולין בחוק ההגבלים העסקיים, למעט אלה שהוצאו כאמור בפטורים עליהם עמדנו מעלה מכוח סעיף 52. בין היתר, סעיף 29א(ב)(1) לחוק קובע, כי חל איסור על בעל מונופולין לנצל את מעמדו לרעה, לרבות ״קביעה של רמת מחירי קניה או מכירה בלתי הוגנים של הנכס או של השירות שבמונופולין״. לפי חלק מהעמדות, סעיף 29א(ב)(1) כולל גם איסור על קביעת מחיר גבוה ממחיר השוק על-ידי בעל מונופולין; ובדומה לדברי הרמב"ם, תוך התאמה מתבקשת לימינו אנו: "חייבין בית דין להעמיד שוטרים בכל מדינה ומדינה ובכל פלך ופלך... וכל מי שמפקיע את השער ומוכר ביוקר – מכין אותו וכופין אותו ומוכר כשער השוק" (רמב"ם גניבה (פרק ח', הלכה כ'); והדבר גם מופיע בגילוי דעת 1/14 של הממונה: האיסור על גביית מחיר מופרז על ידי בעל מונופולין, מיום 9.4.14) (להלן גילוי דעת – האיסור על גביית מחיר מופרז על ידי בעל מונופולין). ראו למשל על האיסור בדין האירופי של גביית מחיר גבוה על-ידי בעל מונופולין ב- United Brands Company and United Brands Continental BV v Commission of the European Communities, case 22/76 209, 301 (1978); OECD 54-58;.; וכן את דו"ח ה-OECD שעסק בנושא - Excessive Prices-2011 (Directorate for Financial and Enterprise Affairs – Competition Committee, OECD, 2012) . אשר לישראל, ניתן לראות ניצני תמיכה בגישה האירופית ברע"א 2616/03 ישראכרט נ' רייס, פ"ד נט(5) 701 (2005); וכן בגילוי דעת – האיסור על גביית מחיר מופרז על ידי בעל מונופולין; ובנוסף ראו לעניין זה גם Michal S. Gal Competition Policy for Small Market Economies 68 (2003).

מכל מקום, ענייננו אינו המקום להכריע בשאלת פרשנות הסעיף. אולם נציין, כי חוק ההגבלים העסקיים קובע, כי אם בעל המונופולין אכן עשה שימוש לרעה בקבעו מחיר בלתי הוגן, עלול הוא להיות חשוף למספר סנקציות: אם הוכח כי בנצלו את מעמדו לרעה, היה בכוונתו של בעל המונופולין ״להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור״, יהא חשוף לסנקציה פלילית, הקבועה בסעיף 47 (א)(4א) לחוק ההגבלים העסקיים; אם לא הוכח כאמור, יהא חשוף לסנקציה מינהלית, מכוח סעיף 50ד(3) לחוק; וראו לעניין זה גם סעיף 6 לגילוי דעת 1/12: הנחיות רשות ההגבלים העסקיים בדבר שימוש בהליכי אכיפה של עיצומים עסקיים מיום 24.7.12. בנוסף לאלה, יהא חשוף בעל המונופולין לקביעה של הממונה על הגבלים עסקיים מכוח סעיף 43(1)(א)(5) ל חוק ההגבלים העסקיים, אשר יכולה לשמש, בין היתר, כראיה לכאורה בכל הליך משפטי אחר (סעיף 43(ג) לחוק). כאמור, לא נכריע בשלב זה בדבר פרשנותו הראויה של סעיף 29א(ב)(1) לחוק בהקשר בו עסקינן, אולם חזקה על רשות ההגבלים העסקיים, נוכח חשיבות העניין והמשמעות שתהא בכך לציבור בכללותו, כי אם תגיע למסקנה כי עולה חשש שמא בעלי המונופולין ניצלו לרעה את מעמדם המונופוליסטי באופן האמור, תבחן שימוש בסמכויות המוקנות לה בחוק. זאת, כמובן, מבלי שנתערב מראש בשיקול הדעת הנתון לרשות בעניינים מעין אלה. עוד יוער, כי סעיף 4 לתוספת השניה לחוק תובענות יצוגיות, תשס״ו-2006, קובע כי תובענה בעילה לפי חוק ההגבלים העסקיים היא תביעה שניתן להגיש בה בקשה לאישור תובענה ייצוגית, מכוח סעיף 3(א); ואידך זיל גמור."
(פסקה פב בפסק דינו של השופט רובינשטיין. ההדגשה שלי – א"ש).

