הדפסה

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 13861-03-09

לפני
כבוד ה שופטת אסתר שטמר

המבקשים

  1. רות ספרוני
  2. ד"ר ברק שנהב

שניהם ע"י ב"כ עו"ד י' סבו, עו"ד ר' דרור, עו"ד א' מנצ'ל ועו"ד א' ברעם

נגד

המשיבים

  1. פסיפיקה אחזקות בע"מ
  2. אנליסט חיתום והנפקות בע"מ
  3. איפקס חיתום וניהול הנפקות בע"מ
  4. אלטשולר שחם ניהול חיתום והשקעות בע"מ
  5. תמיר פישמן חיתום (1997) בע"מ
  6. פ.ר. חקר שוקי הון בע"מ
  7. אחריות חיתום (1993) בע"מ
  8. י.א.צ. השקעות ונכסים בע"מ
  9. א.ס. ברטמן השקעות בע"מ
  10. עידית חיתום והנפקות בע"מ
  11. ורד דורות חברה לחיתום (1993) בע"מ

משיבות 11-2 ע"י ב"כ פישר בכר חן וול אוריון ושות', עורכי דין
12. יוסי אנטורג
13. יצחק גווילי
משיבים 13-12 ע"י ב"כ אגמון ושות', רוזנברג הכהן ושות' עורכי דין
14. יצחק לביא
15. שלמה ולד
16. יעקב וידר
17. עדי טויסטר
18. מרטין שרמן
19. ענת ברנשטיין-רייך
משיבים 19-16 ע"י ב"כ אגמון ושות', רוזנברג הכהן ושות' עורכי דין
20. רו"ח אונגר כהן
משיב 20 ע"י ב"כ נשיץ ברנדס ושות'
21. יואב ברק
22. NAT EAST HOLDINGS LIMITED
23. שי טוייסטר
משיב 23 ע"י ב"כ אגמון ושות', רוזנברג הכהן ושות' עורכי דין
24. ארקוטל החזקות בע"מ
25. אפסווינג בע"מ
משיבה 25 ע"י ב"כ עו"ד ישי שריד
26. אפרים איצקוביץ'
משיב 26 ע"י ב"כ אגמון ושות', רוזנברג הכהן ושות' עורכי דין

החלטה

בקשה לתיקון בקשה לאישור תובענה ייצוגית.
הבקשה לאישור תובענה יצוגית הוגשה ביום 23.3.2009. עילותיה נסבו סביב תשקיף שפרסמה המשיבה 1 (" פסיפיקה") ביום 25.4.2007, שלטענת המבקשים כלל פרטים מהותיים מטעים.
הבקשה הוגשה נגד פסיפיקה, נגד החתמים בהנפקה ( משיבים 2-11), הדירקטורים של החברה ( משיבים 12-19), משרד רואה החשבון שחתם על הדו"חות הכספיים שצורפו לתשקיף ( משיב 20), מנכ"ל פסיפיקה במועד התשקיף ( משיב 21), בעלת השליטה במועד התשקיף ( משיבה 22, NAT""), מר שי טויסטר ( משיב 23) שהוגדר " מגרעין השליטה של החברה במועד התשקיף", ארקוטל החזקות ( משיבה 24) שהוגדרה " בעלת עניין במועד התשקיף", אפסווינג בע"מ ( משיבה 25) שניהלה את ההנפקה ונתנה שירותי ייעוץ לחברה, ומר אפרים איצקוביץ' (משיב 26) שהיה " בעל תפקיד בחברה בעסקאות ברומניה".
תשובות המשיבים לבקשת האישור הוגשו בחודש ינואר 2010, ותגובת המבקשים ביום 2.11.2010.

במקביל התנהלה חקירה פלילית באותו ענין, ובחודש פברואר 2011 הוגש כתב אישום ( תפ ( מחוזי ת"א) 410-02-11 מדינת ישראל נ' שלמה ( בן מנדל) ולד).
ביום 20.11.2011, במסגרת עסקת טיעון, תוקן כתב האישום נגד שלמה ולד ז"ל, שהלך בינתיים לעולמו. גזר הדין ניתן ביום 9.1.2012. ולד ערער על פסק הדין, אך בשל פטירתו צומצם הערעור לדיון במרכיב הקנס שבגזר הדין. ביום 27.1.2014 נדחה הערעור ( ע"פ 1522/12 שלמה ולד נ' מדינת ישראל).
ביום 30.1.2012 עוכב הדיון בבקשת האישור לנוכח הראיות שאמורות היו להיות מוצגות בתיק הפלילי.
ביום 6.9.2012 הורשעו החברה ויעקב בירנבוים בהטעיית ציבור המשקיעים בקשר למבנה האחזקות בפסיפיקה. בין השאר נקבע, כי בירנבוים היה בעל מניות שליטה בחברה, מה שלא קבל ביטוי בתשקיף.
ביום 21.11.2012 ניתן גזר הדין.
ביום 16.2.2014 נדחה ערעור על פסק הדין ( ע"פ 29/13 בירנבוים נ' מדינת ישראל).

