הדפסה

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 19516-10-18

מספר בקשה:2
בפני
כבוד ה שופטת הדס עובדיה

מבקשת
(המשיבה בבקשת האישור)

מלח הארץ אילת בע"מ
באמצעות ב"כ עוה"ד צבי אגמון, יונתן קהת וגלעד יניב

נגד

משיב
(המבקש בבקשת האישור)
אורי הופמן
באמצעות ב"כ עוה"ד דוד גידנסקי ובעז גידנסקי

החלטה בבקשת המשיבה לסילוק על הסף של בקשת האישור

לפני בקשת המשיבה (להלן: "מלח הארץ") לסילוק על הסף של בקשת אישור התובענה כייצוגית (להלן: "בקשת הסילוק" ו- "בקשת האישור", בהתאמה). עניינה של בקשת האישור בטענת המבקש כי מלח הארץ ניצלה לרעה את כוחה המונופוליסטי בשנים 2011-2018, בגביית מחיר מופרז ובלתי הוגן עבור שבעה מוצרי מלח למאכל שאינם בפיקוח, לפי חוק הפיקוח על מחירי מוצרים ושירותים תשנ"ו-1996 (להלן: חוק הפיקוח"), בניגוד להוראת סעיף 29א(ב)(1)לחוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988 (להלן: "חוק התחרות הכלכלית", בשמו הקודם- "חוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח-1988").
מדובר במוצרים אלה: מלח ים יבש- 1 ק"ג (קרטון); מלח הארץ גס (צנצנת); מלח הארץ עדין (צנצנת); מלח ים יבש-250 גר' (מלחיה); מלח ים גס-500 גר' (מלחיה); מלח ים דק-500 גר' (מלחיה); מלח יבש מופחת נתרן-250 גר' (מלחיה) (להלן: "המוצרים").
דברי רקע
בבקשת האישור שלפני טוען המבקש כי מלח הארץ, שנוסדה עוד בשנת 1922, והוכרזה בשנת 1989 על ידי הממונה על התחרות (להלן: "הממונה") כבעלת מונופולין בתחום מוצרי מלח למאכל, ולה שליטה מוחלטת כמעט בשוק המלח למאכל, ניצלה לרעה את כוחה המונופוליסטי. זאת בכך שגבתה מקמעונאים מחיר מופרז ביותר ובלתי הוגן עבור המוצרים, המהווים מוצר צריכה בסיסי, תוך שהיא משתמשת במשאב השייך לציבור, ומייצרת באמצעותו מוצרים בעלויות זניחות לצורך גביית מחירים ברמת רווחיות של מאות אחוזים.

הקבוצה שמבוקש לייצג הוגדרה בבקשת האישור כך: "כל מי שרכש את מוצרי המלח שלגביהם נגבה מחיר מופרז במשך שבע השנים שקדמו למועד הגשת בקשה זו ועד להכרעה הסופית של ביהמ"ש בתובענה".
הטענות הנטענות בבקשת האישור שלפני הן בעיקרן ניצול מעמד לרעה תוך הפרת הוראת סעיף 29א(ב)(1)לחוק התחרות הכלכלית; עשיית עושר ולא במשפט לפי הוראת סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט- 1979 (להלן : "חוק עשיית עושר"); הפרת חובה חקוקה לפי הוראת סעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין").
הסעדים שמבוקש לפסוק לקבוצה כוללים: צו המורה למלח הארץ לחדול מגביית המחיר המופרז; צו המורה לה למסור מידע נדרש לכימות הנזק ולהקים מנגנון שיבטיח את מניעת ניצול מעמדה המונופוליסטי לרעה, ובנוסף פיצוי כספי בגין נזקיהם הנטענים של חברי הקבוצה והשבת הרווח הבלתי הוגן.

לבקשת האישור קדמה בקשה לאישור תובענה כייצוגית שהוגשה בבית משפט זה בת.צ 39848-03-14 על ידי מר יהושע זקבך ומר אלעד רוזנבלום (להלן: "בקשת האישור הראשונה" או "הבקשה הראשונה"). הבקשה הראשונה הוגשה כנגד מלח הארץ ושתי משיבות נוספות, זאת באמצעות עורכי הדין שהגישו את בקשת האישור שלפני. בבקשת האישור הראשונה נטען על ידי המבקשים כי מלח הארץ הפרה את הוראות חוק הפיקוח וצווי הפיקוח שהותקנו מכוחו, בכך שמכרה מוצרי מלח המהווים "מצרך דומה", כהגדרתו בסעיף 1 לחוק הפיקוח, במחיר העולה על המחיר המפוקח של המלח, בניגוד להוראת סעיף 25 לחוק הפיקוח.

הקבוצה שבשמה התבקש לאשר את התובענה הייצוגית בבקשה הראשונה הוגדרה כך: "כלל הלקוחות אשר רכשו בשבע השנים האחרונות בכל חנות בישראל, לרבות המשיבות 2-3, את המוצרים מתוצרת המשיבה 1: מלח גס מסדרת מוצרי הבסיס; מלח עדין מסדרת מוצרי הבסיס; מלח הים האדום 250 גר'; מלח הים האדום 500 גר'; מלח הים האדום 1 ק"ג". יצוין כי מוצרים אלה הם חמישה מתוך שבעת המוצרים נשוא בקשת האישור שלפני.

הטענות שבבסיס בקשת האישור הראשונה הן: מכירת מצרכים במחיר הגבוה מהמחיר המפוקח; אי-הגשת הודעה למפקח על המחירים בנוגע למצרך דומה בניגוד לחוק הפיקוח; עוולה נזיקית, הטעיה לפי חוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981 (להלן: "חוק הגנת הצרכן"); עשיית עושר ולא במשפט והפרת הוראות סעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג -1973 (להלן: "חוק החוזים").

הסעדים שהתבקשו בבקשה הראשונה הם צו המצהיר כי המשיבות פעלו בניגוד לחוק בשיווק המוצרים במחיר העולה על המחיר המפוקח, צו המורה להן לקיים את הוראות החוק, ופיצוי כספי בגין גביית היתר מעבר למחיר המפוקח של המוצרים.

בקשת האישור הראשונה נדונה לפני כבוד השופט גרוסקופף, בטרם מינויו לבית המשפט העליון. לאחר שמיעת הוכחות והגשת סיכומים, הציע כבוד השופט גרוסקופף לצדדים מתווה לסיום המחלוקת בדרך מוסכמת, והצדדים הגישו בקשה לאישור הסדר פשרה כאמור. בהוראת כבוד השופט גרוסקופף הגישו הצדדים בקשה מתוקנת לאישור הסדר פשרה, הכוללת תיקון של הגדרת הקבוצה בבקשת האישור והקבוצה הוגדרה כך:
"קבוצת התובעים" כלל הלקוחות אשר רכשו בתקופת ההסדר (החל מיום 20.3.2007 ועד ליום 14.8.2016) בכל חנות בישראל, לרבות מן המשיבות 2-3, את המוצרים מתוצרת המשיבה 1: מלח גס מסדרת מוצרי הבסיס; מלח עדין מסדרת מוצרי הבסיס; מלח הים האדום 250 גר'; מלח הים האדום 500 גר'; מלח הים האדום 1 ק"ג".

