הדפסה

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 20212-09-16

לפני כבוד השופטת אסתר שטמר

ת"צ 20212-09-16

המבקש
רון הופמן
על ידי ב"כ עו"ד גלעד ברנע ועו"ד יצחק יערי

נגד

המשיבה
הפניקס חברה לביטוח בע"מ
על ידי ב"כ עו"ד ירון רייטר ועו"ד אסף עמרם

ת"צ 20303-09-16

המבקש
אשר הלפרין
על ידי ב"כ עו"ד גלעד ברנע ועו"ד יצחק יערי

נגד

המשיבה
הראל חברה לביטוח בע"מ
על ידי ב"כ עו"ד פנחס רובין, עו"ד הראל שחם ועו"ד ליאור שרעבי

ת"צ 20383-09-16
המבקש
גדעון בלום
על ידי ב"כ עו"ד גלעד ברנע ועו"ד יצחק יערי

נגד

המשיבה
מנורה מבטחים בע"מ
על ידי ב"כ עו"ד פנחס רובין, עו"ד הראל שחם ועו"ד ליאור שרעבי

ת"צ 20461-09-16
המבקשת

טליה יערי
על ידי ב"כ עו"ד גלעד ברנע ועו"ד יצחק יערי

נגד

המשיבה
הכשרה היישוב חברה לביטוח
על ידי ב"כ עו"ד דני כביר ועו"ד אורי קיסוס
<#1#>

החלטה
מבוא ופרטי הבקשות
ארבע בקשות לאישור תובענה ייצוגית הוגשו בנושא אחד, כלפי ארבע חברות הביטוח שבכותרת ( להלן "הראל", "מנורה", "הכשרה" "הפניקס", ויחדו: "חברות הביטוח" או " המשיבות").
כל הבקשות הוגשו על ידי אותם ב"כ מייצגים.
הנושא המשותף הוא גביית " הוצאות ניהול השקעות" ("ההוצאות") בקשר לניהול נכסי מבוטחים במסגרת פוליסות ביטוח פרט ( אשר מכונות גם " ביטוחים תלויי תשואה" או " פוליסות חסכון").

פוליסות חסכון הן מכשיר להשקעת כספים, שלמעשה אין בו מרכיב ביטוחי. הצדדים מתקשרים בהסכם שלפיו חברת הביטוח משקיעה את כספי החוסך, לפי מסלול השקעות שבחר.
בקשת האישור נסבה על טענת המבקשים כי פוליסות החסכון קובעות שהחוסכים ישלמו לחברות הביטוח דמי ניהול בשיעור של עד 2% בעבור ניהול החסכון, והתשלומים האפשריים הנוספים הם מיסים ממשלתיים ואחרים ( שאינם רלוונטיים לענייננו), ואלו בלבד. חיוב המבוטח בהוצאות ניהול השקעות לא צוין בפוליסות הביטוח, והוא מנוגד להסכמה החוזית בין הצדדים.
המשיבות טוענות כי הוצאות ניהול השקעות הן חלק מן ההוצאות הישירות שמוציאות חברות הביטוח בשל ביצוע העסקאות, והן משולמות לצדדים שלישיים באופן אחיד מנכסי המבוטחים. משום כך, גביית ההוצאות נעשתה כדין.

גביית ההוצאות מוסדרת בסעיף 32 בחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים ( קופות גמל), תשס"ה – 2005 (" חוק הפיקוח על קופות גמל"). סעיף זה הוחל גם " על ביטוחים תלויי תשואה" ועל " נכסים המנוהלים בידי מבטח לכיסוי התחייבויות תלויות תשואה" (סעיף 36 א בחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים ( ביטוח), תשמ"א – 1981) (" חוק הפיקוח על הביטוח")). ההוצאות פורטו בתקנות הפיקוח על שירותים פיננסיים ( קופות גמל) (הוצאות ישירות בשל ביצוע עסקאות), תשס"ח – 2008 ( "תקנות ההוצאות הישירות").

סוגיית ההוצאות הישירות מתבררת במסגרת בקשות נוספות לאישור תובענות ייצוגיות:

בבתי הדין האזוריים לעבודה מתבררות בקשות אישור בעניין קרנות השתלמות וקופות גמל ( ת"צ 7510-10-16 הלפרין נ' קרן החסכון לצבא הקבע; ת"צ 7664-10-16 חן נ' כלל פנסיה וגמל בע"מ; ת"צ 7673-10-16 עוזר אייל אלי נ' מגדל מקפת קרנות פנסיה וקופות גמל בע"מ; ת"צ 18436-11-16 אלבז נ' כלל פנסיה וגמל בע"מ; ת"צ 7538-10-16 גלפרין נ' פסגות קופות גמל ופנסיה בע"מ; ת"צ 12929-10-16 אלבז נ' פסגות קופות גמל ופנסיה; ת"צ 51273-11-16 הופמן נ' מיטב דש גמל ופנסיה בע"מ ; ת"צ 7468-10-16 ריפ נ' מיטב דש גמל ופנסיה בע"מ; ת"צ 51189-11-16 גוטגליק נ' אקסלנס נשואה גמל בע"מ; ת"צ 59420- 03-17 אפשטיין נ' הראל פנסיה וגמל בע"מ; ת"צ 35969-11-16 רהב נ' אנליסט קופות גמל בע"מ).

4 בקשות אישור בעניין קרנות פנסיה הוגשו לבית משפט זה, הועברו לבית הדין האזורי לעבודה ומתבררות שם ( ת"צ 2955-08-16 קליין נ' הראל קרנות פנסיה וקופות גמל בע"מ; ת"צ 2997-08-16 אבידן נ' כלל פנסיה וגמל בע"מ; ת"צ 3054-08-16 שני נ' מנורה מבטחים פנסיה וגמל בע"מ; ת"צ 49493-02-17 איגוד העמותות לזקן בישראל נ' מגדל מקפת קרנות פנסיה וקופות גמל בע"מ).

3 בקשות אישור בעניין ביטוח מנהלים הוגשו לבית משפט זה, ובהחלטה מיום 15.6.2017 הועברו לבית הדין האזורי לעבודה ומתבררות שם ( ת"צ 26218-12-16 לוי נ' מגדל חברה לביטוח; ת"צ 26293-12-16 רוזן נ' כלל חברה לביטוח בע"מ; ת"צ 12070-01-17 סלע נ' מנורה מבטחים ביטוח בע"מ).

עמדת המאסדר
עמדת רשות שוק ההון, ביטוח וחסכון (" המאסדר" או " הרשות") הוגשה ע"י עו"ד תמר זילברפלד מפרקליטות מחוז ירושלים ( אזרחי) לבית הדין האזורי לעבודה בירושלים ביום 13.5.2018 . כאמור בה, היא " רלוונטית, בשינויים המחויבים, גם לחברות ביטוח המנהלות ביטוחים תלויי תשואה" (פסקה 19). בהחלטה מיום 14.6.2018 התרתי לצרפה לבקשות האישור הנדונות כאן. אלו עיקריה:

ביום 27.9.2004 פורסם חוזר גמל מס' 2004/6 שכותרתו " דוח שנתי לעמית בקופת גמל" וביום 19.10.2004 פורסם חוזר פנסיה מס' 2004/15 שכותרתו " דיווח שנתי למבוטח בקרן חדשה מקיפה ובקרן כללית" ("החוזרים הישנים"). כאמור בחוזרים אלה, קופת גמל או קרן פנסיה נדרשות לציין בדו"ח השנתי לעמית " שיעור ממוצע עמלות ניהול חיצוני שגבתה הקופה בפועל בשנת הדו"ח ( באחוזים)". עמלת ניהול חיצוני היתה רכיב מרכזי בעמלות " הוצאות ניהול השקעות" שאותן ניתן היה לגבות בהתאם לתקנות, אולם לא מדובר בכל ההוצאות הישירות.
ביום 23.7.2014 פרסם המאסדר את חוזר גופים מוסדיים מס' 2014-9-12 ("החוזר החדש") שכותרתו " דוח שנתי ודוח רבעוני לעמיתים ולמבוטחים בגוף מוסדי". חוזר זה, שהחליף את החוזרים הישנים, קבע כי הדיווחים יכללו את כל ההוצאות הישירות, והחל משנת 2015 יש לכלול אותן גם במסגרת דיווחים באתר האינטרנט של הגוף המוסדי. חוזר זה הוחלף בהוראות של מספר חוזרים שפורסמו אחריו, אולם ההוראה בעניין ההוצאות הישירות נותרה בעינה.
"הוצאות ניהול השקעות" מבטאות את עלויות ההשקעה בנכסי קופת הגמל, כך שניתן לראותן כהוצאות ישירות שכרוכות בהשקעה זו. הוצאות אלו מנוכות מכלל התשואה שהשיגו נכסי הקופה ולא ישירות מחשבונות העמיתים, ומשולמות לצדדים שלישיים. מדובר בנתון שמוצג בדיעבד ולא ניתן לאמוד מראש את שיעורו המדויק, משום שהוא נגזר מאופי ההשקעות ומשתנה משנה לשנה. בכך נבדלות ההוצאות מתשלומים שנגבים באופן שוטף מהחסכון הצבור בחשבון העמית. הרציונל שבבסיס הוראת הדין המתירה את גביית ההוצאות הוא הרצון לאפשר לחברה להשיג את התשואה המיטבית עבור העמיתים, תוך שאיפה לנטרול שיקולים שנוגעים לשיעור העלויות הנדרשות בגין ניהול ההשקעות. בפועל, הוצאות אלו משפיעות על התשואה שמניבים נכסי הקרן, שכן התשואה מחושבת לאחר ניכוי ההוצאות. בשים לב לכך שרכיב ההוצאות אינו משולם לגוף המוסדי, ולכך שהגופים המוסדיים מתחרים ביניהם על התשואות לעמיתים, אין לגופים המוסדיים תמריץ להגדיל רכיב זה.

עמדת הרשות היא כי אין חיוב רגולטורי לציין את ההרשאה לגביית " הוצאות ניהול השקעות" בתקנון הקופה או במסמכי ההצטרפות. היעדר הרשאה אינו מלמד שהגבייה נעשתה שלא כדין. גם אם היתה בתקנון הרשאה ספציפית לגביית ההוצאות, ככל הנראה לא היתה למידע זה משמעות מעשית עבור העמיתים. הרשות הדגישה כי בנסיבות אלו " סעד של השבה הוא קיצוני וברמה הפרקטית עלול להיות דרסטי עבור שוק ההון, שכן הדבר עלול לערער את יציבות הגופים" (שם, בפסקה 11).

הרציונל בחוזרים הישנים היה שעמלות ניהול חיצוני הן עמלות בגין השקעות שהגוף המוסדי בוחר לנהל באמצעות צד שלישי, ולא בעצמו ( בעוד ששאר רכיבי ההוצאות הישירות עוסקים בהוצאות שבהן לגוף המוסדי אין ברירה אלא לשלמן לצד שלישי), ולפיכך קיים ערך בגילוין לעמית.
נקודת המוצא בחוזר החדש היתה כי הצגת נתוני " הוצאות ניהול ההשקעות" תשמש כלי ביקורת על אופן ניהול ההשקעות.
מבחינת העמית, "הוצאות ניהול ההשקעות" הוא נתון בעל ערך בעיקר בדיעבד שכן לא ניתן לחשבו מראש. לפיכך, "אין מקום לקבוע כי גביית הוצאות ניהול ההשקעות עד לשנת 2015 נעשתה שלא כדין מהסיבה שלא פורטה בדיווחים השנתיים" (שם, בפסקה 17).

המאסדר סיכם את עמדתו במילים הבאות: "....מהטעמים המפורטים לעיל, לרבות העובדה שלא ניתן לעמוד מראש על סך ההוצאות הישירות שיוציא הגוף באותה שנה, ובשים לב לחובות הגילוי הקיימות מזה שנים במסגרת הדוחות השנתיים לעמית ( בתחילה גילוי חלקי ולאחר מכן גילוי מלא), עמדת רשות שוק ההון היא כי גופים מוסדיים רשאים לגבות הוצאות ישירות מאת העמיתים או המבוטחים, גם אם הדבר אינו מצוין באופן מפורש בתקנון הגוף המוסדי, ובלבד שהדבר נעשה בהתאם להוראות התקנות" (שם, בפסקה 18).