הבקשה שלפניי, לתיקון כתב התביעה, הוגשה ביום 2.9.2014. בהמשך עוכב הדיון בתביעה בשל נסיון לגישור, שלא עלה יפה. לצערי, עקב תקלה לא נמצאה הודעת ב"כ המבקשים אודות כישלון הגישור, אלא לאחרונה, ועל כן ניתנת החלטה זו באיחור משמעותי.

התיקון המבוקש:

התיקון המבוקש נוגע לפרטים אודות שתי העסקאות שבקשת האישור המקורית דנה בהן, וכן למבנה האחזקות בחברה. עוד מבוקש להוסיף את יעקב בירנבוים ואת עזבון המנוח דלל משיבים נוספים לבקשת האישור. המבקשים עתרו גם לצרף לבקשה זו את הכרעות הדין כראיה לכאורה לאמור בהן, לפי סעיף 42 א בפקודת הראיות, ואת כתבי האישום, הפרוטוקולים והראיות שהוגשו בדיונים הפליליים, על מנת להבהיר את הראיות הנ"ל, כאמור בסעיף 42 ב בפקודת הראיות.

טענות המבקשים

המבקשים טענו כי התמונה המלאה נודעה להם רק מן התיק הפלילי.
כעולה מן התשקיף, כספי ההנפקה יועדו לשתי עסקאות מקרקעין: עסקת איזבוראן, ועסקת פלוישט.

לגבי עסקת איזבוראן:
התשקיף מתאר את עסקת איזבוראן כך שהחברה חתמה על חוזה מקדים לרכישת קרקע באיזבוראן, רומניה. היא התכוונה להקים חברה בת רומנית להחזקת הזכויות בקרקע, שתהא בבעלות מלאה של החברה. הסכם הרכישה שצורף לתשקיף היה תרגום לשפה האנגלית, שלפיו הרוכשת היתה חברה רומנית בשם SC PFACIFICA LIMITED.
לפי העולה מן התיק הפלילי, מי שרכשה את הקרקע בחוזה מקדים היתה חברת EUROFORTUNE, חברה בשליטה מלאה של המנוחים ולד ודלל. הקשר בין המתקשרים לא נכתב בתשקיף, למרות שניתן היה לגלותו. המבקשים טוענים כי בקלות רבה ניתן היה לגלות גם שחברה רומנית בשם פסיפיקה לא היתה קיימת.
זאת ועוד, מהודעת מוכר הקרקע, אריה ( הארי) דוד עולה כי הכיר את ולד ז"ל, מעסקה קודמת שנערכה ביניהם . משיב 21 ( "יואב ברק"), מנכ"ל פסיפיקה, ידע אודות ההיכרות המוקדמת בין המוכר לבין ולד ז"ל, אך לא בדק אם נעשו ביניהם עסקאות בעבר. אין בתשקיף אזכור ליחסי המוכר עם ולד ז"ל.
ועל כולם, מהסדר הטיעון בצרוף כתב האישום ומהודעת המוכר עולה כי יום לאחר שהמוכר קבל את תמורת העסקה, הוא העביר לחשבונו של ולד ז"ל 109,000 יורו. ענין זה לא גולה בתשקיף, וגם לא לאחר מכן.
לבסוף שלמה החברה עבור הקרקע סכום של 824,000 יורו במקום הסכום שהוצהר, 670,000 יורו.

אשר לעסקת פלוישט:
עסקה זו הוצגה כאופציה שניתנה לפסיפיקה לרכישת קרקע בעיר פלוישט, רומניה, ע"י רכישת מלוא המניות המונפקות של חברה רומנית שהיתה הבעלים של אותה קרקע, תמורת 250,000 יורו, בתוספת 20% מן התקבולים.
לא נאמר בתשקיף כי החברה הרומנית שהחזיקה בקרקע, ZIV CONSTRUCT, היתה בשליטת שני ישראלים, ראובן זיו ומיכה זוהר. לחברה היו התחייבויות שונות, לרבות חוב בן עשרות אלפי יורו לולד המנוח. הרוכש בפועל היה שלמה ולד ז"ל, ולא פסיפיקה.
ביום 17.8.2006 התקשר ולד ז"ל בשם חברת Miracleland שבשליטתו בזכרון דברים לרכישת אותה קרקע במחיר נמוך בהרבה, 100,000 יורו. המבקשים טוענים כי בכוונת ולד היה להעביר למוכרים סכום של 100,000 יורו, ולהותיר בכיסו את היתרה, כמו גם 20% מהתקבולים.

