הדפסה

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 18509-06-15

בפני
כבוד ה שופטת מרב בן-ארי

המבקש:

יותם בן דוד
ע"י עוה"ד מ. לפלר וי. גלנטי

נגד

המשיבות:

  1. 012 סמייל טלקום בע"מ
  2. 012GLOBAL INC

המשיבה 2 ע"י עוה"ד א. שניידר ול. בלומברגר - לוי

החלטה

1. בקשת המשיבה 2 (להלן: המשיבה) לביטול היתר המצאה לחו"ל.

המשיבה 1 (להלן: סמייל) היא חברה פרטית הרשומה בישראל.

המשיבה היא חברה זרה, שהתאגדה לפי חוקי דלאוור.

התובענה

2. המבקש הגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד המשיבות.

3. התובענה עוסקת בהטעיה נטענת של המשיבות, המשווקות חבילת תקשורת לשיחות בינלאומיות "ללא הגבלה" למשתמשים בחו"ל, בעוד שבפועל, השימוש בחבילות אלו הוגבל מבחינת מספר הדקות.

4. עילת התביעה האישית של המבקש היא, כי בחודש 10/14 הוא הזמין מהארץ חבילת תקשורת לשיחות בינלאומיות, באמצעות אתר האינטרנט של המשיבה. המבקש ציין שמדובר בשירות שפורסם באתר האינטרנט של סמייל. המבקש רכש חבילה הקרויה "מספר ישראלי" בעלות של 12 דולר לחודש. לפי הפרסום, חבילה זו כללה "שיחות ללא הגבלה עם ישראל". החבילה הוזמנה, לטענתו, בשיחה טלפונית שקיים עם נציגי המשיבה בחודש 9/14 או סמוך לכך. באותה שיחה רכש, לטענתו, חבילת תקשורת "ללא הגבלה".

עוד לטענת המבקש, כשלושה שבועות לאחר שרכש את החבילה, בהיותו כבר בגרמניה, המשיבה חסמה את מספר הטלפון שלו לקבלת שיחה. החייב שוחח עם נציגות המשיבה שהבהירו לו שקיימת עלות כאשר השיחות מתקבלות למכשיר טלפון נייד. באותה הזדמנות, המבקש שאל את נציגת המשיבה מה תנאי החבילה, והאחרונה ציינה שהחבילה כוללת שיחות יוצאות מגרמניה לישראל ללא הגבלה, וכן שיחות מישראל לגרמניה לקו ביתי ללא הגבלה, ושיחות כאמור לקו טלפון נייד במחיר של 4 סנט לדקת שיחה.

ביום 18.11.14 נותק קו הטלפון של המבקש. שיחה עם נציגי המשיבה העלתה, שהוא נחסם אוטומטית לשיחות יוצאות, מאחר שעבר את מכסת הדקות המותרת בחבילה אותה רכש. כאשר המבקש שוחח עם נציגי המשיבה, נמסר לו שהחבילה מוגבלת למספר דקות של "משתמש ממוצע" בלא להגדיר למה הכוונה בביטוי זה (מספר הדקות).

המבקש טען שבפרסומים אליהם נחשף, וכך גם בשיחות הטלפוניות שביצע עם מוקד המשיבה לפני כן, לא נמסר לו מידע אודות "הגבלה" של "משתמש ממוצע".

בעקבות שיחה של המבקש עם מנהל בשירות המשיבה, ובה המבקש ציין שלא נאמר לו דבר אודות הגבלת "שימוש סביר", המנהל שחרר את החסימה של הקו. ביום 22.1.15 נחסם הקו שוב. המבקש פנה לנציגת המשיבה, והאחרונה ציינה שבחבילת "unlimited" היא "לא יכולה לספור את כמות הדקות", וכי המערכת סגרה את הקו לאחר שזיהתה שימוש חריג. כמו כן, הנציגה ציינה שהתכנית שנרכשה אינה מתאימה לשימוש של המבקש . הנציגה ציינה שהמשיבה היא "חברה כלכלית שצריכה להתפרנס" ש"לא כדאי לה שהוא יהיה לקוח בתוכנית שהוא קיים בה כרגע" וכי אם המבקש מעוניין בכך , הוא רשאי לעבור לתכנית אחרת. נציג נוסף ציין כי "גם המתחרים שלנו גם הם הללא הגבלה שלהם ... גם מוגבל לנקודה מסוימת ומבין כל החברות הללא הגבלה שלנו כביכול הוא הכי גבוה מבין כולם" (כך במקור – מ.ב.) . קרי: "ללא הגבלה" - מוגבל.

נוכח האמור, המבקש התנתק מהשירות של המשיבה.

5. עילות התביעה של המבקש היו הטעיה לפי חוק הגנת הצרכן, הפרת חובות הגילוי בהתאם לחוק הגנת הצרכן, עשיית עושר ולא במשפט ופגיעה באוטונומיה. המבקש תבע סעדים כספיים (החזר עלות החבילה האישית) וכן צו מניעה האוסר לפרסם את חבילת התקשורת כחבילה "ללא הגבלה".