כבוד השופטת נד"ב, אליה הועבר הטיפול בבקשה הראשונה, אישרה את התיקון שהתבקש בהגדרת הקבוצה שבבקשת האישור הראשונה. יובהר כי התיקון מקצר את משך התקופה בה רכשו חברי הקבוצה את המוצרים אשר בבקשה הראשונה (שבע שנים לפני הגשת התובענה עד מועד קבלת החלטת ועדת המחירים ביום 14.8.2016). כבוד השופטת נד"ב ביקשה את הבהרת הצדדים ביחס לצמצום מספר המוצרים בבקשה לאישור הסדר פשרה, שחל רק על 3 מוצרים, בעוד שבקשת האישור כללה 5 מוצרים. הצדדים הסכימו והבהירו כי מתווה הצעת בית המשפט לפשרה כלל פיצוי שיועבר לקרן לניהול וחלוקת כספים שנפסקו כסעד לפי סעיף 27א' לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות"), אשר יקבע על ידי בית המשפט בפסק דין על דרך הפשרה, כאחוז מהרווח שנצמח ממכירת 3 מהמוצרים שבפשרה, שאינם כוללים את 2 המוצרים שנמכרים במִלְחִיָּה, ביחס לעילה לפי חוק הפיקוח והרווח העולה על הרווח שבמוצרים המפוקחים, על פי המנגנון שנקבע לפסיקת הפיצוי.
בהחלטת כבוד השופטת נד"ב נקבע כי "מאחר שאין מחלוקת כי ההסכמה על 3 מוצרים הייתה על דעת המותב הקודם, די בכך לעת הזו" (הודעת הבהרה מטעם מלח הארץ מיום 8.7.2018 והחלטת כבוד השופטת נד"ב מיום 13.7.2018).

ביחס לעילות ולסעדים שלגביהם תהווה ההחלטה לאישור הסדר הפשרה בבקשת האישור הראשונה מעשה בית דין והקבוצה שעליה יחול ההסדר, הוסכם בין הצדדים שם, כך:
"עם אישור הסדר הפשרה ומתן תוקף של פסק-דין, ובכפוף למילוי התחייבויות מלח הארץ על פי הסדר זה, יתגבש מעשה בית- דין ביחס לכל הצדדים וחברי הקבוצה בנוגע לכל עילות התביעה שפורטו בבקשת האישור (ושצוינו לעיל סעיף ו.(2))
הואיל והסדר הפשרה מתייחס לתקופת ההסדר כהגדרתה לעיל (החל מיום 20.3.2007 ועד ליום 14.8.2016), תתוקן הגדרת הקבוצה שבבקשת האישור (וראו נא בהקשר זה סעיף 18(ז)(1) לחוק תובענות ייצוגיות), כך שבמקום הקבוצה שהוגדרה בבקשת האישור (כמצוטט סעיף 6) והתייחסה רק למי שרכשו מוצרים עד למועד הגשת בקשת האישור, תוגדר הקבוצה (כפי שצוין לעיל בסעיף ו.1) כך: כלל הלקוחות אשר רכשו בתקופת ההסדר (החל מיום 20.3.2007 ועד ליום 14.8.2016) בכל חנות בישראל, לרבות מן המשיבות 3-2, את המוצרים מתוצרת המשיבה 1: מלח גס מסדרת מוצרי הבסיס; מלח עדין מסדרת מוצרי הבסיס; מלח הים האדום 250 גר'; מלח הים האדום 500 גר'; מלח הים האדום 1 ק"ג" .
(ס' 48-49 בבקשה לאישור הסדר הפשרה בבקשת האישור הראשונה)

בסעיף ההגדרות שבבקשה לאישור הסדר הפשרה הגדירו הצדדים בין היתר את המונחים לצורך הסדר הפשרה כך:
"עילות התובענה" – כל הטענות העובדתיות הכלולות בתובענה ובבקשת האישור, ככל שהן מופנות כנגד המשיבות, וכל העילות המשפטיות אותן הן עשויות להקים (בגין כל אלה יהיה ויתור וסילוק כהגדרתו להלן)...
"ויתור וסילוק" - ויתור סופי, מלא, ומוחלט של כל אחד מחברי קבוצת התובעים כלפי המשיבה על כל תביעה ו/או טענה ו/או דרישה ו/או זכות מכל מין וסוג שהוא הנוגעים, במישרין או בעקיפין, לתובענה ו/או בקשת האישור..."
נטען על ידי הצדדים כי בבקשת האישור הראשונה טרם ניתן פסק דין לאישור ההסדר, אך ידוע כי לא הוגשו להסדר התנגדויות ואף היועץ המשפט לממשלה לא הביע התנגדותו לאישורו.

חודשים ספורים לאחר הגשת הבקשה המשותפת לאישור הסדר פשרה בבקשת האישור הראשונה הוגשה על ידי ב"כ המבקש בקשת האישור שלפני. עוד בטרם הוגשה תשובת מלח הארץ לבקשת האישור, הגישה מלח הארץ את הבקשה לסילוק.

טענות הצדדים בבקשת הסילוק בתמצית
טענות מלח הארץ
מלח הארץ מבקשת לסלק על הסף את בקשת האישור עקב מעשה בית דין – השתק עילה, על רקע בקשת האישור הראשונה שלפי תקוות שני הצדדים בקרוב יינתן בה פסק-דין לאישור הסדר הפשרה שהושג בין הצדדים בהמלצת כבוד השופט גרוסקופף, ובהיעדר התנגדות מטעם היועץ המשפטי לממשלה. מלח הארץ טוענת כי מוצרי המלח בהליך הקודם הם אותם מוצרים כבהליך זה; העילה היא אותה עילה- גביית מחיר גבוה עבור מוצרי מלח; הנזק הוא אותו נזק; התקופה הרלוונטית חופפת; הקבוצה היא אותה קבוצה; יוזמי ההליך- ב"כ המבקש זהים; המשיבה היא אותה משיבה; אותה גברת ואותה אדרת, לפי הטענה.

לטענת מלח הארץ, דרישת זהות העילה, לצורך כלל השתק העילה, פורשה בפסיקה באופן מרחיב, ותחולתו של הכלל משתרעת על טענות עובדתיות ועל תאוריות משפטיות שנטענו בפועל במסגרת ההליך הראשון וגם על טענות עובדתיות ומשפטיות שאפשר היה להעלותן ולרכזן יחד במסגרת ההליך הראשון, גם אם לא כך נעשה. בנסיבות העניין מדובר בשני ההליכים ב"סיפור מעשה אחד" – ממכר מוצרי מלח במחיר מסוים שבבקשת האישור הראשונה נטען שהוא עולה על המחיר המפוקח, ובבקשת האישור שלפני נטען שהוא עולה על המחיר הסביר.