המבקשים טענו כי שתי העסקאות הנ"ל נעשו עוד טרם החתימה על התשקיף, בהתיעצות עם הנהלת החברה והדירקטוריון.

מבנה האחזקות בפסיפיקה
לפי התשקיף, חברת NAT היתה בעלת המניות העיקרית בפסיפיקה (3.3 מיליון מניות מתוך 3.935 מיליון מניות שהיוו את גרעין השליטה), ודווח כי החברה נשלטת ע"י ראובן דלל ואריה כהן. צוין כי ולד ז"ל מחזיק ב-1,000 מניות, ובזכויות ל- 1,000,000 מניות נוספות, שכאשר תמומשנה ייחשב מחזיק יחד עם NAT מכח הסכמי הצבעה. בפועל, החזיק ולד ז"ל במניות פסיפיקה עבור יעקב בירנבוים, אך החזקות אלו לא פורסמו בתשקיף.
האחזקות בNAT היו בפועל: 1,300,000 – בירנבוים, 1,000,000 – אריה כהן, 500,000 – ראובן דלל, ו-550,000 ולד ז"ל.

טענות המשיבים

המשיבים התנגדו לתיקון המבוקש. כולם כאחד טענו כי מדובר בעילות תביעה חדשות שהתיישנו או שאינן רלוונטיות, כאשר כבר לכתחילה הוגשה הבקשה לאישור תובענה ייצוגית ביום 23.3.2009, יום לפני ההתישנות הרלוונטית לעילות הבקשה.
כן נטען כי לא ניתן להאריך את המועד לפי סעיף 8 בחוק ההתישנות, משום שהעובדות היו ידועות למבקשים משלב הבאת הראיות במשפט הפלילי לכל המאוחר, ומאז חלפו כשנתיים וחצי.
המשיבים התנגדו לצרוף פסקי הדין שניתנו נגד ולד המנוח ונגד יעקב בירנבוים, שאינם רלוונטיים לטענתם; וכן לצרוף הגורף של כל התיעוד שבתיקים הפליליים.
כמובן אין התנגדות של המשיבים הקיימים להוספת משיבים נוספים.

המשיבים טענו לשיהוי משמעותי: ההחלטה בדבר עיכוב הדיון וחידושו נקבה במפורש בסיום הבאת הראיות בהליך הפלילי כמועד שבו יכולים המבקשים לבקש את חידוש ההליך. שלב זה חלף באפריל 2012, והבקשה לתיקון הוגשה רק בספטמבר 2014.
מטעם החתמים ( משיבים 2-11) נטען כי בינתיים שינו רבים מהם פניהם במסגרת החלפת בעלות, מיזוג או הפסקת פעילות. העובדים כבר אינם אותם עובדים, וקשה יותר לאתר מסמכים, בודאי כשמדובר בטענות עובדתיות חדשות שמועלות בבקשת התיקון. נטען גם כי המשיבים הסתמכו על כך שהמבקשים זנחו את תביעתם, וקמה להם " ציפיה לגיטימית כי הפרשה כולה תמה ונשלמה."

לגופם של התיקונים נטען כי הם מתיחסים לתרמית של ולד ז"ל לאחר פרסום התשקיף או לידיעה אפשרית של החתמים אודות מעשים שנעשו לאחר פרסומו, ולא למועד התשקיף (25.3.2007), שהוא המועד הרלוונטי לבחינת אחריות החתמים.
כן נטען כי בכל מקום שהתרמית הנטענת נתגלתה לאחר מועד ארוע הנזק, הפסקת המסחר בניירות הערך של החברה (13.2.2008) – לא יתכן שהיתה לה השפעה על הנזק שנגרם.

עוד נטען כי טענת המבקשים כי EUROFORTUNE היא חברה בשליטת המנוחים ולד ודלל נסתרת מכתב האישום שעליו מבקשים המבקשים להסתמך, שבו נאמר כי EUROFORTUNE היא חברה נכדה של פסיפיקה.

בענין עסקת פלוישט טוענים המשיבים כי כתב האישום לא התייחס כלל לעסקת פלוישט, פסקי הדין אינם עוסקים בה, ולכן אין הצדקה לשיהוי בתיקון עסקה זו.