דיון והכרעה

6. כדי לעמוד בתנאים למתן היתר המצאה מחוץ לתחום השיפוט, על מבקש ההיתר לעמוד בנטל להוכיח את התנאים הבאים:

האחד, שהתובענה עומדת בדרישות של אחת מתקנות המשנה של תקנה 500;

השני, למבקש עילת תביעה רצינית;

השלישי, בית המשפט הישראלי הוא הפורום הנאות לדון בתובענה.

(רע"א 932812 נירימליק בע"מ נ' חברה באחריות מוגבלת סוברובה ואח' (21.4.13) (להלן: עניין נירימליק), רע"א 9725/04 אשבורן חברה לסוכנויות ומסחר בע"מ נ' CAE Electronics Ltd (4.9.07) (להלן: עניין אשבורן).

תנאי תקנה 500

7. בשלב ראשון, המבקש נדרש להוכיח קיומה של "תביעה ראויה לטיעון" בנוגע לעילת ההמצאה. על פי הפסיקה, מדובר ברמת הוכחה נמוכה מזו הנדרשת בהליך אזרחי רגיל, ודי להראות שאין מדובר בתביעת סרק או בתביעה טורדנית.

תקנה 500 (4) (א)

8. המבקש טען לקיומה של עילת המצאה לפי תקנה 500 (4) (א) לתקנות הקובעת:

"התובענה אי לאכוף חוזה, לבטלו, להפקיעו או לפסלו או לעשות בו על דרך אחרת, או לקבל דמי נזק או סעד אחר בשל הפרתו, באחד המקרים האלה:
(א). החוזה נעשה בתחום המדינה"

9. המבקש טען שהוא התקשר עם המשיבות בישראל, עוד טרם צאתו ללימודים, ועל כן, החוזה בינו לבין המשיבות נערך בתחומי המדינה.

10. הלכה למעשה, בבקשת הביטול עצמה, המשיבה לא חלקה על כך שהקשר בין הצדדים נוצר עוד בחודש 9/14 כאשר המבקש ביקש להצטרף לשירות.

עם זאת, לטענת המשיבה, ההסכם בין הצדדים נכרת בגרמניה, עת המבקש ביצע אקטיבציה" להצטרפות לשירות (הפעלת המנוי) . המשיבה הבהירה, שקהל היעד של הקבוצה לכאורה לפי התובענה הוא דווקא אנשים שנמצאים מחוץ לישראל. החוזה עצמו – בוצע בגרמניה, והשירות שהמשיבה מעניקה, הוא שירות שניתן במלואו מחוץ לישראל.

11. אין ממש בטענותיה של המשיבה.

על פי העובדות שהמשיבה לא חלקה עליהן בשלב זה, בהיותו של המבקש בישראל הוא תר אחר חבילת תקשורת, מצא את הצעתה של המשיבה, וקיבל הצעה זו, בכך שרכש את החבילה.

אלו הצעה וקיבול קלאסיים, כאשר הקיבול נעשה בארץ.

לשיטת המשיבה, לא ההצעה והקיבול יוצרים את ההסכם, אלא ביצועו. טענה זו אינה עולה בקנה אחד עם דיני החוזים.

למעשה, סיכמו שני הצדדים כי בהיותו של הלקוח בחו"ל, יוכל הוא לקבל שירותי תקשורת במחיר מסוים, כאשר לצורך קבלת השירותים, יידרש לרכוש "סים" ולהפעיל את השירות. לצורך המשל, אם ראובן מתחייב לרכוש משמעון סחורה במחיר מסוים, החוזה תקף גם אם הסחורה תימסר במועד מאוחר יותר, וגם אם מסירתה מותנית בכך שראובן יגיע למקום מסוים כדי לקבלה, וגם אם מסירתה של הסחורה תלויה בכך שראובן ימציא אישור כזה או אחר.

המבקש הביא מספר דוגמאות, הממחישות את הקושי בעמדת המשיבה: ביטוח רפואי, הזמנת חבילות תקשורת או הזמנת רכב שכור בחו"ל. כולם – הסכמים שניתן לכרות בארץ, אך הפעלתם או ביצועם יהיה רק עם היציאה מגבולות המדינה. אין הדבר הופך את ההסכמים להסכמים שנכרתו מחוץ לגבולות המדינה.

12. בתשובתה, המשיבה העלתה טענה חדשה, ולפיה, הקיבול נעשה במקום מושבה, ולא בישראל.

טענה זו לא עלתה בבקשה המקורית (ראו סעיפים 21 – 24 לבקשה).

כידוע, אין מקום להעלאת טענות חדשות בתשובה (ת"א (מחוזי מרכז) 13970-11-08 שמעונוב רוזנבוך עו"ד ואח' נ' מגדל קרנות נאמנות בע"מ (29.9.09) – סעיף 3 (א) להחלטה).

למבקש לא ניתנה הזדמנות להגיב לטענה חדשה זו. בבקשה לביטול היתר ההמצאה , המשיבה התייחסה אך ורק לביצוע האקטיבציה והחוזה עצמו בגרמניה, לשיטתה.

למען שלמות התמונה, אציין שטענה זו אף היא אינה משכנעת. לעניין זה, אין צורך להידרש להחלטות שהביאה המשיבה בתגובתה, שם הקיבול בוצע באמצעות המרשתת. כאן – הקיבול בוצע בשיחה טלפונית שבוצעה מהמשיבה – לישראל, ושעה שהמבקש שהה בישראל.