תנאי הפוליסות
הפוליסות נושא בקשות האישור קובעות כי המבוטחים ישלמו דמי ניהול בשיעור שנתי שלא יעלה על 2% מהחסכון; וכי בעל הפוליסה יחויב גם במיסים ממשלתיים ואחרים, ככל שיידרש ( סעיף 20 בפוליסת הראל; סעיף 15 בפוליסת מנורה; סעיף 18 בפוליסת הכשרה; סעיף 16 בפוליסת הפניקס).

הפוליסה של הראל ( נספח ג' לבקשת האישור בת"צ 20303-09-16):
סעיף 1.13 מגדיר חסכון מצטבר כך:
"חסכון מצטבר – ההפקדות לחסכון בתוספת תשואת מסלולי ההשקעה המיוחסת לפוליסה כאמור בסעיף 9 להלן, בניכוי דמי הניהול מהחסכון המצטבר שנגבו עד למועד חישובו ובניכוי כל סכום שנמשך מהפוליסה".
דמי הניהול מוגדרים בסעיף 1.3 כך:
"דמי ניהול מהחסכון המצטבר – סכומים שינוכו על ידי החברה מהחסכון המצטבר בהתאם למפורט בסעיף 8.1 להלן וכקבוע בדף פרטי הביטוח".
בסעיף 8.1 בתנאי הפוליסה נקבע:
"החברה תגבה דמי ניהול מהחסכון המצטבר בשיעור שנתי שלא יעלה על 2%".
סעיף 6.3 בפוליסה קובע:
"חישוב התשואה והרווח בגין מסלולי ההשקעה השונים יבוצע כמפורט להלן בסעיף 9 ובכפוף להסדר התחיקתי".
סעיף 9 קובע:
"חישוב התשואה במסלול ההשקעה ויתרות הכספים שהופקדו בפוליסה, יעשה בכפוף לאמור בהוראות ההסדר התחיקתי ובהתאם לשינויים שיחולו בו מעת לעת".

הפוליסה של מנורה (נספח ג' לבקשת האישור בת"צ 20383-09-16) :
סעיף 1 בפוליסה מגדיר " חסכון מצטבר למשיכה (" ערך פדיון"):
"חסכון מצטבר בניכוי דמי ניהול החסכון המצטבר, ביום החישוב, ובאופן החישוב המפורט בתנאי הפוליסה, במידה ותמומש הפוליסה או חלק ממנה".
סעיף 10 בתנאי הפוליסה קובע:
"סעיף 10 – החסכון המצטבר למשיכה
החסכון המצטבר למשיכה יהא שווה לחסכון המצטבר בניכוי דמי ניהול החסכון המצטבר כאמור בסעיף 4.
החסכון המצטבר למשיכה הכולל ישולם תוך 4 ימי עסקים מהיום שתתבקש החברה לשלמו, בכפיפות להוראת ההסדר התחיקתי".

סעיף 4 בתנאי הפוליסה קובע:
"סעיף 4 דמי ניהול בפוליסה
החברה תגבה דמי ניהול מהחסכון המצטבר בשיעור שנתי של עד 2%. דמי הניהול מהחסכון המצטבר ייגבו מהחסכון המצטבר בכל מסלול השקעה.
אופן חישוב וגביית דמי ניהול החסכון המצטבר יהא בהתאם להוראות ההסדר התחיקתי כפי שיחולו מעת לעת.
דמי ניהול החסכון המצטבר ייגבו בתשלומים חודשיים רצופים בסוף כל חודש מיתרת הנכסים בסוף החודש. החסכון המצטבר יופחת בגובה דמי הניהול שייגבו". (ההדגשה במקור – א"ש).

הפוליסה של הכשרה ( נספח ג' לבקשת האישור בת"צ 20461-09-16):
הגדרת " חסכון מצטבר" היא בסעיף 1.13 בתנאי הפוליסה:
"התשלומים לחסכון ( לרבות הפקדות חד – פעמיות), כשהם משוערכים על פי תוצאות ההשקעות כמפורט בסעיף 12 להלן, בניכוי דמי ניהול מהחסכון המצטבר ובניכוי כל סכום שנמשך מהפוליסה".
"דמי ניהול מהחסכון המצטבר" מוגדרים בסעיף 6.1 בפוליסה:
"החברה תנכה דמי ניהול מהחסכון המצטבר בשיעור שנתי שלא יעלה על 2%, כנקוב בדף פרטי הביטוח ובכפוף להסדר התחיקתי.".
סעיף 12 בפוליסה קובע:
"חישוב התשואה במסלולי ההשקעה ויתרות הכספים שהופקדו בפוליסה, יעשה בכפוף לאמור בהוראות ההסדר התחיקתי ובהתאם לשינויים שיחולו בו מעת לעת".

הפוליסה של הפניקס ( נספח ג' לבקשת האישור בת"צ 20212-09-16):
סעיף 1 לתנאי הפוליסה מגדיר " חסכון מצטבר":
"ההפקדות שהופקדו לפוליסה ( לרבות הפקדות חד פעמיות) כשהן משוערכות בהתאם לסעיף 9 להלן ובהתאם להוראות על מסלול השקעה בו הופקדו, ובניכוי דמי ניהול מהחסכון המצטבר.

"חסכון מצטבר למשיכה ( ערך פדיון)" מוגדר:
"החסכון המצטבר בניכוי כל חוב הרובץ על הפוליסה או שהפוליסה משמשת לו בטחון וכן כל חוב על חשבון ההפקדות".
דמי הניהול מוגדרים בסעיף 8 כך:
"8.1 החברה תנכה בסוף כל חודש, מהחסכון המצטבר בסוף אותו החודש, את דמי הניהול מהחסכון המצטבר, שיחושבו בהתאם לנקוב בנספח מסלול ההשקעה.
8.2 החברה תגבה דמי ניהול מהחסכון המצטבר בשיעור שנתי שלא יעלה על 2% מכל מסלול השקעה".
8.3 דמי ניהול מהחסכון המצטבר לגבי פעולות שבוצעו במהלך החודש – ייגבו באופן יחסי במועד ביצוע הפעולות על פי מספר הימים שבהם נוהלו בחשבון באותו החודש.
8.4 מוסכם ומובהר בזה שהחברה לא תגבה דמי ניהול נוספים כתוצאה מניהול ההשקעות על ידי " אקסלנס", מעבר לדמי הניהול המפורטים לעיל"
(ההדגשה במקור – א"ש).
סעיף 9 קובע:
"חישוב התשואה של הכספים שהופקדו בפוליסה, יהיה בכפוף להוראות ההסדר התחיקתי. הסיכום יכול להיות רווח או הפסד".

טענות הצדדים

עיקר טענות המבקשים
הטענה העיקרית שבפי המבקשים היא כי ההוצאות הישירות לא צוינו בפוליסות הביטוח, אין להן עיגון חוזי אחר, ומשום כך אין להשית אותן על המבוטחים. במיוחד כך, כאשר חובות האמון של חברות הביטוח כלפי המבוטחים הן מן המחמירות הקיימות בדין. ההיתר שניתן לחברות הביטוח לגבות את הוצאות ניהול ההשקעות אינו מחייב אותן לגבות אותן הוצאות, וככל שאינו מהווה חלק מן ההסכמה החוזית – לא יחול ביחסי הצדדים.
דברים דומים נאמרו בת"צ ( מחוזי מרכז) 30028-04-11 יצחקי נ' מגדל חברה לביטוח (21.11.2016). ( בקשת רשות ערעור שהוגשה על ההחלטה נמחקה לאחר שלפי הצעת בית המשפט חזרו בהן המבקשות מן הבקשה תוך שמירת טיעוניהן ( רע"א 4011/17, מיום 6.2.2019) (" ענין יצחקי").

אין בעמדת המאסדר מענה לשאלה המשפטית של פרשנות הפוליסה, וממילא אין לו יתרון פרשני על פני בית המשפט; מעמדת המאסדר עולה כי לא קיימת בפוליסות הרשאה ספציפית לגביית ההוצאות; טענתו כי השבה היא סעד קיצוני מעידה על כך שגם הוא אינו סבור כי הגבייה חוקית; אכיפה היא הסעד הראשון שמעמיד חוק החוזים ( תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א – 1970 לרשות הנפגע; והטענה כי סעד זה " עלול לערער את יציבות הגופים" נטענה בעלמא על ידי המאסדר, ולא על ידי המשיבות.

אישור המאסדר אינו מגן מפני טענות בדבר הפרה נטענת של הפוליסה. סעיף 6 בפקודת הנזיקין [ נוסח חדש] אינו רלוונטי לבקשת האישור, שעניינה בהפרת חוזה ולא בעוולה נזיקית. מכל מקום, הפרת ההסכם לא נעשתה לפי הוראת חיקוק ובהתאם לו, ואין למשיבות הרשאה חוקית להפר את ההסכם.

הדין אינו קובע קטגורית כי יש לגבות הוצאות ניהול השקעות, ואין צורך לעגן זאת בפוליסת הביטוח: סעיף 16( ד) בחוק קופות גמל מונה רשימת נושאים שיש לכלול בתקנון קופות גמל, ואינו מתייחס להוצאות הישירות. במידה שגביית ההוצאות לא נקבעה מפורשות בתקנון, היא אסורה. תקנות ההוצאות הישירות מגדירות את סוג ההוצאות הישירות שחברה מנהלת רשאית לגבות, וקובעות את הסכומים או את השיעורים המרביים להן. אין די בכך שהפוליסות מתיימרות לאמץ לתוכן את " ההסדר התחיקתי", כדי ללמד על היתר לגביית ההוצאות.
החוסכים משלמים למשיבות דמי ניהול, ואלה אמורים לממן את כל הוצאות המשיבות, ולהותיר בידיהן רווח או הפסד. שיעור הוצאות ניהול ההשקעות עומד על 5-10% בלבד מדמי הניהול שרשאיות המשיבות לגבות. משום כך, סביר שדמי הניהול הם התמורה היחידה שמשולמת למשיבות, כפי שקבוע בפוליסות, וכפי שחברות הביטוח מפרסמות במצגים השונים.
הוצאות ניהול ההשקעות נגרעות מכספים שחוסך המבוטח, בין שהן נגרעות ישירות מחשבונו של החוסך בין שהן נגרעות " מלמעלה", ברמת מסלול ההשקעה, וטרם שחושבו רווחי המבוטח.

יש לדחות את טענת המשיבות כי הן זכאיות לשיפוי על הוצאות ניהול ההשקעות מכח סעיף 8( ב) בחוק הנאמנות, תשל"ט–1979 ("חוק הנאמנות"): הפוליסה ממצה את תנאי הנאמנות בין הצדדים ואין בה חסר המחייב פניה להוראות הדיספוזיטיביות שבחוק, אלא הסכמה שלפיה סכום ההוצאות לא ייגבה מכספי המבוטח.
ככל שקיים ספק פרשני בפוליסה, יש לפרשו נגד חברת הביטוח. קל וחומר כאשר המשיבות נמצאות בניגוד עניינים: אם לא יגרעו את ההוצאות מכספי המבוטחים יצטרכו לשלם את ההוצאות מכיסן. גם הוראות חוק השליחות, תשכ"ה–965 ("חוק השליחות") שאף אליהן מפנות המשיבות, הן דיספוזיטיביות, וחלות רק באין הסכם.
מאותה סיבה, של העדר חסר בפוליסה, גם הנוהג המקובל בשוק החסכון הפנסיוני אינו רלוונטי, ומכל מקום המשיבות לא הוכיחו קיומו של נוהג.

התביעות לא התיישנו. טענה להפרת הסכם מתגבשת במועד ההפרה ולא עם כריתת החוזה. לחברי הקבוצות עומדת עילת תביעה חדשה בגין כל הפרה, אשר מתיישנת בחלוף 7 שנים מאותה הפרה.

