הדפסה

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 28776-08-19

מספר בקשה:16
לפני
כבוד ה שופט אבי פורג

המבקשת:

הלה פרנקל
ע"י ב"כ עוה"ד חגי קלעי

נגד

המשיבה:
הוט- מערכות תקשורת בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד אורית מלכא

פסק דין
(אישור בקשה להסתלקות מבקשה לאישור תובענה ייצוגית)
לפני בקשה מוסכמת לאישור הסדר הסתלקות מתוגמלת מבקשה לאישור תובענה ייצוגית שהוגשה בהתאם לסעיף 16 לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו- 2006 (להלן: בהתאמה : "בקשת ההסתלקות", "בקשת האישור" ו-"חוק תובענות ייצוגיות").

התובענה הייצוגית, בקשת האישור וההליכים בתיק
1. המבקשת הגיש ה ביום 13.8.19 תובענה ובקשה לאישורה כתובענה ייצוגית נגד המשיבה שעניינה בטענת המבקשת לפיה המשיבה מפרה, כביכול, את הוראות חוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב- 1982 (להלן: "חוק התקשורת"), את כללי התקשורת (בזק ושידורים) (בעל רישיון לשידורים), התשמ"ח-1987 (להלן: "כללי התקשורת"), ואת הוראות הרישיון הכללי לשידורי כבלים שניתן לה (להלן: "הרישיון"). זאת, בשל כך שהמשיבה משלבת, כביכול, פרסומות במסגרת תכניה המועברים על גבי המרשתת במסגרת השירות האינטרנטי Hot Play (להלן: " שירות הוט פליי" או "השירות"). המבקשת טענה כי סעיף 6כד לחוק התקשורת, אשר אוסר על שידור פרסומות בשידורי כבלים, מטיל, כביכול, איסור על המשיבה לשלב פרסומות בתכני VOD שנצרכים על ידי לקוחותיה, שעליהם נמנים לכאורה גם התכנים המועברים בשירות הוט פליי. לטענת המבקש ת, המשיבה הפרה את 6כד לחוק התקשורת כאשר שילבה פרסומות בתכנים המועברים בשירות הוט פליי, כמו גם את כללי התקשורת ואת הרישיון, ומדובר בהפרת חובות חקוקות בהתאם לסעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. המבקשת טענה עוד, כי שילוב הפרסומות מהווה, כביכול, הפרה של הסכם ההתקשרות של המשיבה עם מנויי שידורי הכבלים ושל תנאי השימוש בשירות הוט פליי (להלן בהתאמה: "הסכם ההתקשרות" ו- "תנאי השימוש"), אשר לכאורה לא צוינה בהם האפשרות שישולבו פרסומות בתכנים המועברים בשירות. נטען עוד, כי שילוב הפרסומות מנוגד לתקנת הציבור ומהווה הפרה של חובת תום הלב בקיום חוזה. בנוסף, טענה המבקשת כי שילוב הפרסומות בתכנים המועברים בשירות הוט פליי מהווה גם הטעיה בהתאם לסעיף 2(א)(10) לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א- 1981; הפרה של סעיף 11(2) לחוק המכר, התשכ"ח-1968; ועשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט- 1979.
אשר לנזק הנטען, טענה המבקשת כי לחברי הקבוצה נגרם נזק ממוני ונזק לא ממוני. היא העריכה את הנזק הממוני של כל חבר קבוצה בשיעור של 5% משווי התשלום החודשי של מנויי המשיבה, דהיינו 16.7 ₪; ואת הנזק הלא ממוני בשיעור של 50 ₪ לכל חבר קבוצה.

4. את הקבוצה הייצוגית ביקשה המבקש ת להגדיר בבקשת האישור כך:
"כל לקוחות המשיבה אשר נחשפו לפרסומות במסגרת צפיה בתכנים באמצעות אפליקציה יעודית המופעלת על ידי המשיבה או באמצעות אתר אינטרנט ייעודי המופעל על ידי המשיבה."