ביחס לשניים משבעת המוצרים שבבקשת האישור, אמנם לא הייתה התייחסות בבקשת האישור הראשונה, אך ניתן היה להעלות טענות בעניינם עוד במסגרת בקשת האישור הראשונה, והמבקש מושתק מלתבוע בגינם עתה. מדובר במוצרים מלח ים גס – 500 גר' במלחיה ומלח יבש מופחת נתרן- 250 גר' במלחיה, ששיעור מכירותיהם על-פי חוות הדעת שצורפה לבקשת האישור הוא זניח, הן מבחינה כמותית והן מבחינה כספית, והפיצוי הנתבע בגינם נמוך מ-10% מהנזק הכולל הנטען.
בנוסף טוענת מלח הארץ כי גם ביחס לשנים שלא נכללו בבקשת האישור הראשונה, שניתן היה לבקש את תיקונה ולתבוע בגינם, חל מעשה בית דין המשתיק את התביעה. סוגיית המחיר המופרז מוצתה בבקשת האישור הראשונה.

נטען בנוסף כי מדובר במקצה שיפורים ושימוש לרעה בהליכי משפט שאין להתירם, ואף בחוסר תום לב קיצוני ותכסיסנות בוטה בהתנהלותו של ב"כ המבקש, שהודיע על הסכמתו להצעת כבוד השופט גרוסקופף ובה בעת עמל על הכנת בקשת האישור המאוחרת.

בנוסף, נעשה לפי הנטען ניסיון לפיצול סעדים שלא כדין בניגוד לתקנה 44 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "תקנות סדר הדין"), ואף בפיצול של סעד כספי אחד שכלל לא ניתן לבקש אישור לפיצולו. בבקשה הראשונה תוקנה הגדרת הקבוצה בין היתר על ידי קיצור התקופה בגינה נתבע הנזק, בכך צומצם הסעד בהליך המוקדם, ונוצר מצב שלפיו הסעד המבוקש בבקשת האישור הראשונה הוא חלק מהסעד הכולל בגין הטענה לגביית מחירים שלא כדין בגין מכירת מוצרי המלח בשני ההליכים. מבוקש על ידי מלח הארץ לכל הפחות לעכב את ההליך לצורך דחייתו על הסף בעתיד על יסוד הדוקטרינה של הליך תלוי ועומד, או להעבירו למותב הדן בבקשת האישור הראשונה מכוח סעיף 7 לחוק.

תשובת המבקש ותגובת מלח הארץ לתשובה
המבקש טוען כי למעט חפיפה מסוימת ברכיב הנזק, ולעניין זה הובהר כי אין בכוונת המבקש להיפרע פעמיים ממלח הארץ בגין חלק הנזק החופף, אין חפיפה בין עילות התביעה בשתי בקשות האישור.
עילת התביעה שביסוד בקשת האישור הראשונה נוגעת למכירת מצרך דומה למצרך מפוקח, תוך הפרת חוק הפיקוח על ידי מלח הארץ, בשים לב לאיסור למכור מוצר דומה למוצר שבפיקוח גם אם רווחיותו נמוכה.
בקשת האישור דנן נסמכת על עילה מכוח חוק התחרות הכלכלית וגביית מחיר מופרז. לצורך בירור הבקשה הראשונה התמקד הדיון בשאלת הדמיון בין המוצרים שמלח הארץ משווקת, ובקשת האישור נתמכה בחוות דעת שנערכה על ידי טכנולוג מזון, בעוד שלצורך בירור הבקשה הנוכחית עיקר הבירור הנדרש נוגע לרווחיות המופרזת של מלח הארץ בשיווק מוצריה, נושא שכלל לא התברר קודם לכן. כראיה לכך נטען כי בית המשפט שדן בבקשה הראשונה אף התיר למלח הארץ להשחיר נתונים הנוגעים לרווחיותה בתכתובותיה עם המפקח על המחירים, משלא היו רלוונטיים להליך הראשון. בקשות האישור הוגשו לפי פרטים שונים בתוספת השנייה לחוק בשים לב לשוני בין עילות התביעה השונות. בקשת האישור הראשונה הוגשה גם כנגד רשתות השיווק בשונה מהבקשה דנן, ואף בכך יש כדי לחזק את המסקנה כי מדובר בהליכים שונים בעניינים שונים. כתבי הטענות מראים זאת באופן ברור.

לטענת המבקש אין מקום לחריגה מההלכה המחייבת סילוק על הסף של בקשת אישור רק במקרים חריגים ונדירים, ואף לגופו של עניין לא מתקיימים בנסיבות העניין תנאי הדוקטרינה בדבר השתק עילה: עילת הרווחיות המופרזת לא נדונה ולא הוכרעה, אין מדובר באותם צדדים, אין מדובר באותה עילה גם לפי "מבחן הזכות העיקרית" וגם "מבחן העסקה" שנדונו בספרות המשפטית בהקשר זה, ולא מתקיימות תכליות דוקטרינת השתק עילה בנסיבות העניין, תכליות שהן מניעת כפל דיון ועומס על בתי המשפט.

יש מוצרים שבגינם הוגשה בקשת האישור דנן שלא נכללו בבקשת האישור הראשונה מהטעם שאינם דומים למוצר המפוקח שהוא מלח באריזת ניר, ויש תקופות שהוחרגו מהבקשה לאישור הסדר פשרה עקב החלטת וועדת המחירים ביחס לסוגיית המצרך הדומה, ואין להשתיק את המבקש מלהעלות את הטענות בעניינם.

מנגד טוענת מלח הארץ בהקשר זה כי בחירתם המושכלת של ב"כ המשיב ביחס למוצרים ולמועדים שנכללו בבקשה הראשונה מחייבת את חברי הקבוצה ומשתיקה אותם מלהעלות את הטענות הנטענות בבקשה המאוחרת, וזאת על פי הפסיקה המורה לבעל דין לרכז את כל טענותיו ביחס למעשה המהווה עילת תביעתו בתביעה אחת, שאם לא כן יהיה מושתק מלהעלותן בתביעה נוספת.
מלח הארץ מוסיפה וטוענת כי העילה שתוחמת את גבולות מעשה בית דין מוגדרת על יסוד המסכת העובדתית שפורטה בכתבי הטענות, המכונה "סיפור המעשה", ואין כל חשיבות בהקשר זה ל"לבוש המשפטי" שעוטה הטוען על המסכת העובדתית, ולפי החפיפה המלאה בעובדות שביסוד שתי בקשות האישור יש להכריע בבקשת הסילוק. בנסיבות העניין מדובר בטענת המשיב כי מלח הארץ מכרה מוצרי מלח מסוימים במחיר מסוים העולה על המחיר המותר, היינו, עצם מכירת מוצרי המלח לציבור במחירים בהם נמכרו. כל טענות המבקש בתשובה לבקשת הסילוק מתייחסות לתיאוריה המשפטית המבדילה בין שתי בקשות האישור, הראשונה הנסמכת על חוק הפיקוח, והנוכחית הנסמכת על חוק התחרות. אין בטענות אלה לרפא את הפגם המשתיק אותו מלתבוע בשנית את מלח הארץ בגין אותה עילת תביעה.