למבנה האחזקות בחברה: כל פרט מטעה שנטען הוא בבחינת עילה חדשה, בכך שמדובר בהטעיה שונה מזו שנטענה בבקשת האישור, וכולן התיישנו.
עוד נטען, כי הפרטים המטעים הנטענים נובעים כולם ממעשי תרמית חמורים ושיטתיים שבצעו ולד המנוח ובירנבוים כלפי פסיפיקה, שהחתמים לא יכולים היו לדעת עליהם. גם כאן נטען לענין מועד גילוי הנזק לעומת מועד הפסקת המסחר במניות.

כלפי הבקשה לצרוף פסקי הדין נטען כי אינם רלוונטיים לתשקיף, שכן ניתנו זמן רב לאחר פרסומו. פסקי הדין נגד ולד ז"ל ונגד בירנבוים נוגעים למעשי מרמה חמורים במועדים מאוחרים לתשקיף, שהתגלו רק ע"י חקירת רשות ניירות ערך, ולא היו ידועים ולא היו יכולים להיות ידועים לחתמים.

חלק מן המשיבים הוסיפו וטענו כי בשיהוי המשמעותי פעלו המבקשים ובאי כוחם בניגוד לחובת הייצוג המוטלת עליהם, ולא פעלו בשקידה ראויה בשים לב לתפקידם.

עוד נטען כי כל מידע שנתגלה לאחר הפסקת המסחר בני"ע של פסיפיקה אינו יכול להיות קשור לנזק שנגרם, שהוא ירידת מחירן של המניות לפני הפסקת המסחר בני"ע של החברה. כיוון שמדובר בעובדות שנתגלו בשלב הבאת הראיות בלבד, שלא זלגו לשוק לפני הפסקת המסחר – אין הן קשורות סיבתית לנזק של ירידת ערכן של מניות החברה.

דיון

ק"מ האחרון לפני הדיון בבקשה זו התקיים ביום 30.1.2012, ולאור עמדות הצדדים ניתנה בו החלטה בזו הלשון: "הדיון בבקשה לאישור תובענה ייצוגית מעוכב, באופן שכל אחד מן הצדדים רשאי להודיע כי הסתיים שלב הבאת הראיות בהליך הפלילי, ויבקש לחדש את ההליך".
בקשה כזו הוגשה ע"י ב"כ המבקשים רק ביום 6.10.2014, לאחר שפסק הדין הפלילי האחרון ניתן ע"י בית המשפט העליון בע"פ 1522/12 שלמה ולד נ' מ"י, ביום 27.1.2014.
בדיון שהתקיים ביום 10.3.2015, לאחר קבלת תשובות הצדדים, התנצל ב"כ המבקשים על כך, והבהיר כי המתין לקבלת פסקי דין חלוטים, שניתן יהיה לעשות בהם שימוש ראייתי.
המשיבים ייחסו לשיהוי זה משמעות רבה: טענו כי סברו שהמבקשים חזרו בהם מבקשת האישור, וטענו גם לנזקים ראייתיים שנגרמים להם כתוצאה ממעבר הזמן.

אכן, עסקינן באירועים שהמועד הקובע לגביהם הוא פרסום התשקיף:
הבקשה לאישור תובענה ייצוגית הוגשה ביום 23.3.2009. כלומר, ככל שהיא מבוססת על עילה לפי סעיפים 31(ב) ו- 35 בחוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968, התביעה הוגשה יום לפני ההתיישנות (ההתישנות תחול תוך שנתיים מיום העסקה או תוך 7 שנים ממועד התשקיף, לפי המוקדם).
הדיון התנהל בעצלתיים גם עד לדיון ביום 30.1.2012.
ראיתי לנכון להדגיש זאת, משום שגם הבקשה הנוכחית לוקה בחסר, ולו משום שב"כ המבקשים פעלו בניגוד להחלטה מיום 30.1.2012, לא הגישו את בקשת התיקון על סמך המסמכים בהליך הפלילי, והמתינו עד פסק הדין האחרון כאמור – ובכך העמידו את המשיבים ואת בית המשפט בדיעבד על עובדה מוגמרת. למרות האמור, אני סבורה שאין מדובר בשיהוי שחותר תחת הבקשה, כפי שאבהיר להלן.