תקנה 500 (7)

13. תקנה 500 (7) לתקנות מאפשרת מתן היתר המצאה כאשר "התובענה מבוססת על מעשה או מחדל בתחום המדינה"

14. המבקש טען שמצג השווא שהציגו המשיבות, בעניין החבילה "ללא הגבלה" נעשה בתחומי המדינה. המבקש הוסיף שגם העילה בדבר ניהול משא ומתן בחוסר תום לב באה תחת כנפיה של תקנה זו.

15. המשיבה טענה שהשירות למבקש, כמו לכל לקוחותיה ה"ישראליים" ניתן בעת שהתובע שהה בחו"ל (גרמניה) ואילו המשיבה – שכל עובדיה בפלורידה, ומעולם לא היה לה משרד בישראל – נמצאה בפלורידה. נמצא, כי המעשה או המחדל לא בוצעו בישראל.

אשר למעשה או מחדל שעניינו צפייה בפרסום באתר אינטרנט בינלאומי, המשיבה טענה שמרבית לקוחותיה הם תושבי ארה"ב וקנדה, וחלק קטן מהם – לקוחות המשוחחים עם ישראל. לטענתה, אתר האינטרנט הראשי שלה הוא בשפה האנגלית, וכדי להנגיש את המידע לדוברי עברית, עמודים ספורים ממנו הם בעברית. מסמכי החברה נשלחים בשפות אנגלית, ספרדית ופורטוגזית, והמטבע שבו היא גובה את התשלום הוא דולר אמריקאי. החשבוניות שהיא מנפיקה אף אינן כוללות מע"מ.

לטענת המשיבה, הפרסום באתר שלה פנה אמנם לאנשים שמעוניינים בתקשורת עם ישראל, אך לא לישראלים. נהפוך הוא, ישראלים שמתגוררים בישראל אינם נזקקים לשירות המוצע שלה, ולכן אינם כלל היעד של הפרסום.

בכך, לטענת המשיבה, עניינה דומה לעניין ת.א. (מחוזי ת"א) 30008-10-13 פרמייר ים המלח מעבדות קוסמטיקה בע"מ נ' Amazon.com Inc (19.3.15).

16. טענת המשיבה מתעלמת מעובדות המקרה. טרם ייכנס בית המשפט לשאלת קהל היעד של המשיבה, לשיטתה, בית המשפט מתייחס לעובדות הקונקרטיות שלפניו. התובע אינו תושב קנדה שהחליט יום בהיר אחד לרכוש חבילת תקשורת עם מספר ישראלי כדי לשוחח עם אנשים רנדומליים בישראל. התובע הוא ישראלי , שנסע לחו"ל, וביקש לשמור על קשר עם קרוביו וחבריו שנותרו בישראל. מאחר שישראלים רבים נוהגים לנסוע לחו"ל, ומן הסתם לרוב קיים סיכוי טוב שאותם ישראלים מותירים מאחוריהם קרובי משפחה או חברים בישראל, נראה שלא יהיה זה מרחיק לכת לומר, שישראלים הם קהל יעד פוטנציאלי לשירותי השיחות עם ישראל שמפעילה המשיבה.

אם כן, הפרסום בהחלט פונה לישראלים. כך בעובדות התביעה האישית, וכך ביחס לקבוצה הפוטנציאלית שהמבקש כלל בתביעתו.

17. אני ערה לנתונים שהציגה המשיבה בתשובתה, ולפיהם, לכאורה, רק כ- 0.4% מלקוחותיה הם ישראליים (לפי נתוני כרטיסי האשראי שנסלקו), וייתכן שאף הם, כלל לא רכשו מספר ישראלי, ולכן – אינם קשורים לנושא התובענה. טענה זו אינה רלבנטית לשלב זה, אלא לשלב האישור (ויכול בהחלט שטרם תידון, יידרשו הליכים מקדמיים שיאפשרו בחינתה). לשלב זה, די בכך שעל פי העילה האישית שהתובע הציג, מדובר בפרסום הפונה לקהל הישראלי, ואין לשלול על פניו שהתובענה מגלה אפשרות לתובעים ישראליים פוטנציאליים נוספים.

18. כיום התבססה בפסיקה הגישה לפיה פרסום באתר אינטרנט הפונה לקהל הישראלי, הוא בגדר "מעשה או מחדל" שבוצע בתחומי המדינה, ואביא להלן חלק מהדברים שקבעתי בעניין ת"צ (מחוזי מרכז) 45354-02-18 חיים הירשפלד נ' Travel Jigsaw (limited) (20.2.19):

"22....בעניין ת"צ 23241-09-16 (מחוזי ת"א) סיליס נ' Hotels com (21.6.17) (להלן: עניין הוטלס) ניתן היתר המצאה מחוץ לתחום על בסיס תקנה 500 (7) בקשר לטענה לפיה המשיבה מפרסמת באתר האינטרנט שלה מחירים של מלונות בישראל ללא רכיב המע"מ, ובכך גורמת נזקים ללקוחותיה הישראליים. באותו עניין, בית המשפט הסתמך בין היתר על רע"א (עליון) 530/12 יעקובוביץ' נ' זיאס (28.3.12) (להלן: עניין יעקובוביץ'), שם נקבע שפרסום באינטרנט הוא בגדר מעשה שהתבצע "בכל מקום". החלטת הרשם בעניין הוטלס אושרה בערעור (ע"ר (מחוזי ת"א) 18663-07-17 Hotels com נ' סיליס (7.11.17))...