המבקש מוסיף וטוען כי לאור הוראת סעיף 24 לחוק תובענות ייצוגיות הקובעת כי פסק דין בתובענה ייצוגית יהווה מעשה בית דין כלפי כל חברי הקבוצה, חייב המחוקק בסעיף 19(ג)(1)(ב) לחוק את הצדדים להסדר פשרה להגדיר במדויק את הקבוצה שרק עליה יחול מעשה בית דין ובסעיף 18(ז)(1) לחוק חויבו הצדדים להגדיר את עילות התביעה שרק ביחס אליהן יהווה הסדר הפשרה מעשה בית דין, כקבוע גם בסעיף 12(א)(9) לתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע – 2010 (להלן: "תקנות תובענות ייצוגיות").
בהתאם לכך גם פעלו הצדדים בבקשה לאישור הסדר הפשרה בבקשה הראשונה, תוך הפניה לחוק הפיקוח, שכן עילת המחיר המופרז כלל לא נטענה בבקשת האישור הראשונה. כך גם נדרש בית המשפט לעשות בהחלטתו על אישור הסדר פשרה, כקבוע בסעיף 14(א)(3) לחוק תובענות ייצוגיות. מכאן יש להסיק את המסקנה כי בקשת האישור דנן אינה מושתקת וניתן לבררה לגופה.

לעניין הבקשה החלופית של מלח הארץ לעיכוב ההליך דנן עד מתן פסק הדין לאישור הסדר הפשרה, אם יאושר, טוען המבקש שאין מדובר בתובענות מקבילות ולא בכפל הליכים ומתנגד לכל עיכוב של ההליך דנן. לטענתו, אין מקום גם להעברת הדיון למותב הדן בבקשת האישור הראשונה משאין "שאלה משותפת של עובדה ומשפט" בשני ההליכים.

עוד טוענים ב"כ המבקש כי אין לייחס להם התנהגות בחוסר תום לב, כמי שפעלו במסירות ובמקצועיות ואף הוציאו מכיסם (?) למעלה ממאה אלף ש"ח בגין חוות דעת שהוגשו בהליך הראשון והשקיעו אלפי שעות עבודה למען הצלחת הקבוצה בניהול ההליך הראשון. הם לא נהגו ב"תכסיסנות" כמיוחס להם על ידי מלח הארץ והם אף ציינו בהגינות בבקשת האישור דנן את קיומה של הבקשה המוקדמת והצביעו על חוסר הרלוונטיות שלה. ההליך הנוכחי תוכנן רק לאחר מתן הצעת בית המשפט על ידי כבוד השופט גרוסקופף לסיום ההליך הראשון בהסדר, שאותה קיבלו שני הצדדים. לטענת ב"כ המבקש מדובר בבקשת אישור בעלת סיכויי הצלחה גבוהים ביותר שעניינה רווחיות חריגה ומופרזת תוך ניצול כוח מונופולין ושליטה כמעט מלאה בכל שוק המלח בישראל שלא יהיה זה ראוי לחסום באיבה.

דיון
השאלות שבהן יש להכריע הן האם, בהנחה שיינתן בבקשת האישור הראשונה פסק-דין המאשר את הסדר הפשרה כמבוקש על ידי הצדדים, יחול מעשה בית דין - השתק עילה, החוסם את בקשת האישור שלפני, כולה או חלקה. בנוסף יש לברר האם יש מניעה אחרת המצדיקה את סילוק בקשת האישור על הסף. אקדים ואומר כי הגעתי למסקנה שלפיה יש להיעתר לבקשת הסילוק, להלן יפורטו נימוקי:

הוראת סעיף 24 לחוק תובענות ייצוגיות קובעת:
"פסק דין בתובענה ייצוגית יהווה מעשה בית דין לגבי כל חברי הקבוצה שבשמם נוהלה התובענה הייצוגית, אלא אם נקבע במפורש אחרת בחוק זה."
פסק דין בתובענה ייצוגית שיכול ויהווה מעשה בית דין לגבי חברי הקבוצה שבשמם נוהלה התובענה הייצוגית כולל גם פסק דין המאשר הסדר פשרה.
ההלכה בעניין זה מורה כי: "בניגוד לפשרה המסיימת הליכים בתובענה רגילה אשר אינה יוצרת מעשה בית דין כלפי מי שלא היו צד להליך, פשרה בתובענה ייצוגית או בבקשה לאישור תובענה כייצוגית מכריעה בזכויותיהם של כל חברי קבוצת התובעים המיוצגים בה מבלי שנטלו חלק בעיצובה." ראו: רע"א 1644/15 גור נ' דור אלון אנרגיה בישראל (1998) בע"מ ( 27.05.2015), פסקה 8 לפסק דינה של כבוד השופטת חיות (כתוארה אז).

בעניין זה באר פרופ' קלמנט במאמרו "פשרה והסתלקות בתובענה הייצוגית" משפטים מא 5, 6 (2011) (להלן: "קלמנט - פשרה והסתלקות"):
"בניגוד לפשרה בתובענה רגילה, שהיא עניינם של הצדדים להליך ולפיכך אינה דורשת את התערבותו של בית המשפט, פשרה בתובענה הייצוגית מכריעה בזכויותיהם של חברי הקבוצה המיוצגת בהיעדרם. הם אינם משתתפים בהליך המשפטי ואינם נוטלים חלק במשא ומתן או בעיצוב הסדר הפשרה. למרות זאת, אישורו של הסדר הפשרה מקים כלפיהם מעשה בית דין אשר חוסם הגשה של תביעות בעתיד. הוא משפיע השפעה ישירה ומידית על זכות הגישה של חברי הקבוצה המיוצגת לבית המשפט, כלומר: משפיע על זכות הגישה האינדיווידואלית שלהם בתביעות רגילות ועל זכות הגישה "הקולקטיבית" שלהם בתובענה ייצוגית בעתיד". ראו בנוסף: ת"צ (מחוזי מרכז) 46082-07-15 סילורה נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (16.09.2018) (ערעור שהוגש על פסק הדין טרם הוכרע - ע"א 7980/18); ת"צ (מחוזי מרכז) 16280-03-11 קופמן נ' מפעל הפיס (28.08.2012).
דומה כי לא יכולה להיות מחלוקת של ממש בין הצדדים בעניין זה.

עיקר המחלוקת בין הצדדים הוא בשאלה האם יש חפיפה בין עילות התביעה שביסוד שתי בקשות האישור, ולשאלה כיצד עלינו להגדיר את המונח "עילת תביעה" לצורך יישום הדוקטרינה בדבר השתק עילה בנוגע להליך הייצוגי בכלל, ובנסיבות בקשות האישור שהוגשו כנגד מלח הארץ בפרט.

ביחס לרציונל לדוקטרינת השתק עילה ותחומי השתרעותה נפסק:
"ביסוד דוקטרינת השתק העילה עומדת התפיסה של מיצוי העילה: צד שהיה לו את יומו בבית המשפט ביחס לעילת התביעה, וזאת בין אם מימש אותה הלכה למעשה ובין אם היה צריך לממשה, אינו יכול לנהל הליך משפטי נוסף באותה עילה (ע"א246/66 קלוז'נר נ' שמעוני, פ"ד כב(2) 561, 593 (1968)...; ע"א 718/75 עמרם נ' סקורניק, פ"ד לא(1) 29, 35 (1976); ע"א 735/07 צמרות חברה לבניין נ' בנק מזרחי-טפחות, פסקה 24 (5.10.2011); נינה זלצמן מעשה-בית-דין בהליך אזרחי 30-29 (1991)". ראו: ע"א 4576/17 Air Via OOD נ' השטיח המעופף בע"מ (18.12.2018), פסקה 19 לפסק דינו של כבוד השופט גרוסקופף.

