הדפסה

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 13190-03-13

לפני
כבוד השופט, פרופ' עופר גרוסקופף

המבקשות

  1. אילנית סבח
  2. חנה מירון

ע"י באי הכוח המייצגים עו"ד יצחק חשן, עו"ד אריאל מירון,
עו"ד ישראל וולנרמן ועו"ד יחל בקר

נגד

המשיבה
סודות המזרח בע"מ
ע"י בא כוחה עו"ד יצחק אבירם

החלטה בבקשה לאישור תובענה כייצוגית

המשיבה משווקת סדרה של מוצרים, המוגדרים "מוצרי טבע ובריאות", שהבולט בהם מכונה "תה טיבטי". המבקשות טוענות כי שיווק "התה הטיבטי", ומוצרים נוספים, נעשה בניגוד לאיסור על ייחוס סגולות ריפוי למוצרי מזון ותוך הטעיית הציבור לעניין התועלת שטמונה בהם כאמצעי להרזיה. כן נטען כי שיווק חלק מהמוצרים נעשה תוך הונאה בכשרות. מהטעמים שיפורטו להלן הגעתי למסקנה כי יש לאשר את ניהול התובענה כייצוגית בחלק מהעילות הנטענות, כמפורט בהחלטה זו.

א. הצדדים להליך ועילות התביעה – בתמצית
לפניי בקשה על פי חוק תובענת ייצוגיות, התשס"ו-2006 לאשר תובענה ייצוגית נגד המשיבה, חברת סודות המזרח בע"מ ( להלן: "בקשת האישור" או " הבקשה" ו-"סודות המזרח" או " המשיבה", בהתאמה), העוסקת ב"ייצור, יבוא ושיווק מוצרי בריאות מהטבע", כהגדרתה את עצמה. בתקופה הרלוונטית לתובענה ( או בחלקה), המשיבה פעלה על פי רישיון יצרן מזון של משרד הבריאות, שמהותו: "אריזת תערובת צמחים לחליטה" (נספח 5 לתגובה לבקשה; פרוטוקול 11.6.2015, עמוד 181 שורות 22 – 26 ). בזמנים הרלוונטיים היא ייבאה, ייצרה ושיווקה את המוצר " תה טיבטי" (להלן: "תה טיבטי" או " המוצר") אשר לדבריה נמכר על ידה בהצלחה מזה כ-20 שנה, והוא לטענתה הדיאטה הנמכרת ביותר בישראל (הערה: בקשת האישור התייחסה גם למוצרים נוספים שמשווקת המשיבה, התייחסות אליהם תימצא בהמשך הדברים. ראו פסקאות 53 -61 להלן).
המבקשות, הגברת אילנית סבח ( להלן: "גברת סבח") והגברת חנה מירון ( להלן: "גברת מירון"), רכשו וצרכו לטענתן תה טיבטי של המשיבה, לאחר שהתוודעו לפרסומיה אודות המוצר, וזאת על רקע רצונן להפחית משקל בדרך טבעית, קלה ומהירה, כפי שהובטח בפרסומי המשיבה. לטענתן, המשיבה הפרה את הוראות איסור ההטעיה הקבועות בחוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981, כאשר הציגה בפרסומים מטעמה מסרים לא נכונים בדבר התועלת שניתן להפיק מן המוצר. באופן ספציפי, נטען כי בפרסומיה השונים טענה המשיבה כי המוצר גורם לשינויים שונים בגוף האדם, ביניהם: הפיכת שומן לאנרגיה, הגברת קצב חילוף החומרים, ניקוי הגוף, הרגעת מערכת העצבים וכיו"ב, וכי בדרך זו הוא מאפשר להפחית קילוגרמים מהמשקל, ללא צורך בשינוי הרגלי האכילה ( להלן גם: "התכונות המיוחסות"). לטענת המבקשות, מצגים אלה של המשיבה נעדרי כל בסיס, ועל כן מדובר בהטעיה. עוד נטען כי המשיבה ציינה בפרסומיה, שלא כדין, כי המוצר הוא " באישור משרד הבריאות". בנוסף, טוענות המבקשות כי בהצגת מצגים אלה, הפרה המשיבה גם את תקנות בריאות הציבור ( מזון) (איסור ייחוס סגולת ריפוי למצרך מזון), תשל"ח – 1978 (להלן: "תקנות בריאות הציבור"), מאחר שייחסה למוצריה סגולות מרפא שלא כדין. שתי העילות הנ"ל יכונו להלן ביחד: "עילות ההטעיה ביחס לתועלת שבמוצר".

טענה נוספת שנטענה היא כי המשיבה הפרה את הוראות חוק איסור הונאת כשרות, תשמ"ג-1983 (להלן: "חוק הכשרות"), כאשר הפיצה בארץ מוצרים הנושאים חותמת כשרות של הרבנות ושל בד"ץ ( מדובר במוצרים ספציפיים מסוג תה טיבטי בטעם לימון ותה טיבטי בטעם פירות בלבד), על אף שבפועל מדובר היה במוצרים שיוצרו או נארזו בסרי לנקה, ולא זכו להכשר, לא מטעם הרבנות ולא מטעם בד"ץ ( עילה זו תכונה להלן: "עילת ההטעיה ביחס לכשרות המוצר").

בקשת האישור הוגשה לפי פרט 1 לתוספת השנייה לחוק תובעות ייצוגיות, שעניינו: "תביעה נגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לעניין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו".

לגבי עילות ההטעיה ביחס לתועלת שבמוצר ביקשו המבקשות לייצג את כל מי שרכש מי מהמוצרים, במהלך שבע השנים שקדמו להגשת התובענה ועד לסיום ההליכים ( להלן: "הקבוצה"). ביחס לעילה הנוספת ( סוגיית הכשרות) הן מבקשות לייצג קבוצה אותה הגדירו כ"תת קבוצה של הקבוצה הכללית: צרכני מוצרי תה טיבטי בטעם לימון ובטעם פירות, אשר הוטעו ע"י המשיבה לסבור כי מדובר במוצרים כשרים המיוצרים בהשגחה כדין – הן של הרבנות והן של בד"צ בית יוסף" (ראה עמוד 2, סעיפים א' ו-ב' לבקשת האישור).
ב. עילות ההטעיה ביחס לתכונות המוצר
בכל הנוגע לעילות ההטעיה ביחס לתכונות המוצר, המחלוקת הראשונה ( והעיקרית) שתיבחן להלן היא האם התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, אשר יש אפשרות סבירה שיוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה. לאור העובדה שהעילות הללו עוסקות שתיהן במצגים שהציגה החברה ביחס לתכונות מוצריה, אפתח בסקירה קצרה של מצגים אלה.

ב.1. סקירת מצגי המשיבה
המבקשות הציגו מצגים שונים שפורסמו על ידי המשיבה ביחס למוצר " תה טיבטי" בשנים שקדמו להגשת בקשת האישור ( מהפרסומים גופם לא ניתן להסיק את המועד המדויק בו פורסמו, ואולם אין חולק לא על עצם פרסום הדברים , ולא על כך כי הפרסומים בוצעו בתקופה הרלוונטית לתובענה):

פרסומת במדור פרסומי (" עכשיו זה בדוק! ענת סולומון", סומן ת/26), שבה תחת הכותרת " איך זה עובד?" נכתב: "התה הטיבטי מכיל תערובת צמחי מרפא טבעיים, בתוספת ויטמין C, המאפשרים הרזיה קלה ומסייעים לתהליך העיכול ע"י שילוב של מספר פעולות: הגברת חילוף החומרים ( מטבוליזם), ניקוי הגוף, הפיכת השומן לאנרגיה, הרגעת מערכת העצבים ושחרור נוזלים" (פסקה ראשונה למודעה). בהמשך, תחת הכותרת " הדרך הקלה להרזיה" נכתב: "התה הטיבטי אכן יצר מהפיכה בתחום ההרזיה. הוא הוכיח שכדי לרזות לא חייבים להיכנס למשטר דיאטה קפדני או הרעבה עצמית, משטר שרובנו לא מצליחים לעמוד בו לאורך זמן. יתרונו הגדול של התה הטיבטי הוא שאין צורך לשנות הרגלי אכילה על מנת לרדת במשקל: פשוט לשתות כוס תה, חם או קר, אחרי כל ארוחה, והקילוגרמים המיותרים נעלמים". לצד הכיתוב מופיעה תמונת בטן חשופה של אישה עטופה בסרט מדידה ( להלן: "תמונת הבטן").

פרסומת במדור פרסומי (" תסקיר, דן שקד", סומנה ת/24 וכן חלק מנספח ב' לבקשת האישור ( עמוד שמיני לנספח)) המכילה נוסח כמעט זהה לנוסח מודעה מס' 1, ללא תמונת הבטן.

פרסומת לתה טיבטי ( סומנה ת/21) שבה נכתב, בין היתר, כך: "השילוב הייחודי של צמחי המרפא מאפשר ירידה במשקל באמצעות מספר פעולות: הגברת חילוף החומרים ( מטבוליזם), ניקוי הגוף, הפיכת השומן לאנרגיה, הרגעת מערכת העצבים ושחרור נוזלים".

פרסומת לתה טיבטי ( נספח ב' לבקשת האישור, עמוד רביעי לנספח) שכותרתה: "לרדת בגדול בדרך הקלה והבטוחה" ובה נכתב, בין היתר: "אין צורך בשינוי הרגלי האכילה". גם בפרסומת זו מופיע לצד הכיתוב צילום בטן חשופה של אישה עטופה בסרט מדידה, כאשר הצילום תופס כ-50% משטח המודעה.

פרסומת לתה טיבטי במדור פרסומי בשם " טיפ בריא – המדור לחיים בריאים" (נספח ו' לבקשת האישור), שבו נכתב, בין היתר, כך: "השילוב הייחודי של צמחי המרפא מאפשר ירידה במשקל באמצעות מספר פעולות: הגברת חילוף החומרים ( מטבוליזם), ניקוי הגוף, הפיכת השומן לאנרגיה, הרגעת מערכת העצבים ושיחרור נוזלים. התה הטיבטי יצר מהפיכה בתפיסת תהליך ההרזיה כשהוכיח שכדי לרזות לא חייבים להיכנס למשטר דיאטה קפדני או הרעבה עצמית. עם התה הטיבטי אין צורך לשנות הרגלי אכילה על מנת לרדת במשקל: פשוט לשתות כוס תה, חם או קר, אחרי כל ארוחה, והקילוגרמים המיותרים נעלמים".