24. בעניין ת"צ (ת"א) 19529-06-14 חוטה נ' Booking.com (3.2.17), שעסק במקרה דומה לעניין הוטלס (פרסום במרשתת ללקוחות ישראלים, ביחס למלונות בארץ, ללא ציון מע"מ) נקבע שיש לראות בפרסום במרשתת ללקוחות הישראליים כמעשה שנעשה בארץ. הערעור על פסק דין זה נדחה תוך שנקבע, בהסתמך על עניין אשבורן, כי ניהול משא ומתן בחוסר תום לב נמצא בגדרי תקנת משנה זו (ע"ר (ת"א) 9006-03-17 Booking com נ' חוטה (9.8.17)).

בעניין ת"צ (מרכז) 10822-02-15 Linkedin Corporation נ' איתי לנואל (9.4.17) דובר במקרה שבו החברה הזרה פעלה שלא כדין, בדרך של איסוף פרטים ומשלוח הודעות שהן בגדר דברי פרסומת, תוך פגיעה בפרטיות וביצוע עוולה בניגוד לחוק התקשורת. בית המשפט קבע שקבלת הדואר האלקטרוני בישראל, משמעה שהמעשה נעשה בישראל.

בעניין ת.א. (ת"א) 30847-12-13 Olivier Ciappa נ' שאול דדון (8.6.14) נקבע שהפרת זכויות יוצרים ופרסום לשון הרע, שנעשו במרשתת, עונים לתקנת משנה 500 (7). החלטה זו אושרה בע"ר 58121-06-14 (2.2.15).

25. לעומת זאת, בעניין ת.א. (מחוזי ת"א) 30008-10-13 פרמייר ים המלח מעבדות קוסמטיקה בע"מ נ' Amazon.com Inc (19.3.15) דובר בתביעה שנגעה להפרת קניין רוחני של התובעת על ידי משווקים שונים. אמזון נתבעה כפלטפורמה שבאמצעותה פעלו המשווקים. בית המשפט דחה את הטענה לתחולתה של תקנה 500 (7) והבהיר שלא די בכך שהפרסום באינטרנט נעשה בישראל. בית המשפט ציין כי מדובר בחברה זרה, שמקום מושבה בארה"ב, עסקיה מתבצעים בארה"ב, והמוצרים עשויים להיות מוזמנים מכל מקום בעולם. אדרבה, ספק האם דווקא ישראלים ישתמשו בפלטפורמה של אמזון כדי לרכוש מוצרים של התובעת, חברה ישראלית."

19. בעניין ת.א. (מחוזי ת"א) 32391-01-17 Amazon.com Inc ואח' נ' אוטוטו דיזיין בע"מ (4.10.18) גם דובר בתביעה שנגעה למכירת מוצרים מזויפים המפרים את קניינן הרוחני של התובעות, באמצעות הפלטפורמה של אמזון. בית המשפט באותו עניין הבחין בין המקרה שבפניו לבין פסקי הדין בעניין בוקינג ובעניין הוטלס, והבהיר שהשוני נובע מכך שהפלטפור מה של אמזון אינה מיועדת לצרכן הישראלי דווקא, אלא לכלל הצרכנים בעולם.

20. מתוך הסקירה לעיל עולה, שקיימים מספר מבחני עזר לצורך מתן תשובה לשאלה האם פרסום במרשתת בישראל מקנה עילת המצאה לפי תקנה 500 (7) לתקנות. מבחן אחד הוא, האם הנתבע עצמו ביצע את העוולה, או האם שימש פלטפורמה בלבד, לביצוע עוולות על ידי אחרים. מבחן שני הוא האם הפרסום היה ממוקד מטרה, ופנה לקהל הישראלי, או שלא היה בו כל ייחוד ביחס לקהל הישראלי.

יישום מבחנים אלו מוביל למסקנה שהפרסום מושא התובענה הוא בגדר "מעשה או מחדל" שהתקיימו בישראל:

ראשית, לפי הנטען, המשיבה היא המעוולת (ולא אחרים שמעוולים באמצעות השימוש בפלטפורמה שלה);

שנית, הפרסום הוא פרסום מובהק לקהל יעד ישראלי. הפרסום נעשה בעברית. הפרסום נושא לוגו של חברה ישראלית מוכרת. כמו כן, כפי שהובהר לעיל , קהל יעד קלאסי לשירות המוצע באתר הוא ישראלים שנוסעים לחו"ל המעוניינים לשמור על קשר עם חברים וקרובים בישראל.

21. אף לא נפקד מקומה של ההטעיה הנטענת כמעשה שבוצע בארץ. לפי טענת המבקש, הוא לא הועמד על תנאים או סייגים בעת שרכש את החבילה, בשיחה טלפונית שביצע בארץ. בעניין זה – דין שיחה טלפונית אינו שונה מדין קיבול המבוצע באמצעות המרשתת למחשב הנמצא בארץ ( ר' עניין הירשפלד- סעיף 26 להחלטה). העברת מידע מטעה לאדם שנמצא בישראל היא בגדר מעשה שבוצע בישראל.