הלכה היא כי יש להיעתר לבקשה לתיקון כתבי בי דין שיביא לדיון בשאלות שהן השאלות האמיתיות השנויות במחלוקת, אלא אם כן יש בתיקון כדי לפגוע בזכות בעל הדין שכנגד, שאינה ניתנת לריפוי באמצעות תשלום הוצאות. זכות עיקרית כזו היא חלוף הזמן באופן שקמה למשיב הגנה בשל התישנות.
בהליך של בקשה לאישור תובענה ייצוגית יחולו כללי סדר הדין האזרחי בשינויים המחויבים.
בבר"מ 4303/12 תמר אינסלר נ' המועצה האזורית עמק חפר פסקאות 8, 13, 14, 18 (20.11.2012) מנה בית המשפט את השיקולים שיש לשקול בבקשה לתיקון תביעה " רגילה", והתאמתם לבקשה לאישור תובענה ייצוגית: אם התיקון דרוש לבירור השאלות האמיתיות השנויות במחלוקת; סיבת האיחור בהעלאת הטענה ומידתה; אם התיקון עלול לפגוע בבעל הדין היריב, כגון שהוא מעלה עילה שהתיישנה, או שהוא מקנה למבקש יתרון דיוני שבשלב המוקדם ויתר עליו, ובעל הדין שכנגד הסתמך על אותו ויתור; ואם בקשת התיקון הוגשה בחוסר תום לב. בתביעה שהיא תביעה ייצוגית, יגבר משקלו של האינטרס הציבורי בכך שתובענות יצוגיות תתבררנה. הודגש, כי ככל שבקשת האישור מוגשת בשלב מקדמי של הדיון, הבחינה תהיה אם אינה בקשת סרק, והאם התיקון המבוקש יתרום לבירור השאלות השנויות במחלוקת. למרות זאת, אין לשלול קטגורית בקשה לתיקון רק משום שניתן היה בשקידה סבירה לברר אותן עובדות גם לפני הגשת בקשת האישור. בעניין אחד אין מחלוקת: במקום שהתיקון המבוקש עלול לגרום נזק ליריב – אין להתירו.

בענין בקשה להוספת ראיות קבעה כב' השופטת חיות ברע"א 1200/15 יוניון מוטורס בע"מ נ' דן ברליצהיימר פסקה 9 (30.3.0215):
"בבואו להכריע האם להתיר הוספה של ראיות בהליך לאישור תובענה ייצוגית על בית המשפט לתת דעתו למספר שיקולים ובהם: מידת השתהותו של המבקש בהוספת הראיות וההצדקות לה; נחיצותן של הראיות שהוספתן מתבקשת לבירור המחלוקת בין הצדדים; והמידה בה תכביד הגשת הראיות הנוספות על ניהול הדיון בבקשת האישור. כמו כן, על בית המשפט לתת דעתו לשאלה האם הבקשה לצירוף ראיות נוספות היא ניסיון לתקן בדיעבד בקשה בלתי מבוססת לאישור תובענה ייצוגית שהוגשה בחופזה ( שם, וכן עניין פופיק, בפסקאות 8-7; ורע"א 2417/08 בן בשט נ' קדמי [פורסם בנבו] (5.4.2009), בפסקה 7; השוו, בר"ם 4303/12 אינסלר נ' המועצה האיזורית עמק חפר [פורסם בנבו] (‏22.11.2012), בפסקאות 20-12 ( להלן: עניין אינסלר), ועל בית המשפט להתחשב בפגיעה שתיגרם לצד שכנגד כתוצאה מהוספת הראיות שצירופן מתבקש ומנגד, באינטרס הציבורי שבניהול התובענה הייצוגית והנזק שייגרם במידה ולא תתאפשר הוספת הראיות ( ראו והשוו: עניין אינסלר, בפסקה 13 ו- 18)."

ראשית לכל יש לקבוע כי אין מדובר בבקשה לאישור תובענה ייצוגית שאינה מבוססת, באופן שאלמלא התיקון אין לה תקומה. כלומר, שיש לדון בבקשת התיקון לגופה. התיקונים המבוקשים נובעים כולם ממידע שלא היה בידי המבקשים טרם הגשת הבקשה. לנוכח חקירת רשות ניירות ערך שהובילה להגשת כתבי האישום, ניתן לומר שלא זו בלבד שהמידע לא היה בידי המבקשים, אלא גם שלא יכול היה להיות בידיהם אלמלא ההליך הפלילי.
גם על נחיצותן של הראיות הנוספות אין להרחיב את הדבור: הואיל והן מציבות את פרטי התמונה הידועים עתה ושלא היו ידועים קודם לכן, ויש בהן כדי לשפוך אור על התנהלות החברה ומנהליה – הן רלוונטיות לבקשה. כל המשיבים טענו כי לא יכולים היו לדעת אודות המידע הנוסף שהתברר בחקירות. אלא שזו טענה לגוף הענין, שניתן יהיה לבחון אותה, כשם שתיבחנה כל טענות הצדדים. אין בה כדי למנוע את התיקון המבוקש.