המשיבות טוענות כי הפסקאות שלעיל אינן עוסקות בזמן הווה, שבו בית המשפט ידע גם ידע אודות התובענה הייצוגית התלויה ועומדת, ובחר שלא להתייחס אליה במפורש, כי אם לזמן עתיד, לכשיתממש המתווה במובן של השגת התחרות המיוחלת. בעמדת היועץ המשפטי לממשלה מוצע שלא להכריע אם מדובר בזמן עתיד או גם בזמן הווה, אלא נטען כי מעת שבג"ץ לא ראה להתערב בפרק המחירים שבמתווה הגז, קיים קושי להסכים לכך שללא שינוי נסיבות רלוונטי ניתן יהיה לשוב ולבחון את תוקפו של המתווה במסגרת בקשה לאישור תובענה ייצוגית.

אפשר שכוונת השופט רובינשטיין היתה לתקופה עתידית, לאחר תקופת המעבר. אבל ככלות הכל, אם תושג המטרה של תחרות עסקית, יש להניח כי לא יהיה צורך בתקיפת מחיר בלתי הוגן במסגרת תובענה ייצוגית או בכלל.
לעומת זאת, אם כוונת השופט רובינשטיין היתה בירור בזמן אמת, כעת חיה, אזי נקודת המוצא היא שניתן לדון בתובענה ייצוגית שעניינה מחיר הגז הטבעי, ואף רצוי לעשות כן.

14. הואיל ולא היה דיון בבג"ץ בשאלת המחיר, ואין קביעה פוזיטיבית בשאלת הוגנות המחיר, ברי כי פסק הדין של הבג"ץ לא יצר השתק פלוגתא בשאלת הוגנות מחיר הגז. ענייננו אינו עונה על שניים מן התנאים המרכזיים לבחינת השתק פלוגתא: האחד, שההתדיינות הסתיימה בהכרעה באותה פלוגתא בקביעת ממצא פוזיטיבי; והשני, שההכרעה היתה חיונית לצורך פסק הדין שניתן בתובענה הראשונה (ע"א 1041/97 אבי סררו נגד נעלי תומרס בע"מ, פ"ד נד (1) 642 (2000); נינה זלצמן מעשה-בית-דין בהליך אזרחי 140-141 (1991)). וכל זאת בהנחה שאותה פלוגתא משפטית ועובדתית הועלתה לדיון, וכי היה לבעל הדין שנגדו הועלתה הטענה יומו בבית המשפט בהליך הקודם.

טענת ב"כ המשיבות כי קביעת בג"ץ – גם אם אינה עונה על תנאי מעשה בית דין – מחייבת, מעצם העיסוק של בית המשפט העליון באותה סוגיה או בסוגיה קרובה – אינה עולה בקנה אחד עם הפסיקה:
בע"א 9656/08 מדינת ישראל נ' ג'מאל עמיר קאזם חלף סעידי (15.12.2011) (בקשה לדיון נוסף על פסק הדין נדחתה בדנ"א 441/12, מיום 22.8.2012) דנה השופטת חיות ביחס הגומלין בין עתירה לבג"ץ לבין תביעה בנזיקין שמוגשת לאחריה, וקובעת כי פסק דין שניתן ע"י בג"ץ בעתירה עשוי להוות מעשה בית דין בהתדיינות מאוחרת, אם יימצא שנעשה מעשה בית דין, בין ע"י השתק פלוגתא, בין ע"י השתק עילה (פסקה 18).

אם כן, הגם שעקרונית יכול פסק דין של בג"ץ להקים השתק פלוגתא לתביעה אזרחית, בעניינו לא קם השתק פלוגתא בשאלת הוגנות המחיר.