כמו כן הציגו המבקשות ( בנספח ב' לבקשת האישור, עמודים 12-11) צילום של דף אינטרנט מתוך אתר הבית של המשיבה ( בתוואי " דף הבית > מוצרי סודות המזרח > " תה טיבטי"), מיום 29.1.2011, המתייחס למוצר תה טיבטי על טעמיו השונים. מתחת לכותרת " תה טיבטי בטעם קלאסי", ולצד צילום אריזת המוצר, מופיע ( בין היתר) הטקסט הבא: "התה הטיבטי יעיל ביותר להרזיה בזכות האצת תהליך המטבוליזם ( חילוף החומרים) הטבעי בגוף, הפיכת השומן לאנרגיה, הרגעת מערכת העצבים ושחרור נוזלים" (להלן: "הטקסט"). טקסט זהה מופיע גם ביחס לשאר טעמי התה טיבטי המוצגים בעמוד. כמו כן הוצג ( נספח ד' לבקשת האישור, עמוד 2), דף אינטרנט מתוך אתר הבית של המשיבה ( בתוואי " קטלוג המוצרים> תה טיבטי-הדרך הטבעית להרזיה"), מיום 27.2.2013 ובו אותו הטקסט ביחס למוצר תה טיבטי על טעמיו השונים.

המבקשות הציגו גם צילום קטלוג מוצרים של המשיבה שבו מופיע המוצר תה טיבטי, על טעמיו השונים, ומעליו תיאור של המוצר הכולל את הטקסט האמור ( עמוד 1 לקטלוג, נספח ד' לבקשת האישור).

המבקשות הציגו ראיות לכך שהמשיבה ציינה בפרסומיה השונים כי המוצר הוא " באישור משרד הבריאות" (ראה למשל פרסומות 3-1 ו-9 בנספח ב' לבקשה לאישור; קטלוג המוצרים שצורף כנספח ד' לבקשת האישור, שם נכתב כי: "כל מוצרי החברה מיוצרים ומשווקים תחת פיקוח של משרד הבריאות"; נספח ו' לבקשת האישור; הפרסומת שסומנה ת-44 ).

די בסקירה זו כדי להיווכח כי המבקשות צודקות בטענותיהן לגבי התכונות שיוחסו למוצר בפרסומים השונים ( ראה פסקה 3 לעיל). סעיף 7( א) לחוק הגנת הצרכן, שעניינו האחריות להטעיה בפרסומת, קובע: "היתה הטעיה בפרסומת, יראו כמפירים את הוראות סעיף 2 – (1) את מי שמטעמו נעשתה הפרסומת ואת האדם שהביא את הדבר לפרסום וגרם בכך לפרסומו".

המשיבה לא הכחישה כי היא האחראית לפרסומים ( ראו פרוטוקול 11.6.2015, עמוד 186 שורות 28-21; עמוד 198 שורות 4-10), אך טענה כי מרביתם פרסומים ישנים מהשנים 2010 -2011, אשר רובם כלל אינם רלוונטיים ואינם עוד בשימוש ( סעיף 87 לסיכומי המשיבה). בעדותו התייחס מנכ"ל המשיבה, מר סער ( להלן: "המנכ"ל סער"), לחלק מהאמירות שהוצגו בפרסומים וציין כי הוא עומד מאחורי הדברים ( פרוטוקול 11.6.2015 , עמוד 187 שורות 9-11; עמוד 198 שורות 18-11; עמוד 207 שורות 2-3).

לצד זאת, בהתייחסויותיה של המשיבה ( בכתבי הטענות ובעדויות) נעשה על ידה ניסיון להציג את המוצר כלא יותר מאשר " חליטת צמחים הגורמת ליציאות מוגברות" (סעיף 4 לתצהיר המנכ"ל סער שצורף לתגובת המשיבה), ונטען כי כל מי שרכש את המוצר בזמן אמת, ידע והבין כי בכך מדובר, וכי זו הדרך שבה מושגת הרזיה. לתיאור זה של מצגי המשיבה אין בסיס, והוא אינו מתיישב עם הראיות הברורות שבתיק. ראשית, על אריזת המוצר ( ראה למשל נספח ב', עמוד 6 לבקשת האישור) נכתב כי המוצר " עלול לגרום ליציאות מוגברות", קרי, זוהי תוצאת לוואי אפשרית של המוצר, ולא תכלית פעולתו ( וראו בעניין זה גם פרוטוקול 29.3.2015, עמוד 51 שורה 29 – עמוד 52 שורה 4, עמוד 54 שורות 9-3, עמוד 66 שורות 20-9, 30-29, עמוד 67 שורות 9-5). שנית, וזה העיקר, די לעיין בפרסומיה השונים של המשיבה כדי להיווכח כי לא כך הוצג המוצר בתקופה הרלוונטית לתביעה בפרסומיה השונים ( ומן הסתם, בכוונת מכוון).
לשאלה האם קיימת אפשרות סבירה שיקבע כי פרסומים אלה היוו הפרה של הוראות החוק השונות, כנטען ע"י המבקשות, נפנה עתה.

ב.2. הטענה להפרת תקנות בריאות הציבור
תקנות 2 ו-2א. לתקנות בריאות הציבור מורות כך:

2. לא ייחס אדם בדרך פרסומת כל שהיא סגולת ריפוי למצרך מזון, בין אם הוא מכיל ויטמינים או מינרלים ובין שאינו מכיל ויטמינים או מינרלים ולא יפרסם כי צריכתו על ידי אדם עשויה לרפא מחלה כלשהי או למנעה.

2א. פרסומת למצרך מזון המזכירה איבר או חלק של גוף האדם, יראו אותה כפרסומת בניגוד לתקנה 2.

המשיבה לא חלקה על כך שהמוצר אותו היא משווקת הוא מצרך מזון (ראו עדות המנכ"ל סער, פרוטוקול 11.6.2015, עמוד 181 שורה 15 – עמוד 182 שורה 9), ואולם לשיטתה, השמנה "רגילה" (קרי, עודף משקל שאינו קיצוני), להבדיל מהשמנת יתר חולנית (obesity), איננה מחלה, ועל כן אין בפרסום התה הטיבטי כמוצר המסייע להרזיה בכדי ליחס לו "סגולת ריפוי" או "כי צריכתו עשויה לרפא מחלה כלשהי או למנעה". ודוק, המשיבה מכוונת את פרסומיה לבעלי "קילוגרמים מיותרים", המבקשים לרדת כ- 5 – 15 קילוגרמים במשקלם (ראו, למשל, את ת/25 הכולל צילומים של 8 צרכנים, שירדו במשקל 5 – 14 ק"ג). מכאן שאין היא מכוונת את המוצר לסובלים מהשמנת יתר חולנית (המתאפיינת בדרך כלל בעודף משקל גבוה בהרבה).

תקנה 1 לתקנות בריאות הציבור מגדירה מחלה כ – " מחלה מן המפורטות בספר הסיווג הבינלאומי של(ICD.9.CM) בהוצאת הועדה לפעילות מקצועית ולפעילות של בתי חולים, אן ארבור, מישיגן, ארה"ב, מהדורה 9, 1979 או מהדורה מאוחרת לה...". ה-ICD ( International Classification of Diseases ) הוא קטלוג המחלות הידועות של ארגון הבריאות העולמי. קוד מספר E-66 ל-ICD10 (הגרסה העדכנית של הקטלוג נכון למועד שמיעת הראיות בתיק ) מתייחס ל- Overweight and Obesity (העמוד הרלוונטי מהקטלוג הוצג וסומן ת/28), כאשר Obesity מוגדרת על פי מדד ה-BMI של אדם ( היחס בין משקלו של אדם לגובהו בריבוע). מכאן שאין ספק כי Obesity (" השמנת יתר חולנית") היא מחלה לעניין תקנות בריאות הציבור (על כך לא חלקה גם המשיבה. ראו סעיפים 101-105 לתגובה לבקשת האישור. המשיבה גם מקבלת כי אדם שמדד ה- BMI שלו גבוה מ-30 סובל מ- Obesity. ראו: סעיפים 104 – 105 לתגובה לבקשת האישור ונספח 4 לתגובה). המסקנה המתבקשת היא שאסור לייחס למוצר מזון את הסגולה של טיפול ב"השמנת יתר חולנית".

כמובהר, קהל היעד של המוצר בו עסקינן, על פי הפרסומים שהוצגו (ובכך הוא דומה למרבית מוצרי הדיאטה המוצעים לציבור), הוא אנשים הסובלים (או סב ורים שהם סובלים) מעודף משקל (5 – 15 ק"ג), אך אינם חולים ב"השמנת יתר חולנית". אף שתי המבקשות נמנות על אוכלוסייה זו, ואינן סובלות מ- Obesity. מכאן שיש ממש בטענת המשיבה כי פרסומיה אינם עוסקים לא בריפוי ממחלה ולא במניעת מחלה, ועל כן אין בהם כדי להוות הפרה של תקנות בריאות הציבור.

המבקשות מנסות להתמודד עם הטענה כי פרסומי המשיבה אינם מופנים לסובלים ממחלה ("השמנת יתר חולנית"), אלא לאנשים בריאים המבקשים לרזות, בשלוש דרכים: ראשית, באמצעות הצבעה על פרסומים הכוללים התייחסות לאיברי גוף, כגון בטן, שומנים או מערכת העצבים, וטענה כי ל מצער הם עומדים בניגוד לתקנות בריאות הציבור, לאור החזקה שבסעיף2א. לתקנות (להלן: "הטענה בעניין אזכור איברי הגוף"); שנית, באמצעות הפניה למכתב משרד הבריאות, בו נאמר כי המשיבה מפרה את תקנות בריאות הציבור (להלן: " הטענה בעניין מכתב משרד הבריאות)"; שלישית, על דרך הטענה כי די בכך שהפרסומים מופנים גם לחולים, דהיינו לסובלים מהשמנת יתר חולנית, על מנת שיהוו הפרה של תקנות בריאות הציבור (להלן: " הטענה כי הפרסום מופנה גם לחולים"). אין באפשרותי לקבל טענות אלו, וזאת מהטעמים שיפורטו להלן.