בתשובתם לתגובות המשיבות חזרו המבקשים על האמור, והוסיפו כי פסק הדין ברע"א 9778/16 שולמית זליגמן נ' הפניקס החברה לביטוח בע"מ (31.5.2018) ("ענין זליגמן") אינו רלוונטי לענייננו שכן הוא מתייחס למעמד שיש לתת לפרשנות המאסדר בקשר להנחיותיו; וכי עמדת המאסדר אינה מנומקת ואינה עקבית עם החוזרים שכתב, ומתעלמת מן העובדה שהוא עצמו הורה לתקן את תקנוני קופת הגמל על דרך הוספת הרשאה לגביית הוצאות ניהול השקעות ( סעיף 36 בנספח ב' לסיכומי התשובה של כל המבקשים).

עיקר טענות חברות הביטוח
דמי הניהול שמשולמים לחברת הביטוח הם תמורה עבור שירותי הניהול, ואינם אמורים לממן את ההוצאות הישירות לצדדים שלישיים.
יש להבחין בין דמי ניהול לבין הוצאות ישירות: דמי ניהול משולמים לחברת הביטוח, נגבים באופן משתנה מן המבוטח ונתונים למו"מ. ואילו הוצאות ישירות משולמות לצד שלישי; נגבות באופן אחיד מן הנכסים; אינן ניתנות לחיזוי מראש ולמו"מ; ואין לגופים המוסדיים תמריץ להגדילן.
הפוליסות מזכות את המשיבות בניכוי ההוצאות, ואין צורך בעיגון חוזי נוסף: פוליסות הביטוח מזכות את המבוטח בתשואה/רווח בגין ההשקעה. על חוזה ביטוח חלים העקרונות הפרשניים הכלליים של דיני החוזים, ותשואה/רווח היא בניכוי הוצאות. בנוסף, הפוליסות קובעות כי התשואה תחושב בהתאם ל"הסדר התחיקתי", אשר גם בו מעוגנות ההוצאות הישירות.

תשלום ההוצאות מעוגן גם בדיני הנאמנות החלים על הפוליסות: חוק הנאמנות מתיר לנאמן להוציא הוצאות סבירות לצורך ניהול נכסי הנאמנות, ומכח הדין רואים הוראה זו ככתובה גם בפוליסות.
ממילא, ההוצאות הישירות אינן מצויות במישור היחסים ההסכמי בין הצדדים אלא שייכות למישור חישוב התשואה ושווי הנכסים הקבוע בהוראות הרגולציה.

לחברות הביטוח חסינות מכוח סעיף 6 בפקודת הנזיקין.

המאסדר קבע כי הגופים המוסדיים רשאים לשלם את ההוצאות הישירות מנכסי המבוטחים גם אם הדבר אינו מצוין בפוליסה, ובלבד שנעשה בהתאם לתקנות, ולא ניתן להתעלם מעמדתו הברורה.
הכשרה והפניקס הדגישו כי יש לפעול לפי הלכת זליגמן, ולקבל את פרשנות המאסדר. מדובר בעניין שבמומחיות הממונה על שוק ההון ולא בסוגיה משפטית, וראוי לקבל את עמדת המאסדר על מנת למנוע הכרעות סותרות ולשמור על אחידות משפטית.
תשלום ההוצאות הישירות הוא הנוהג הענפי המקובל המשלים את החוזה, ככל שיש בו חסר.

בשוק המוסדי כולו מקובל לשלם הוצאות ישירות מהנכסים כך שאין נזק.

אין ללמוד מעניין יצחקי לענייננו. ההשוואה בין ההליכים מדגישה דווקא את ההבדלים ביניהם: הוצאות ניהול ההשקעות אינן עמלה המשולמת למשיבות אלא מדובר בחלק אינהרנטי מביצוע השקעות בעולם הפיננסי.

רכיב הוצאות ניהול ההשקעות חסר משמעות בעיני החוסך ואינו מהווה שיקול מכריע במארג השיקולים שלו. הטלת ההוצאות על מנהל החסכון פוגעת באינטרס של החוסך.

המבקשים קיבלו דיווחים מפורטים אודות ההוצאות הישירות ונהנו מן התשואות של הפוליסות, ולפיכך הם מושתקים מלטעון כי המשיבות צריכות לשאת בהוצאות הללו.
המשיבות דיווחו על ההוצאות הישירות בדיוק כפי שהכתיב להן הממונה; ואין מחלוקת כי הלקוחות היו מודעים לעצם הניכוי ולשיעורו.
הפניקס הדגישה כי טענות המבקשים בדבר הפרסום לפוליסות האמורות, שבו נאמר כי ההוצאות היחידות הן דמי הניהול, תומכות בעילת ההטעיה שנזנחה; כי ההתייחסות לפרסומים אינה קבילה ואינה יכולה לבסס תשתית ראייתית; וכי מכל מקום, הפרסום אינו מטעה.

דיון והכרעה
שמונה העידו לפניי: מטעם המבקשים העידו המבקשים עצמם ( למעט המבקש בת"צ 20212-09-16, מר רון הופמן). מטעם המשיבות העידו מר אריק פרץ, לשעבר סגן בכיר באגף הממונה על שוק ההון ביטוח וחסכון והחל מחודש אפריל 2017 מנהל הכספים של קבוצת הראל; מר אלעד שגב, מנהל הכספים במנורה; מר רועי קדוש, סמנכ"ל השקעות בהכשרה; מר יצחק בסון, מנהל אגף ביטוח חיים בהראל ביטוח; ומר ניסים כהן, לשעבר סגן בכיר למפקח על הביטוח והממונה על שוק ההון במשרד האוצר.

ביום 7.1.2018 אישרתי למשיבות בת"צ 20303-09-16 ובת"צ 20383-09-16 להגיש שתי ראיות נוספות שכבר הוגשו במסגרת בקשות האישור בעניין קרנות ההשתלמות וקופות הגמל המתבררות בבית הדין לעבודה.
האחת, תצהיר מר אריק פרץ ( הוגש במסגרת תשובת המשיבות לבקשות האישור בת"צ 7673-10-16 אלי נ' מגדל קרנות פנסיה וקופות גמל בע"מ; ת"צ 59420-03-17 אפשטיין נ' הראל פנסיה וגמל בע"מ; ת"צ 18436-11-16 אלבז נ' כלל פנסיה וגמל בע"מ; ת"צ 7664-10-16 חן נ' כלל פנסיה וגמל בע"מ; ות"צ 7510-10-16 הלפרין נ' קרן החסכון לצבא הקבע – קופה לניהול קופות גמל בע"מ).
השניה, חוות דעת מומחה של מר ניסים כהן ( הוגשה בת"צ 7538-10-16 גלפרין נ' פסגות קופות גמל ופנסיה בע"מ; ת"צ 12929-10-16 אלבז נ' פסגות קופות גמל ופנסיה בע"מ; ת"צ 7468-10-16 ריפ נ' מיטב דש גמול ופנסיה בע"מ; ת"צ 51273-11-16 הופמן נ' מיטב דש גמול ופנסיה בע"מ). לנוכח עדותו הרחבה של מר פרץ נמשכה חוות הדעת מן התיק ( עמ' 133, שורות 2-5).

המסגרת הנורמטיבית
סעיף 32 בחוק קופות גמל קובע:
"(א)חברה מנהלת לא תגבה מנכסי קופת גמל שבניהולה, מחשבונות עמיתים בקופה, מתשלומים המועברים לקופה, או מתשלומי הקופה לעמיתים או לעובדים של עמית-מעביד או למוטביהם, אלא את אלה ( בסעיף זה – הוצאות ודמי ניהול):
(1) דמי ניהול;
(2) הוצאות ישירות בשל ביצוע עסקאות בנכסי קופת הגמל, כפי שקבע השר;
......"

סעיף זה הוחל גם על " ביטוחים תלויי תשואה" ועל " נכסים המנוהלים בידי מבטח לכיסוי התחייבויות תלויות תשואה" (סעיף 36 א בחוק הפיקוח על הביטוח). ההוצאות פורטו בתקנה 2 בתקנות ההוצאות הישירות:
"הוצאות ישירות בשל ביצוע עסקאות בנכסי קופת גמל יהיו אלה בלבד:
(1) עמלות קניה ומכירה של ניירות ערך סחירים;
(2) דמי שמירה בשל ניירות ערך סחירים וכל עמלה שגובה מי שמבצע את משמורת ניירות הערך ( הקסטודיאן);
(3) הוצאה הנובעת מהשקעה של קופת גמל בניירות ערך לא סחירים שאינם של צד קשור או ממתן הלוואה למי שאינו עמית או מבוטח, או למי שאינו צד קשור, אם אין ההוצאה משולמת לצד קשור;
(4) הוצאה הנובעת מהשקעה של קופת גמל בזכויות במקרקעין שאינן של צד קשור, אם אין ההוצאה משולמת לצד קשור;
תשע"ד-2014
תשע"ד-2014
(5) (נמחקה);
(6) מסים החלים על קופת הגמל, על נכסיה, על הכנסותיה ועל עסקאות שנעשו בנכסיה;
(7) דמי ביטוח בעד ביטוח משנה לקופת גמל משלמת לקצבה שאינה קופת ביטוח, המשולמים בתנאים שעליהם הורה הממונה;
(8) הוצאה בעד ניהול תביעה או תובענה שהגישה חברה מנהלת בשל השקעה של כספי קופת הגמל שבניהולה, כנגד מי שהושקעו בו כספי הקופה או כנגד נושא משרה בו, בשיעור שלא יעלה על 80 אחוזים מסכום ההוצאה ובמגבלות שיורה עליהם הממונה, ובלבד שאין ההוצאה משולמת לצד קשור; לעניין זה, "נושא משרה" – כהגדרתו בחוק החברות".

במלים אחרות, עקרונית המשיבות רשאיות לגבות הוצאות ישירות שעונות על הפירוט שלעיל, בנוסף לדמי הניהול שהן גובות.

הטענה העיקרית של המבקשים היא שללא בסיס חוזי, המשיבות אינן רשאיות לגבות את הוצאות ניהול ההשקעות. אכן, אין ציון מפורש לגביית הוצאות ניהול ההשקעות באיזו מן הפוליסות נושא בקשת האישור. השאלה היא אם ניתן ללמוד על כך באמצעות פרשנות הפוליסות, או באמצעות פניה למקורות חיצוניים, ככל שכאלו חלים בענייננו.

פרשנות הפוליסות

המשיבות טענו כי יש לפרש את הפוליסות בהתאם לעמדתן: הפוליסות מקנות למבוטח זכות לקבל תשואה/רווח בגין ההשקעות, ומטבע ברייתם תשואה או רווח מחושבים לאחר ניכוי הוצאות; פוליסות הביטוח מטמיעות את " ההסדר התחיקתי", כך שמשטר ההוצאות הופך לחלק מן הפוליסה; ופרשנות המבקשים מביאה לתוצאה אבסורדית, שלפיה המשיבות נדרשות לממן מכיסן השקעות שהושקעו עבור המבוטחים.
הפניקס טענה עוד כי חוזרי המאסדר מחייבים את גביית ההוצאות מתוך נכסי הקופה ומורים על ניכוי ההוצאות מן התשואה בטרם זקיפת התשואה לפוליסות של הלקוח. החוזרים הם הוראות בנות פועל תחיקתי, ומהווים " חיקוק" לפי כל דין.

סעיף 25( א) בחוק החוזים ( חלק כללי), תשל"ג – 1973 קובע:
"חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו".

(על משמעות חוק החוזים ( חלק כללי) (תיקון מס' 2), התשע"א – 2011 (" תיקון מס' 2") ראו: רע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ בשם מגדל חברה לביטוח בע"מ (26.2.2012)).

שני כללים פרשניים הודגשו בפסיקה: האחד, כי לשון החוזה מלמדת על אומד דעת הצדדים, ו"תוחמת" את הפרשנות כך שתתיישב עם לשון החוזה. השני, חזקה שפרשנות החוזה היא זו התואמת את הפרשנות הרגילה של הכתוב, "המשמעות האינטואיטיבית הקמה עם קריאת לשון החוזה על רקע הקשרו הכללי" (ע"א 8080/16 עמודי שחף בע"מ נ' אנטונינה לברינצ'יק פסקה 12 (8.8.2018)).