15. ב"כ המשיבות טוענים כי עצם ההכרעה בבג"ץ שאישר את מתווה הגז מונעת דיון בעתירה זו, מאחר שההכרעה מגלמת בתוכה אישור לסבירות המתווה. אמת המידה להתערבות בג"ץ בשאלות שנדרש אליהן, היא של סבירות המעשה המנהלי. האם, כטענת המשיבות, הכרעתו שלפיה המעשה המנהלי סביר, מוציאה כל בחינה של בית משפט לפי עילה משפטית שאינה עילה מנהלית?
התשובה לכך שלילית, והיא ניתנה בשורה של פסקי דין, המדגישים כי הגם שנעשה שימוש באותה מטבע לשון של "סבירות" הן בבחינת המעשה המנהלי הן בבחינת עוולת הרשלנות בנזיקין, אין לראות בקביעה שלפיה ההכרעה המנהלית נמצאה סבירה משום מחסום לדיון בעילה הנזיקית. גם במקרה שבו נקבע כי קביעות בג"ץ מהוות השתק פלוגתא בהליך האזרחי, עדיין נקבע כי יש להמשיך ולבחון איזו מסקנה משפטית נגזרת מכך.

"בהקשר זה יש לתת את הדעת להלכה לפיה אין זהות מוחלטת בין עילת הסבירות במשפט המינהלי לבין הסבירות הנבחנת במסגרת דיון בעוולת הרשלנות (ראו למשל: עניין סעידי, בפסקה 23; ע"א 1617/04 כים ניר שירותי תעופה בע"מ נ' הבורסה לניירות ערך בתל אביב בע"מ, פסקה 24 ([פורסם בנבו], 29.6.2008; ע"א 2906/01 עירית חיפה נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ , פסקה 42 ([פורסם בנבו], 25.5.2006)). כך, יכול בית משפט זה, במסגרת עתירה לבג"ץ לקבוע כי אינו מתערב בהחלטה של רשות פלונית שכן זו אינה חורגת באופן קיצוני ממתחם הסבירות. יחד עם זאת, אין להקיש מכך כי המסקנה בנוגע להתרשלותה של אותה רשות במסגרת בחינת עוולת הרשלנות תהיה, בהכרח, זהה. זאת, שכן "לעומת אי-סבירות מנהלית הנתפסת בעיקרון כאי-סבירות קיצונית, מהותית, מפליגה, או כזו "היורדת לשורש העניין", אי-הסבירות הנזיקית, כביטויה במרכיב ההתרשלות של עוולת הרשלנות, היא אי-סבירות רגילה ושכיחה" (ישראל גלעד "דיני נזיקין – גבולות האחריות" 1037-1038 (2012); ראו גם: יואב דותן "האחריות הנזיקית של עובד-הציבור המפעיל סמכויות של שיקול-דעת" משפטים טו 245, 279-281 (תשמ"ו))".
(ע"א 9211/09 איזוטסט בע"מ נ' ד"ר אורנה דריזין פסקה 13 (4.7.2012). ההדגשות שלי –א"ש).
אבהיר כי העוולה נשוא התביעה היא עוולה בנזיקין, מכח סעיף 50 בחוק ההגבלים העסקיים.