בהתאם להלכה, המשמעות שיוחסה למושג "עילה", לצורך החלת הכלל בדבר השתק עילה היא רחבה לאור תכלית הכלל:
"בהקשר זה ניתנה למושג "עילת תביעה" משמעות רחבה במטרה להגשים את תכלית הכלל ולמנוע את הטרדת הנתבע בתביעות חוזרות בשל אותו מעשה" ראו: ע"א 127/06 בנק הפועלים בע"מ – משכן נ' נגר (19.2.2009), פסקה 14 לפסק דינה של כבוד השופטת חיות (כתוארה אז).

כך גם נפסק לאחרונה על ידי כבוד השופט גרוסקופף:
"המבקשים אינם יכולים לפצל את תביעתם ביחס לאותה מערכת נסיבות לסדרה של תביעות הנשענות כל אחת על טענה משפטית שונה, במטרה להגן על אינטרסים קרובים – זכות הבעלות המלאה בחלקה (הזכות לה טענו בתובענה); והזכות להחזיק ולהתגורר בבית (הזכות לה טענו בבקשת רשות הערעור). כך בוודאי כאשר הבסיס לשתי הזכויות הנטענות (זכות הבעלות בהליך הקודם וזכות החזקה והשימוש בהליך הנוכחי) הוא אותה מערכת עובדתית: הסכמת החייב והשקעות המבקשים. התנהלות שכזו גורמת להתמשכות ההליכים, ופוגעת בעקרון סופיות הדיון.
על פי כלל השתק עילה, מקום בו יכול היה התובע לרכז את כל העובדות והטענות הנוגעות למעשה במסגרת ההתדיינות הראשונה, תיחשבנה שתי התובענות כנסמכות על עילות זהות. המבקשים יזמו הליך כדי להגן על זכויותיהם הנטענות במקרקעין, בעקבות הליכי מימוש המשכנתא שננקטו על ידי הבנק. במסגרת זו, פתוחה הייתה בפניהם הדרך להעלות את כלל טענותיהם המשפטיות בסוגיה. משעה שבחרו להעלות טענות מסוימות ולא אחרות, ומשעה שבית המשפט דן בכלל הטענות שהעלו והכריע בהן (ובית המשפט העליון נדרש אף הוא לסוגיה), אין כל הצדקה לקיים בירור נוסף שמטרתו להכריע בטענות משפטיות שהמבקשים בחרו שלא להעלותן במסגרת התובענה." ראו: רע"א 5138/18 עוואד נ' עו"ד נפתלי נשר (16.10.2018), פסקאות 18-19 לפסק הדין. (להלן: עניין עוואד"); ראו בנוסף: ע"א 3395/13 בלום נ' מדינת ישראל רשות המים ומשרד החקלאות (11.8.2014), פסקה 5 לפסק דינו של כבוד השופט פוגלמן; ע"א 1145/11 מרטינז נ' רילוב (25.11.2012), פסקה 22 לפסק דינו של כבוד השופט שוהם. בעניין היקף הגדרה של עילת תביעה לצורך מעשה בית דין בהליך הייצוגי והתוצאה המשתיקה את חברי הקבוצה מהגשת תביעה יחידנית או קבוצתית, שעילתה נכללת בעילת התביעה המקורית נאמר על ידי פרופ' קלמנט:
"הגדרתה של עילת התביעה לצורך השתק עילה היא הגדרה רחבה. דיון והכרעה בתביעה משתיקים את התובע מהגשת תביעה נוספת שעילתה נכללת בתביעה המקורית והתובע מנוע מלתבוע סעדים הנובעים מאותה עילה, גם אם לא תבע אותם בתביעתו הראשונה. כתוצאה מכך, חברי הקבוצה המיוצגת מנועים מלתבוע בגין עילות וסעדים אלה אף על פי שאינם מקבלים בהסדר הפשרה שום תמורה בגינם" (קלמנט - פשרה והסתלקות, בעמודים 39-40).

ככל שמדובר בקבוצה הזוכה לייצוג בבקשת האישור הראשונה, הגדרת עילת תביעתם של חברי הקבוצה היא רחבה, בדומה לפרשנות שנתנה למושג זה בתובענות אזרחיות של יחידים. לפיכך, לצורך החלת הכלל בדבר השתק עילה ביחס לבקשת האישור המאוחרת יש לבחון בפרספקטיבה רחבה את שתי עילות התביעה, תוך השוואת התשתית העובדתית שעליהן מתבססות כל אחת מהעילות, בשים לב לתיאוריות המשפטיות ולטענות שטענו המבקשים בבקשת האישור הראשונה בשם הקבוצה, ואף אלה שיכולים היו לטעון בשמה, כדי לגבש מסקנה בשאלה האם מדובר בשתי התדיינויות באותו עניין עצמו.
לצורך ביצוע הבחינה כמפורט לעיל, מקובלת עלי כאמור טענת מלח הארץ כי הדין החל הוא הדין הכללי החל על השתק עילה, וביחס להקשרים שבעניינם יש להחיל את הדין הספציפי החל על ההליך הייצוגי אתייחס בהמשך.
אעיר בנוסף כי מבחן "הזכות המוגנת", המתמקד בזכות העיקרית הנפגעת לפי טענת התובע, אשר שימש בחלק מפסקי הדין כאבן בוחן ליישום הכלל בדבר מעשה בית דין, נמצא כמבחן עמום וקשה ליישום, ונראה כי המבחן המועדף בספרות ובפרקטיקה המיושמת בפסיקה בעת הזו הוא "מבחן העסקה", הבוחן את "סיפור המעשה העובדתי" שביסוד התביעות השונות שעל יסודו נטענות הטענות המשפטיות. ראו: יששכר רוזן-צבי ההליך האזרחי 496-498 (2015); עניין עוואד; ע"א 7183/13 ברק נ' דלתא קפיטל גרופ בע"מ (12.7.2015).
בנסיבות העניין אין הבדל של ממש בתוצאת החלת המבחנים, ולפיכך לא ראיתי לנכון להרחיב את הדיבור בסוגיה זו אלא אך לציין כי בנסיבות העניין מדובר באותה מסכת עובדתית וגם אותם אינטרסים שמבוקש להגן עליהם ועיקרם רכישת מוצרי המלח נשוא בקשת האישור הראשונה במחיר שאינו עולה על המותר על פי הדין.

הזכות הנטענת של חברי הקבוצה לרכוש את מוצרי המלח נשוא בקשת האישור הראשונה, בתקופה הרלוונטית, במחיר שאינו עולה על המחיר המפוקח ושאינו חורג מהמחיר ההוגן, נסמכת על אותה מערכת עובדתית הנוגעת להתנהלות מלח הארץ בממכר המוצרים הנדונים בתקופה הנדונה במחירים בהם נמכרו. על פי הכלל השתק עילה, משהיה בידי המבקשים הייצוגיים לרכז את כל העובדות והטענות הנוגעות למעשה זה במסגרת בקשת האישור הראשונה, יחשבו שתי בקשות האישור כמבוססות על עילות זהות. הדברים נכונים גם כאשר המבקשים בחרו שלא להעלות את טענותיהם המשפטיות ביחס לניצול כוח המונופולין של מלח הארץ לגביית מחיר בלתי הוגן. אין כל הצדקה לאפשר להם להעלות טענות אלה במסגרת בקשת האישור שלפני.