חוזה ביטוח הוא חוזה מיוחד.
"נוכח מאפיינים ייחודיים הטבועים בחוזה הביטוח – ובהם פערי הכוחות בין הצדדים לחוזה עובר לכריתת החוזה, היותו של מושא הביטוח מוצר שאינו מוחשי, והיכולת המוגבלת של המבוטח לעמוד על מכלול הוראותיו ומשמעויותיו של חוזה הביטוח ולהשפיע על עיצובו של החוזה, שהוא ברובא דרובא של המקרים חוזה אחיד – נוצרו במהלך השנים כללי פרשנות ספציפיים בנוגע לפוליסות ביטוח ( ראו, בין היתר, רע"א 3128/94 אגודה שיתופית בית הכנסת רמת חן נ' סהר חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נ(3) 281, 303 (1996)). כללים אלה הם חלק ממערכת נרחבת של כללים פרשניים, אשר מנחים את הפרשן בבואו להתחקות אחר משמעותו של טקסט כלשהו ( ראו ע"א 631/83 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' "מדינת הילדים" בע"מ, פ"ד לט(4) (1985))".
(רע"א 8502/15 א.א. קאר סנטר מוטורס בע"מ נ' הכשרה חברה לביטוח בע"מ פסקה י"ד (20.32016)).

פוליסת ביטוח היא חוזה בין המבטח לבין המבוטח, אשר יש לפרשו באמצעות הכללים הרגילים החלים בפרשנות חוזים. עם זאת, לנוכח המאפיינים הייחודיים של חוזה הביטוח, השתרשו בפסיקה שני כללי פרשנות מיוחדים לו : האחד, ככלל יש לפרש את הפוליסה על פי " המשמעות המילולית הרגילה, הפשוטה וההגיונית של מילותיה"; השני, "במקרה של אי-בהירות או ספק בנוגע למשמעות הנכונה של הכתוב, יש לפרש את פוליסת הביטוח כנגד המנסח-המבטח"
(ע"א 453/11 מ.ש. מוצרי אלומיניום בע"מ נ' "אריה" חברה לביטוח בע"מ פסקה 27 (21.8.2013)).
כלל זה מעוגן כיום בסעיף 25( ב1) בחוק החוזים.
לצד הכללים התפתחו גם חריגים:
במקרה המתאים ניתן לתת לפוליסה פירוש סביר, גם אם הוא עומד לכאורה בניגוד למילותיה המפורשות. זאת כאשר קריאה כוללת של הכתוב מוליכה למסקנה שהמילים אינן מייצגות את כוונת הכתוב, או כאשר הוכח שכוונת הצדדים לא היתה למובן הרגיל של הלשון שבה נעשה שימוש.
בנוסף נקבע כי אין לאמץ ב"אופן עיוור" את כלל הפרשנות נגד המנסח, אלא רק במקרים שבהם ניצבות לפני בית המשפט " שתי משמעויות סבירות באותה מידה מבחינה לשונית" . נקבע כי כלל פרשנות זה הוא כלל פרשנות משני, שיש להחיל כאשר כללי הפרשנות הרגילים אינם מובילים לתוצאה ברורה באשר לכוונת הצדדים.
דוקטרינה נוספת שנועדה לשמש כלי עזר פרשני היא " דוקטרינת הפרשנות בהתאם לציפיות הסבירות של המבוטח", שלפיה יש לפרש פוליסת ביטוח כך שתגשים את ציפיותיו הסבירות של המבוטח, גם במקרים שבהם לשון הפוליסה סותרת ציפיות אלו. תחולת הדוקטרינה, שהתפתחה בארצות הברית, טרם התבררה עד תום במשפט הישראלי.
עוד הודגש כי הפוליסה כפופה גם לחקיקה ולרגולציה הייחודיות בתחום, ובראשן חוק חוזה הביטוח, תשמ"א – 1981. המפרשים הוזהרו מפני " טשטוש גבולות" שעלול להיווצר בין התערבות בית המשפט בפוליסת ביטוח מכח הוראות החוק, לבין התערבות בפוליסת ביטוח באמצעות פרשנות תכליתית ( ענין מ.ש., פסקאות 28 – 30).

אני סבורה כי לשון הפוליסות ברורה ומפורשת, ולא מותירה מקום לפרשנות שאינה עולה בקנה אחד עם הפרשנות הרגילה שלהן:
כל הפוליסות קובעות מפורשות כי החוסכים ישלמו למשיבות דמי ניהול בשיעור של עד 2% בעבור ניהול החסכון, והתשלומים היחידים הנוספים שבהם עלול לחוב בעל הפוליסה הם מיסים ממשלתיים ואחרים. אין בפוליסות התיחסות לתשלומים נוספים שעלולים לחול על המבוטחים. לשונן הברורה של הפוליסות מדברת בעד עצמה, ואין סיבה להחיל איזה מן החריגים לפרשנות המילולית הרגילה, שמלמדת על כוונת הצדדים.
הפוליסות מהוות הסדר ממצה בכל הנוגע לסכומים שהמשיבות רשאיות לגבות מן המבוטחים. שתיקת הפוליסות בעניין זה מהווה הסדר שלילי ( ולא לאקונה). לו רצו המשיבות להשית על המבוטחים את הוצאות ניהול ההשקעות היה עליהן לבטא זאת בפוליסה. משלא עשו כן, אין להן להלין אלא על עצמן ( השוו: ע"א 954/15 י.ע דן סנטר ב.ב שותפות מוגבלת נ' עלרונט דן בע"מ פסקה 10 (4.1.2016)).

בע"א 9551/04 אספן פיתוח ובניה בע"מ נ' מדינת ישראל פסקה 24 (12.10.2009) נדונה משמעותו של הסדר שלילי על פרשנות חוזה:
"אם בסיומו של תהליך פרשני זה של התחקות אחר אומד דעת הצדדים, המכונה פרשנות במובן הצר, סבר בית המשפט כי שתיקתו של החוזה הינה "שתיקה רועמת" אשר מהווה הסדר שלילי, יעצר הוא בשלב זה וייתן את הביטוי הפרשני ההולם לשתיקה זו. ואולם, אם הגיע בית המשפט אל המסקנה כי פירוש החוזה בשלב הראשון אינו נותן תשובה חיובית או שלילית לבעיה הטעונה הכרעה, דהיינו כי קיימת "לאקונה" בחוזה, רשאי הוא להשלים את החסר [ראו: סעיף 26 לחוק החוזים. כן ראו: ע"א 554/83 " אתא" חברה לטכסטיל בע"מ נ' עיזבון המנוח זולוטולוב יצחק ז"ל, פ"ד מא(1) 282, 303 (1987); ע"א 154/80 בורכרד ליינס לימיטד לונדון נ' הידרובטון בע"מ, פ"ד לח(2) 213, 223-224 (1984)]. שלב זה בו משלים בית המשפט חלל אשר נתגלה בשלב הראשון מכונה "פרשנות במובן הרחב". ואולם, יש לנהוג זהירות רבה בטרם יוחלט כי חוזה דורש השלמה וככלל לא יתערב בית המשפט בתוכן החוזה שבין הצדדים, גם אם תוכן זה נראה בעיניו כבלתי סביר. "על בתי המשפט להימנע מליצור 'תחושה או "אוירה" שלפיה אף חוזה אינו ברור, הכל פתוח, וכל תוצאה ניתנת להשגה באמצעות פרשנות'... אין זה תפקידו של בית המשפט ליצור עבור הצדדים חוזה סביר יותר מזה שהם יצרו לעצמם" [דבריו של המשנה לנשיאה השופט א' ריבלין בדנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות - אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' מדינת ישראל ( [פורסם בנבו], 11.5.2006), פסקה 12]. גישה זו מתחייבת מעיקרון חופש החוזים, המוצא את ביטויו בסעיפים 23 ו-24 לחוק החוזים המעגנים את חופש ההתקשרות בחוזה ואת חופש עיצובו של החוזה בהתאם לרצון הצדדים [ע"א 9323/04 מיצר לפיתוח בע"מ נ' שותפות בנין 17 מתחם 5 ([פורסם בנבו], 23.7.2006), פסקה 23. כן ראו: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א' 387 (1991); גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי 24 (2005); גבריאלה שלו "מה נותר מחופש החוזים" משפטים יז 465, 468 (התשמ"ח)]. ואכן, כבר נפסק כי "פעילותו של השופט בתיקון הטקסט שנעשה על-ידי הצדדים צריכה, מטבע הדברים, להיות מוגבלת למקרים קיצוניים" [ראו: ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265, 322 (1995)]. איני סבור כי כזהו המקרה שלפנינו. אדרבא, לדידי לשונם הברורה של ההסכמים השונים אשר עומדים ביסוד ההתקשרות בין בעלי הדין, כמו גם יתר נסיבות העניין, מעידים על כך שאומד דעת הצדדים היה ליצור הסדר שלילי ביחס לתשלום נוסף עבור המעטפות."

(ראו גם: ת"א (מחוזי מרכז) 1995-08-07 פרופ' יהודה כהנא נ' תשורה תשואה ישירות בע"מ (4.1.2010). ערעור על פסק הדין נמחק לאחר שהצדדים חזרו בהם מן הערעור (ע"א 1409/10)).

גם אם ניתן היה להעניק לפוליסה בהקשר זה יותר מפירוש סביר אחד, היה מקום להפעיל נגד המשיבות את הכלל של פירוש חוזה לרעת מנסחו ( סעיף 25 ( ב1) בחוק החוזים; עניין עמודי שחף בפסקה 14 והאסמכתאות המובאות שם).

יש לזכור כי ענייננו בחוזה צרכני אחיד, ויש להחמיר בו יותר ( השוו: עניין יצחקי, בפסקה 124).

הטענה שפוליסות הביטוח מטמיעות לתוכן את " ההסדר התחיקתי" שבו מעוגנות ההוצאות הישירות – דינה דחייה: אכן, האפשרות שניתנה למשיבות לחייב את המבוטחים בתשלום ההוצאות הישירות מעוגן בדין, בתקנות ההוצאות הישירות, בחוק קופות גמל ובדין הכללי, ואולם המשיבות לא פעלו בהתאם להיתר שבדין, ולא עיגנו את תשלום הוצאות ניהול העסקה בפוליסות הרלוונטיות.

אין די בהפניה ל"הסדר התחיקתי". המשיבות לא הפנו לחוק כלשהו, לסעיף כלשהו בחוק, וגם לא ציטטו סעיף מסוים. הפניה ל"הסדר תחיקתי" חסרת משמעות, במיוחד כאשר מדובר בתחום עתיר חקיקת משנה והוראות מאסדר. הפניה ל"הסדר תחיקתי" בלבד, כמוה כסעיף שקובע כי ההוראות החוקיות המחייבות תחולנה, הוראה שהיא חסרת משמעות כשלעצמה. בענייננו אין מדובר בהוראות מחייבות, אלא בהיתר לגבות את ההוצאות. שימוש במילות קוד " הסדר תחיקתי" מערפל את התמונה יותר מאשר מבהיר אותה.
על מנת שההיתר יהפוך להתחייבות חוזית המוטלת על המבוטח, יש לכתוב אותה במפורש בפוליסה. דוגמא לכך ניתן לראות בפוליסת החסכון של כלל חברה לביטוח, שבה הובהר:
"....החברה רשאית לנכות הוצאות בקשר עם ביצוע השקעות בהתאם להוראות מכוח סעיף 32 לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים ( קופות גמל), התשס"ה – 2005 ו/או כל דין אחר שיבוא בנוסף להן או במקומן, וחישוב תשואת מסלול ההשקעה תיעשה לאחר ניכוי הוצאות אלו".
(סעיף 8.5 נספח ז' לבקשות האישור בעניין בת"צ 20303-09-16 ובת"צ 20383-09-16).
ראו גם: ע"א 846/76 יהודית עטיה נ' "אררט" חברה לביטוח בע"מ, פ"ד לא (2) 780, 782 (1977)).