16. בעניננו טרח בג"ץ להבהיר: "נזכיר כפי שציינו מעלה, כי התערבות בית משפט זה שמורה למקרים חריגים בהם ההחלטה המינהלית אינה סבירה בצורה קיצונית" (פסקה נג ' בפסק דינו של השופט רובינשטיין). כלומר שהבג"ץ לא מצא כי מתו וה הגז במלואו אינו סביר בצורה קיצונית. כאמור בפסקי הדין שצוטטו לעיל, אין הקביעה מונעת בחינת עוולה בנזיקין. מקל וחומר שלא תמנע מראש דיון בעוולה נטענת אחרת, שאינה מבקשת ללמוד "סבירות" כי אם הוגנות המחיר. אכן, בחינת הוגנות המחיר נעשית באמצעות מבחנים שונים, לרבות סבירות המחיר ביחס לשווי הכלכלי של המוצר, כך שצפוי בהחלט דיון בסבירות המחיר. אך עדיין אין זאת כי אם שימוש במשמעויות שונות של אותו מושג, ולא דיון במושג אחד, שלאחר הדיון בו שוב אין מקום לשוב ולדון בפן אחר של הענין, משום הכללים הידועים של סופיות הדיון.
לעצם השאלה של גבולות ההתערבות של בג"ץ בעילת הסבירות והקביעה כי תיעשה רק במקרה של "חוסר סבירות מהותי או קיצוני" ראה דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ב 731 (2010), והסברה כי הבקורת של בג"ץ מצומצמת במיוחד בתחום של קביעת מדיניות פיסקלית (שם, בעמ' 759 ובהפניה לבג"ץ 82/02 קפלן נ' מדינת ישראל, אגף המכס פ"ד נח(5) 901, 910 (2004). ראה גם דברי השופטת בן פורת בבג"ץ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור פ"ד לה(1) 421, 450 (1980), בהצטרפה למסקנת השופטים הנשיא לנדוי והשופט ברק: "נחה דעתי, שהחלטתה של רשות השידור במקרה הספציפי להאריך את החוזה עם שפ"ב לעוד עשר שנים איננה בלתי סבירה במידה המצדיקה את התערבותנו, אם כי ייתכנו בגבול הסבירות גם דעות אחרות."
זאת בלא לפרט את תכנה המלא של עילת חוסר הסבירות, אך באבחנה דקה כי גבול ההתערבות אינו בגדר אי סבירות "סתם", כי אם בגדר אי סבירות בדרגה גבוהה יותר, המצדיקה התערבות של בג"ץ.

17. האם הפטור שניתן מכח סעיף 52 בחוק ההגבלים העסקיים מונע דיון בתובענה הייצוגית?

זו לשון סעיף 52 בחוק ההגבלים העסקיים:
"השר רשאי, לאחר התייעצות עם ועדת הכלכלה של הכנסת, לפטור הגבל עסקי מהוראות חוק זה, כולן או מקצתן, אם הוא סבור שהדבר דרוש מטעמים של מדיניות חוץ או בטחון המדינה".
מכח הסעיף נתן ראש הממשלה ושר הכלכלה פטור שפורסם ברשומות ביום 22.12.2015. הפטור כולל חמישה סעיפים, שבהם גם "(5) פטור מ"היותן של דלק ונובל בעלות מונופולין מכוח ההכרזות", פטור שניתן עד 1.1.2025, עם הארכה אפשרית של 5 שנים נוספות (פסקה כד ' בפסק דינו של השופט רובינשטיין).

18. לא במתווה עצמו, ודאי לא בהחלטת הממשלה המתקנת את המתווה (החלטה מס' 1465), נמצאת התיחסות לפטור מסעיף 29א בחוק הגבלים עסקיים. אין מחלוקת כי המשיבות הוכרזו מונופול במשק אספקת הגז הטבעי בהחלטת הממונה על ההגבלים העסקיים מיום 13.11.12. אילו סבר שר הכלכלה כי אין מקום לדון בשאלת המחיר הבלתי הוגן, ודאי היה מוסיף את סעיף 29א לרשימת הפטורים לפי סעיף 52 בחוק ההגבלים העסקיים. לא זו בלבד שלא עשה כן, אלא שלפי לוחות הזמנים הידועים עתה, הגשת התובענה הייצוגית ביום 18.6.2014 קדמה להחלטת הממשלה מיום 16.8.2015, שבה אושר מת ווה הגז. כאמור, הפטור אינו עוסק בסעיף 29א. אכן, ההבדל בין הפטורים שניתנו לפי סעיף 52 לבין ענייננו גדול, והוא כהבדל שבין סמכויות רשויות הממשל לבין זכותו של כל אדם להגיש תביעה לפי סעיף 29א.

19. למרות שסעיף 52 מאפשר גם מתן פטור מלא מהוראות חוק הגבלים עסקיים, לא ניתן פטור כולל כזה. המסקנה המתבקשת היא שלא היתה כוונה למנוע את הפעלת סעיף 29א בחוק ההגבלים העסקיים. ממשלת ישראל כנראה לא ראתה קושי בקיומו לצד הפיקוח שקבעה על המחירים, וודאי שלא סברה כי המתווה הוא שימנע את הפעלת הסעיף.