הטענה בעניין אזכור איברי גוף – תקנה 2א. לתקנות בריאות הציבור אכן קובעת חזקה כי "פרסומת למצרך מזון המזכירה איבר או חלק של גוף האדם, יראו אותה כפרסומת בניגוד לתקנה 2". ואולם, חזקה זו אינה יכולה להיות חזקה חלוטה, אלא, לכל היותר, ניתן לראות בה כאמצעי להעברת נטל ההוכחה לעוסק, לשכנע כי אזכור חלקי הגוף לא נעשה בהקשר של ייחוס סגולת ריפוי. טלו, למשל, פרסומת בה נטען כי מוצר מזון מסוים "ממלא את הבטן ומשמח את הלב". הרי איש לא יטען כי בשל אזכור חלקי הגוף, המדובר בפרסומת המייחסת לאותו מזון סגולות ריפוי. יוזכר כי בענייננו המשיבה הציגה בפרסומיה תמונה של בטן חשופה של אישה עטופה בסרט מדידה, וכן טענה כי המוצר גורם להפיכת שומן הגוף לאנרגיה. לשיטת המבקשות שני אלה יכולים להיחשב כאזכור חלק מגוף האדם, וכך גם מסר הטוען להרגעת מערכת העצבים. דעתי שונה. אזכור איברי הגוף נעשה על מנת להמחיש באופן וויזואלי את התועלת הדיאטטית שבמוצרי המשיבה, ולא על מנת לרמוז שהם מרפאים מחלה (שהרי לא שומן, לא השמנה ואף לא עצבים הם מחלה לעניין תקנות בריאות הציבור ). מכאן שאין באזכור אברי הגוף כדי לשנות מהעמדה הבסיסית שפרסום מוצרי המשיבה (ומוצרים דומים להם) כמוצרי דיאטה, אינו מפר את תקנות בריאות הציבור ( השוו להחלטתה של השופטת מיכל אגמון-גונן בת"א ( מחוזי ת"א ) 2084-07 ורון נ' טעם טבע אלטמן, פסקה ד' ( ניתן ב-16.3.2011) (להלן: " ההחלטה בעניין ורון") בה נאמר כי קיים קושי לראות בתיאור כללי של מוצר כמסייע בהתמודדות עם "בעיות החורף" באמצעות "חיזוק מערכת החיסון", כהפרה של תקנות בריאות הציבור ).

הטענה בעניין מכתב משרד הבריאות – המבקשות הציגו ( בנספח ה' לבקשת האישור) מכתב מאת משרד הבריאות ( המחלקה לתזונה, שירותי בריאות הציבור) מיום 24.12.2012 , שבו מודיע המשרד למשיבה כי " באתר מיוחסים סגולות ריפוי ומסרים לא מוכחים למוצרי מזון של החברה", ביניהם המוצרים מושא תביעה זו (וכן מוצרים נוספים) . על המכתב חתום " ד"ר טל לביא, יו"ר הוועדה לבדיקת הטעיית הציבור". המשיבה טענה כי למיטב ידיעתה המכתב לא נשלח, ומכל מקום, לא התקבל על ידה. טענה זו , כמו גם הימנעותה של המשיבה משיתוף פעולה עם משרד הבריאות, מעוררת תהיות, ואולם אין במכתב משרד הבריאות, כשלעצמו, כדי ללמד כי המשיבה מפרה את הוראת תקנה 2 לתקנות בריאות הציבור . הטעם לכך (מעבר לטיעונים ראייתיים, שחשיבותם בשלב זה פחותה) הוא שהמכתב נשלח, על פי האמור בראשיתו, לאור זאת ש"באתר [המשיבה] מיוחסים סגולות ריפוי ומסרים לא מוכחים למוצרי מזון של החברה " (ההדגשה הוספה) . מכאן, שאין כל וודאות (בהעדר חקירה של עורך המסמך) כי עמדת משרד הבריאות ביחס למוצרים בהם עסקינן היא שהם מפרים את האיסור על ייחוס סגולות ריפוי דווקא. ודוק, עיון במכתב מעלה כי משרד הבריאות מבחין בין "פרסומים [ה]מייחסים סגולות ריפוי ומניעת מחלות למוצרי מזון", המהווים הפרה של תקנות בריאות הציבור בין אם הם נכונים ובין אם לאו, לבין " מסר בריאותי שאינו מייחס סגולות ריפוי ", שאינו מפר את תקנה 2 לתקנות בריאות הציבור , אך שיש לוודא כי "אינו מטעה את הציבור". במכתב משרד הבריאות אין הבהרה מה הפסול שנמצא בפרסומי המשיבה בכלל, ובפרסומיה בעניין ה תה טיבטי בפרט , וממילא אין בו כדי להצביע באופן חד משמעי על עמדת משרד הבריאות בעניין זה.

הטענה כי הפרסום מופנה גם לחולים – המשיבה מפרסמת את מוצריה לקהל רב של לקוחות, שאת מאפייניהם האינדיבידואליים היא אינה מכירה. כנגזר מכך יש להניח כי בין לקוחותיה מצויים גם כאלה הלוקים ב"השמנת יתר חולנית". לשיטת המבקשות די בכך על מנת לאפשר ניהול התובענה כייצוגית, למצער בשמה של תת קבוצה זו (השוו ת"צ 33277-09-11 משולם נ' ביו טבע תזונה נבונה בע"מ, פסקה 5 ( החלטה המאשרת ניהול תובענה כייצוגית ניתנה ב- 11.8.2015. להלן: "עניין משולם")). עם כל הכבוד, גישה זו נראית לי מרחיקת לכת. העובדה שמוצר המשווק לאוכלוסייה בריאה בעיקרה, עלול לשמש גם חולים, אינ ה הופכת את פרסומו, מניה וביה, להפרה של תקנה 2 לתקנות בריאות הציבור . טלו, למשל, מוצרים המיועדים להרגעה ולהפחתת חרדה או לשינה רגועה. מוצרים אלו אינם מהווים תרופה לטיפול בהפרעות חרדה או בהפרעות שינה המסווגות כמחלה, והעובדה כי אנשים הסובלים ממחלות אלו עלולים לפנות לתכשירים האמורים, אינה הופכת את שיווקם לכלל הציבור להפרה של תקנה 2 לתקנות בריאות הציבור . ודוק, ככל שהיה מוכח כי מוצר המשיבה מפורסם באופן ייעודי לאוכלוסייה החולה (דהיינו לסובלים מ"השמנת יתר חולנית"), היה מקום לאשר את ניהול התובענה כייצוגית ביחס להפרה של תקנות בריאות הציבור כלפי קבוצה זו – ואולם משלא הובאו ראיות לעניין זה – שאני.

המסקנה מהאמור לעיל היא שאין מקום לאשר את ניהול התובענה כייצוגית בטענה להפרת תקנה 2 לתקנות בריאות הציבור . ער אני לכך שבעניין משולם הגיע בית המשפט המחוזי בתל-אביב (השופטת שושנה אלמגור) לתוצאה שהיא לכאורה שונה, ואולם כל מקרה לנסיבותיו, ואם לא ניתן לאבחן בין המקרים, דעתה כדעתה ודעתי כדעתי (מקצת תמיכה בדעתי אני מוצא בכך שבהחלטתה של השופטת תמר בזק- רפפורט מיום 19.1.2017 בת"צ (מחוזי י-ם) 29529-09-15 טל נ' ביומארט בע"מ לאשר ניהול תובענה כייצוגית ביחס ל"מכשיר הרזיה" לא נזכרה כלל העילה של הפרת תקנה 2 לתקנות בריאות הציבור ).

ב.3. הטענה להטעיה צרכנית
סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן, שעניינו איסור הטעיה, מורה כך:

(א) לא יעשה עוסק דבר – במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת לרבות לאחר מועד ההתקשרות בעסקה – העלול להטעות צרכן בכל ענין מהותי בעסקה (להלן – הטעיה); בלי לגרוע מכלליות האמור יראו ענינים אלה כמהותיים בעסקה:
(...)
(4) השימוש שניתן לעשות בנכס או בשירות, התועלת שניתן להפיק מהם והסיכונים הכרוכים בהם;
[...]

השוני בין קו הטיעון הנסמך על איסור ההטעיה שבחוק הגנת הצרכן לבין קו הטיעון הקודם, הנסמך על תקנה 2 לתקנות בריאות הציבור ברור וגלוי: בעוד שתקנות בריאות הציבור קובעות איסור מוחלט על יחוס סגולות ריפוי למוצר מזון, סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן אוסר על ייחוס תועלת בריאותית למוצר מזון, באופן העלול להטעות את הציבור. במילים אחרות, בעוד שעל פי תקנות בריאות הציבור אסור לייחס סגולות מרפא, בלי תלות בשאלה אם הן נכונות או בדויות, על פי חוק הגנת הצרכן אסור לייחס תועלת בריאותית, אם ורק אם, יש בכך משום הולכת שולל .

על היחס בין ההסדרים עמדה השופטת מיכל אגמון-גונן בהחלטתה בעניין ורון, בציינה את הדברים הבאים (הציטוט מתוך פסקה 2( ב)(2)(ג) להחלטה. יצויין כי הדברים נאמרו לגבי מוצר שהוא "תוסף תזונה", ואולם הם יפים מקל וחומר גם לגבי מוצר שהוא בגדר "מזון"):

הרציונל בבסיס האיסור של יחוס סגולות ריפוי למצרך מזון, ובכלל זה תוסף תזונה, טמון בכך שמזון או תוסף מזון, להבדיל מתכשיר רפואי, אינו חייב בהליך של בקרת תרופות. התפיסה ביסוד התקנות הינה כי היות ומצרך מזון לא עבר את הבדיקות הנדרשות להוכחה מדעית לקיומן של סגולות ריפוי, יחוס סגולות ריפוי למצרך עשוי להטעות את הציבור לחשוב כי יעילות זו הוכחה.
אשר על כן, יש לראות בכל ייחוס של סגולות ריפוי לתוסף מזון הטעיה לצורך חוק הגנת הצרכן, ללא קשר לשאלה האם לתוסף המזון אכן יש סגולות ריפוי כאמור בפרסום. כלומר, מקום בו הפרסום מייחס לתוסף המזון סגולות ריפוי, יש לראות בפרסום פרסום מטעה נוכח האסור הקבוע בתקנות בריאות הציבור ( איסור יחוס סגולות ריפוי למצרך מזון).
האיסור בתקנות הינו איסור מוחלט. [...] לגבי פרסום המייחס סגולות ריפוי, מתקיימת עילה של הפרת החובה החקוקה בתקנות וכן מתקיימת עילת ההטעיה לפי חוק הגנת הצרכן ללא צורך בבחינת השאלה האם תוכנו של הפרסום נכון.
לגבי פרסום שאין בו ייחוס של סגולות ריפוי, יש לבחון האם מתקיימת עילת ההטעיה לפי חוק הגנת הצרכן.
לפיכך, ומשנמצא כי אין אפשרות סבירה שיקבע כי פרסומי המשיבה הפרו את האיסור על יחוס סגולות ריפוי שבתקנות בריאות הציבור , יש לבחון האם הונח בסיס ראייתי מספק לקביעה כי פרסומי המשיבה מקימים אפשרות סבירה שתוכח טענת ההטעיה הצרכנית לפי סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן.
המבקשות טוענות כי המשיבה הטעתה את לקוחותיה, חברי הקבוצה אותה הן מבקשות לייצג, בעניין מהותי – התועלת שניתן להפיק מן המוצר. לטענתן, אין כל הוכחה מדעית לכך שמוצרי המשיבה מסוגלים להניב את התוצאות המיוחסות להם. זאת ועוד, ה"תועלת" הידועה היחידה מהתה הטיבטי בתחום ההרזיה נובעת מכך שהוא כולל חומרים משתנים ומשלשלים, עניין שכאמור הוצג בפרסומים מהתקופה הרלוונטית לתביעה כתוצאת לוואי אפשרית, ולא כמנגנון באמצעותו מביא התה הטיבטי להרזיה.