השוואת התשתית העובדתית שהיא בבחינת "סיפור המעשה" שביסוד שתי בקשות האישור מצביעה על כי בכל הנוגע למכירת חמשת מוצרי המלח מלח גס מסדרת מוצרי הבסיס; מלח עדין מסדרת מוצרי הבסיס; מלח הים האדום 250 גר'; מלח הים האדום 500 גר'; מלח הים האדום 1 ק"ג ולתקופה שמיום 20.3.2007 ועד ליום 14.8.2016 - מבוססות שתי בקשות האישור על תשתית עובדתית זהה הנוגעת למכירת מוצרי מלח אלה על ידי מלח הארץ במחיר שבו נמכרו על ידה, אשר לפי הנטען בבקשות האישור נגבה על ידי מלח הארץ שלא כדין.
בבקשת האישור הראשונה נטען שהמחיר עולה על המחיר המפוקח, ובבקשת האישור שלפני נטען שהמחיר עולה על המחיר הסביר. הלבוש המשפטי של טענות המבקשים בשתי בקשות האישור אינו זהה. עם זאת היסוד העובדתי להן זהה ואף הזכות המוגנת של חברי הקבוצה לרכוש ממלח הארץ, שהיא לפי הנטען בעלת המונופולין בשוק הרלוונטי, את המוצרים במחיר תחרותי והוגן אף היא זהה. מדובר בשתי פנים של אותה מטבע.

בבואנו ליישם את ההלכות הנוגעות לכלל השתק עילה בנסיבות העניין ניתן להיעזר גם בהגדרות הצדדים עצמם לסוגיות שבמחלוקת כפי שבאו לידי ביטוי בבקשה לאישור הסדר הפשרה, שם הגדירו את עילת התביעה ואף את היקף השתרעות מעשה בית דין כך:
"עילות התובענה" - כל הטענות העובדתיות הכלולות בתובענה ובבקשת האישור, ככל שהן מופנות כנגד המשיבות, וכל העילות המשפטיות אותן הן עשויות להקים (בגין כל אלה יהיה ויתור וסילוק כהגדרתו להלן)"...

"ויתור וסילוק" - ויתור סופי, מלא, ומוחלט של כל אחד מחברי קבוצת התובעים כלפי המשיבה על כל תביעה ו/או טענה ו/או דרישה ו/או זכות מכל מין וסוג שהוא הנוגעים, במישרין או בעקיפין, לתובענה ו/או בקשת האישור..."

"קבוצת התובעים" - כלל הלקוחות אשר רכשו בתקופת ההסדר (החל מיום 20.3.2007 ועד ליום 14.8.2006) בכל חנות בישראל, לרבות מן המשיבות 3-2, את המוצרים מתוצרת המשיבה 1: מלח גס מסדרת מוצרי הבסיס; מלח עדין מסדרת מוצרי הבסיס; מלח הים האדום 250 גר'; מלח הים האדום 500 גר'; מלח הים האדום 1 ק"ג"....

העילות והסעדים שלגביהם תהווה ההחלטה לאשר את הסדר הפשרה מעשה בית דין והקבוצה שעליה יחול ההסדר - "עם אישור הסדר הפשרה ומתן תוקף של פסק-דין, ובכפוף למילוי התחייבויות מלח הארץ על פי הסדר זה, יתגבש מעשה בית- דין ביחס לכל הצדדים וחברי הקבוצה בנוגע לכל עילות התביעה שפורטו בבקשת האישור (ושצוינו לעיל סעיף ו.(2))
הואיל והסדר הפשרה מתייחס לתקופת ההסדר כהגדרתה לעיל (החל מיום 20.3.2007 ועד ליום 14.8.2016), תתוקן הגדרת הקבוצה שבבקשת האישור (וראו נא בהקשר זה סעיף 18(ז)(1) לחוק תובענות ייצוגיות), כך שבמקום הקבוצה שהוגדרה בבקשת האישור (כמצוטט סעיף 6) והתייחסה רק למי שרכשו מוצרים עד למועד הגשת בקשת האישור, תוגדר הקבוצה (כפי שצוין לעיל בסעיף ו.1) כך: כלל הלקוחות אשר רכשו בתקופת ההסדר (החל מיום 20.3.2007 ועד ליום 14.8.2016) בכל חנות בישראל, לרבות מן המשיבות 3-2, את המוצרים מתוצרת המשיבה 1: מלח גס מסדרת מוצרי הבסיס; מלח עדין מסדרת מוצרי הבסיס; מלח הים האדום 250 גר'; מלח הים האדום 500 גר'; מלח הים האדום 1 ק"ג".

עולה מהסכמות הצדדים כמפורט לעיל כי בפן המרבה, הסכימו הצדדים על הגדרה רחבה של המונח "עילות התובענה" שלגביהן יחול מעשה בית דין עם אישור הסדר הפשרה, כך שאלה יכללו את כל הטענות העובדתיות שנטענו כנגד מלח הארץ ולרבות כל העילות המשפטיות "אותן הן עשויות להקים". בפן הממעיט, הסכימו הצדדים בהוראת כבוד השופט גרוסקופף על צמצום של הגדרת הקבוצה לצורך בקשת האישור הראשונה ביחס למשך תקופת רכישת חמשת מוצרי המלח שפורטו לעיל. מכאן שגם על פי נוסחו ותכליתו של ההסדר שניסחו הצדדים והגישו במשותף לאישור בית המשפט בבקשת האישור הראשונה חל מעשה בית דין על העילות המשפטיות שאותן "עשויה להקים" המסכת העובדתית שביסוד בקשת האישור שלפני.
מכאן שככל שיאושר הסדר הפשרה הוא יקים השתק עילה לטענות שלפני.

אציין בנוסף ולמעלה מן הצורך כי בנסיבות העניין הקבוצה בבקשת האישור הראשונה אינה יכולה לכאורה גם לפצל את הסעד הכספי לסעד בתשלומים: תשלום ראשון, בגין מרכיב הסטייה מהמחיר המפוקח ותשלום נוסף, בגין הסטייה מהמחיר ההוגן, שאותו היא מבקשת לתבוע בבקשת האישור המאוחרת. ואף לצורך תביעת הסעדים האחרים שנתבעו בבקשת האישור המאוחרת מכוח אותה עילה, שהגדרתה רחבה אף בהקשר זה, זאת ביחס למוצרים ולתקופה שנכללו בבקשת האישור הראשונה, היה על ב"כ המבקש לקבל היתר לפיצול סעדים בהליך הראשון על-פי הוראות סעיפים 44 ו-45 לתקנות סדר הדין. ראו: אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 311-312 (מהד' 12 ,2015).