5. ביום 16.2.20 הגישה המשיבה את תשובתה לבקשת האישור. כמפורט בתשובה המשיבה היא חברה העוסקת באספקת שירותי טלוויזיה רב-ערוצית למנוייה, שפעילותה מוסדרת בעיקרה בחוק התקשורת, בכללי התקשורת וברישיון. המשיבה טענה כי דין הבקשה לאישור לסילוק על הסף בהיעדר עילה. זאת בין היתר, מאחר שהוראות חוק התקשורת, כללי התקשורת והרישיון, אשר בגין הפרתם הנטענת הוגשה הבקשה לאישור, כלל אינם חלים על שירות הוט פליי, בהיותו שירות להעברת תכנים במרשתת, בטכנולוגיית Over The Top ( OTT). מדובר בשירות נפרד ומובחן משידורי הכבלים של המשיבה, במסגרתו יכולים מנויי המשיבה אשר מנויים גם לשירות VOD להירשם בנפרד לשירות הוט פליי, המאפשר להם גישה לחלק מהתכנים הזמינים בספריית ה- VOD של הוט באמצעות אפליקציה ואתר אינטרנט ייעודי . תכנים אלה מועברים, כאמור, באמצעות המרשתת, ואינם שידור כבלים כהגדרתו בחוק התקשורת. משמע, לשיטת המשיבה, האיסור על שידור פרסומות בשידורי כבלים הקבוע בסעיף 6כד לחוק התקשורת, אינו חל על שירות הוט פליי, ומשכך המשיבה לא הפרה אותו, או כל הוראת דין אחרת, כאשר שילבה פרסומות בתכנים המועברים בשירות. המשיבה טענה בנוסף, כי פרשנות הוראות חוק התקשורת, על רקע לשונו, תכליתו, וההיסטוריה החקיקתית שלו, מוליכות למסקנה שהוא אינו חל על העברת תכנים במרשתת, אלא אך ורק על שידורי כבלים ולווין. המשיבה הוסיפה כי עמדתו של המאסדר (משרד התקשורת) אשר הובאה במסגרת המלצות של שלושה צוותים מקצועיים שעסקו, בין היתר, באסדרת תחום העברת התכנים במרשתת, היא כי הוראות חוק התקשורת אינן חלות על שידורים והעברת תכנים במרשתת. עוד טענה המשיבה כי אין מחלוקת ששירותים אחרים של העברת התכנים במרשתת אשר פעילים בישראל, דוגמת נטפליקס, אמזון פריים, ושירותיהן המקבילים של סלקום ופרטנר, אינם כפופים לאיסור על שילוב פרסומות מכוח סעיף 6כד לחוק התקשורת. המשיבה טענה בנוסף, כי יתר העילות שבבקשה לאישור דינן דחייה גם כן, משום שהן "עילות סל" מכוח דינים כלליים, הנסוגות מפני ההסדרה הספציפית שקיימת בדיני התקשורת. לגופן של עילות אלה, המשיבה טענה בתגובה כי היא לא הפרה את הסכם ההתקשרות עם מנויי הכבלים, היות ושירות הוט פליי אינו בא בגדר השירותים המוסדרים בהסכם ההתקשרות ולכן אינו חל על השירות; כי שילוב הפרסומות אינו פוגע בתקנת הציבור; כי המשיבה לא הטעתה את מנוייה כאשר שילבה פרסומות בשירות הוט פליי היות ומדובר בשירות נפרד ומובחן משידורי הכבלים המוסדרים בהסכם ההתקשרות, וממילא לא נגרם למבקשת ולחברי הקבוצה כל נזק בר-פיצוי והמבקשת לא הוכיחה אחרת; וכי לא מתקיימת עילת עשיית העושר משעה שהמשיבה לא התעשרה משילוב הפרסומות, וממילא פעלה כדין. לחלופין בלבד, טענה המשיבה כי לא מתקיימים התנאים לאישורה של התובענה כייצוגית, ובעיקרם כי המבקשת נעדרת עילת תביעה אישית; וכי המבקשת לא הוכיחה את קיומם של התנאים הקבועים בסעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות. על כן טענה המשיבה כי יש לדחות את הבקשה לאישור גם לגופה.