הערה: יתכן כי לאחר הגשת התביעה שינתה סודות המזרח את פרסומיה בעניין זה (ראו פרוטוקול 11.6.2015, עמוד 203 שורות 3 – 15) , וגברה המודעות הציבורית לכך שהערך הדיאטטי של התה הטיבטי (והמוצרים הנוספים שבתביעה) נעוץ בכך שהוא כולל חומר בעל אפקט משלשל ומשתן. ואולם, התובענה שלפניי עוסקת בעיקרה במצגי המשיבה עובר להגשת בקשות האישור (דהיינו עד מרץ-אפריל 2013), ובהתאם לכך יש לבחון את פרסומי המשיבה.

שני הצדדים הגישו חוות דעת מומחים ביחס לשאלה האם יש תועלת דיאטטית בתה הטיבטי. המבקשות הגישו שתי חוות דעת: חוות דעת מטעם ד"ר אווה ניב, רופאה בכירה במכון לגסטרואנטרולוגיה למחלות כבד במרכז רפואי תל אביב ע"ש סוראסקי ( איכילוב), בעלת התמחות בגסטרואנטרולוגיה ומחלות כבד והתמחות נוספת ברפואה פנימית ( להלן: "ד"ר ניב"); חוות דעת נוספת הוגשה מטעם ד"ר בלום, רופא משפחה. המשיבה הגישה חוות דעת נגדית מטעם פרופ' שמואל אדלשטיין, פרופ' לביוכימיה ומומחה לתזונה ( להלן: "פרופ' אדלשטיין").

כתבי הטענות והראיות בתיק מעלים כי קיימת הסכמה בין הצדדים והמומחים לגבי מספר נקודות מרכזיות: ראשית, שני הצדדים מסכימים כי מוצרי המשיבה ( להבדיל מרכיב זה או אחר) מעולם לא נבחנו במסגרת מחקר מדעי. מצד המשיבה, העובדה אושרה הן על ידי המנכ"ל סער ( פרוטוקול 11.6.2015, עמוד 197 שורות 23 – 32 , עמוד 207 שורות 15 – 19 ) והן ע"י המומחה מטעם המשיבה, פרופ' אדלשטיין ( פרוטוקול 29.3.2015, עמוד 140 שורות 3 – 5 ). זאת, באופן התואם את קביעתה של המומחית מטעם המבקשות, ד"ר אווה ניב ( ראה עמוד 2 לחוות דעתה); שנית, שני הצדדים מסכימים כי יעילות המוצר צריכה להיבחן על בסיס המוצר כמכלול, על כלל מרכיביו, ולא על בסיס בחינת רכיביו הנפרדים, וזאת לאור קיומן של השפעות הדדיות בין הרכיבים ( ראה עמוד 2 לחוות דעת ניב); שלישית, שני הצדדים מסכימים כי רכיב אחד בלבד מבין רכיבי המוצר – התה הירוק – נבחן מדעית בקשר ליכולתו להשפיע על הרזיה ועל חילוף חומרים ( להלן: "יעילות התה הירוק בהרזיה").

הצדדים חלוקים ביניהם לגבי שתי שאלות: ראשית, לגבי מסקנות המחקר המדעי לגבי יעילות התה הירוק בהרזיה . שאלה זו, שהיא שאלה עובדתית, נתונה במחלוקת חזיתית בין מומחי הצדדים, כאשר ד"ר ניב מטעם המבקשות טוענת כי הוכח באופן מדעי כי לתה ירוק אין השפעה ( משמעותית סטטיסטית) על תהליכי הרזיה, ואילו המומחה מטעם המשיבה טוען ההיפך; שנית, ברמה הנורמטיבית, חלוקים הצדדים לגבי האופן בו יש להתייחס לידע שאינו ידע מדעי מוכח בנוגע ליעילותם של רכיבי המוצר. מנהל המשיבה והמומחה מטעמה טענו כי התכונות המיוחסות למוצר מתבססות על " רפואה עממית" או " common knowledge" (פרופ' אדלשטיין: פרוטוקול 29.3.2015, עמוד 140 שורות 17 – 19), והציגו גישה לפיה ידע זה, כמו גם נתוני המכירות בפועל של המוצר ( שלשיטתם, הם גבוהים מאוד לאורך זמן רב) מהווים הוכחה מספקת ליעילותו ( המנכ"ל סער: פרוטוקול 11.6.2015, עמוד 197 שורות 28 – 32 . פרופ' אדלשטיין: פרוטוקול 29.3.2015, עמוד 139 שורות 7 – 28 ). המבקשות חולקות נמרצות על גישה זו, וטוענות כי בבחינת יעילותו של מוצר יש להסתמך על ידע מחקרי מדעי מוכח בלבד, גישה שבאה לידי ביטוי גם בחוות דעת המומחית מטעמם.

במחלוקת שהתגלעה בין ד"ר ניב לפרופ' אדלשטיין אמינה עלי יותר חוות דעתה של ד"ר ניב. זאת, לאור תוכן חוות דעתם, לאור עדותם בבית המשפט, ולאור התרשמותי ממהימנותם, כפי שיפורט להלן.

עפ"י חוות דעת ניב בספרות הרפואית או המדעית אין כל מאמר שמתייחס למוצר מסוג תה טיבטי. כלומר, היעילות של תשלובת המרכיבים שבמוצר מעולם לא נבדקה. מבחינת הרכיבים עצמם (12 רכיבים הנכללים במוצר תה טיבטי), ציינה ד"ר ניב כי המרכיב היחיד שנבדק בקשר לסגולתו להביא לירידה במשקל והאצת מטבוליזם הוא התה הירוק. לטענתה של ד"ר ניב, על פי הידע המדעי הקיים, לתה ירוק אין יכולת להביא לירידה במשקל. טענה זו נסמכת על מטא-אנליזה משנת 2012 אשר בחנה את כל המחקרים בנושא, והגיעה למסקנה כי ההשפעה של תה ירוק היא זניחה ובלתי משמעותית סטטיסטית ( Jurgens et al. "Green tea for weight loss and weight maintenance in overweight or obese adults (review)" The Cochrane Library 2012 Issue 12 . (ת/8) (הערה: המטא – אנליזה בוצעה בשנת 2012, לקראת סוף התקופה הרלוונטית לתובענה. יחד עם זאת, מאחר שמחקר מהסוג של מטא-אנליזה מטיבו בוחן כמות גדולה של מחקרים מדעיים שבוצעו בנושא עד לאותו מועד, יש בו כדי להעיד על הידע המדעי שהיה קיים גם לפניו).

בכל הנוגע להשפעה על חילוף החומרים, ציינה ד"ר ניב כי השפעה מעטה נמצאה במחקרים שבהם ניתנה למשתתפים כמות גבוהה ביותר של קפאין (בממוצע כ-600 מ"ג ליום), יחד עם מינון גבוה ביותר (כ-600 מ"ג ביום) של EGCG (מרכיב פעיל של תה ירוק). לצורך השוואה, ציינה ד"ר ניב, בכוס של תה ירוק יש בממוצע 25 מ"ג קפאין ו-60 מ"ג EGCG, כאשר בשקית של תה טיבטי יש עוד פחות מכך, שכן יש עוד 11 רכיבים נוספים מלבד התה הירוק. על כן, גורסת ד"ר ניב אין כל בסיס גם לטענה של השפעת התה על חילוף החומרים. עוד הדגישה ד"ר ניב כי ההשפעות ההדיות בין המרכיבים השונים במוצר (12 מרכיבים בתה הטיבטי) הן חשובות מאוד מבחינה פרמקולוגית, שכן מרכיב אחד יכול להעלות את היעילות של שאר המרכיבים או לחילופין להקטינה עד כדי ביטולה כליל, ועל כן ממילא בעייתי להסיק מהשפעתו של רכיב בודד לגבי השפעתו של המוצר כולו. ד"ר ניב נחקרה על חוות דעתה ביום 29.3.2015, וחזרה על עמדתה כפי שפורטה בחוות הדעת. היא העידה כי חשה עצמה לגמרי חופשיה להגיע לכל מסקנה שהיא במסגרת חוות דעתה, קביעה התואמת את התרשמותי.

חוות דעת פרופ' אדלשטיין אינה חולקת על קביעתה של ד"ר ניב לפיה אין בספרות הרפואית או המדעית כל מאמר שמתייחס למוצר מסוג תה טיבטי, ואף לא על קביעתה כי הרכיב היחיד מבין מרכיבי התה הטיבטי שהשפעתו על המשקל נבדקה באמצעות מחקר קליני הוא התה הירוק. אלא שבניגוד לד"ר ניב טען פרופ' אדלשטיין בחוות דעתו כי "הוכח מעל לכל צל של ספק, הן בניסויים פרה קליניים בחיות מעבדה והן בבני אדם כי [התה הירוק] תורם להאצת חילוף החומרים, לירידה בצריכת המזון ולהרזיה" (עמוד 3 לחוות הדעת). מעבר לכך, טען פרופ' אדלשטיין כי גם לשאר הרכיבים שבתה הטיבטי תכונות מיטיבות המסייעות להרזיה, שאמנם אינן מעוגנות בניסויים קליניים מבוקרים (בשל חוסר הכדאיות הכלכלית של עריכת מחקרים מסוג זה בתחום המזון), אך ידועות לכל תזונאי או אדם מן השורה, או כפי שכינה זאת בחקירתו: "רפואה עממית" או "common knowledge".