לאור האמור לעיל מסקנתי היא כי בכל הנוגע למכירת חמשת מוצרי המלח מלח גס מסדרת מוצרי הבסיס; מלח עדין מסדרת מוצרי הבסיס; מלח הים האדום 250 גר'; מלח הים האדום 500 גר'; מלח הים האדום 1 ק"ג ולתקופה שמיום 20.3.2007 ועד ליום 14.8.2016 - מבוססות שתי בקשות האישור על תשתית עובדתית זהה שהיא בבחינת אותו "סיפור מעשה", כך שמתקיים השתק עילה המונע העלאת הטענות שהועלו בבקשת האישור שלפני.

התקופה והמוצרים שאינם כלולים בבקשת האישור הראשונה
בעניין רוכשי מוצרי המלח בתקופה שנחתכה מבקשת האישור המתוקנת נשוא הבקשה לאישור הסדר פשרה, הרי שתיקון בקשת האישור נעשה על יסוד הוראת סעיף 18(ז)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, מתוך ראיית טובת הקבוצה שלא יחול מעשה בית דין על התקופה שבגינה בבירור לא התקבלה כל תמורה בהסדר הפשרה ולו אף בדרך של קניית סיכון. לנמנים על רוכשי מוצרי המלח בתקופה זו ולרוכשי שני המוצרים שמלכתחילה לא נכללו בבקשת האישור הראשונה, משלא נטען לגביהם שהם מוצר דומה, לא הייתה כל נוכחות בבית המשפט לא במישרין ואף לא בעקיפין באמצעות חזקת הייצוג שביסוד ההליך הייצוגי. לא ניתן לומר בעניינם כי טענו או היו יכולים לטעון טענה כלשהיא.
להבנתי לא ניתן גם לראותם כמצויים ביחסי "קרבה" עם חברי הקבוצה המיוצגים. ראו: ת"א (מחוזי תל אביב-יפו) 1043/00 רוזנפלד נ' הארגון למימוש האמנה על ביטחון סוציאלי (24.10.2002) פסקה 8 לפסק דינה של כבוד השופטת חיות (כתוארה אז) (להלן: "עניין רוזנפלד"). ערעור שהוגש על פסק הדין נדחה מטעמי בית המשפט קמא: ע"א 10688/02 רוזנפלד נ' הארגון למימוש האמנה על ביטחון סוציאלי (27.3.2003); השוו לתביעות הבן והאב שנמצאו כמצויים ביחסי קרבה משפטית משתיקה שנדונו בע"א 735/07 צמרות חברה לבניין נ' בנק מזרחי טפחות (5.1.2011). ביחס להחלת מעשה בית דין על צד זר אך בשל קיומה של זהות אינטרסים בינו לבין צד אחר שהיה צד לתובענה מוקדמת תאר פרופ' יששכר רוזן-צבי פסקי דין שבהם הושמעו עמדות התומכות בדוקטרינה זו, המכונה בארצות הברית -"דוקטרינת הייצוג הוירטואלי", שלא התקבלה שם.
לסיכום תמונת הדין החל בישראל ציין פרופ' רוזן-צבי, תוך הבעת הסתייגותו מהחלת הדוקטרינה, כי: "בית המשפט מעולם לא החיל מעשה בית דין על צד זר אך ורק בשל קיומה של זהות בין האינטרסים של אותו זר לבין אלו של בעל דין שהיה צד לתובענה קודמת, ותמיד חיפש זיקה נוספת (גם אם רופפת) בין הזר לבין בעל הדין, שתצדיק את כבילתו של זר בתוצאותיה של ההתדיינות שהוא לא היה צד לה". יששכר רוזן-צבי ההליך האזרחי 625 (2015).

זאת ועוד, חברי קבוצה בלתי מיוצגים אלה אינם רשאים להתנגד להסדר הפשרה לפי סעיף 18 (ד) לחוק תובענות ייצוגיות, אין הם יכולים לבקש להוציאם מהקבוצה לפי סעיף 18(ו) לחוק, ובית המשפט הדן בבקשה לאישור הסדר פשרה אינו מגן על זכותם שההסדר בעניינם יהיה הסדר ראוי, הוגן וסביר, וכי הם יקבלו תמורה הולמת במסגרת הסדר הפשרה במסגרת קיום חובתו לפי הוראת סעיף 19 (א) לחוק תובענות ייצוגיות.

להבנתי יהיה זה מרחיק לכת לייחס לחברי הקבוצה בבקשת האישור המאוחרת את הכוח לשנות את מצבם המשפטי על ידי העלאת טענה בהליך שלא היו מיוצגים בו, או לחייבם בתוצאותיו מכוח קרבה משפטית לחברי הקבוצה בבקשת האישור הקודמת. רמה כזו של הפשטה ושימוש בה בהקשר המונע זכות גישה לערכאות אינה רצויה ואף אינה נחוצה לאור הדין המיוחד לתובענות ייצוגיות המקנה לבית המשפט הדן בבקשה לאישור תובענה כייצוגית שיקול דעת רחב וסמכות שלא לאשר את ניהול התובענה כייצוגית.
אין לשער מה כבד היה הנטל המוטל על השופט הדן בבקשה לאישור הסדר פשרה וכן על היועץ המשפטי לממשלה, הרשאי לבטא את עמדתו ביחס להסדר המוצע על פי הוראות סעיף 18 (ד) לחוק תובענות ייצוגיות, ואף עושה זאת בפועל במקצועיות ובהתמדה ראויים לציון, לו תוצאת אישור הסדר הפשרה הייתה חסימת האפשרות להגשת תביעה אישית או קבוצתית גם של תובעים בכוח שאינם נמנים על חברי הקבוצה וזאת אף ביחס לטענות שתובעים בכוח אלה היו יכולים לטעון אף זאת בכוח, בגדרי בקשת האישור שהם אינם צד לה. ניתן להניח שבמצב דברים כזה הייתה נפגעת האפשרות לסיים הליכים ייצוגיים בהסדר פשרה, אפשרות שהיא כשלעצמה ובמקרים המתאימים טובה ומועילה.

מסקנתי לאור כל האמור לעיל היא כי רוכשי מלח ים גס – 500 גר' במלחיה ומלח יבש מופחת נתרן- 250 גר' במלחיה ורוכשי מוצרי המלח בבקשת האישור המאוחרת במועדים החל מיום 15.8.2016 אינם מושתקים מלהעלות את טענותיהם בבקשת האישור שלפני עקב השתק עילה. עם זאת אין בכך סוף פסוק בבירור השאלה האם יש מקום להתיר את המשך בירור בקשת האישור בעניינים אלה.