יש לדחות את טענת הרוחב של המשיבים, שלפיה אין לתקן את בקשת האישור ביחס לכל אירוע שארע לאחר פרסום התשקיף, משום שפרק זמן זה כבר אינו באחריות המשיבים: ברי שאין מדובר באחריותם של המשיבים לאירועים עצמם , ואולם הטענה המרכזית בדברי ב"כ המבקשים היא, כי היה על המשיבים לברר ולבחון ואף למצוא אותם מעשי מרמה, שכן מדובר בבחינה פשוטה של המצגים שהציגה החברה, שזו חובתם של המשיבים. כך נטען הן בקשר לעסקת איזבוראן, הן בקשר לעסקת פלוישט, ואף בקשר למבנה האחזקות.

מאותה סיבה תידחה הטענה המקבילה, שלפיה הנזק מחושב לפי שוויה של המניה בעת הפסקת המסחר, שקדמה לגילויים בחקירת רשות ניירות ערך, ועל כן אין לייחס למשיבים את הנזק הנוסף. טענת המשיבים כי לא ניתן לבסס את הטיעון לנזק על הגילויים החדשים חשובה, אך לא לשלב זה של הדיון, כי אם לבירור הבקשה, לרבות שאלת הנזק.

לא ראיתי במועד הגשת הבקשה משום שיהוי שיצדיק דחיית הבקשה:
טענת שיהוי יכולה להתקבל כאשר היא עולה כדי שמוש לא נאות בזכות התביעה, וכאשר התובע פגע בציפיה סבירה של הנתבע שלא להיתבע. הנתבע נדרש להוכיח כי התובע זנח את תביעתו, או כי הנתבע שינה את מצבו לרעה. (ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים, פ"ד נז(5) 433, 446 (2203)).

"ככלל ניתן לומר: השיהוי האזרחי הנטען במסגרת תקופת התיישנות הוא אמצעי שיש לעשות בו שימוש בנסיבות חריגות בלבד. הוא עומד לא אחת בניגוד לציפייה הלגיטימית של התובע לפעול למימוש זכויותיו במסגרת תקופת ההתיישנות הסטטוטורית; הוא מחמיר את ההתערבות בזכות היסוד של הפרט לגישה חופשית לערכאות המשפט; הוא עשוי לפגוע ביכולת לממש זכות לסעד בתביעות שנועדו לתת תרופה על פגיעה בזכויות, ובתוכן פגיעה בזכויות יסוד חוקתיות. לעומת זאת השימוש באמצעי זה עשוי להיות מוצדק בנסיבות שבהן הדבר מתחייב מטעמים של צדק והגינות כלפי הנתבע, שיקולים שבאינטרס הציבור ודאגה לקיום הליך שיפוטי תקין. לפיכך תביעה לא תיחסם בשל טענת שיהוי כאמור, אלא מקום שהתנאים המוקדמים לכך נתמלאו, ומקום ששיקול-הדעת השיפוטי מוביל לכך מטעמים של מאזן הצדק בין הצדדים והשגת תכליות שבאינטרס ציבורי ( A. McGee Limitation Periods [61], at pp. 40-41). במסגרת שיקול-הדעת כאמור ייבחנו שיקולים שונים ומורכבים שיסודם במערכת היחסים בין הצדדים ובמאזן האינטרסים והנזקים היחסי שביניהם, אופי הזכות הנתבעת ומעמדה במדרג זכויות האדם, ושיקולים של אינטרס ציבורי ברבדים ובגוונים שונים. הנטל על הטוען לסילוק תביעה מחמת שיהוי הוא כבד ורב בנסיבות העניין." ( שם, בעמ' 448).

הנסיבות החריגות אינן מתקיימות בענייננו: ראשית, המשיבים לא הראו כי בעקבות השיהוי נגרם להם נזק כלשהו. רכיב זה הוא החשוב ביותר לקביעת שיהוי, כאמור בענין תלמוד תורה. לא כל שכן שלא הראו כי הנזק נגרם עקב מצג שהציגו המבקשים, שאין בדעתם לתבוע. אמנם באי ציות להוראות בית המשפט בהגשת הבקשה לתיקון בקשת האישור נטעו המבקשים מחשבה בלב המשיבים, שמא אין בדעתם לבקש את התיקון. אך מכאן ועד ההסתמכות הנדרשת, והנזק – עוד רבה הדרך.