פרופ' אדלשטיין לא הזכיר בחוות דעתו את המטא-אנליזה, ולא התייחס אליה, מבלי שצוין ההסבר לכך (בעדותו הסביר כי הוא אינו מתרשם ממטא-אנליזות, וסבור כי ההסתמכות עליהן היא בעייתית). כתימוכין לקביעתו החד משמעית בעניין ההשפעה החיובית של התה הירוק על ירידה במשקל, הפנה פרופ' אדלשטיין לשלושה מאמרים, כאשר במסגרת חקירתו הנגדית אישר כי מחקר אחד מבין השלושה (מחקר משנת 2000 אשר בוצע על ידי ה-American Society of Clinical Nutrition) בוצע בחולדות ולא בבני אדם, עובדה שלא צוינה באופן מפורש בחוות הדעת. כשעומת בחקירתו עם העובדה כי הכמות שצרכו החולדות שקולה לשתייה של בין 50 ל-150 כוסות תה ביום ע"י בן אדם, השיב כי "האקסטרפולציה מחולדה לאדם היא לא נכונה" (פרוטוקול 29.3.2015, עמוד 149 שורות 19) . לגבי מחקר אחר שאוזכר, אשר נערך בתאילנד, אישר פרופ' אדלשטיין כי הנבדקים במסגרתו קבלו כמויות של EGCG הגבוהות פי 10 לערך מאלו המצויות בתה ירוק רגיל וכן קפאין בכמויות גבוהות, וזאת כאשר המשיבה טוענת בפרסומיה כי אין קפאין במוצריה (ראה למשל נספח ב' לבקשת האישור, עמודים 1 – 3, 9; ת/44). לבסוף אציין, כי למיטב הבנתי גם המחקר השלישי שצוין בחוות דעתו מתייחס לעכברים ולא לבני אדם (כלומר, שני מאמרים מתוך השלושה שהוצגו לא בוצעו בבני אדם) . האופן שבו ברר פרופ' אדלשטיין את המאמרים אליהם התייחס בחוות דעתו (כמותם וזהותם של המאמרים אליהם התייחס, לצד התעלמותו ממחקר המטא – אנליזה), פוגם בעיני במהימנותו. לפגיעה זו תורמות גם עובדות נוספות, כמפורט להלן: ראשית, העובדה כי פרופ' אדלשטיין שימש יועץ לסודות המזרח. יצוין, כי עובדה זו לא צוינה במסגרת חוות דעתו של פרופ' אדלשטיין, והתבררה רק לאחר פניה של המבקשות שנתקלו בפרסום למוצר אחר של המ שיבה (מגנזיום), שבו צוין שמו באופן בולט, תוך שמיוחסת לו האמרה: "מגנזיום של "סודות המזרח": הגוף שלך חייב את זה!" (ת/4: מודעת פרסומת המשתרעת על פני עמוד, וכותרתה "תסקיר/ דן שקד"). כשנשאל בחקירה האם אכן הוא סבור שכל אדם חייב מגנזיום, ולא "סתם" מגנזיום אלא את המגנזיום הספציפי של סודות המזרח, השיב בחיוב (פרוטוקול 29.3.2015, עמוד 124 שורות 24 – 28). באופן כללי יותר, אין ספק כי קיומם של קשרים מסחריים בין המשיבה לנותן חוות הדעת מטעמה עלול להשפיע על חירותו של נותן חוות הדעת לכתוב את דעתו ללא פניות, ולראיה, מנכ"ל המשיבה מסר במסגרת עדותו כי פיטר את פרופ' אדלשטיין בעקבות עדותו בבית המשפט (פרוטוקול 11.6.2015 עמוד 200 שורות 19 – 22, עמוד 218 שורות 27 – 31); שנית, במסגרת חקירתו של פרופ' אדלשטיין עלו קביעות שאינן מתיישבות זו עם זו. כך למשל, מצד אחד ציין כי ההשפעה הסינרגטית של כלל המרכיבים היא סוד ההצלחה של התה הטיבטי (ראה למשל פרוטוקול 29.3.2015, עמוד 147 שורות 23 – 24). מצד שני, הודה כי ההשפעה הסינרגטית של המרכיבים כלל לא נבדקה (פרוטוקול 29.3.2015, עמוד 140 ש ורות 3 – 5 ); שלישית, במהלך חקירתו התברר כי פרופ' אדלשטיין מייחס משקל רב למכירותיו של המוצר בפועל, ורואה בהן עצמן ראיה ליעילותו (פרוטוקול 29.3.2015, עמוד 139 שורות 7 – 28) . בהתחשב בכך שהטענה שבמוקד התיק היא כי התכונות שיוחסו למוצר בפרסומים היו שגויות, וההבטחות חסרות אחיזה במציאות, אין זה סביר להסיק מנתוני המכירות על תכונותיו של המוצר (שהם, לפחות ברמה מסוימת, תוצאה של פרסומים אלה), ובכל מקרה אין זה עניין בתחום מומחיותו של פרופ' אדלשטיין. יתרה מכך, עמדה זו של פרופ' אדלשטיין אינה מתיישבת עם הכרתו בכוחו של אפקט פלסבו, כפי שעלה בחקירתו ( פרוטוקול 29.3.2015, עמוד 155 שורות 21 – 28 ).

עוד יצוין כי קיימת לדעתי גם אפשרות סבירה כי יקבע כי המשיבה הטעתה את קהל לקוחותיה כאשר ציינה בפרסומיה השונים כי המוצר הוא " באישור משרד הבריאות", וזאת לאור העובדה שסעיף 10 לרישיונה ( נספח 5 לתגובת המשיבה) קובע במפורש כי " הרישיון ניתן למטרת רישוי בלבד ואין להשתמש בו לצורכי פרסום", ובשים לב להנחיית משרד הבריאות מיום 10.11.2004 ( צורפה וסומנה ת/19), לפיה בעקבות שימוש לא נאות בכיתוב " באישור משרד הבריאות", החל מיום 1.1.2005 " אין לסמן באריזת מזון, בעלון, בפרסומת ובכל דרך שהיא, את המשפט: 'באישור משרד הבריאות', או נוסח דומה לו". יצוין, כי מעדותו של המנכ"ל סער עלה כי הוא היה מודע להשפעתו של כיתוב זה על הלקוחות, ועל כן בחר לציין זאת ( פרוטוקול 11.6.2015, עמוד 196 שורות 3 – 4). כשנדרש להסביר כיצד מתיישב הדבר עם הוראות משרד הבריאות המפורשות, כפי שמצוינות ברישיונו, הסביר כי " אם היה בעיה למשרד הבריאות איתי היו פונים אלי..." (שם, עמוד 195 שורה 21), וזאת על רקע הנחתו לפיה " משרד הבריאות רואה את כל הפרסומות, משרד הבריאות רואה את כל העיתונות", ועל כן כל עוד לא נעשית אליו פניה אישית, סימן שאין בעיה בהתנהלותו ( שם, עמוד 190 שורות 27 – 32). ויוזכר, כי ביחס למקרה שבו יצא מכתב המופנה אל סודות המזרח, נטען על ידי המשיבה כי המכתב לא הגיע ( ראו פיסקה 18 לעיל).

עד כאן לעניין עדויות המומחים. ואולם, עיון בעדותו של המנכ"ל סער מלמד כי אף לשיטתו "האפקט הדיאטטי" של התה הטיבטי נובע מכך שהוא כולל חומרים משלשלים ומשתנים. להלן שני ציטוטים מחקירתו:

היפה אצלנו פה, בשקית הראשונה, הראשונה, אתה נכנס לשירותים ומשתן. עכשיו למה אנחנו אומרים ללא שינוי הרגלי אכילה[?], אתה לא יכול להתחכם עם התה הטיבטי, אתה שתית אתה תאכל, אתה תטוס לשירותים. אז אתה נזהר, וזה השיטה ( פרוטוקול 11.6.2015, עמוד 199 שורות 8 – 12).

[בתשובה לשאלה מהיכן קיבל את הפורמולה לתה הטיבטי] מנזיר. ... הוא נתן לי חליטת צמחים, הסביר לי מה זה, שזה עובד על חילוף חומר, משתן וזה... (שם, עמוד 213 שורות 25 – 27).

לא זו אף זו, המנכ"ל סער טען בתוקף כי לאחר שהוגשה התובענה שונו פרסומי המשיבה, באופן שאינם כוללים את המצגים שפורטו בפרק ב.1 לעיל ביחס לתכונות התה ה טיבטי (ראו פרוטוקול 11.6.2015, עמוד 203 שורות 3 – 15) . התכחשות נמרצת זו מעידה על כך כי גם למנכ"ל סער ברור שהמצגים האמורים אינם משקפים את תכונות המוצר.
נסכם: בפרסומיה עובר להגשת התובענה טענה המשיבה כי התה הטיבטי מאפשר הרזיה קלה ומסייע לתהליך העיכול באמצעות "הגברת חילוף החומרים ( מטבוליזם), ניקוי הגוף, הפיכת השומן לאנרגיה, הרגעת מערכת העצבים ושחרור נוזלים". ואולם, מעדויות המומחים והחקירות שהתקיימו בתיק עולה חשש כבד כי המדובר בטענות בעלמא, שאין להן על מה לסמוך (בוודאי שלא במחקרים מדעיים אך יתכן מאד שגם לא ברפואה עממית) . האפקט הידוע היחידי שעלול להיות לתה הטיבטי על מערכת העיכול הוא בהיותו כולל חומרים משלשל ים ומשתנים. מכאן שקיים חשש כבד כי האמור בפרסומים האמורים היווה הטעיה ביחס לתועלת הצומחת למשתמש משימוש בתה הטיבטי. אם כך, הרי שקיימת אפשרות סבירה כי טענת המבקשות בשם חברי הקבוצה להטעיה בפרסום תתברר כנכונה.