20. ואם תאמר כי הפטור מהכרזה כמונופולין מונע את החלת סעיף 29א (שהתנאי הראשון לו הוא כי במונופולין עסקינן), יש להשיב לכך בפשטות כי הפעלת סעיף 29א אינה מותנית בהכרזת המונופולין ככזה ע"י הממונה על ההגבלים העסקיים, וניתן להוכיח היותו של המונופולין כזה בדרכים אחרות, ישירות בהליך המשפטי. יתרה מזו, כך קובע השופט רובינשטיין בבג"ץ מתווה הגז בענין זה:

"באשר לפטור מס' 5 יצוין, כי אף שהפטור מוגדר – כאמור – כ"היותן של דלק ונובל בעלות מונופולין מכוח ההכרזות", ואכן נדמה שהניסוח יכול היה להיות מדויק יותר – היקף הפטור מוגבל למעשה לסעיפים 30 (הסדרת פעולות מונופולין), 30א (מכירת נכס בידי מונופולין) ו- 31 (הפרדת מונופולין) ל חוק ההגבלים העסקיים. משמע, אין מדובר על פטור מעצם הגדרת החברות כמונופולין – הגדרה הקבועה בסעיף 26 לחוק – אלא על פטור מפעולות ספציפיות אשר הממונה על הגבלים עסקיים מוסמך לנקוט ביחס למונופולין. כך למשל, החברות אינן פטורות מהוראות סעיף 29 ל חוק ההגבלים העסקיים שעניינו סירוב בלתי סביר על-ידי בעל מונופולין; ולא מהוראות סעיף 29א לחוק שעניינו ניצול מעמד לרעה של בעל מונופולין." (פסקה לז' בפסק הדין, וראה התיחסות דומה בפסקה נד'. ההדגשה שלי – א"ש).
המסקנה היא שהפטור לפי סעיף 52 בחוק ההגבלים העסקיים אינו מונע תביעה לפי סעיף 29א בחוק הגבלים עסקיים.

21. רבות נטען ע"י המשיבות, כי במקום שקיים משטר של פיקוח על המחירים, אין מקום להפעלת סעיף 29א בחוק ההגבלים העסקיים. כמובן ניתן לחשוב על הצדקה ממשית לטענה זו. אלא שחוק ההגבלים העסקיים אינו מוציא מגדר הדיון לפי סעיף 29א את המונופולין שמחיריו מפוקחים, למרות שברור כי קיימים כאלו.
פיקוח על המחירים לפי חוק פיקוח על מחירי מצרכים ושירותים, תשנ"ו-1996, נע בין פיקוח מחמיר שעוסק בקביעת מחירים, דרך אישורים להעלאת מחירים, ועד דרגת הפיקוח הנמוכה, "דיווח על רווחיות ומחירים", לפי פרק ז' בחוק הפיקוח על המחירים. לעומת פיקוח באמצעות קביעת המחיר, ששם ניתן כמובן לטעון שקביעת המחיר אינה תלויה במונופולין, ומשום כך אין מקום לתביעה נגדו – בענייננו מדובר בפיקוח מן הסוג הקל ביותר, שלפיו המונופולין נדרש לדווח על רווחיות ומחירים (ראה צו פיקוח על מחירי מצרכים ושירותים (החלת החוק על גז טבעי וקביעת רמת פיקוח), תשע"ג-2013 (ק"ת תשע"ג, עמ' 964)).
במצב זה קשה להלום כי זכות התביעה לפי סעיף 29א נשללת ללא הוראה מפורשת בדין, רק משום שהמאסדר מקיים סוג מסוים של פיקוח על המשיבה.

22. זאת ועוד, לחוק הפיקוח על מחירי מצרכים ושירותים תכליות שונות מאכיפת האיסור על גביית מחיר בלתי הוגן לפי חוק ההגבלים העסקיים. כך שמסקנת המשיבות בדבר איסור הכרעות סותרות אינה המסקנה היחידה האפשרית. היחס בין הפיקוח על המחירים לבין הוראת סעיף 29א בחוק ההגבלים העסקיים הוא עניין חשוב לענות בו במסגרת הדיון בבקשה לאישור תובענה ייצוגית, בעיקר במסגרת התנאים לקביעת הוגנות המחיר. במסגרת זו תובא בחשבון, מן הסתם, גם עמדת המאסדר. אך יש לשקול אותה, ואת ההבדלים בין שתי הדוקטרינות, לאחר שמיעת המומחים מטעם הצדדים, ולא להקדים את ההחלטה לשלב זה של הדיון בבקשה לדחיית בקשת האישור על הסף, ללא כלים ראויים לדיון.