לא זו בלבד שאין נסיבות חריגות, אלא שהנסיבות רגילות למדי: ברי כי בקשה שמבוססת על חומרי החקירה שאספה המשטרה יכולה להיות מוגשת רק לאחר שאלו נחשפו למבקשים. אכן, לנוכח הצהרת ב"כ המבקשים בדיון מיום 30.1.2012 ( עמ' 21 שורות 11-14), כי אין חשיבות לפסק הדין כי אם להתגלות הראיות; ולנוכח ההחלטה המחייבת להגיש בקשה לתיקון סמוך לאחר שמיעת הראיות – ראוי היה להגיש את הבקשה לכל היותר סמוך לאחר מתן פסק הדין בערכאה הדיונית או לאחר פסק הדין בערעור. אילו ניתן היה להבין מהתנהלות המבקשים כי הם מוותרים על הטענות הנוספות, ואילו נגרם על ידי כך נזק למשיבים – היה צורך לבחון את טענת השיהוי שהעלו. ואולם, אין בתיקון המבוקש שום נושא שלא היה ידוע למעורבים בפרשה או נודע להם במהלך הדיון הפלילי; בשום שלב לא ניתן היה להניח כי המבקשים מוותרים על ההסתמכות על הראיות הנוספות; ועל כולם, המשיבים לא הבהירו מהו הנזק שגרם להם השיהוי כביכול. בנוסף, אין ספק כי המידע דרוש על מנת להציג תמונה מלאה.

ומכאן, לטענת ההתיישנות:
גם אם ביום הגשת בקשת התיקון פקעה זכותה של התובעת כלפי הנתבעת, לא כהתיישנות דיונית, אלא כזכות מהותית – כלומר שללא התיקון לא קמה עילת תביעה ישירה כלפי הנתבעת – סבר בית המשפט שיש להתיר את התיקון:

"אכן, ההלכה היא, כנטען על-ידי הנתבעת, שמקום בו יש בתיקון כתב התביעה כדי לקפח את הנתבע, במובן זה שהתיקון ישלול זכות שכבר הוקנתה לו ( כמו הזכות לטעון התיישנות), אין להתיר את התיקון. אלא במה הדברים אמורים? כאשר יש בתיקון משום הוספת עילת תביעה חדשה. כאשר מדובר בתיקון העילה המקורית, הרי שלא תיכשל בקשת התיקון גם אם בינתיים חלפה תקופת ההתיישנות. הדברים נקבעו באופן מפורש בפסיקת בית-משפט זה, כאשר אף הודגש, כי המונח " עילת תביעה" לצורך העניין הנדון פורש בפסיקה " בהרחבה", כדלהלן: "העיסקה או המעשה המובא לדיון" (ע"א 702/86 איטונג בטרום ( אינווג) בע"מ נ' בן הרוש, פ"ד מד(1) 160, 166-165 (1990), להלן: פרשת איטונג). לא יכולה להיות מחלוקת כי במקרה דנן מצוי התיקון המבוקש בדלת אמותיה של עילת התביעה המקורית ואין בו משום העלאת תביעה בעילה אחרת.
עא 2607/12 אל על נתיבי אויר נ' כלל חברה לביטוח בע"מ פסקה 10 ( 29.4.2012).

בענייננו, עילת התביעה העיקרית היתה פרסום פרטים מטעים בתשקיף. בקשת התיקון מוסיפה על תיאור הפרטים המטעים פרטים נוספים שנודעו למבקשים מן ההליך הפלילי: מבנה האחזקות בחברה; ופרטים נוספים על עסקת איזבוראן ואת המרמה הנטענת בעסקת פלוישט. הואיל וכל שלושת הנושאים נזכרו במפורש כעילות התביעה העיקריות בבקשת האישור, הרי התיקון בא בגדר העילות הרחבות שנזכרו, ואין בו משום עילה חדשה. כך, גם אם חלה התיישנות על הפרטים הנטענים, הם בגדר העילה המקורית, ואין לראות בהם תיקון שהמשיבים רשאים להתנגד לו.

צירוף פסקי הדין המרשיעים – החתמים התנגדו לצירוף פסקי הדין, אך לא ברור מדוע: נושאי פסקי הדין קרובים וחשובים לנושא בקשת האישור, וגם אם המשיבים יכולים לטעון ולהוכיח כי לא ידעו ולא היה עליהם לדעת כל שהתגלה ונכתב שם – יש להציב את מלוא הראיות לעיון בית המשפט ולבחינה במסגרת בקשת האישור. בפסק הדין נגד החברה קיימת התיחסות מפורשת למבנה ההחזקות בחברה, ולעסקת איזבוראן, כמו גם לענין מעורבותו של מר בירנבאום שהמבקשים עותרים לצרף כמשיב לבקשת האישור. בפסק הדין נגד מר ולד ז"ל – נקבע כי פרטי עסקת איזבוראן לא היו נכונים, וכך גם כי הוסתר המבנה האמיתי של האחזקות בחברה.