להשלמת התמונה אציין כי בבקשת האישור המבקשות טענו בכלליות גם לעילות של רשלנות ועשיית עושר ולא במשפט, ואולם עילות תביעה אלה נזנחו בסיכומיהן.

ב.4. סוגיית הנזק בקשר לעילת ההטעיה הצרכנית
סעיף 31( א) לחוק הגנת הצרכן קובע כי: "דין מעשה או מחדל בניגוד לפרקים ב', ג', ד' או ד'1 כדין עוולה לפי פקודת הנזיקין [ נוסח חדש]". הסעיף יוצר זיקה ישירה בין עקרונות דיני הנזיקין לבין העילות המנויות בחוק הגנת הצרכן ( ראו ע"א 10085-08 תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' עזבון המנוח תופיק ראבי ז"ל, פסקה 28 ( פסק דין מיום 4.12.2011. להלן: "עניין תנובה ב'"); ע"א 4333-11 סלומון נ' גורי יבוא והפצה בע"מ, פסקה 13 (פסק דין מיום 12.3.2014. להלן: "עניין סלומון")). הטענה להפרת איסור ההטעיה שבפרק ב' לחוק הגנת הצרכן דורשת לפיכך, כתנאי לקבלת פיצוי, הוכחת קיומו של נזק ושל קשר סיבתי בין ההפרה ( ההטעיה) לבין הנזק.

הנזק לו טוענות המבקשות בגין עילת ההטעיה ביחס לתכונות המוצר הוא הכספים שהוציאו בעבור רכישת המוצר – כספים שלשיטת המבקשות לא היו מוציאות, אלמלא הוטעו לסבור כי הוא מסוגל להניב את התועלות שיוחסו לו ( בתמצית: הרזיה קלה ומהירה, ללא שינוי בהרגלי האכילה). כך גם לגבי שאר חברי הקבוצה.

בדנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק ואח' ( פסק הדיון מיום 11.8.2003. להלן: "עניין ברזני") עסק בית המשפט העליון בדרישת הקשר הסיבתי בין פרסום העלול להטעות צרכן לבין הנזק שנגרם לצרכן כתוצאה מן הפרסום, בהקשר של תובענה ייצוגית. השופט מישאל חשין, בדעת הרוב, הציע מספר קווים מנחים לעיצוב דין ההסתמכות והקשר הסיבתי בהקשר זה, וציין כי ייתכן ויש מקום להעניק פרשנות רחבה למושג ההסתמכות בעילות המבוססות על סעיף 2( א) לחוק הגנת הצרכן ( אשר בו לא מופיעה דרישה מפורשת לקשר סיבתי של הסתמכות), כאשר במקרים המתאימים יסוד ההסתמכות יכול שיכלול גם הסתמכות קונסטרוקטיבית. יצוין, כי בנסיבות המקרה הספציפי נקבע ( בדעת רוב) כי לא התקיים קשר סיבתי, שכן התובע כלל לא טען שנחשף לפרסום המטעה, ובהיעדר עילה אישית, נדחתה התביעה הייצוגית. באותו עניין סברה השופטת שטרסברג-כהן, בדעת מיעוט, כי כאשר מדובר במוצר שהוצגו לגביו מצגים מטעים ( או שעלולים להטעות), ההבחנה בין צרכנים שעשו שימוש במוצר לאחר שנחשפו לאותם מצגים לבין צרכנים שלא נחשפו להם, היא הבחנה מלאכותית, שכן גם לאחרונים נגרם נזק בדמות מחיר גבוה יותר שנדרשו לשלם עבור המוצר בשל קיומם של מצגי השווא, ועל כן לגישתה אין צורך בהוכחת הסתמכות על המצגים המטעים כתנאי לפיצוי. עוד ציינה, כי ככל שעומדים בכל זאת על דרישת ההסתמכות ( בניגוד לעמדתה), הרי שיש לדעתה לאמץ חזקת הסתמכות, לפיה מקום שבו יצר עוסק מצג העלול להטעות צרכן, ייחשב הצרכן שרכש את המצרך או השירות כמי שנחשף למצג ופעל על-פיו.

בע"א 10262/05 אביב שירותים משפטיים בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ ( פסק הדיון מיום 11.12.2008), ניכרו ניצנים לריכוך דרישת הקשר הסיבתי בהקשר של תביעה ייצוגית, כאשר בהערת אגב ציין המשנה לנשיאה ריבלין את הדברים הבאים:

[...] אין לשלול את האפשרות כי האופי הקבוצתי-ייצוגי של ההליך ישרה במקרים מסוימים על דרך בחינתו של יסוד הקשר הסיבתי, כפי שהוא משליך על יסודות נוספים. [...] גישה אחרת תאמר כי במקרים מתאימים יש לבחון את יסוד הקשר הסיבתי לפי נקודת מבטו של " תובע-על" המבטא את האינטרס המשותף של התובעים בכוח כולם, ורואה לנגד עיניו את הנזק המצטבר. בחינה כזו של קשר סיבתי קבוצתי אפשר שתקיים את יסוד הקשר הסיבתי גם במקום שבו לא מתקיים יסוד הקשר הסיבתי במובנו הפרטני [...].
לשיטת המלומדים ד"ר יובל פרוקצ'יה ופרופ' אלון קלמנט, יסוד הקשר הסיבתי אינו מחייב קיומה של הסתמכות, שכן מצג שווא עלול לגרום נזק בהיקף ניכר גם בהיעדר הסתמכות (ראו מאמרם "הסתמכות, קשר סיבתי ונזק בתובענות ייצוגיות בגין הטעיה צרכנית" עיוני משפט לז 7 (2014)). זאת, בעיקר מן הטעם עליו עמדה השופטת שטרסברג-כהן בדעת המיעוט בעניין ברזני (ראו פסקה 38 לעיל): העובדה כי מצג שווא מוביל לעליה במחיר המוצר. לשיטתם, נזק זה ראוי שיהיה בר-פיצוי, ועל כן דרישת ההסתמכות בעיניהם אינה רצויה ויש לוותר עליה ( שם, עמוד 10):

נזקם של הצרכנים שלא הסתמכו על המצג נובע, בעיקרו של דבר, מן ההשפעה שיש למצג על מחירו של המוצר. מצגי-שווא בתחום הצרכני מיועדים להציג את העסקה באור חיובי יותר מנקודת-מבטו של הצרכן מכפי שהיא בפועל. המציג מבקש להגדיל את הביקוש למוצר, ולכך נלווית בדרך-כלל גם עלייה במחירו. עליית המחיר הינה "נזק'' שנגרם לצרכן באופן סיבתי עקב המצג. נזק זה נגרם לא רק לצרכנים שהסתמכו, אלא לצרכנים כולם: גם צרכן שהחלטתו לרכוש לא נבעה ממצג-השווא, ועל-כן הוא לא הסתמך עליו, סבל בכל-זאת נזק אם שילם בעבורו מחיר העולה על זה שהיה משלם אלמלא המצג; ובאופן דומה, גם צרכן שלא נחשף כלל למצג, ולכן לא הסתמך על האמור בו, סבל נזק אם שילם בגינו מחיר גבוה יותר. הגבלתה של זכות התביעה רק לצרכנים שהסתמכו מובילה אפוא להפנמה לא-מלאה של נזקי המצג, ובעקבות זאת להרתעת-חסר בלתי-יעילה של המציג. היא אף מובילה לתוצאה בלתי-צודקת, שכן היא מאפשרת לעוסק להתעשר על-חשבון צרכניו באמצעות מצג כוזב. לפיכך, בין שתכליתו של הדין היא השגת הרתעה יעילה של המציג מלכתחילה ובין שתכליתו היא למנוע התעשרות בלתי-צודקת של המציג בדיעבד, דרישת ההסתמכות כתנאי הכרחי לפיצוי היא דרישה שראוי להסירה.
סוגיה זו היא בעלת חשיבות כאשר התובענה מוגשת על ידי צרכן יחיד, אולם חשיבותה המעשית עולה עשרות מונים כאשר היא מוגשת כתובענה ייצוגית בשם כלל הצרכנים שניזוקו.
[...]
בהקשר הייצוגי משמעות הוויתור על דרישת ההסתמכות היא שאין לדרוש מן התובע המייצג להוכיח כי הסתמך על המצג המטעה או לזהות את קבוצת הצרכנים שהסתמכו. יש לקבוע כי הזכאות לתבוע תהא נתונה לכלל הצרכנים, בעבור הנזק שנגרם להם באופן סיבתי. נזק זה גובהו לפחות כגובה ההפרש בין המחיר שנגבה ביתר עקב מצג השווא לבין המחיר שהיה נגבה אלמלא מצג השווא.
בענייננו, שתי המבקשות הצהירו והעידו כי רכשו את המוצר על סמך הפרסומים בהם נתקלו לגבי המוצר תה טיבטי ( הגברת מירון: פרוטוקול 29.3.2015, עמוד 49 שורה 31 – עמוד 50 שורה 2; עמוד 63 שורות 23 – 27 ; הגברת סבח: שם, עמוד 77 שורות 16 – 20 ), ועל רקע רצונן ליהנות מן התועלת של הרזיה קלה, טבעית ומהירה, שהובטחה בפרסומים ( הגב' מירון: שם, עמוד 51 שורות 3 – 7 ; עמוד 53 שורה 29; עמוד 58 שורות 19 – 20 , עמוד 61 שורות 2 – 4 ; הגברת סבח: שם, עמוד 77 שורה 29 – עמוד 78 שורה 2; עמוד 118 שורות 2 – 7 ). בכך די, בהעדר ראיות לסתור, על מנת לבסס את הקשר הסיבתי שבין הפרסומים לבין רכישת המבקשות לעניין התביעה האישית . לגבי שאר חברי הקבוצה: מן הראיות שהציגו המבקשות עולה כי המשיבה השקיעה בפרסום רחב היקף של מוצריה. עצם העובדה כי נהגה כך לאורך שנים, מעידה כי היא עצמה סברה כי לפרסום זה יש השפעה על קהל לקוחותיה הפוטנציאלי, והיא אף לא טענה אחרת. בנסיבות אלה, ולאור האמור לעיל בספרות ובפסיקה, יש מקום לאפשר בירורה של התובענה כייצוגית, וזאת גם אם לא ניתן יהיה להוכיח הסתמכות אישית פרטנית על ידי כל אחד ואחת מחברי הקבוצה. וראה לעניין זה גם את דבריה של השופטת מיכל אגמון-גונן בהחלטה בעניין ורון, שכאילו נכתבו לענייננו:

עצם העובדה שהמשיבות ערכו מסעות פרסום, והשקיעו בכך ממון רב, מחייבת את המסקנה כי המשיבות עצמן סבורות כי מסעות הפרסום משפיעות על הצרכנים לרכוש את מוצריהם. אם כך הם פני הדברים, אין לאפשר למי שמפרסם לטעון כי הפרסום המטעה לא השפיע.
נוכח כך שקשר סיבתי אינו ניתן מעשית להוכחה בדרך אחרת מקום בו מדובר בהטעיה באמצעות פרסום, אין להציב רף הוכחה גבוה יותר להסתמכות על הפרסום, שכן יהיה בכך כדי לחסום את הדרך מפני שימוש בהליך הייצוגי מקום בו מדובר בהטעיה באמצעות פרסום. תוצאה זו אינה רצויה גם לאור כך שלעניין פרסום מטעה דווקא, הכלי הייצוגי הוא המתאים וההוגן ביותר נוכח החשיפה של ציבור רחב לפרסום, הנזק הקטן יחסית לכל אחד מהצרכנים, והסבירות הגבוהה שלא יוגשו תביעות אישיות.
וראו גם ת"צ ( מחוזי ת"א) 2351-10-12 שור נ' אסם, פסקאות 7 – 8 (החלטה המאשרת ניהול תובענה כייצוגית ניתנה ב- 22.4.2015 ע"י השופטת שושנה אלמגור ).