23. בניגוד לנטען, בג"ץ מתווה הגז לא הכריע בנושא הפיקוח על המחירים והשפעתו על מחיר הגז הטבעי. כאמור בפסק דינו של השופט רובינשטיין:
"הפיקוח על המחירים – הכרעה
"עט. לאחר עיון בטענות השונות בהקשר זה, שמיעת טענות הצדדים ועיון במסמכים רלבנטיים, לא מצאתי כי טענות העותרות בהקשר זה מצדיקות את התערבותנו. מדובר בנושא כלכלי מובהק, אשר המומחיות בו מסורה לגורמי המקצוע. אמנם, מתפקידנו לבחון את סבירות ההחלטה, אך כפי שציינו מעלה, כאשר מדובר בעניינים כלכליים גרידא המצויים בליבת שיקול דעתם של גורמי המקצוע, התערבותנו תהא מצומצמת במיוחד; זאת, כיון ש ״יש ליתן לרשויות המופקדות על המדיניות הכלכלית – הרשות המבצעת והרשות המחוקקת – מרחב בחירה רחב, בהיותן קובעות את המדיניות הכלכלית, ונושאות באחריות הציבורית והלאומית למשק המדינה ולכלכלתה״ (בג״צ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה, פ"ד נז (1) 235, 263, השופטת – כתארה אז – ביניש (2002); ראו גם בג״צ 6274/11 דלק חברת הדלק הישראלית בע"מ נ' שר האוצר, פסקה 11 (2012)[פורסם בנבו] , (להלן עניין דלק)); בהמשך לכך, שעה שנמצא כי הרשות שקלה בכובד ראש את האפשרויות הרלבנטיות בקבעה מדיניות כלכלית מסוימת – כפי שנעשה בענייננו – והגיעה להחלטה מסוימת, יהא בכך לתמוך בעמדה לפיה אין להתערב בהחלטתה להעדיף מדיניות מסוימת על פני האחרת ( בג״צ 297/82‏ ‎‎עזרא ברגר‎ ‎נ' שר הפנים, פ"ד לז(3) 29, 37 (1983); עניין דלק, פסקה 25 (2012))." (ההדגשה שלי – א"ש).

24. כאמור, בתשובת המשיבות לבקשת האישור נטענו עוד שני טיעונים רלוונטיים לשלב זה של הדיון: האחד, כי קביעת המחיר קבלה את אישורם של כמה וכמה מאסדרים, ובמקום שנושא זוכה לאסדרה ברורה – אין מקום להתערבות נוספת בדמות דיון בתובענה ייצוגית. טיעון נוסף, דומה בעיקרו, הוא כי המשיבות נהנות מהגנת סעיף 6 בפקודת הנזיקין. המבקש משיב לטענה זו (בתשובתו לתשובת המשיבות לבקשת האישור) כי אין מדובר בקביעת המחיר ע"י המאסדרים, אף לא בקביעה פוזיטיבית כי המחיר הוגן, כי אם באשרור בדיעבד של כל חלקי המתווה, לרבות המחיר שנקבע לחברת החשמל, מבלי לבחון את המחיר או את השאלה אם הוא הוגן בהינתן שהמשיבות הן מונופולין.

זו לשון סעיף 6:
"בתובענה שהוגשה על עוולה, חוץ מרשלנות, תהא הגנה שהמעשה שמתלוננים עליו היה לפי הוראות חיקוק ובהתאם להן או שנעשה בתחום הרשאה חוקית או מתוך אמונה סבירה ובתום לב בקיומה של הרשאה חוקית...".

כל אישורי המאסדרים שהמשיבות טוענות להם ניתנו בשלב מאוחר בהרבה להסכם שבין המשיבות לבין חברת החשמל. גם אם אישרו בדיעבד, כדברי היועץ המשפטי לממשלה, קשה לטעון כי מראש סברו בעלי החוזה כי קיימת הרשאה חוקית למחיר.