תקנה 500 (10)

22. תקנה 500 (10) לתקנות מתירה המצאה לנתבע זר כאשר -

"האדם שמחוץ לתחום המדינה הוא בעל דין דרוש, או בעל דין נכון, בתובענה שהוגשה כהלכה נגד אדם אחר, שהומצאה לו הזמנה כדין בתחום המדינה"

23. היתר המצאה לפי תקנה 500 (10) לתקנות מותנה בקיומם של שני תנאים:

האחד, בעל הדין הזר הוא בעל דין "דרוש או נכון";

לפי הפסיקה, תנאי זה נבחן לפי השאלה האם, בהנחה ששני הנתבעים היו יושבים בארץ, היו הם צדדים נכונים לתביעה (רע"א 98/67 ליבהר נ' גזית ושחם חברה לבנין, פ"ד כא (2) 243 עמ' 249 ז – 250 (1967)). בית המשפט בוחן האם לגופו של עניין, הייתה הצדקה עניינית להמציא את התביעה לנתבע הזר או שמא התביעה נגד הנתבע הישראלי היא שולית או משנית בערכה (עניין וילנסקי, בעמ' 149 ה).

השני, התובענה הוגשה כהלכה כלפי בעל דין אחר, שהומצאה לו הזמנה כדין בתחום המדינה;

פרשנות התנאי השני היא, שהתובענה עומדת בכל הדרישות הפורמליות והפרוצדורליות הכלולות בתקנות סדר הדין האזרחי, ובנוסף, אינה משוללת יסוד על פניה, לגופו של עניין (רע"א 4038/09 ברונשטיין נ' ד"ר בלינדר ג'ורג' – מ.א.ר. בע"מ (19.7.09) – סע' 33, רע"א 2752/03 Metallurgique de Gerzat S.A. נ' וילנסקי, פ"ד נז (6) 145, 150 (2003) (להלן: עניין וילנסקי)).

24. לטענת המבקש, סמייל הציעה לציבור הצרכנים הישראלי את שירותי המשיבה לשיחות בינלאומיות, באמצעות אתר האינטרנט שלה. בנוסף, המבקש טען לקשר בין שתי המשיבות. המבקש הפנה לכך שאתר האינטרנט של המשיבה יוצר רושם מוטעה כאילו מדובר באתר של סמייל. בין היתר, נעשה שימוש בסמליל (הלוגו) של קבוצת סמייל, באתר של המשיבה, הערוך בשפה העברית . כך גם, צוין במפורש שהמשיבה היא "מקבוצת 012 סמייל חברת התקשורת הישראלית". בנוסף, על פי דיווח של חברת פרטנר מיום 9.9.15 שהוגש לנאסד"ק, המשיבה היא חלק מקבוצת סמייל. המבקש הפנה לתצהירו של מנכ"ל המשיבה בבקשה קודמת, שהעיד כי המשיבה שילמה לסמייל עבור הרשות להשתמש במותג "012" והיא רוכשת ממנה תשתיות ושירותים.

25. המשיבה טענה שהיא נוסדה בשנת 2009 על ידי רייטר, שהוא יזם ישראלי במקור, אך אזרח אמריקאי המתגורר דרך קבע בארה"ב. 80% מהמימון הראשוני להקמתה ניתן על ידי סמייל באמצעות הלוואה המירה למניות שהוחזרה על ידה כבר בשנת 2011, ללא שימוש באופצית ההמרה, כך שסמייל מעולם לא החזיקה במניות של המשיבה. גם בהסכם ההלוואה, לא הוקנו לסמייל זכויות למנות דירקטורים או למנות נציגות באסיפת בעלי המניות.

המשיבה ציינה שלפי ההסכמים בין שתי החברות, המשיבה שילמה לסמייל עבור הרשות להשתמש במותג "012" והיא רוכשת ממנה תשתיות ושירותים, כמו גם מספקים אחרים ברחבי העולם. עוד לטענת המשיבה, בשנת 2015 נפסק שיתוף הפעולה בין שתי החברות, וכיום הן אינן מצויות בקשר שוטף.

המשיבה טענה שהיא הנתבעת היחידה הרלבנטית לסכסוך, ואילו סמייל צורפה מתוך טעות של המשיב, ולפיה מדובר בחברת האם של המשיבה. המשיבה הוסיפה וטענה שסמייל צורפה לתובענה זו כדי להקל על מלאכת ההמצאה (בקשר לבקשה קודמת שהוגשה על ידי המבקש, להכרה בהמצאה לסמייל כהמצאה למשיבה).

26. אני מוצאת שמתקיימים תנאיה של תקנה 500 (10) לתקנות.

התובענה הוגשה כהלכה נגד סמייל. לפי הנטען בסעיף 8 לכתב התביעה (ונספח 2 לכתב התובענה), השירות של המשיבה הוצע ופורסם באתר של סמייל. עוד לפי הנטען, נעשה שימוש בסמליל של סמייל, באופן שיצר רושם שהשירות ניתן על ידי סמייל.