המשיבה טענה כי ככל שהמבקשות תובעות פיצוי בגין הסכום שהוציאו עבור רכישת המוצר, עליהן להשיב את המוצר. בטענה זו אין ממש. ככל שאכן מחיר המוצר הושפע מהפרסום המטעה, הרי שזכותו של הצרכן, מבלי שיידרש להשיב את המוצר, היא לתבוע כפיצוי נזיקי את הפער בין המחיר שנגבה ממנו בעקבות ההטעיה לבין שווי השוק של המוצר שרכש אלמלא ההטעיה (בענייננו, הפער בין המחיר ששולם בפועל למחיר שהיה משולם בעבור התה הטיבטי אלמלא יוחסו לו יתרונות דיאטטיים שאין בו) . זאת ועוד, ככל שייקבע כי הצרכנים (כולם או חלקם) רכשו את המוצר רק בשל הטענה כי הוא מסייע בהרזיה (השוו לעדות הגב' מירון בפרוטוקול 29.3.2015, עמוד 49 שורות 28 – 30 : "זה לא היה טעים לי בכלל, הטעם היה מוזר אפילו. אבל אני אמרתי לעצמי בשביל ההרזיה. אני צורכת רק תה באופן כללי אני לא שותה קפה, אז אמרתי בשביל ההרזיה אני מוכנה לסבול את זה, אבל לא נהניתי מזה בכלל"), הרי שיתכן כי אותם לקוחות זכאים להשבה מלאה של כספם . רא ו לעניין זה את דברי השופט חנן מלצר בע"א 8037/06 ברזילי נ' פריניר (הדס 1987), פסקה 48 ( ניתן ב- 4.9.2014. להלן: "עניין ברזילי"): "תכונותיו של המוצר שנצרך בפועל ( בעקבות הטעיה מצד העוסק ותוך הסתמכותו על מצג מטעה) שונות באופן מהותי מתכונותיו של המוצר שהצרכן התכוון לצרוך, עד כי מתקיים למעשה מעין " כשלון תמורה מלא". בסיטואציה כזו השבה היא, כמובן, בלתי אפשרית ועל אף זאת הצרכן יהיה זכאי לפיצוי בגין מחיר המוצר".

לבסוף יוער, כי נזק נוסף לו טענו המבקשות בהקשר של עילות ההטעיה ביחס לתכונות המוצר במסגרת בקשת האישור, הוא " פגיעה באוטונומיה הנובעת מייחוס סגולות מרפא בניגוד לדין ותוך הטעיה" אותו אמדו ב-500 ₪ לאדם ( ראה עמוד 25 לבקשת האישור). טיעון זה לא זכה לכל התייחסות במסגרת סיכומיהן ( וגם במסגרת בקשת האישור לא נומק ולא פורט), וכבר מטעם זה אינני רואה מקום לאפשר ניהול תובענה כייצוגית לגביו (וראו גם עדותה של הגב' מירון, בה חזרה בה למעשה מטענה זו: פרוטוקול 29.3.2015, עמוד 49 שורות 16 – 26. כן ראו עדות הגב' סבח בעניין: שם, עמוד 117 שורות 10 – 15).

ב.5. התקיימות התנאים לאישור התובענה כייצוגית ביחס לעילת ההטעיה הצרכנית
לאור כל האמור לעיל, שוכנעתי כי בכל הנוגע לעילת ההטעיה הצרכנית, קיימות שאלות משותפות של עובדה ומשפט, אשר יש אפשרות סבירה שיוכרעו לטובת הקבוצה.

כמו כן שוכנעתי כי תובענה ייצוגית היא דרך יעילה והוגנת להכרעה במחלוקת, כנדרש בסעיף 8( א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות. בהקשר זה יוזכר, כי הסעד המבוקש בגין העילות המרכזיות הוא השבת הכספים שהוציא אותו חבר קבוצה על המוצר. סעד זה, שגובהו כמה עשרות שקלים למוצר, אינו צפוי לתמרץ את חבר הקבוצה הבודד להגיש תביעה בעניין. התובענה הייצוגית נועדה לתת מענה למצבים מסוג זה, ולאפשר הושטת סעד לקבוצת אנשים שנזקו של כל אחד מהם הוא קטן באופן שאינו מצדיק לכאורה הגשתה של תביעה עצמאית. דרך זו יש בה כדי ליצור הרתעה בנסיבות שבהן עלולה להתקיים הרתעת חסר. המשיבה טענה כי אין בענייננו קבוצה הומוגנית, לאור העובדה ( בין היתר) כי לפחות חלק מן הצרכנים היו מרוצים מן המוצרים, וחזרו לרכוש אותם שוב. ביחס לטענה זו ייאמר כך: ראשית, טענה זו לא גובתה בראיות ( כלומר, אין לדעת כיצד מתפלגות הרכישות בין רכישות ראשוניות לחוזרות); שנית, היעדר הומוגניות בקרב הקבוצה ( ככל שקיים) ביחס לנזק, אינו שולל מניה וביה את אישורה של בקשת האישור, וניתן יהיה לבחון לעומק סוגיה זו בהמשך ההליך, ולאתר פתרונות בהתאם; שלישית, ביחס לטענה הספציפית שהעלתה המשיבה, ספק בעיני אם ניתן לומר כי צרכן שרכש את המוצר שוב משום שהיה מרוצה, לא הוטעה מהפרסומים ולכן אינו נכלל בקבוצה. זאת לאור אפקט הפלסבו, אליו התייחסו גם המומחים (כולל המומחה מטעם המשיבה) ; ולבסוף, כפי שצוין בפסקה 40 לעיל, גם אותם לקוחות שלא הוטעו על ידי הפרסום בעצמם, סבלו נזק מכך שמחיר המוצר היה גבוה יותר בשל הביקוש המלאכותי שנוצר לו בעקבות הפרסום המטעה.

כמו כן השתכנעתי כי קיים יסוד סביר להניח כי עניינים של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב ( סעיפים 8( א)(3) ו-8(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות.

ג. עילת ההטעיה ביחס לכשרות המוצר

המבקשות טוענות כי מוצרים לא כשרים מסוג תה טיבטי בטעם פירות או תה טיבטי בטעם לימון ( הנמנים על אצוות ספציפיות), אשר יוצרו בסרי לנקה, שווקו בשוק הישראלי תוך שהם מוצגים ככשרים בהשגחת הרבנות ובד"ץ בית יוסף . טענה זו נסמכת, בין היתר, על הודעה שפרסמה הרבנות הראשית לישראל בעניין ( ראה נספח י' לבקשת האישור). המשיבות אינן חולקות על העובדה שנמכרו על ידה בארץ מוצרי תה טיבטי שיוצרו בסרי לנקה, ושאינם כשרים, והמחלוקת בין הצדדים נוגעת לשאלות משנה הקשורות לטענה זו, כגון משך ההפרה והיקפה והשאלה האם מדובר בטעות בתום לב כטענת המשיבה, או בהתנהגות מכוונת כטענת המבקשות.

בעניין ברזילי הכיר בית המשפט העליון באפשרות לנהל תובענה ייצוגית בגין הונאה בכשרות, ואף ראה, כעקרון, א פשרות להעניק לחברי הקבוצה הרלוונטית, דהיינו צרכנים בעלי העדפות לצריכה של מוצרי מזון כשרים, סעד בשל פגיעה באוטונומיה. לאור הלכה זו, ובשים לב לכך שאין מחלוקת של ממש כי חלק ממוצרי התה הטיבטי ששיווקה המשיבה בארץ הוצגו ככשרים לפי הרבנות הישראלית ובד"צ, למרות שלא קיבלו את אישורן, הרי שיש הצדקה לאשר את ניהול התובענה גם בעילה של הטעיה בגין עניין זה.

ד. העילה האישית

בהתאם להוראת סעיף 4( א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, תנאי להגשת בקשה לאישור תביעה כייצוגית הוא היותו של המבקש בעל עילת תביעה אישית בעניין. חלק ניכר מסיכומי המשיבה הוקדש לטענה כי המשיבות נעדרות עילת תביעה אישית. לשיטתה, המבקשות ביקשו לייצר לעצמן עילת תביעה, והן רכשו את המוצר לצורך הגשת התביעה, ולא משום שהסתמכו על הפרסומים וביקשו להשיג את התועלת המובטחת בהם. לגבי הגברת סבח, טענה זו מתבססת בעיקר על הטיעון לפיו הסיכוי שהגברת סבח תרכוש חבילה של תה טיבטי באותו היום שבו פורסם כי קיימת בעיית כשרות במוצר ( ומאותו הסוג שלגביו פורסם כי קיימת בעיה, כפי שאירע בפועל) הוא קטן ביותר. בנוסף, לגבי שתי המבקשות נטען כי עובדת מעורבותם של עורכי דין שהם קרובי משפחה של המבקשות בהכנת וניהול התביעה ( עו"ד בקר קרובת משפחתה של הגברת סבח, עו"ד מירון שהוא בנה של הגברת מירון), מלמדת על כך שעורכי הדין הם הגורם שדחף להגשת התביעה, עניין המאיין לשיטת המשיבה את עילת התביעה האישית.