סילוק על הסף מטעמים נוספים
אף באין מעשה בית דין החוסם על הסף בקשה לאישור תובענה ייצוגית ישנם מצבים שבהם בית המשפט לא יאפשר בירור נוסף של הסוגיה, ויסלק את התובענה על הסף. כך נעשה בעניין רוזנפלד שבגדרו לאחר דחיית בקשת אישור קודמת, שאינה יוצרת מעשה בית דין החוסם על הסף אפשרות להגשת בקשת אישור נוספת באותו עניין, הוגשה בקשת אישור נוספת באותו עניין. בהקשר זה נפסק על ידי כבוד השופטת חיות (כתוארה אז):
"יחד עם זאת, ענין דומה כבר נדון והוכרע באופן הדוחה בקשה לאישור תביעה כתובענה ייצוגית, ועובדה זו יוצרת מצב דברים מיוחד המצדיק בדיקה מקדמית, נפרדת, במסגרתה על המבקש להראות מה טעם יש בדיון מחודש באותה סוגיה. במלים אחרות, לנוכח פסק הדין בעניין מלק, מוטל על המבקש להראות כי קיים הבדל בין התביעה שבכאן ובין התביעה, שאישורה נתבקש בענין מלק, וכן עליון להראות כי הבדל זה הוא כה ממשי ומשמעותי עד כי פסק הדין אשר ניתן לענין מלק, אינו עומד לו לרועץ, כבר בפתח הדברים.
ודוק, לבית המשפט נתון הכח, מטבע ברייתו, לסלק על הסף תביעה, מקום ששוכנע כי הגשתה אינה אלא שימוש לרעה בהליך משפטי, או הטרדה בלתי נסבלת של הצד שכנגד [ר' ע"א 8/74 שי ואורלי לייזרוביץ נ' גבריאל לייזרוביץ פ"ד כח (2) 436, בעמ' 439 מול האותיות ב'-ד' וכן ד"ר י. זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה שביעית, 1995, בעמ' 400 סע' 321].
לאותה תוצאה עצמה, ניתן להגיע גם תוך שימוש בעקרון העל הקבוע בסע' 39 לחוק החוזים, המחייב לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב, לענין שימוש בזכות הנובעת מחוזה. חובה זו הורחבה מכח הוראת סע' 61(ב) לחוק החוזים, גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם בבחינת חוזה, ובכלל זה בכל הנוגע להפעלת כוחות משפטיים – דיוניים על ידי בעל דין." ראו: עניין רוזנפלד, פסקה 9 לפסק הדין. ראו והשוו: ע"א 2505/06 בקר נ' סלקום ישראל בע"מ (9.12.2008).
החשש משימוש לרעה בהליכי בית משפט מועצם פי כמה דווקא בהליכים ייצוגיים לעומת תביעות של יחידים, בהיות ההליך הייצוגי כלי רב עוצמה שהכרח לעשות בו שימוש זהיר ומאוזן, כפי שבואר על ידי כבוד השופטת חיות בעניין רוזנפלד. ראו: שם, בפסקה 10.

הקשר נוסף שבגדרו הועלה הצורך לחייב את התובע הייצוגי להראות שיש הצדקה משמעותית לבירור בקשת האישור, וזאת עוד בטרם תתברר בקשת האישור, הוא הסדר פשרה קודם העוסק באותה התנהלות של הנתבע, זאת גם באין זהות בין עילות התביעה בשתי התובענות. בהקשר זה נאמר על ידי כבוד השופט ענבר:
"נתבע שהתנהלותו הוסדרה בהסדר פשרה ייצוגי קודם לא ייחשף, אפוא, לתובענה ייצוגית נוספת העוסקת באותה התנהלות, אלא אם קיימים לכך טעמים ממשיים ומשמעותיים" ראו: ת.צ (ת"א) 13982-05-13 בר נ' כלל חברה לביטוח בע"מ (30.8.2015), פסקה 69 להחלטה.

בהקשר זה הציע פרופ' קלמנט במאמרו לאפשר בנסיבות חריגות שבהן הסדר פשרה בתובענה ייצוגית אושר בפרוצדורה פגומה, לתקוף את הסדר הפשרה בתקיפה עקיפה בבקשת אישור מאוחרת. מדובר בפגמים שבפרוצדורה ולא במהות. ראו: קלמנט - פשרה והסתלקות, בעמודים 93-95. בנסיבות העניין טוענים שני הצדדים שהסדר הפשרה ששניהם מעוניינים באישורו הוצע על ידי המותב שדן בבקשת האישור הראשונה לאחר קיום הליך הוכחות וסיכומים, וכי אף היועץ המשפטי לממשלה לא הביע את התנגדותו להסדר לאחר שהומצא לו. טיעון שיש בו כדי להצדיק תקיפה עקיפה שכזו לא נטען על ידם מטבע הדברים.

איני סבורה כי בנסיבות העניין עלה בידי ב"כ המבקש להראות כי יש הצדקה משמעותית לבירור בקשת האישור שלפני בשים לב לבקשת האישור הראשונה ועוללותיה. דברים אלה יפים ללא תלות באישור הסדר הפשרה בבקשה הראשונה והם מצדיקים את סילוקה על הסף של בקשת האישור שלפני כולה. מטעם זה לא ראיתי לנכון לעכב את מתן ההחלטה בבקשת הסילוק. מסקנתי בעניין זה מתחזקת עוד יותר בשים לב לנסיבות נוספות המעוררות חשש משמעותי לשימוש לרעה בהליכי המשפט על ידי ב"כ המבקש: ניהולו של הליך ארוך ומקיף הכולל הוכחות וסיכומים בבקשת האישור הראשונה שהוגשה עוד בחודש מרץ 2014 ועודה מתנהלת על חשבון זמנו של הציבור עד היום, שלגביה נטען כיום לראשונה על ידי באי הכוח שהגישוה כי הייתה חלקית ובלתי ממצה; קבלת הצעת כבוד השופט גרוסקופף לסיום המחלוקת בהסדר פשרה והגשתו ביחד עם ב"כ מלח הארץ לקבלת אישור בית המשפט, מבלי לגלות לבית המשפט ולב"כ מלח הארץ על הכוונה לערוך - ויש להניח שאף על תחילת ביצוע עריכת - בקשת אישור חדשה הנסמכת על אותה עילה, תוך יצירת מצג ואף התחייבות של ממש כלפי מלח הארץ שלא תועמד בסיכון ולא תוטרד בשנית בעניינים אלה כמפורט לעיל; העמדת הקבוצה המיוצגת בסיכון של חסימת טענותיהם מכוח השתק עילה ומכל טעם אחר. דומה כי בכך חרגו ב"כ המבקש מחובתם לפעול בדרך הולמת ובתום לב כלפי בית המשפט, כלפי הצד שכנגד ואף כלפי חברי הקבוצה, והם אף חרגו בכך מ"תרבות התובענות הייצוגיות" שעל באי הכוח המייצגים להניח כנר לרגליהם ועל בית המשפט להנחיל בדונו בהליכים אלה. ראו והשוו: רע"א 3698/11 שלמה תחבורה (2007) בע"מ נ' ש.א.מ.ג.א.ר שירותי אכיפה בע"מ (6.9.2017).
התוצאה
לאור כל האמור לעיל, מסקנתי היא כי בין אם הבקשה לאישור הסדר פשרה בבקשת האישור הראשונה תתקבל ובין אם לאו, דין בקשת הסילוק להתקבל ולפיכך נמחקות בקשת האישור והתביעה על הסף.
המבקש יישא בהוצאות מלח הארץ בסך 7,500 ₪, בשים לב לשלב המוקדם בו מצוי ההליך, משטרם התקיימה ישיבת ק.מ ראשונה, וטרם הוגשה תשובת מלח הארץ לבקשת האישור.
ניתנה היום, ט' אייר תשע"ט, 14 מאי 2019, בהעדר הצדדים.