6. המבקשת הגישה ביום 11.6.20 את תגובתה לתשובת המשיבה. בתגובתה עמדה המבקשת על כך שהדין אינו מאפשר לעוסק לשנות את תנאי ההתקשרות ללא יידוע של הלקוחות, ובפרט - כי לא ניתן ללמוד על הסכמה לחשיפה לפרסומות מכך שלאחר ההתקשרות עם הלקוח, העוסק משנה את תנאי השימו ש או התקנון. בהמשך לכך, עמדה המבקשת על היות הסכם השימוש באפליקציה חלק ממארג חוזי אחד, יחד עם ההתקשרות עם המשיבה בשירותי הכבלים. עוד עמדה המבקשת בתשובתה על כך שיש לדחות, לשיטתה, את טענות המשיבה במישור הרגולטורי. ראשית, טענה המבקשת כי כ ללי הפרשנות הנהוגים בשיטתנו אינם נותנים משקל ליוזמות חקיקה שלא הבשילו, במסגרת פרשנות הדין הנוהג. בהמשך לכך, עמדה המבקשת על כך שלשון סעיף 6כד לחוק התקשורת מאפשרת הן את פרשנותה והן את פרשנות המשיבה, וכי במישור הפרשנות התכליתית, בהתאם לפסיקה יש לפרש ההוראה כאוסרת על שילוב פרסומות בשידורים.

7. ביום 20.7.20 נערך דיון בבקשת האישור, במסגרתו לאחר ששוחחתי עם הצדדים, המלצתי להם להגיע להסדר הסתלקות מוסכם, ואכן, בבקשת ההסתלקות ציינו הצדדים כי הגיעו להסכמה לסיים את ההליך במתווה של הסדר הסתלקות, כפי שיפורט להלן.

הסדר ההסתלקות המוסכם
8. המשיבה הסכימה להפסיק בעת הזאת את שילוב הפרסומות בתכנים המועברים בשירות הוט פליי. התחייבות המשיבה תיכנס לתוקפה בתוך 30 ימים מהפיכת פסק הדין המאשר את בקשת ההסתלקות לחלוט.
בצד האמור לעיל, ובשים לב לכך שלשיטת המשיבה היא אינה מנועה על פי כל דין משילוב פרסומות בתכנים המועברים בשירות הוט פליי, צויין בהסדר ההסתלקות, כי המשיבה שומרת על זכותה לעשות כן בעתיד, בכפוף למתן הודעה מראש למשתמשים בשירות.
ההודעה על שילוב פרסומות בתכנים המועברים בשירות, באם המשיבה תחליט לפעול כך בעתיד, תימסר למשתמשים באמצעות הודעה חד פעמית על המסך (בין אם באפליקציה ובין אם באתר האינטרנט הייעודי).

9. המשיבה הסכימה עוד, לשאת בשכר טרחת ב"כ המבקשת בסך של 2 4,000 ₪ בתוספת מע"מ (כנגד דרישת תשלום), וכן בגמול למבקשת בסך של 6,000 ₪ בתוספת מע"מ (ככל שהדבר מחויב על פי דין וכנגד קבלת חשבונית כדין). כן הוסכם, כי המשיבה תשפה את המבקשת במחצית הראשונה של אגרת בית המשפט ששולמה על ידה בסך של 3,084 ₪, וכי הצדדים יעתרו יחד לפטור מתשלום החצי השני של האגרה, אך ככל שלא תענה בקשתם, תישא המשיבה גם ברכיב זה של האגרה. עוד הוסכם שהסכומים לעיל, ישולמו תוך 14 ימים מהפיכת פסק הדין המאשר את בקשת ההסתלקות לחלוט.

10. בנוסף הוסכם בבקשת ההסתלקות, כי המבק שת מוותרת באופן מוחלט על כל תביעה, זכות, טענה, תלונה, דרישה, מכל מין וסוג שהוא, הקשורים, במישרין או בעקיפין, בבקשה לאישור או בתובענה. כמו כן, המבקשת מתחייבת שלא להיות מעורבת, במישרין או בעקיפין, בכל תובענה אחרת נגד המשיבה בקשר עם הנושאים שהועלו בתובענה ובבקשה לאישור.

11. הצדדים ביקשו לפטור אותם מההליכים הקבועים בסעיף 16 (ד) לחוק תובענות ייצוגיות ובתקנה 11 לתקנות תובענות ייצוגיות, תש"ע – 2010.
לבקשת ההסתלקות צורפו תצהירי המבקשת ובא כוח ה לפיהם לא קיבלו כל טובת הנאה, עם ההליך, מלבד ההסכמות במסגרת הבקשה.