ברי כי המבוטחים זכאים לקבל את התשואה על ההשקעה לאחר ניכוי עלויות העסקה. גם המבקשים אישרו בחקירתם כי " רווח" הוא בניכוי עלויות עסקה (" נטו"), והדברים ברורים. אין שאלה בדבר עצם קיומן של הוצאות עסקה, כי אם שאלה מי ישא בתשלומן בהתאם לפוליסה. אין בפוליסה הוראה כזו, ואין די בתשובת מר אריק פרץ, מנהל הכספים של הראל:
"....לא סביר לבוא ולהגיד, שהכסף שאני משלם עכשיו למנהל תיקים בהודו שעכשיו מנהל את הכסף, אחרי שאני בחרתי להשקיע בהודו ינוכה מהדמי ניהול שלי. לא סביר. לא סביר בעיניים לפחות, בעיניים שלי בוודאי. לא היום, אלא אז".
(עמ' 61, שורות 24-31; עמ' 62, שורות 6-16)

כזכור, דמי הניהול מוגבלים בכל הפוליסות ל-2%. הוצאות ניהול ההשקעות נמוכות מדמי הניהול בכל אחד מן המקרים שהוצגו לי, אם כי בשיעורים משתנים ( בפוליסת הראל ( נספח ה3 לבקשת האישור): שנת 2015: דמי ניהול - 0.4% ושיעור הוצאות לניהול השקעות 0.19%. בפוליסת הפניקס ( נספח ה7 לבקשת האישור): שנת 2015: דמי ניהול מחסכון – 2%, ואילו הוצאות ניהול השקעות 0.10% ; ובשנת 2014: דמי ניהול 2%, והוצאות ניהול השקעות 0.12%. בפוליסת מנורה ( נספח ה6 לבקשת האישור): שנת 2014: דמי ניהול 1.5% והוצאות ניהול השקעות 0.18%. שנת 2015 ( נספח ה7): דמי ניהול 1% והוצאות ניהול השקעות 0.13%. בפוליסת הכשרה: (נספח ד2 לבקשת האישור): שנת 2014: דמי ניהול 1.40%, והוצאות ניהול השקעות 0.16%. שנת 2015 ( נספח ד3): דמי ניהול 1.40%, הוצאות ניהול השקעות 0.25%.
כלומר שפרשנות המבקשים אינה מופרכת: חשבונאית דמי הניהול מכסים את מלוא העלויות, ויותר.

המשיבות טוענות כי חוק קופות גמל מאבחן בין " דמי ניהול" לבין " הוצאות ישירות" וכי פוליסות הביטוח אינן קובעות שדמי הניהול ישמשו למימון ההוצאות הישירות, כך שהמסקנה הפרשנית נותרת בעינה. כאמור לעיל מסקנתי הפוכה: תשלום שאינו מוטל על המבוטח מכח הפוליסה או מכח הדין – לא יוטל עליו אלא אם קיים חסר ( לאקונה) שיש למלא אותו באופן זה. לא מצאתי חסר כזה בפוליסה. חוק קופות גמל אכן מאבחן בין דמי ניהול לבין הוצאות ישירות, אך זאת לצורך אסדרת ההוצאות שמותר לגבות, ככל שהמבטח כלל הוראה כזו בפוליסת הביטוח.

יתרה מזו, גם אם הגיוני וסביר כי הוצאות ההשקעה בפוליסת חסכון יחולו על העמיתים, יש לציין זאת בפוליסה מפורשות. כך יוכל העמית להשוות את ההשקעה בפוליסת חסכון אל מול השקעה ישירה, למשל בבית השקעות כזה או אחר, ולתכנן את צעדיו. במקומות שונים בסיכומי הצדדים נאמר כי " זוהי דרך המלך", כך " סביר" לפרש, "כך עושות כולן" ועוד כהנה, ללמד על נוהג ענפי להשית את הוצאות ניהול ההשקעות על המבוטח. אדגיש, ככל שאין לאלו עיגון בהסכם בין הצדדים, וככל שההסכם מגלם את הסכמת הצדדים ללא צורך בהשלמה מבחוץ – אין לקבל טענות אלו.
לא הרי תשלום דמי ניהול בשיעור מסוים מן החסכון כהרי תוספת עליהם בגין הוצאות ההשקעה, גם אם ההוצאות אינן גבוהות.
לא זו בלבד שהמשיבות לא הודיעו למבוטחים דבר גביית ההוצאות מהם, אלא שהמידע אף הוסתר, ונאמר להיפך.
ההסברים של יוצאי אגף שוק ההון אינם משנים את התמונה השגויה שהוצגה לחוסכים שלפיה ישלמו דמי ניהול בלבד.

גם אם לא ניתן לדעת מראש מה יהיה גובה ההוצאות, אפשר לציין בפוליסה כי ינוכו הוצאות ניהול השקעות, תוך הבהרת מאפייניו הייחודיים של רכיב זה. העובדה ש"מדובר בחלק אינהרנטי מביצוע השקעות בעולם הפיננסי" (סעיף 72 בסיכומי הכשרה) צריכה להיות מפורשת בפוליסה.

לא אוכל ללמוד מן ההבדל בנוסח תקנות הפיקוח על שירותים פיננסים ( קופות גמל) דמי ניהול, תשע"ב – 2012 (" תקנות דמי ניהול") שמשתמשות בפועל " רשאית" (תקנה 2( א)), לעומת הביטוי "יהיו אלה" שבתקנות ההוצאות הישירות ( תקנה 2) :
תקנות ההוצאות הישירות הותקנו מכח סעיף 32( ב) בחוק קופות גמל.
סעיף 32( א) בחוק קופות גמל מגדיר את סוג הכספים שחברה מנהלת רשאית לגבות מחשבונות העמיתים, וסעיף 32( ב) בחוק קובע כי השר יקבע את הסכומים ( או השיעורים) המרביים של ההוצאות ודמי הניהול שהיא רשאית לגבות מן הנכסים.
התקנה נוקטת לשון " יהיו אלה", ללמד כי אלו תהיינה ההוצאות, ולא אחרות. אין בכך חיוב בגביית ההוצאות בכלל, או מן המבוטח בפרט. ודאי אין בכך קביעה כי ההוצאות ייגבו בין שהן כתובות בפוליסה בין שלא. אין רשימה סגורה של הוצאות ישירות שאותן חייבות המשיבות לגבות, אלא רשימת הוצאות שרק אותן רשאיות המשיבות לגבות, ובלבד שגבייתן הוסדרה בפוליסה.

המשיבות מבקשות ללמוד גזירה שווה מדרישת המחוקק באשר לרכיבים שיש לכלול בתקנון של קופות גמל:
סעיף 16( ד) בחוק מונה רשימת נושאים שיש לכלול בתקנון קופות גמל, והוא אינו מחייב לציין בתקנון הוצאות ישירות. אין מחלוקת כי הסעיף אינו חל על פוליסת חסכון. יתרה מזו:
סעיף 16( ג) בחוק קובע:
"(ג) בכפוף להוראות סעיף קטן ( ב), זכויות וחובות עמיתים בקופת גמל לא ייקבעו אלא בתקנונה, וחברה מנהלת לא תקנה לעמיתי קופת גמל זכויות ולא תטיל עליהם חובות, שלא בהתאם לתקנונה".

אם בכלל, ניתן ללמוד מענין זה גזרה שווה לענייננו כך שגם עמיתי קופות גמל לא יחויבו בתשלום הוצאות ניהול השקעות שלא נקבעו בתקנון, אך שאלה זו חורגת מגדר הדיון כאן.

אני דוחה את טענת הכשרה כי תנאי הפוליסה כפשוטם מתירים את ניכוי ההוצאות, בשל השימוש במונח " רווח משוערך". המלים " רווח משוערך" אינן מתיחסות אלא לכך שהרווח אינו ודאי בהשקעות. אין הן מלמדות על ניכוי ההוצאות או על גובהן.

טענה נוספת שנטענה על ידי הכשרה היא כי עיגון חוזי לגבייה ניתן למצוא גם בסעיף 18 בפוליסה שקובע:
"בעל הפוליסה ו/או העמית ו/או המוטב – לפי המקרה – חייבים לשלם לחברה את המיסים הממשלתיים והאחרים החלים על הפוליסה או המוטלים על התשלום השוטף, על ערך הפדיון, ועל כל התשלומים האחרים שהחברה מחויבת לשלמם לפי הפוליסה, בין אם המיסים האלה קיימים ביום עריכת הפוליסה ובין אם יוטלו במועד שלאחר מכן, והכל בהתאם להוראות ההסדר התחיקתי, כפי שיחולו מעת לעת".

מר רועי קדוש התייחס לסעיף בתצהירו: "בפוליסה תנאי נוסף המציין, כי הוצאות שוטפות אשר מנהל החסכון מחויב להוציא ינוכו מתוך נכסי העמית, והכל בהתאם להסדר התחיקתי ( סעיף 18 לפוליסה)". (סעיף 14 בתצהיר שצורף לתגובת הכשרה לבקשת האישור).
ואולם כאשר נשאל על כך בחקירתו, השיב:
"ש. הסעיף הזה מתייחס הזה, אני שואל אותך, רק למסים והיטלים.
ת. מסים והיטלים.
ש. אתה מאשר?
ת. אני מאשר...."
(עמ' 106, שורות 12-17).

ואם נדרשת התיחסות נוספת למלים " ועל כל התשלומים האחרים שהחברה מחויבת לשלמם לפי הפוליסה" בין קיימים ובין שיהיו קיימים בעתיד: לא ברור לאיזה סוג תשלומים מתייחס הכתוב, אך ברור שהתשלום מוגבל בכך שה"חברה מחויבת לשלמם לפי הפוליסה", ולא הופניתי לחובה כזו בפוליסה.
הוראה דומה לזו נדונה בענין יצחקי ונקבע כי: "המסקנה המתחייבת היא שלא ניתן לראות בהוראה חוזית זו בסיס לגביה מתמשכת של חיוב תקופתי כדוגמת " גורם הפוליסה"" (ענין יצחקי, פסקה 15).

בענין יצחקי נדונה שאלה דומה לענייננו: חברות הביטוח המשיבות שם ( שבהן שלוש מן החברות המשיבות כאן), גבו מן המבוטחים לאורך שנים עמלה חדשית שכונתה " גורם הפוליסה". לא נמצא בסיס משפטי לגביית העמלה. טענות הצדדים היו דומות לטענות כאן: המבקשים טענו כי גם אם היתה הצדקה כלכלית לגביית גורם הפוליסה, הפוליסות לא כללו הוראה שמאפשרת גבייה כזו. המשיבות התגוננו, בין היתר, בטענה שהיו רשאיות לגבות את גורם הפוליסה לפי חוזרי המפקח על הביטוח. השופט גרוסקופף הדגיש כי ההיתר שניתן לא חייב את החברות לגבות את החיוב, אלא רק איפשר להן להכליל אותו בפוליסות ( פסקאות 11, 114, 117). הטענה שהמאסדר ידע אודות הגבייה, ובכך הכשיר אותה נדחתה אף היא ( פסקה 149), ובאותה מידה נדחתה גם הטענה שדי בדיווחים השנתיים להצדיק את הגביה ( פסקה 153).
טענות המשיבות כי שיקולי צדק, הגיון מסחרי, הגיון פנימי של העסקה ונוהג ענפי מחייבים את אישור התשלום – נדחו אף הן ( פסקאות 17 – 22).
המשיבות טענו כי אין ללמוד מענין יצחקי לענייננו כיוון ששם דובר בתשלום ששולם ישירות לחברות הביטוח, ואילו כאן מדובר בתשלום לצד ג'. לא ראיתי כיצד הבדל זה רלוונטי לעיון המשפטי בענייננו.

חוק הנאמנות
המשיבות טוענות כי חוק הנאמנות מאפשר את גביית ההוצאות: כאשר קיימים יחסי נאמנות, חלים דיני הנאמנות גם על המערכת החוזית; בהתאם לחוק, הנאמן רשאי להוציא הוצאות סבירות מנכסי הנאמנות למילוי תפקידו; ולכן, בהיעדר שלילה מפורשות בפוליסה, קיימת הרשאה חוזית לשלם הוצאות סבירות מתוך הנכסים.
המבקשים טוענים להיפך: הפוליסות הן הסדר חוזי ממצה, ואין מקום להוסיף על חבויות המבוטחים בדרך של השלמה.