25. בטענת המשיבות כי קיימת אסדרה של מלאה של מתווה הגז, ובגדרה גם של המחיר שנקבע – מה שמונע דיון בתובענה ייצוגית באותו ענין, הן מסתמכות על פסיקת בית המשפט העליון ברע"א 6897/14 רדיו קול ברמה בע"מ נ' קולך - פורום נשים דתיות (9.12.2015). ואולם בענין קולך נקבע מפורשות כי:

"...אין מחלוקת כי כל אימת שתחנת הרדיו הייתה נתונה לפיקוח הדוק ולדיאלוג מתמשך עם הרשות השניה, וכל זמן שהיא פעלה לפי הנחיות שכוונו במישרין כלפיה, נתונה לה החסינות. קביעה זו בוססה היטב גם על פסיקתו של בית משפט זה [רע"א 8014/09 דקלה חברה לביטוח בע"מ נ' פרידמן, פסקה 5 (21.4.2011); רע"א 729/04 מדינת ישראל נ' קו מחשבה בע"מ, פסקאות 13-12 (26.4.2010)]. בניגוד לכך, נדמה כי אין להחיל את החסינות בכל הנוגע לתקופה שבה פעילות התחנה לכאורה לא נעשתה מכוחן של הנחיות כאמור. בהקשר זה, לא ניתן לקבל את טענת התחנה לפיה החסינות קמה לה גם לפני תחילת הליכי האסדרה משום שבתקופה זו היא הסתמכה בפעילותה על הנחיות הוועדה הרוחנית, מתוך אמונה סבירה ובתום לב כי יש לוועדה זו הרשאה חוקית מתוקף תנאי הרישיון. אף אם תנאי הזיכיון הכירו במעמדה של הוועדה הרוחנית, ברי כי אין בכך כדי ללמד שהוועדה היא בעלת סמכות משפטית ליתן "הרשאה חוקית" לתחנת הרדיו לפעול לכאורה בניגוד לחוק. הוועדה הרוחנית אינה יכולה להתיר פעולה המנוגדת לתנאי הרישיון או לתנאי החוק. לא זו אף זו: כאמור, חוות הדעת של הוועדה הרוחנית בענייננו ממילא לא קבעה כי קיים איסור הלכתי להשמיע נשים בשידורים, ולפיכך ההחלטה למנוע מנשים לעלות לשידורים הייתה במידה רבה של תחנת הרדיו עצמה. בנסיבות אלה, ובשים לב למישור הלכאורי בו נמצא דיוננו, דין טענת תחנת הרדיו לפיה פעולותיה נעשו מתוך אמונה בתום לב כי ניתנה לה הרשאה חוקית, בהסתמכות על עמדת הועדה הרוחנית, להידחות."

הסכמת המאסדר להחלטה שקבל הנתון לאסדרה יכולה ללמד שהחלטתו נתפסה ע"י המאסדר כסבירה, נכונה ומקצועית (ע"א 1617/04 כים ניר שירותי תעופה בע"מ נ' הבורסה לניירות ערך בתל אביב בע"מ פסקה 27 (29.6.2008)), ויכולה להוות הגנה לפי סעיף 6 בפקודת הנזיקין (ת"צ (מחוזי ת"א) 2484-09-12 הצלחה התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלית הוגנת נ' דוד כהן פסקה 37 (22.4.2014). הוגש ערעור על ההחלטה בע"א 4154/14).
עמדת המאסדר ודאי חשובה בבחינת התנהלות הנתון לאסדרה. במקום אחר בחנתי את הפסיקה הרלוונטית, וכתבתי (ת"צ (מחוזי מרכז) 5848-08-07 עו"ד דרור אורן נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ פסקה 27 (7.2.2016) (הוגש ערעור על פסק הדין בע"א 5001/16):
"עמדת המאסדר (הרגולטור) היא בעלת משקל בפירוש התנהלות של הנתון לאסדרתו (ע"א 7982/12 אי.אר.אם טכנולוגיות בע"מ נ' פרטנר תקשורת בע"מ [פורסם בנבו] (22.1.2015), אם כי אינה בעלת משקל מכריע (ת"צ (מחוזי מרכז) 10601-08-10 דוד רזניק נ' פלאפון תקשורת בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 22 (18.8.2014) (ערעור תלוי ועומד בע"א 7115/14). ראו גם בג"ץ 1893/11 הארגון הארצי של מפעלי השמירה והאבטחה בישראל נ' בית הדין הארצי לעבודה [פורסם בנבו] (30.8.15) שמפנה לע"א 7982/12 הנ"ל לעניין "השפעת עמדתו של הרגולטור על אישור התובענה הייצוגית" (שם, בפסקה 64). פעולה לפי הנחיית המאסדר יכולה להקנות לגוף שתחת פיקוחו הגנה מפני אישור תובענה ייצוגית במקרים מתאימים ( רע"א 8014/09 דקלה חברה לביטוח בע"מ נ' חיים פרידמן [פורסם בנבו] (21.4.2011))."