המשיבה אינה זו שאמורה להעלות את הטענות בשם סמייל, ודאי שעה שלשיטתה של המשיבה, אין קשר בין החברות. התובענה מעלה טענות כלפי המשיבה, ודי בכך לצורך תקנה 500 (10) לתקנות. השאלה, האם לסמייל (ולא למשיבה) טענות הגנה טובות כלפי האמור בתובענה , היא שאלה לשלב הדיון בתובענה לגופה .

לגופו של עניין, המבקש הציג טיעון מספק לשלב זה באשר לקשר של סמייל לתובענה. אין טענה לפיה המשיבה "ניכסה" לעצמה את הסמליל של סמייל ללא רשות, או יצרה קישורים לטובתה באמצעות האתר של סמייל. נהפוך הוא. המשיבה עצמה מודה שהשימוש בסמליל של סמייל נעשה בהסכמה מול האחרונה. חברה ישראלית שמאשרת שימוש בסמליל שלה לחברה אחרת שמציעה שירותים שונים, מוסיפה ומציעה שירותים של אותה חברה אחרת באתר שלה, עלולה לחוב בגין פרסומים מטעים בקשר לאותם שירותים , כך לכאורה. ההסכמים בין סמייל לבין המשיבה אינם מעניינו של הלקוח. לכאורה, לו רצתה סמייל להשיל מעצמה אחריות לפרסומים מטעים כאלו, היה עליה לכאורה לנקוט אמצעי זהירות שונים, כדי לוודא שהשימוש באתר שלה, או בסמליל שלה, יתאים לדין.

ההבחנות שעושה המשיבה בתשובתה, בין הסמלילים השונים, אינן רלבנטיות לשלב זה. מבלי לקבוע מסמרות, התרשמתי מהסמלילים ובזהירות הראויה ניתן לומר שאין וודאות שצרכן סביר היה ער להבחנות שמציגה המשיבה. שני הסמלילים משתמשים בסימון העיצובי 012, בבלון דיבור, שהוא סימן היכר מובהק, והעובדה שהמלל הנלווה שונה, לא בהכרח יוצרת הבחנה ממשית.

בסופו של דבר, טענותיה של המשיבה אינן מתמודדות עם העיקר. בלא כל קשר לקרבה בין החברות או הסמלילים, אין תשובה לטענת המבקש לפיה הוא הופנה לשירות של המשיבה באמצעות האתר של סמייל. בכך די כדי ליצור עילה לכאורית כלפי סמייל, ולעמוד בדרישות תקנה 500 (10) לתקנות.

למותר לציין, שהאמור כאן הוא לכאורה, על בסיס הטיעון בכתב התביעה, ולצורך קביעת הרף של "תביעה ראויה לטיעון", ואין בו כדי לקבוע מסמרות בטענות לגופן .

שאלה רצינית שיש לדון בה

27. המשיבה לא העלתה כל טענה בנושא זה.

28. למעלה מהצריך, נזכיר שלפי הפסיקה, במקרה שבו קיימת חפיפה בין עילת ההמצאה לבין עילת התובענה, מתייתר הדיון בעילת התובענה, שכן אם עמד המבקש בנטל הגבוה יותר של "תביעה ראויה לטיעון", ממילא הוא עמד בנטל הפחות של "שאלה רצינית" (עניין אשבורן, סעיף 8 לפסק הדין).

מאחר שראינו שהמבקש עמד בתנאי עילות ההמצאה המהותיות לפי תקנה 500 (4) לתקנות ולפי תקנה 500 (7) לתקנות, ממילא הוא עמד בנטל הדרוש להוכחת שאלה רצינית המתעוררת בתובענה.

פורום לא נאות

29. המגמה השלטת בפסיקה כיום היא לצמצם את קשת המקרים בהם בית המשפט ייעתר לטענה זו, וזאת לנוכח ההתפתחויות הטכנולוגיות, התחבורתיות והתקשורתיות, שבגינן פוחתת במידה רבה אי הנוחות הכרוכה בהתדיינות בפורום זר. בהמשך לכך, רק במקרים בהם האיזון נוטה "בבירור, באופן משמעותי" לפורום הזר, בית המשפט הישראלי יקבל את הטענה בדבר פורום לא נאות– (רע"א 2737/08 אורי ארבל נ' TUI AG (29.1.09 ) סע' 21 לפסק הדין , רע"א 928/18 De Neef Construction Chemicals BVBA נ' גילאר בע"מ (15.5.18) – סע' 17 לפסק הדין).

מאחר שבתיק זה בוצעה המצאה כדין, מוטל הנטל על המשיבה להראות שהפורום הישראלי אינו הפורום הנאות (עניין ארבל - סעיף 16 לפסק הדין ).

כפי שיובהר להלן, לא רק שהמשיבה לא עמדה בנטל זה, אלא שמבחני העזר מצביעים על כך שהפורום הישראלי הוא פורום נאות לדיון בתובענה.

30. שאלת תחולתה של דוקטרינת הפורום הלא נאות כוללת שלושה מבחנים עיקריים: מבחן "מירב הזיקות", מבחן ציפיותיהם הסבירות של הצדדים ומבחן השיקולים הציבוריים, והעיקרי שבהם: מהו הפורום שיש לו עניין אמתי לדון בתובענה (עניין נירימליק, סע' 10 לפסק הדין).