עמדת המבקשים נראית לי מעמדת המשיבות:
סעיף 8( ב) בחוק הנאמנות קובע:
"נאמן זכאי לשיפוי על הוצאות סבירות שהוציא ועל התחייבויות שהתחייב בהן באופן סביר עקב מילוי תפקידיו".
סעיף 11 בחוק הנאמנות קובע:
"הוראות סעיפים 3( א) ו-(ג), 6, 7, 8, 9(א), 10(א), (ג) ו-(ד) ו-(13) יחולו בכפוף לתנאי הנאמנות".
ממילא, הוראת סעיף 8( ב) בחוק הנאמנות היא דיספוזיטיבית ( ראה גם שלמה כרם חוק הנאמנות, תשל"ט – 1979 269, 327 ( מהדורה שלישית, 1995)). משום כך, לפנינו שאלה פרשנית: האם הפוליסות מתירות למשיבות לגבות מהמבוטחים הוצאות ניהול השקעות, אם לאו. ככל שהתשובה על כך שלילית בלא צורך בהשלמה חיצונית, כפי שכבר הוכרע - לא תחול על ענייננו חובת שיפוי הנאמן על הוצאותיו מכח חוק הנאמנות.
הדרישה לתשלום הוצאות שלא פורטו בחוזה ההתקשרות עומדת בניגוד לחובת הנאמנות של הנאמן. הנאמן צריך לפעול לטובת הנהנה, ובעשותו כן הוא זכאי לתשלום ההוצאות. את שכרן התנו המשיבות בהסכמים, והן מוגבלות על פי דין לגביית דמי ניהול עד 2%. האמנם רשאיות המשיבות לגבות הוצאות שלא פורטו בנפרד? האין ההסכם מגלם את מלוא התחייבויות הצדדים זה כלפי זה?
קבלת עמדתן המשפטית של המשיבות עלולה להביא לתוצאה לא רצויה שלפיה חוק הנאמנות יכשיר גביית תשלומים שלא נכללו מפורשות בפוליסה. נקל לתאר השפעתה של אפשרות כזו על גביית כספים לפי פוליסות או על תשלומים לבנקים, וכדומה.
זאת ועוד: הנאמן חייב שלא להימצא בניגוד עניינים אל מול הנהנה. בצד זאת הוא חב חובת גילוי. סעיף8(1) בחוק השליחות קובע כי עליו לתת " דין וחשבון על פעולותיו", ועל הנאמן לגלות גילוי מלא של כל מידע מהותי. מהותיות המידע נבחנת לפי מבחן האדם הסביר ( עמיר ליכט דיני אמונאות - חובת האמון בתאגיד ובדין הכללי 65, 72, 91 (2013)).

מכל הטעמים שלעיל סבורני כי אין להחיל את חוק הנאמנות על ענייננו.

נוהג
המשיבות הוסיפו וטענו כי תשלום הוצאות ישירות מנכסי החוסכים הוא הנוהג הענפי המשלים את החוזה, ולכן יש לראות פרטים אלו כמוסכמים. הפניקס הוסיפה כי גם לפי עקרון תום הלב יש לפרש את הפוליסה כמתירה את ניכוי ההוצאות הישירות.

סעיף 26 בחוק החוזים קובע:
"פרטים שלא נקבעו בחוזה או על פיו יהיו לפי הנוהג הקיים בין הצדדים, ובאין נוהג כזה – לפי הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג, ויראו גם פרטים אלה כמוסכמים".

ההיגיון שמונע את החלת סעיף 8( ב) בחוק הנאמנות על הפוליסה, חל גם לגבי ערוצי ההשלמה הקבועים בסעיף 26 בחוק החוזים.
הפוליסות נוסחו על ידי המשיבות ומצוין בהן כי ינוכו מכספי החסכון דמי ניהול (ומיסים). אין בפוליסות התייחסות לניכוי ההוצאות הישירות, למרות שניתן היה לצפות לכך. כך שאין מדובר בחסר שיש למלא בהתאם לסעיף 26 בחוק החוזים, אלא בהסדר שלילי.

המסקנה ברורה: חברות הביטוח לא כללו בפוליסה הוראה המסדירה את זכותן לגבות את ההוצאות מהמבוטחים, ואין לפרש את הפוליסה ככוללת הוראה כזו. אין מדובר בחסר כי אם בהסדר שלילי, ועל כן לא יחולו הוראות חוק הנאמנות, חוק השליחות או נוהג. משום כך הגביה נעשתה שלא כדין.

השתק ומניעות
המשיבות טענו כי ההוצאות הישירות גלויות וידועות למבוטחים בהתאם להוראות הרגולציה והם מושתקים מלטעון נגדן בדיעבד. מדובר בנתונים פומביים המדווחים למבוטחים.
אין לקבל את הטענה.

מחומר הראיות שלפני עולה כי החל משנת 2014 מצוין בדו"חות באופן ברור כי נגבות הוצאות ניהול השקעות מחסכונות המבוטחים. ההתיחסות בדו"חות הישנים אינה ברורה בסוגיה זו, וחקירת מר אילן שגב, מנהל הכספים של מנורה, הוכיחה זאת: אם מנהל הכספים של מנורה התקשה לחשב את גובה ההוצאות שנגבו, קשה לצפות לכך מן החוסך הסביר (עמ' 82, שורה 11- עמ' 84, שורה 31).
בדו"חות החדשים מצוין "רווחים בניכוי הוצאות ניהול השקעות", אך גם בהם לא מצוין סכום ההוצאות שנוכה (מב/10; מב/7). מבנה הדו"חות מוכתב אמנם על ידי המאסדר, אולם אין בכך משום ראיה מספקת לכך שהחוסכים היו מודעים לגביית ההוצאות, כפי שטוענות המשיבות. ממילא, משנקבע כי הניכוי מנוגד לפוליסה, גילויו לעמיתים בדיעבד, אינו משנה ממסקנה זו.

זאת ועוד, חומר הראיות מלמד כי לא זו בלבד שהמשיבות לא הודיעו למבוטחים על גביית ההוצאות, אלא שהמידע הוסתר, ואף נאמר להיפך:

א. הכיתוב " רווחים בניכוי הוצאות ניהול השקעות" (שנכתב החל משנת 2014) מגלה טפח ומסתיר טפחיים, שכן אין בו מידע אודות הרווחים ואודות ההוצאות, אלא השורה התחתונה בלבד.
ב. הוצג פרסום של חברת הראל לפיו יתרונה של תכנית "מגוון השקעות" הוא בין היתר בכך שנגבים "דמי ניהול מחסכון, ללא תשלומים כגון: דמי משמרת, עמלות קניה ומכירה במעבר בין המסלולים" (נספח ח' לבקשת הראל).
עמלות קסטודיאן הן דמי משמרת (עדות מר פרץ בעמ' 75, שורות 17-18). כעולה מ-מב/2, הראל גבתה מן המבקש סכום של 1,360 ₪ בגין רכיב זה (לשנה המסתיימת ביום 31.12.2016), למרות האמור באותו פרסום.
מר פרץ, מנהל הכספים של הראל, העדיף "לא להתייחס" לכך אלא "לקרוא את התקנון של הפוליסה ולראות את הכוכבית שיש למטה" (עמ' 75, שורות 21-24, עמ' 76, שורה 1). ואילו מר בסון, מנהל אגף ביטוח חיים בהראל הצהיר כי הפרסום נכון (סעיף 15.3 בתצהיר), ואישר כך גם בעדותו (עמ' 121, שורה 19) .
יצוין כי לאחר הגשת התביעה שונה הפרסום ( מב/12), ונאמר בו כך: "התוכנית כוללת דמי ניהול הנגבים כשיעור מסך החסכון הצבור בלבד, כאשר בהתאם להוראות הדין, מנוכה חלק מהוצאות ההשקעה מתשואת מסלול ההשקעה".
מר בסון נשאל על כך, והשיב:
"ש.....זה לא היה קודם בפרסומים שלכם. אתה רוצה להתייחס לזה..
ת. אני מבהיר עוד פעם. אנחנו כעקרון משנת 2014, בעקבות חוזר הדיווח השנתי, התחלנו לפרסם את הוצאות ניהול ההשקעות. ומאז עברו 5 שנים....
........
ש. האם שיניתם, ותזכור פרסומים זה לא מוסדר על ידי הוראות הממונה בעיקרון להבנתי, האם שיניתם בפרסומים שבהם את מציגים את המכשיר שנקרא מגוון, מ – 2013,
.....
ש. הפרסום השתנה באופן ספציפי ביחס להוצאות ניהול ההשקעות?
ת. אנחנו, אני מבהיר כל פרסום שאנחנו מפרסמים יש לנו את המחלקה המשפטית שלנו. המחלקה המשפטית עוברת על הפרסום ואנחנו מפרסמים כמו שהמחלקה המשפטית מורה לנו...."

(עמ' 121, שורות 30-34; עמ' 122, שורות 4-5; עמ' 123, שורות 8-11).
מר בסון לא התייחס לכך שמדובר בפרסום לאחר הגשת בקשת האישור.
ג. מנורה כתבה באתר האינטרנט שלה: "דמי הניהול הינם העלות היחידה ( ללא עלויות בנקאיות)" וכי " אין עמלות קניה ומכירה!" (סעיף 18 בבקשת האישור בת"צ 20383-09-16).
מר שגב, מנהל הכספים במנורה, הסביר בהתייחסותו לפרסומים כי אין מדובר בהוצאה אלא ב"הקטנת הכנסה" (עמ' 85, שורות 24-25).
ההסבר אינו משכנע, וברור כי התוצאה מבחינת המבוטח זהה.

ד. הכשרה הציגה את תכנית Best Invest באתר האינטרנט שלה כך: "אין עלויות מיותרות – אין תשלום על קניה ומכירה. אין גורם פוליסה ואין קנס פידיון"; וכן: "0% דמי ניהול מפרמיה. תשלום רק על דמי ניהול צבירה בגובה 1.9%" ( סעיף 15 ( א) בבקשת האישור בת"צ 20461-09-16 (.
בפרסום נוסף צוין: "פטור מדמי משמרת, עמלות קניה/מכירה וכיו"ב" (נספח ז' לאותה בקשה).
אין הסבר לפרסומים הללו בתצהיר סמנכ"ל ההשקעות של הכשרה, מר רועי קדוש.

גם מן הבחינה המשפטית אין לקבל את הטענה. כך התיחס השופט ע' גרוסקופף בעניין יצחקי, לטענות דומות בדבר גביית תשלום עבור " גורם הפוליסה" שלא נודע בפוליסות:

"אפס, אף אם נניח לטובת חברות הביטוח כי יעלה בידן להוכיח כי הדיווחים השנתיים כללו גילוי נאות של דבר גביית גורם הפוליסה, עדיין לא היה בכך, לטעמי, כדי להצדיק את דחיית התובענה. הטעם לכך הוא עקרוני, וסבורני כי ראוי לפרשו בלשון שאינה משתמעת לשתי פנים.

התזה לפיה חברת ביטוח, כמו גם בנקים, חברות תקשורת, ספקיות אנרגיה וכיו"ב גורמים הקושרים חוזים לאספקת שירותים לטווח ארוך עם עשרות ומאות אלפי לקוחות יכולות לשנות כרצונן את תנאי ההתקשרות, על דרך של הוספת שורת גביה או הגדלת סכום הגביה בדיווח ללקוח, אינה מתקבלת על הדעת, וראוי אחת ולתמיד להביא להפסקת ההסתמכות עליה. אומר זאת בלשון ברורה: עוסק מהסוג בו עסקינן אינו יכול להצדיק גביה החורגת מהמותר לו על פי החוזה בכך שניתן היה לגלותה בדפי החשבון התקופתיים ששלח ללקוח. לשיטת " מצליח" שכזו, אין לאפשר להצליח. העוסק רשאי לגבות בעבור שירותיו רק את שמתיר לו החוזה בינו לבין הלקוח. זהו הכלל, ואין הופעת חיוב בדיווח ללקוח יוצרת לו חריג".
(שם, בפסקה 153. ההדגשה שלי – א"ש).