צירוף הראיות שהוצגו בהליכים הפליליים – החתמים מתנגדים לצירוף גורף של הראיות הנ"ל ללא אבחנה ביניהן. המבקשים משיבים כי חל על החתמים השתק משפטי לטעון נגד הצירוף, משהם עצמם טענו להסתמכות סלקטיבית על מסמכים מן התיק הפלילי. דוקטרינת ההשתק השיפוטי מבקשת למנוע מבעל דין לטעון דבר והיפוכו בבית המשפט. אך כאן אין מדובר בטענה משפטית לגופו של ענין, כי אם בשאלת צירוף מסמכים רלוונטיים לתביעה. הצגת הראיות כולן, ללא אבחנה ביניהן, וללא בחירה איזו רלוונטית להליך שלפניי ואיזו לא – תכביד מאוד על כל הצדדים וגם על בית המשפט. כשם שלא היה מקום להציג מראש את כל המוצגים שהוצגו בהליך הפלילי כחטיבה אחת, אלא רק את הללו שהמבקשים סבורים שתומכים באיזו מטענותיהם, כך אין מקום לעשות כן בדיעבד, בבקשת תיקון.

החתמים טענו כי הנטען כלפי עסקת איזבוראן מתייחס לתקופה שלאחר מעורבותם. לכאורה אכן כך, אלא שכוונת המבקשים בבקשת התיקון היתה להראות בהקשר זה כי כבר מלכתחילה נדרשה חשדנות כלפי עסקה זו, שלבסוף בוצעה תוך מרמה כלפי בעלי המניות. בתשקיף הוצג כי המתקשרת בעסקה היא פסיפיקה, בעוד שמן הראיות הנוספות מתברר כי הרוכשת היתה חברה נכדה בבעלות מר ולד ז"ל.

החתמים התנגדו גם לתיקון בענין עסקת פלוישט, משום שאירע לאחר מעורבותם, אך גם מכיוון שלא נכללה בכתב האישום. המבקשים טוענים כי הגם שהעסקה אכן לא פורטה בכתב האישום, נשמעו ראיות לגביה בהליך הפלילי, שאותן הם עותרים להביא גם בהליך זה. הואיל ועסקת פלוישט היא אחת מן העסקאות שבהן עוסקת בקשת האישור, אני סבורה כי תיקון הבקשה ע"י הרחבת הבסיס הראייתי שלה בענין זה רצוי אף הוא.

החתמים התנגדו גם לתיקון הנוגע למבנה האחזקות בחברה. עיקר ההתנגדות נוגע לכך שהמבנה האמיתי של האחזקות התגלה רק לאחר פרסום התשקיף. אין בכך כדי לאיין את בקשת התיקון, כי אם להציב טענת הגנה שתידון בעיתה. המבקשים סבורים כי היה על החתמים לברר ולבחון את מבנה האחזקות לאשורו, בטרם אישרו את ההנפקה, והראיות הנוגעות למצב האמיתי בודאי רלוונטיות.

סיכום

אני מקבלת את בקשת המבקשים לתיקון הבקשה לאישור תובענה ייצוגית כפי שנתבקשה, למעט צירוף כל המוצגים שהוצגו בהליכים הפליליים. המבקשים רשאים לדלות מתוך המוצגים את הללו שהם סבורים שהם רלוונטיים לבקשת האישור, ולבקש הוספתם, אם יעשו כן תוך 20 יום מהיום. המשיבים רשאים להשיב לבקשה להוספת ראיות תוך 10 ימים מיום שתתקבל אצלם. אם יבקשו המבקשים להגיב, יעשו כן תוך 10 ימים נוספים. ימי הפגרה יבואו במניין הימים.

המשיבים יגישו תשובה מתוקנת לבקשה המתוקנת לאישור תובענה ייצוגית תוך 45 יום מיום שתינתן החלטה בבקשה להוספת מוצגים, או חלוף המועד להגשת בקשה כזו, לפי הענין.

לנוכח האיחור המשמעותי בהגשת הבקשה לתיקון אני מחייבת את המבקשים לשלם לכל אחת מקבוצות המשיבים שהשיבו לבקשת התיקון (4 קבוצות), סכום כולל של 1,500 ₪ לכל אחת.

נקבעת ישיבת קדם משפט, ליום 8.1.2018 בשעה 09:00.

אם בדעת מי מן הצדדים להגיש בקשה כלשהיא לדיון בק"מ יעשה כן עד יום 1.12.2017 . תשובה ותגובה כדין.

ניתנה היום, כ"ד אב תשע"ז, 16 אוגוסט 2017, בהעדר הצדדים.

אסתר שטמר , שופטת