מבחן מירב הזיקות:

31. המשיבה טענה שהדין החל על ההסכם בינה לבין הלקוח, לפי תנאי השימוש, הוא הדין במדינת פלורידה ארה"ב, וזאת לפי סעיף A5 לתנאים. המשיבה ציינה שתניית ברירת דין מסוג זה הוכרה בעניין רע"א 5860/16 פייסבוק נ' בן חמו (31.5.18) (להלן: עניין פייסבוק). לטענת המשיבה, עובדה זו תכביד על בעלי הדין ועל בית המשפט, שכן כל צד יידרש להוכיח את הוראות הדין בפלורידה. בנוסף , המשיבה טענה שהמטה שלה ועובדיה אינם ממוקמים, בישראל, אין לה כל פעילות או שרתים בישראל, מלוא השירות ניתן בחו"ל (וכך גם השירות למבקש), החיוב של הלקוחות נעשה בדולר ארה"ב, והתשלומים נסלקים על ידי מסלקה בארה"ב. בנוסף, המשיבה אינה גובה מע"מ, העדים שתיזקק להם במהלך ההליך, בעיקר נציגיה שהיו בקשר טלפוני עם המבקש נמצאים כולם במדינת פלורידה. כך, קיום ההתדיינות בישראל יקשה עליה מאוד.

המשיבה טענה כי עם הצטרפותו של הלקוח לשירותיה, היא שולחת לו הודעת דוא"ל ובה שם התכנית שבחר, וקישור למסמך "terms & conditions" באותו מסמך צוין כי כל סכסוך בינה לבין לקוחותיה יתברר בבוררות במדינת פלורידה (סעיף ( B) 5 לתנאי השימוש).

לטענת המשיבה, פרט לכך שהתובע הוא ישראלי, ואת השיחה הראשונה ביצע בעודו בישראל, אין לסכסוך כל קשר לישראל, ובעניין זה, דומה ענייננו לענין אמזון, לטענתה.

32. אני דוחה את טענות המשיבה.

33. כבר נפסק, כי לצורך יישומו של מבחן מירב הזיקות –

"אין מקום למנות כרוכל את הזיקות, באופן שהפורום בעל הזיקות הרבות ביותר מבחינה אריתמטית יוכרז כפורום הנאות, אלא המבחן עניינו בזיקות מהותיות"

(ע"א (ת"א) 53829-02-14 מנטפילד (1983) בע"מ נ' Alison Transport Inc (8.2.15) (סע' 18 לפסק הדין).

34. הפורום הישראלי עונה לזיקות המהותיות לתובענה. כפי שציינתי, שירות המפורסם בישראל, בקשר לחבילות שירות זולות להתקשרות לישראל, עבור ישראלים הנוסעים לחו"ל, הוא בעל זיקה מהותית לפורום הישראלי, ולדיניו.

הזיקות שציינה המשיבה אינן זיקות מהותיות. בעידן הגלובאלי, אין שום משמעות למיקום השרתים. המשמעות היא למקום שבו בוצע הפרסום על ידי השרתים. אין בעובדות התובענה כל עניין בעובדיה של המשיבה ככאלו. עילת התביעה היא פרסום מטעה, ומבחינה זו מקום השירות הוא אקראי: מקום השירות עשוי להיות בגרמניה, הודו או אוסטרליה. המכנה המשותף הוא דווקא מהות השירות, שהוא ביצוע שיחות לישראל, וכאשר שירות זה הוזמן על ידי תושב ישראל, בישראל, מובן ש קיימת זיקה מהותית היא לפורום הישראלי.

אף שאלת התשלום אינה רלבנטית. העובדה שהמחיר ננקב בדולר ארה"ב, אינה משליכה באופן מהותי על הסכסוך. מדובר במטבע מקובל לביצוע תשלומים בעסקים בינלאומיים (רע"א 2705/97 הגבס א' סיני (1989) בע"מ נ' The Lockformer Co., פ"ד נב (1) 109, 116 ג (1998). גם לשאלת מקום ביצוע הסליקה אין שום קשר לעילות התובענה ולמהותה.

35. תניית הדין הזר ותניית השיפוט הבלעדי :

ראשית, כלל לא ברור, עובדתית, שתניות אלו חל ות. אדרבה: על פי טיעונו של המבקש, ההתקשרות נעשתה טלפונית, ללא שהוא אישר את התנאים הכלליים. המבקש תמך את טענתו גם בפרסום הנטען עובר להתקשרות, ולפיו, "אין צורך בחוזה או התחייבות" (נספח 6 לבקשת האישור). לפי שיטתה של המשיבה עצמה, עם הצטרפותו של הלקוח לשירות, היא שולחת לו הודעת מייל ובה קישור לתנאים הכלליים. כפי שציינתי לעיל, האקטיבציה מהווה הפעלה של ההסכם, ולא כריתה שלו. לכן, על פני הדברים, התניות עליהן נסמכת המשיבה הובאו לידיעתו (הקונסטרוקטיבית) של המבקש לאחר כריתת ההסכם, וממילא הן אינן מעלות או מורידות בשאלת הפורום הנאות.