נזק
המשיבות טוענות להיעדר נזק: בשוק המוסדי כולו משולמות הוצאות ישירות מכספי החוסכים; ומדובר בנתון אחיד שאינו ניתן לחיזוי מראש. בכך הן מבקשות להסתמך על ת"צ ( מחוזי מרכז) 5848-08-07 עו"ד אורן דרור נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ (7.2.2016) (" עניין אורן"). טרם ניתנה החלטה בערעור שהוגש על פסק הדין (ע"א 5001/16) ).
עילת התביעה בעניין אורן היתה בנזיקין ( הפרת סעיפים 55,58 בחוק הפיקוח על הביטוח)). באותו מקרה נטען כי אילו גילתה מגדל חברה לביטוח בע"מ ( "מגדל") למבוטחיה שעשתה שימוש בלוחות תמותה מיושנים, יכול היה המבקש לבחון זאת ולמצוא מבטח אחר.
הטענה נדחתה ונקבע כי המבקש לא הוכיח כי נגרם לו נזק בכך שלא ידע שתמחור הפרמיה מבוסס, בין השאר, על לוח תמותה מיושן: אילו ביקש לרכוש אותו ביטוח בחברה אחרת בישראל באותו מועד היה מצבו דומה , כיוון ש"כך עושות כולן" (שם, בפסקה 37).

בנסיבות עניננו אני דוחה את הטענה הדומה שהעלו המשיבות:
ראשית, בניגוד לעניין דרור, שם דובר על עוולה בנזיקין ונדרש היה להוכיח את הנזק שגרמה ההתנהגות העוולתית והקשר הסיבתי שבין התיאור המטעה לבין הנזק, כאן העילה חוזית ובדיקת הנזק אינה נדרשת בשלב זה. התרופה המבוקשת היא של השבת גביית היתר בגין ההפרה, כאשר אין מחלוקת בין הצדדים בדבר עצם הגבייה.
שנית, אף אם נכונה טענת המשיבות כי כל חברות הביטוח גובות הוצאות ניהול השקעות בגין תכניות חסכון נושאות תשואה ( וכבר ראינו שלפחות חברת כלל מצאה לנכון לכלול הוראה כזו בפוליסה), אין זה מאיין את הנזק. מדובר במכשיר להשקעה כלכלית, שהחלופה לו אינה דוקא אותה פוליסה, כי אם ערוצי השקעה אחרים. המבוטחים היו יכולים להשוות את השקעתם בפוליסת חסכון נושאת תשואה אל מול השקעה במגוון ערוצי חסכון אחרים ( וישירות בבית השקעות), ולבחור באפשרות המשתלמת להם ביותר לאחר שהשוו את מלוא הפרטים, לרבות מלוא ההוצאות.

התיישנות
בשולי הדברים טענו הפניקס ומנורה להתיישנות, שכן ניכוי ההוצאות החל למעלה משבע שנים לפני הגשת בקשת האישור.
ראשית יובהר כי התביעה היא בגין הפרת חוזה ביטוח, ואינה תביעה לתגמולי ביטוח. על כן חלה לגביה תקופת ההתיישנות הקבועה בחוק ההתיישנות, ותקופת ההתיישנות המקוצרת שבסעיף 31 בחוק חוזה הביטוח, תשמ"א – 1981 לא תחול ( עניין יצחקי, בפסקה 143).

ולגוף הטענה: סעיף 6 בחוק ההתיישנות, תשי"ח - 1958 קובע: "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה".
מהו מועד הולדת העילה בענייננו?
בע"א 1349/05 דוד שוב נ' בנק ירושלים פסקה 9 (18.3.2009) (בקשה לדיון נוסף שהוגשה על פסק הדין נדחתה בדנ"א 2976/09 מיום 11.10.09) חתמו המערערים על הסכמי משכנתא וביטוח חיים. לטענתם, לא נמסר להם על ידי הבנקים בעת החתימה כי הפרמיות נגבות מהם הן ביחס להלוואות רגילות הן ביחס להלוואות עומדות, וכי ביטוח החיים ביחס להלוואה העומדת נטול משמעות כלכלית. בית המשפט העליון קבע כי מועד הולדת העילה הוא במועד כריתת הסכמי המשכנתא והביטוח, וכי הפעולות שנעשו לאחר מכן ( דוגמת גביית הפרמיה ושליחת דפי מידע) אינן נחשבות מועד היווצרות העילה בכל יום שבו שולמו אותם תשלומים.
בת"צ ( מחוזי מרכז) 5848-08-07 עו"ד אורן דרור נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ (10.11.2011) התייחסתי לשאלת מועד הולדת העילה בחוזה ביטוח: אם מועד ההתקשרות בהסכם הביטוח, או שמא עם חידוש החוזה או תשלום הפרמיה. סברתי כי נסיבות הענין דומות לאלו שבפרשות שוב ולכן יושם אותו עיקרון: יום הולדת העילה הוא מועד ההתקשרות בהסכם ביטוח, וממועד זה יש למנות את תקופת ההתיישנות ( שניים מן המבקשים חזרו בהם מערעור שהגישו על פסק הדין וההחלטה, ואלו נדחו; מבקש נוסף הודיע כאמור מאוחר יותר, ומאחר שהיה הסדר כספי בין הצדדים נדרש לכך בית המשפט העליון בפסק דין נוסף מיום 1.10.2013).
בת"צ ( מחוזי מרכז) 46082-07-15 יפית סילורה נ' בנק לאומי לישראל בע"מ פסקה 25 (16.9.2018), נדרשתי פעם נוספת לסוגיה, וגם שם דחיתי את הטענה בדבר הפרה מתמשכת:
"ניתן להקיש לענין זה גם מדיני החוזים: ככל שמדובר בעילת תביעה חוזית, מועד הולדתה במועד הפרת החוזה, ולא בכל מועד שבו נמשכת ההפרה.
בעניין יופיטר נדרש בית המשפט לטענת המערערים כי הפרת הוראתם על ידי הבנק היתה הפרה נמשכת:
" אם נאמר שכל חיוב חוזי שלא בוצע מהווה הפרה נמשכת משום שהמפר ממשיך להימנע מביצועו, נראה שכל הפרת חוזה תהווה הפרה נמשכת, ותביעות בגין הפרת חוזה, כאשר המפר לא ביצע את חלקו גם במועד מאוחר מזה הנקוב בחוזה, לא יתיישנו לעולם, שכן מדי יום תיווצר העילה מחדש, ומניין ההתיישנות יחל מחדש. בפסיקה אנגלית הוצב מבחן ולפיו הפרה נמשכת תיתכן רק במצב דברים שבו התחייב צד על-פי חוזה לבצע פעולה לאורך זמן והוא מפר את התחייבותו, שאז יש לומר שהפרה נמשכת כל זמן שהדבר אמור להתבצע ואיננו מבוצע larking v. Great ( gravel (nepean) western( 236, at [15] (1940) . Ltd ומאומץ בספר,sydney) 425( 1991,.nd ed2 ) j. W. Carter, breach of contract ). לא אכריע בשאלה זו ואסתפק בנימוקים האחרים דלעיל, שהביאוני למסקנה כי העילה החוזית לא התיישנה.
(שם בעמ' 430).
בית המשפט השאיר שאלה זו בצריך עיון, אולם הדברים שנאמרו שם נכונים גם לענייננו כאן".
טרם ניתן פסק דין בערעור שהוגש על פסק הדין ( ( ע"א 7980/18 סילוורה נ' בנק לאומי לישראל בע"מ).

בעניין יצחקי קבע השופט גרוסקופף כי טענה להפרת הסכם מתגבשת במועד ההפרה, ולא במועד כריתת החוזה, תוך שהוא מאבחן אותו מעניין שוב ומעניין דרור:

"146.פסקי הדין עליהם נסמכות המשיבות, עניין שוב ועניין דרור, עסקו בתביעות שעניינן הפרת חובת גילוי ותום לב בשלב המשא ומתן. העובדות הרלבנטיות לביסוס עילות התביעה הללו מתגבשות במלואן עם כריתת החוזה, ועל כן נקבע באותם עניינים שמירוץ ההתיישנות החל עם חתימת החוזה. הבקשות שלפניי אינן מבוססות על טענה להפרת חובות גילוי ותום לב בשלב המשא ומתן, אלא על הטענה שחברות הביטוח המשיבות הפרו את ההסכמים בכך שחייבו את המבוטחים בתשלום גורם הפוליסה. הכלל הוא שטענה להפרה של הסכם מתגבשת במצב הדברים הרגיל, במועד ההפרה, דהיינו בשלב ביצוע החוזה, ולא עם כריתתו ( ראו ע"א 531/89 להבי נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה – המרכז, פ"ד מו(4) 719, 722 (1992); ע"א 8376/10 חברת מוניות הטייסים בע"מ נ' סילקו, [פורסם בנבו] פסקה 15 ( ניתן ב- 21.5.2013). כאשר עסקינן בתביעת פיצויים בגין נזק שהתגבש לאחר ההפרה, קיימת נכונות לדחות, במקרים מתאימים, את מועד תחילת מירוץ ההתיישנות למועד התגבשות הנזק. ראו ע"א 3599/94 יופיטר נ' בנק לאומי, פ"ד נ(5) 423 (1997); ע"א 2113/10 בן דוד נ' בנק דיסקונט [ פורסם בנבו] (ניתן ב- 18.7.2012); לביקורת על הלכה זו ראו אלון ריחני " התיישנות העילה החוזית בגין הפרת חוזה: ממועד הפרת החוזה או ממועד גרימת הנזק" המשפט ח 461 (2003)). "

האבחנה שהציע השופט גרוסקופף מקובלת עלי, למרות שיישומה אינו קל, וענייננו יוכיח: בענייננו, כבעניין יצחקי, אין מדובר בהפרת חובת הגילוי ותום הלב בשלב המשא ומתן, שעל כן עומד כל תשלום הוצאות לפי הפוליסה לעצמו, ויוצר עילת תביעה חדשה. עם זאת, לא ניתן להתעלם מכך שבכל אחת מן הדוגמאות שלעיל, לרבות ענין יצחקי, קיים קשר עיוני ברור בין הפרת חובת הגילוי לכתחילה לבין הפרת החוזה בתקופת קיומו. כך, כנראה, בכל מקום שבו הפרות החוזה הנטענות נוגעות לנקודה שניתן היה לטעון לגביה גם להפרה בשלב הטרום חוזי.

אישור המאסדר
המאסדר הביע עמדתו המפורשת כי קיימת הרשאה חוקית לגביית ההוצאות ללא עיגון חוזי במסמכי ההצטרפות; וכי ההרשאה קיימת גם ללא פירוט ההוצאות בדיווחים השנתיים שנשלחו למבוטחים לפני שנת 2015.

יש לדחות את טענת המשיבות כי אישור המאסדר מעניק הגנה מכח סעיף 6 בפקודת הנזיקין. הגנת הסעיף ניתנת במסגרת עילות בנזיקין, ואינה מתייחסת לעילה החוזית שלה טענו המבקשים.

עמדת המאסדר בסוגיה החוזית, לרבות פרשנותו לפוליסת הביטוח, היא בעלת משקל כמובן, אך אינה מחייבת את בית המשפט ( עניין יצחקי, בפסקה 149; אהרן ברק פרשנות במשפט כרך שני – פרשנות החקיק ה 796-799, 802-803 (1993); בג"ץ 939/05 נעמה ברבי, אדריכלית נ' שר התמ"ת פסקה 17 (18.6.2007); ע"א 7928/12 אי.אר.אם טכנולוגיות בע"מ נ' פרטנר תקשורת בע"מ (22.1.2015); בג"ץ 1893/11 הארגון הארצי של מפעלי השמירה והאבטחה בישראל נ' בית הדין הארצי לעבודה (30.8.2015) שמפנה לע"א 7982/12 הנ"ל לעניין " השפעת עמדתו של הרגולטור על אישור התובענה הייצוגית"; עת"מ ( ת"א) 19803-08-17INTERACTIVE BROKERS LLC נ' רשות לניירות ערך תל אביב פסקאות 21 -22 (20.6.2018)). ראוי להזכיר בהקשר זה את רע"א 8014/09 דקלה חברה לביטוח בע"מ נ' חיים פרידמן (21.4.2011)), שבנסיבותיו הקנתה הנחיית המאסדר הגנה מפני אישור תובענה ייצוגית).