דיון והכרעה
12. עיינתי בבקשת האישור, בתביעה הייצוגית ובבקשת ההסתלקות ומצאתי אותה סבירה ועומדת בתנאי סעיף 16 לחוק תובענות ייצוגיות. זאת, בהתחשב בנימוקים המנויים בהסדר ההסתלקות המקובלים עלי ובכך שאין בהסתלקות ליצור מעשה בית דין כלפי איזה מחברי הקבוצה.
לפיכך, אני מקבל את בקשת ההסתלקות, מוחק את בקשת האישור ודוחה את תביעתה האישית של המבקש ת.

13. בנסיבות אשר פורטו לעיל, אין מקום ליתן הוראות לפרסום לפי סעיף 16 (ד)(1) לחוק תובענות ייצוגיות ולתקנה 11 לתקנות תובענות ייצוגיות, תש"ע – 2010.

14. באשר לגמול ולשכר הטרחה, קובע סעיף 16(א) לחוק תובענות ייצוגיות, כי מבקש המבקש להסתלק מבקשה לאישור תובענה ייצוגית לא יקבל טובת הנאה מהנתבע, אלא באישור בית משפט.
הסעיף מפרט שני שיקולים שעל פיהם יחליט בית המשפט אם לאשר הסתלקות שתגמול בצידה: האחד, במצב דברים שהתובענה הייצוגית טרם אושרה כבענייננו, האם התובענה הראתה עילת תביעה לכאורה; והשני, הוא התועלת שהביאה הבקשה לאישור לחברי הקבוצה.
בע"א 8114/14 מרקיט מוצרי ייעול בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ (22.8.18) (להלן: " מרקיט") נדונה סוגיית ההסתלקות המתוגמלת ונקבע באשר לסוגיית עילת התביעה לכאורה, בין היתר כך:
"25... בבואו להכריע בבקשה לפסיקת גמול ושכר טרחה אגב הסתלקות מההליך הייצוגי, שומה על בית משפט לבחון ראשית אם 'התובענה הראתה עילת תביעה לכאורה'. קרי: על בית משפט לוודא כי אין עסקינן בתביעת סרק, אלא בתובענה שלכתחילה עמדה ביסודה עילת תביעה לכאורה ואולם לאחר הגשתה התברר כי אין עוד תוחלת בהמשך ניהול ההליך. שנית, על בית משפט לתת דעתו ל'תועלת שהביאה בקשת האישור או התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה'; ויושם לב כי המחוקק שם את הדגש על עניינם של חברי הקבוצה (להבדיל מתועלת ציבורית כללית, או השגת אחת ממטרותיו של חוק תובענות ייצוגיות). אין זאת אלא ששומה על הערכאה הדיונית להתרשם כי לקבוצה צמחה תועלת קונקרטית ורלוונטית כתוצאה מההליך, ואין די מבחינה זו בתועלת כללית ועמומה (כדוגמת תיקון הפרת חוק שבפועל לא הסבה נזק של ממש לקבוצה גם קודם לתיקון). אחת השאלות שיש לבחון בהקשר זה, היא אם אמנם היה צורך בנקיטת ההליך הייצוגי לשם השגת התוצאה שהתקבלה."
(ההדגשות שלי- א.פ.)

עוד קבע בית המשפט העליון בפרשת מרקיט, כי השיקולים המנחים לפסיקת גמול ושכר טרחה בבקשת הסתלקות יקבעו על פי שיקול הדעת של בית המשפט, בהתאם לנסיבות המקרה הקונקרטי ולאורם של העקרונות המנחים הקבועים בסעיפים 22 ו-23 לחוק תובענות ייצוגיות:
"29... למען הסר ספק אין הכוונה ל"רשימת מכולת" מחייבת, ולערכאה הדיונית נתון שיקול דעת רחב בנדון בהתאם לנסיבות המקרה. פרט לתועלת שהסב ההליך הייצוגי לחברי הקבוצה, על פי סעיפים 22 ו-23 לחוק ניתן וראוי להביא בחשבון את הטרחה שטרחו התובע המייצג ובא כוחו, הסיכון שנטלו על עצמם בהגשת ההליך וניהולו, ומידת החשיבות הציבורית הגלומה בהליך. כאשר מדובר בפסיקת שכר טרחה, ניתן להביא בחשבון אף את ההוצאות שהוציא בא הכוח המייצג, האופן שבו ניהל את ההליך, והפער שבין הסעדים שהתבקשו בבקשת האישור לבין הסעדים שנפסקו בסופו של יום לטובת הקבוצה. ההלכה מקדמת דנא היא שאין עסקינן ברשימה ממצה של שיקולים, ופסיקת הגמול ושכר הטרחה נתונה לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית בהתאם למכלול נסיבות המקרה הקונקרטיות... "
(ההדגשות שלי- א.פ.)