שנית, אמנם תנית ברירת דין אכן אינה בהכרח תניה מקפחת (כפי שנקבע ב עניין פייסבוק). עם זאת, באותו עניין, תניית ברירת הדין לא שינתה את התמונה באשר לפורום, שנותר הפורום הישראלי. לכן, גם אם ייקבע בהמשך הדיון בתובענה שחל הדין הזר, אין בכך כדי לשנות את התמונה בכל הקשור לפורום הנאות. דין זר ניתן לברר על ידי המומחים לעניין, ואין בו כדי לנתק את הזיקה ההדוקה בין הטענות הנטענות בתובענה לבין הפורום הישראלי.

שלישית, תניית השיפוט הבלעדית אכן הוכרה כתניה מקפחת (עניין פייסבוק, סע' 27 – 39 לפסק הדין). מקל וחומר, תניית בוררות זרה, כפי שהינה התנייה בענייננו.

המשיבה לא חלקה על פסיקה זו, אך ביקשה לאבחן אותה.

לטענתה, במקרה זה אין מדובר בתאגיד ענק המשווק שירותים או סחורה באופן ממוקד לשוק הישראלי. נהפוך הוא, חברי הקבוצה לפי הנטען על ידי המבקש הם כלל לא תושבי ישראל. מדובר באותם דוברי עברית, המבצעים את שיחותיהם מחו"ל לישראל. זאת ועוד, המשיבה היא חברה פרטית קטנה, המונה כ- 40 עובדים בלבד.

אין להבחנה שהמשיבה ביקשה לעשות יסוד בדין.

הבסיס ל"חזקת הקיפוח" שהפסיקה קבעה ביחס לתניית שיפוט זר, הוא בחוק החוזים האחידים, תשמ"ג – 1982 (סעיף 4 (8) ו- 4 (9) לחוק). סעיף 2 לחוק, הקובע את תחולתו, אינו מבחין בין חברות בינלאומיות, חברות פרטיות, חברות "גדולות" או חברות "קטנות". כל ספק שהכין חוזה שנוסחו נקבע מראש, כדי שתנאיו ישמשו לצורך חוזים רבים בינו לבין אנשים בלתי מסוימים במספרם, נתפס בתחולת החוק. על פי הנתונים שהוצגו עד כה, מסמך התנאים הכלליים של המשיבה עונה להגדרות החוק, וממילא, החוק וחזקות הקיפוח חלות עליו.

בהתאם, גם הפסיקה לא הציבה אמת מידה של "חברה בינלאומית" והחילה את חזקת הקיפוח גם כאשר לא דובר בתאגידי ענק, (ראו למשל ת"א (ת"א) 39265-04-16 דראל נ' קרימן ואח' (23.11.16) ).

ציפיות הצדדים:

36. המשיבה טענה שהיא לא צפתה שתיתבע בישראל, ולא ציפתה להיתבע בישראל, שעה שאינה מנהלת כל פעילות בישראל ואינה מכוונת את שירותיה לקהל יעד של לקוחות המתגוררים בישראל. לטענת המשיבה, ציפייתה הסבירה הייתה, שאם תיקלע לסכסוכים משפטיים, אלו ינוהלו בבוררות בפלורידה.

37. הפסיקה קבעה זה מכבר, שחברה בינלאומית הפועלת במדינות שונות, לוקחת את הסיכון כי תיתבע במדינות בהן היא פועלת (עניין ארבל, סע' 19 לפסק הדין). הדברים אמורים במיוחד בכל הקשור לתביעות צרכניות, כפי שהינה התובענה דנן. שבעתיים הדברים נכונים, שעה שהמצב הוא שאותה חברה בינלאומית פעלה לכאורה בשיתוף מול חברה ישראלית, בנתונים שפירטתי לעיל.

שיקולים ציבוריים:

38. המשיבה טענה כי במסגרת שיקול זה, ועל פי הפסיקה, יש לתת משקל למשאבים הציבוריים הנדרשים לניהול התדיינויות משפטיות, והדברים יפים בפרט לתובענות ייצוגיות, הדורשות את זמן הטיפול הרב ביותר במערכת המשפט.

39. לבסוף, גם מבחינת השיקולים הציבוריים, שעה שמדובר באתר הפונה לצרכן הישראלי, ובטענות להפרת הסכם שנכרת בישראל, או להטעיה בפרסום שבוצע בישראל כלפי צרכן ישראלי, קיים אינטרס לפורום הישראלי לדון בתובענה (ר' להשוואה עניין ארבל, סע' 20 לפסק הדין שם נקבע קיומו של אינטרס לפורום הישראלי בקשר לתביעת נזקי גוף עקב תאונה שאירעה בחוץ לארץ). קיים אינטרס ציבורי ברור, שחבילות שירות המשווקות חדשות לפרקים לצרכן הישראלי, "ללא הגבלה", יהיו ברורות ומוגדרות.

סיכום

40. לאור כל האמור לעיל, בקשת המשיבה לביטול היתר המצאה לחו"ל – נדחית.

41. המשיבה תישא בהוצאות המבקש בסך כולל של 10,000 ₪.

ניתן בסמכותי כרשמת.

ניתנה היום, ה' ניסן תשע"ט, 10 אפריל 2019, בהעדר הצדדים.