המשיבות טוענות, בהסתמך על ענין זליגמן, כי עמדת המאסדר מאשרת את התנהלותן, והיא מחייבת את בית המשפט.
עמדת המאסדר אכן ברורה ומתייחסת במישרין לשאלה שבמחלוקת. היא מבוססת הן על בחינת מהות ההוצאות (" הוצאות אלו מנוכות מכלל התשואה שהשיגו נכסי הקופה, ולא ישירות מחשבונות העמיתים ולכן למעשה כל העמיתים משלמים שיעור שווה של הוצאות ישירות"; מדובר בנתון המוצג בדיעבד, אשר לא ניתן לאמוד מראש את שיעורו המדויק". ( שם בפסקאות 7-8 ( ההדגשות במקור – א"ש)); הן על בחינת החוזרים הרלוונטיים וחובות הגילוי הקיימות מזה שנים, כשלבסוף, מגיע המאסדר למסקנה חד משמעית שלפיה " גופים מוסדיים רשאים לגבות הוצאות ישירות מאת העמיתים או המבוטחים, גם אם הדבר אינו מצוין באופן מפורש בתקנון הגוף המוסדי, ובלבד שהדבר נעשה בהתאם להוראות התקנות" ( שם, בפסקה 18).
עמדת המאסדר מבקשת להכשיר את גביית ההוצאות לא רק בהיבט הרגולטורי, אלא גם במישור היחסים החוזי שבין הצדדים ( השוו: עניין יצחקי בפסקאות 117-118).
אני סבורה כי עמדת המאסדר בהקשר החוזי אינה יכולה לחייב את בית המשפט. אין ללמוד זאת לא מענין זליגמן ולא משום טיעון אחר של המשיבות. ענין זליגמן מתייחס באופן מפורש לפרשנות המאסדר את הנחיותיו שלו.

כך נאמרו הדברים ( ענין זליגמן בפסקה 40):
"לנוכח האמור, הצעתי היא כי מקום בו התבקשה והתקבלה עמדתו של המאסדר בהליך אזרחי בנוגע לפרשנות שיש ליתן להנחיותיו, בשלב ראשון על בית המשפט לבחון האם עמדה זו מתיישבת עם לשון ההנחיות והאם הפרשנות שהציע המאסדר היא סבירה. זאת, בשים לב לכך שמתחם הסבירות ביחס לפעולותיו של המאסדר בתחום מומחיותו הוא, כאמור, רחב ביותר. אם מצא בית המשפט כי עמדתו של המאסדר סבירה ומתיישבת עם לשון הנחיותיו, ברירת המחדל תהיה לאמץ עמדה זו. סטייה מברירת המחדל האמורה, תתאפשר מקום בו ימצא בית המשפט כי קיימים טעמים כבדי משקל לדחיית עמדת המאסדר ואימוץ פרשנות חלופית תחתיה. כך למשל, מקום בו ישתכנע בית המשפט כי עמדת המאסדר נובעת משיקולים שאינם ענייניים או נגועה בניגוד עניינים, יהווה הדבר טעם כבד משקל לדחיית עמדת המאסדר.
הצעה זו מאזנת, לטעמי, בין היתרונות המשמעותיים המגולמים באימוץ עמדת המאסדר ביחס לפרשנות הנחיותיו לבין תפקידיו הפרשניים והביקורתיים של בית המשפט".

טרם ניתנה החלטה בבקשה לדיון נוסף שהוגשה על פסק הדין ( דנ"א 4960/18) . ראו גם רע"א 7169/17 פלאפון תקשורת בע"מ נ' מירב פירט פסקה 10 (3.2.2019) ; רע"א 9617/16 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' מיה ( מוגרבי) לפינר פסקה 23 (28.10.2018) המפנה לפסק דין זליגמן " לעניין השיקולים הנוגעים למתן משקל לעמדת הרגולטור במלאכת הפרשנות". וכן השוו: ת"צ ( מחוזי ת"א) 55012-05-14 יוכבד דוידי נ' דקלה – חברה לביטוח בע"מ (24.12.2018).

עמדת רשות שוק ההון, ביטוח וחסכון אמנם מפרשת את החוזרים שקבע המפקח על הביטוח ( חוזר גמל מס' 2004/6, חוזר פנסיה מס' 2004/15 – החוזרים הישנים; וחוזר גופים מוסדיים מס' 2014-9-12 – החוזר החדש), אך זו אינה השאלה שלפניי. בחוזרים אין התייחסות לשאלה אם חברת הביטוח נדרשת לעגן את הטלת הוצאות ניהול העסקה על המבוטחים בפוליסה, או שמא די בדיווח בדיעבד, או בהיעדר דיווח בכלל. אמנם גם בשאלה הנוגעת לפרשנות החוזה ראוי לשמוע לעמדת המאסדר, האמון על הנושא ובעל הידע המקצועי המתאים. ואולם, פרשנות המאסדר בנושא משפטי שחורג מגדר פרשנותו את הוראותיו שלו אינה חוסה תחת הלכת זליגמן ואינה נושאת משקל גבוה יותר מן הפרשנות המשפטית של בית המשפט את החוזה.

גם אלמלא סברתי שמדובר בנושא שחורג מגדר אמותיה של הלכת זליגמן, לא היה מקום לקבל את עמדת המאסדר כאן: לעניות דעתי עמדת המאסדר אינה מתיישבת עם הוראות החוק והפסיקה, שאותן הבאתי בשלב פרשנות החוזה. העובדה שמדובר בנוהג של חברת הביטוח שהמאסדר אינו מוצא מקום להתנער ממנו אינה מלמדת אלא על כך. ודאי אינה מלמדת כי זהו המצב הרצוי משפטית ועובדתית.
לא זו אף זו, לו תתקבל חלות הלכת זליגמן בעניננו, יש להידרש לשלבי הבדיקה הנוספים, וספק אם עמדת המאסדר תיחשב סבירה בהינתן הפרשנות של הפוליסות.
טענה נוספת שטען המאסדר היא כי מדובר בסכומי עתק, שעלולים לערער את יציבות הגופים. אין התיחסות עובדתית לטיעון זה באיזו מטענות המשיבות או בעדויות מטעמן, ומשום כך אין לבסס עליה הכרעה.

תנאים לאישור תובענה ייצוגית
שאלות מהותיות של עובדה או משפט משותפות לכלל חברי הקבוצה, וקיימת אפשרות סבירה שתוכרענה לטובת הקבוצה ( סעיף 8( א)(1) בחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 )
השאלה המשפטית היא: האם הפוליסות מתירות למשיבות לגבות מן המבוטחים הוצאות ניהול השקעות. לנוכח הדברים שנאמרו לעיל יש אפשרות סבירה שהשאלה תוכרע לטובת הקבוצה.

הדרך ההוגנת והיעילה להכרעה במחלוקת היא באמצעות תובענה ייצוגית ( סעיף 8( א)(2) בחוק תובענות ייצוגיות )
בנסיבות העניין, ולאחר שקבעתי כי קיימת שאלה משפטית משותפת לכלל חברי הקבוצה, נראה כי תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת, שאינה כרוכה בהפסד משמעותי ליחידים, אך בהצטבר הסכומים ייתכן שקיימת עילת תביעה משמעותית. פיקוח רגולטורי על המשיבות אינו מייתר את הצורך ב"אכיפה ייצוגית", כטענת המשיבות. אין לקבל את טענת המשיבות כי איתור חברי הקבוצה מחייב בירור פרטני נרחב. עילת התביעה אינה הטעיה כי אם הפרת חוזה הביטוח, ואין צורך לבחון באופן פרטני כל אחד מן המקרים בשלב זה של התובענה הייצוגית. די בבדיקת הפוליסות, שלפיהן לכאורה אין סמכות לגבות את הוצאות ניהול ההשקעות מחברי הקבוצה, ביחד עם הסכמת המשיבות כי אכן כך הן נוהגות כלפי כל המבוטחים באותן פוליסות.

קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב ובדרך הולמת ( סעיפים 8( א)(3)-8(א)(4) בחוק תובענות ייצוגיות)
איני רואה סיבה להטיל ספק ביכולתם של המבקשים ובאי כוחם לייצג ולנהל את עניינם של כלל חברי הקבוצה בתום לב ובדרך הולמת כנדרש בחוק.

סיכום
אני מאשרת את התובענה הייצוגית:
הגדרת הקבוצות לפי פוליסות הביטוח הרלוונטיות של כל אחת מן החברות המשיבות:
מנורה: " כל בעלי פוליסת Finance TOP של המשיבה בהווה ובשבע השנים שקדמו למועד הגשת הבקשה".
הפניקס: "כל בעלי פוליסת חסכון לפרט Excellence Invest של המשיבה, בהווה ובשבע השנים שקדמו למועד הגשת הבקשה".
הראל: "כל בעלי פוליסת הראל מגוון השקעות אישי של המשיבה בהווה ובשבע השנים שקדמו למועד הגשת הבקשה".
הכשרה " כל בעלי פוליסת חסכון " Best Invest אישי" של המשיבה בהווה ובשבע השנים שקדמו למועד הגשת הבקשה".
התובעים המייצגים: גדעון בלום, רון הופמן, אשר הלפרין וטליה יערי.
באי כח המייצגים: עו"ד גלעד ברנע ועו"ד יצחק יערי.
עילת התביעה: הפרת פוליסת הביטוח בשל גביה שלא כדין של הוצאות ניהול השקעות.
הסעדים שנתבעו הם: השבת סכומי הוצאות ניהול ההשקעות שנגבו ביתר בצירוף הפרשי ריבית; וצו שיורה למשיבות לחדול מן הגביה.
כל אחת מן המשיבות תשלם את שכר טרחת ב"כ הקבוצה בגין שלב זה של הדיון בסכום כולל של 100,000 ₪.
כמו כן, תשלם כל אחת מן המשיבות למבקש שהוא המבוטח שלה בפוליסות הרלוונטיות גמול בסכום כולל של 20,000 ₪.
הצדדים יואילו להגיש נוסח מוסכם לפרסום ההחלטה תוך 10 ימים. המשיבות תפרסמנה את ההודעה תוך 10 ימים מיום שתאושר על ידי, בשני עתונים יומיים נפוצים בשפה העברית, בעתון נפוץ בשפה הערבית ובעתון נפוץ בשפה הרוסית . גודל האותיות לא יקטן מ-3 ס"מ. כמו כן תפרסם כל אחת מן המשיבות אותו נוסח באתר המרשתת שלה, באופן שניתן יהיה להגיע אליו ישירות מדף הבית .

המשיבות תשלחנה העתק ההחלטה אל היועץ המשפטי לממשלה ואל המפקח על הביטוח, כאמור בתקנה 16 בתקנות תובענות ייצוגיות, תש"ע-2010.

המזכירות תשלח העתק ההחלטה למנהל בתי המשפט, לשם רישומה בפנקס התובענות הייצוגיות.

הנתבעות יגישו כתבי הגנה תוך 45 יום מיום מתן החלטתי זו. התובעים רשאים להגיש כתבי תשובה תוך 15 ימים נוספים.

נקבע קדם משפט ליום 20.11.2019 בשעה 09:00.

אם בדעת מי מן הצדדים להגיש בקשה כלשהיא לדיון בקדם המשפט יעשה כן עד יום 10.10.2019. תשובה ותגובה כדין.

ניתנה היום, כ"ו אייר תשע"ט, 31 מאי 2019, בהעדר הצדדים.

אסתר שטמר , שופטת