ואולם, בעניננו אין אמירה מפורשת של המאסדר בדבר היות המחיר הוגן. עצם אישורו את המחיר, בגדר יתר חלקי המתווה, אינו מהווה אישור ברור כזה, שיכול להחיל עליו את סעיף 6 בפקודת הנזיקין, בעיקר לא כאשר מדובר בהחלה בדיעבד. עם זאת, יתכן בהחלט ששאלת התערבות המאסדר או אישורו בדיעבד תקבלנה משמעות בעת הדיון בשאלת מידת ההוגנות שבמחיר, שאלה שתיבחן בשלבים הבאים של הדיון בבקשת רשות זו.

26. חברות הגז טוענות כי התערבות במחיר הגז עלולה להביא לקריסת מתוה הגז, אך לא צרפו ראיה לטענתן. טענתן הדומה בדבר הכבילות לא היטתה את הכף בפסק דין בג"ץ מתווה הגז. בשים לב למידת המרכזיות והחשיבות של טענה זו, ראוי היה לאשש אותה כדבעי.

27. בהתנגשות שבין מתוה הגז החשוב מאין כמוהו וקביעת המחיר כפי שנקבע, לבין הגנה על צרכני החשמל בישראל, בין היתר באמצעות סעיפי חוק ההגבלים העסקיים – יתכן בהחלט שבסופו של יום, לאחר בחינה ושיקול של כל הנתונים, יתברר כי בנסיבות הקיימות, ולפי המבחנים הרלוונטיים לקביעת מחיר בלתי הוגן – יעמוד מתווה הגז במבחני ההשוואה וההוגנות אשר יותאמו לענייננו. אם כך יהיה, אזי התובענה תידחה לגופה. יתכן, כמובן, שבטענות הנוספות של המשיבות, כגון הטענה שבמקום ש קיימת מעורבות רגולטורית גבוהה אין מקום להתערבות באמצעות תובענה ייצוגית, תהיה משום תמיכה במסקנה כזו.

28. המסקנה היא שפסק הדין בבג"ץ מתוה הגז לא סתם את הגולל על הבקשה לאישור תובענה ייצוגית, הן משום שבהעדר דיון לגופו של ענין לא נעשה מעשה בית דין, ויתרה מזו, פסק הדין להבנתי אף הותיר את הדיון בענין זה במפורש מחוץ לגדר פסק הדין; הן משום שסעיף 29א בחוק ההגבלים העסקיים לא בא בגדר הסעיפים שהמשיבות פטורות מהם בפטור שניתן לפי סעיף 52 בחוק הגבלים עסקיים. בשלב מוקדם זה גם אין לקבוע כי הטענות הנוספות בדבר מעורבות המאסדר מטות את הכף לעבר מחיקת בקשת האישור.

29. לנוכח האמור יש להוסיף ולדון בבקשה לאישור תובענה ייצוגית, שבגדרה קבועים כבר מועדים לשמיעת המומחים.

30. המשיבות תישאנה בהוצאות המבקש בגין בקשה זו, בסכום כולל של 15,000 ₪.

ניתנה היום, כ"ב חשוון תשע"ז, 23 נובמבר 2016, בהעדר הצדדים.

אסתר שטמר , שופטת