15. במקרה דנן, בשים לב לשיקולים שפורטו לעיל בפרשת מרקיט, משלא מצאתי כי מדובר בטיעוני סרק, אני סבור כי הבקשה מצביעה על עילת תביעה לכאורה.
שוכנעתי גם כי קיימת תועלת בהליך זה ובהסדר ההסתלקות לחברי הקבוצה. מדובר בהסדר במסגרתו מפסיקה המשיבה בעת הזאת את שילוב הפרסומות בתכנים המועברים בשירות הוט פליי . כן הסכימה המשיבה כי ככל שתשלב בעתיד פרסומות בתכנים המועברים בשירות הוט פליי, היא תעשה כן בכפוף למתן הודעה מראש למשתמשים בשירות, כאשר ההודעה על שילוב פרסומות בתכנים המועברים בשירות, באם המשיבה תחליט לפעול כך בעתיד, תימסר למשתמשים באמצעות הודעה חד פעמית על המסך (בין אם באפליקציה ובין אם באתר האינטרנט הייעודי).

בהתחשב בהסכמות לעיל, כאשר מטרתה המרכזית של התובענה, הפסקת שילוב הפרסומות בתכנים המועברים בשירות הוט פליי, הושגה ולא קיים עוד צורך בניהול התובענה, וכן בשים לב לתועלת האמורה שהושגה בהסכמה ולשינוי בפועל, כאשר גם לא נחסמה זכותם של חברי הקבוצה להגיש תביעה אישית, מאחר שמדובר בבקשת הסתלקות ולא נוצר מעשה בית דין, מצאתי את בקשת ההסתלקות סבירה ועומדת בתנאי סעיף 16 לחוק תובענות ייצוגיות.
בהקשר זה יודגש כי הסכמת הצדדים במסגרת ההסתלקות , לפיה המשיבה שומרת על זכותה לשלב בעתיד פרסומות בתכנים המועברים בשירות הוט פליי, בכפוף למתן הודעה מראש למשתמשים בשירות, הינה בכפוף להוראות כל דין, ואין בפסק דיני זה כדי להתיר כל הפרה של הדין.

בהתחשב באמור וכן בטרחה שטרחו המבקש ת ובא כוח ה, הסיכון שנטלו על עצמם במסגרת ניהול ההליך, אופן ניהול ההליך והשלב המוקדם יחסית של ההליך בו הוגשה בקשת ההסתלקות, כאשר אין בקבלת ההסתלקות כדי לפגוע באינטרס של מי מחברי הקבוצה או שינוי מצבם לרעה, ואף להיפך, אני מוצא לנכון לאשר תשלום גמול למבקשת ושכר טרחה לבא כוח ה בסכומים המבוקשים.
לפיכך אני מאשר תשלום גמול ושכר טרחה באופן שהמשיבה תשלם גמול למבקשת בסך של 6,000 ₪ בתוספת מע"מ (ככל שהדבר מחויב על פי דין וכנגד קבלת חשבונית כדין); וכן שכ"ט עו"ד לב"כ המבקש ת בסך של 24,000 ₪ בתוספת מע"מ (כנגד דרישת תשלום).
שכ"ט ב"כ המבקשת וכן הגמול למבקשת ישולמו תוך 14 ימים ממועד הפיכת פסק דיני זה לחלוט.

בנוסף, אני נותן תוקף להסכמת הצדדים, לפיה המשיבה תשפה את המבקשת בעד הסכום ששולם בעד חלקה הראשון של האגרה.
לעניין פטור מתשלום חלקה השני של האגרה, בהתאם לתקנה 7א(א)(4) לתקנות בתי המשפט (אגרות), התשס"ז-2007, נוכח השלב המקדמי של ההליך, החיסכון בזמנו של בית המשפט ומאחר ומדובר בסוגיה שהיה מקום לבירורה, אני פוטר את המבקשת מתשלום החלק השני של האגרה.
129371המבקשת תעביר את פסק הדין למנהל בתי המשפט לשם רישומו בפנקס התובענות הייצוגיות.
546783135129371
ניתן היום, ל' שבט תשפ"א, 12 פברואר 2021, בהעדר הצדדים.