העובדה שהיוזמה להגשת התביעה הייצוגית הייתה של עורך הדין, ולא של המבקשות, אין בה כשלעצמה כדי לאיין את עילת התביעה האישית של המבקשות. במקרה שלפניי היוזמה והעידוד להגשת התובענות, הייתה, ככל הנראה, של באי הכוח המייצגים, ולא של המבקשות (הדבר נכון במיוחד בעניינה של הגב' סבח, אשר הרוח החייה מאחורי התובענה שהגישה היא קרובת משפחתה ועורכת דינה, עו"ד יחל בקר. ראו פרוטוקול 29.3.2015, עמוד 93 שורה 22 – עמוד 94 שורה 3). ואולם, כאמור, אף אם נניח כך, אין די בעניין זה כדי לשלול קיומה של עילת התביעה האישית. שונה המצב כאשר מבקש מנסה " לייצר" לעצמו עילת תביעה, לאחר שהתוודע, בכוחות עצמו או באמצעות גורם שלישי, לעובדה כי קיימת בעיה במוצר מסוים, ורוכש אותה כאשר הוא כבר ער לבעיה. במצב דברים זה, ספק אם ניתן לטעון להטעיה צרכנית של אותו מבקש. ואולם, בענייננו המבקשות העידו כי רכשו את מוצרי המשיבה לפני שעורכי הדין העמידו אותם על הטענה כי פרסומי המשיבה מטעים הן לעניין יתרונות הדיאטה של התה הטיבטי והן לגבי העובדה שכל המוצרים המשווקים בארץ הם כשרים. המבקשות גם העידו שהן מייחסות חשיבות לשאלת הכשרות. טענות אלו לא נסתרו, ובכך די לעניין הדיון בעילת התביעה האישית.

ודוק, לעניין טענת ההונאה בכשרות די בכך שהמבקשות רכשו מוצרים של המשיבה, וכי אין אפשרות לדעת היום האם היו אלו מוצרים כשרים או בלתי כשרים. ויובהר, בעדותה מסרה הגב' סבח כי רכשה את המוצר עוד קודם לדצמבר 2012, המועד הראשון לגביו הציגה קבלה, ואולם לא ידעה לתת פרטים ביחס לרכישה זו ( ראו פרוטוקול 29.3.2015, עמוד 80 שורות 4 - 5, עמוד 96 שורות 5 – 13 . כן ראו סעיף 2 לתצהירה של הגב' סבח מיום 1.4.2015, וחקירתה של עו"ד בקר מיום 11.6.2015, עמוד 172 שורה 31 – עמוד 173 שורה 1) . לפיכך, גם אם נניח לצורך הדיון שגב' סבח רכשה ביום 18.12.2012 את המוצר לאחר שידעה על הודעת הרבנות הראשית שניתנה באותו יום (עניין שהוכחש על ידה ועל ידי עו"ד בקר ), אין בכך כדי לשלול ממנה את עילת התביעה ביחס למוצרים שנרכשו קודם לאותו מועד, מוצרים אשר אין אפשרות לדעת האם היו כשרים או לא. בחשש זה לגבי ההונאה בכשרות די לעניין העילה האישית.

זאת ועוד, אף אם הייתי משתכנע כי שתי המבקשות נעדרות עילת תביעה אישית ביחס לאחת העילות , לא היה בכך די כדי להביא לדחיית הבקשה, שהרי סעיף 8( ג) לחוק תובענות ייצוגיות מקנה לבית המשפט את הסמכות להורות על החלפת התובע המייצג, ובה בעת להיעתר לבקשה, אם מתקיימים יתר התנאים לאישור התובענה כייצוגית.

ה. סוגיית המוצרים הנוספים

כאמור לעיל, בקשת האישור התייחסה מלבד מוצר התה הטיבטי, גם לשורה של מוצרים נוספים שמשווקת המשיבה, והם: נטורל דיאט תה ( על מגוון טעמיו), דיאב tea, Burn - כמוסות לשריפת שומן, פיוריתי, טיהורתי וכמוסות רוגע IN ( סעיף א' לבקשת האישור). בקדם המשפט שהתקיים ביום 23.3.14, הסכימו המבקשות כי התובענה תצומצם למוצרים תה טיבטי, נטורל דיאט תה, פיוריתי וטיהורתי בלבד.

המבקשות הבהירו כי רכשו את המוצר תה טיבטי בלבד ( על טעמיו השונים), ולא רכשו או צרכו מי מן המוצרים הנוספים. אף על פי כן, נטען כי גם ביחס למוצרים אלה, הטעתה המשיבה את לקוחותיה, כאשר הציגה אותם כמועילים לטיפול בשורה ארוכה של בעיות בריאותיות ( סעיפים 16 -17 לבקשת האישור), ועל כן מוצרים אלה מעוררים שאלות משותפות דומות של עובדה או משפט המצדיקים הכללתם בקבוצה מיוצגת כוללת.

המשיבה טענה בתגובה כי מרבית המוצרים הנוספים כלל אינם נמכרים בארץ, ומשכך לא יכולה לקום למבקשות עילת תביעה אישית, ויש לדחות את התביעה על הסף ( ראה סעיף 203 לתגובה לבקשה, פרוטוקול 11.6.2015 , עמוד 227 שורות 27 - 28 ).

ביחס לטענה להעדר עילה אישית, הרי שיש להפנות לפסקה 102 (ג) בפסק דין ברזילי, בה מציין השופט חנן מלצר כי "אין בכך שהודעת הרבנות התייחסה רק לשניים ממוצרי פריניר ובכך שעילתם האישית של המערערים נוגעת רק למוצר אחד מהם, כדי לגרוע מכושרם של המערערים לייצג את כלל חברי הקבוצה, כפי שהוגדרו לעיל, לרבות צרכנים שרכשו מוצרים אחרים של פריניר..."

ביחס לטענה כי המוצרים לא נמכרו כלל בארץ ייאמר כך: ראשית, הטענה הועלתה בתגובה, ומלכתחילה לא נטענה ביחס למוצר טיהורתי, שהמשיבה הודתה בתגובתה שמשווק בישראל. בנוסף, במסגרת עדותו אישר המנכ"ל סער כי המוצר נטורל דיאט תה גם כן נמצא על המדפים בארץ ( שם, עמוד 229 שורות 10 -13 ), ואף טען כי נטורל דיאט תה ותה טיבטי הם מוצרים זהים, הנבדלים רק בשמם ( שם, עמוד 229 שורות 18 - 32). כלומר, הטענה הכללית כי המוצרים הנוספים אינם נמכרים בארץ מצטמצמת מאליה למוצר פיוריתי בלבד; שנית, הטענה נטענה ללא כל פירוט, הסבר או אסמכתאות; שלישית, הטענה אינה מתיישבת עם העובדה שמוצרים אלה הוצגו באתר המשיבה ( בעברית) ופורסמו בעברית בעיתונות הכתובה ( ראה להלן התייחסות לפרסומים); רביעית, המבקשות צירפו לתשובתן לבקשת האישור תמונות המציגות לכאורה את המוצרים ( באריזות כתובות בעברית) מוצבים על מדפי הסופר-פארם ( נספח ו' לתגובה לבקשה). המשיבה לא הציגה כל ראיה הסותרת מצגים אלה או תומכת בעמדתה כי המוצרים כאמור אינם נמכרים בישראל, ועל כן יש לדחותה.

אמנם היריעה העובדתית שנפרשה לפניי ביחס למוצרים האחרים היא מצומצמת יחסית, אף על פי כן, סבור אני כי די לעיין במסרים שהציגה החברה ביחס לסגולותיהם של המוצרים האחרים ( כפי שייסקרו מיד), כדי להגיע למסקנה כי מוצרים אלה מעוררים שאלות משותפות דומות של עובדה או משפט, ויש מקום כי מי שצרך אותם יהיה חלק מהקבוצה.

נטורל דיאט תה - בנספח ד' לבקשת האישור, עמוד 3, הוצג פרסום מאתר האינטרנט של המשיבה, המתייחס למוצר נטורל דיאט תה, בו נאמר כדלהלן: "נטורל דיאט תה – חליטת צמחים טבעית המאפשרת לרדת במשקל בדרך טבעית, בטוחה וללא כל מאמץ. חליטת הצמחים דיאט נטורל תה מכילה תערובת ייחודית של צמחים ופירות טבעיים בלבד המאיצים את חילוף החומרים הטבעי בגוף ומאפשרים הרזייה בדרך טבעית ובטוחה ללא מאמץ תוך שמירה על איזון הגוף. בין מרכיביה הייחודיים של החליטה ניתן למצוא תה ירוק הידוע כמונע חמצון ומסייע בהפחתת עודפי שומן בגוף, תמר הינדי המכיל פקטין רב המזין את רירית מערכת העיכול, אניס המכיל ויטמין C ואנתול לשיכוך גזים, שומר המכיל חומר ממריץ להגברת המטבוליזם – חילוף החומרים הטבעי של הגוף, טרמינליה בלריקה הפועלת על מערכת העיכול וההפרשה, סירפד העשיר בברזל, לימונית המרגיעה את הקיבה והמעיים ועוד". מסרים דומים נכללו גם בקטלוג המוצרים של המשיבה ( נספח ד' לבקשת האישור, עמוד 13).

פיוריתי - בנספח ד' לבקשת האישור, עמוד 5, הוצג פרסום מאתר האינטרנט של המשיבה, המתייחס למוצר פיוריתי, בו נאמר, בין היתר: "החליטה מסייעת בתהליך טבעי ומתמשך של ניקוי וטיהור הכבד ובכך נמנעת הצטברות חומרי פוסלת רעילים ברקמות השונות של הגוף. שימוש קבוע בפיוריתי מאפשר תמיכה טבעית בפעילות הכבד, המרצת חילוף החומרים בגוף ותפקוד תקין של מערכות חיוניות נוספות כמו: מערכת העיכול, החיסון, הלימפה, העצבים ועוד". מסרים דומים לגבי המוצר נכלל בקטלוג המוצרים ( נספח ד' לבקשת האישור, עמוד 11).

טיהורתי – בנספח ו' לבקשת האישור הוצגה פרסומת במדור בשם " טיפ בריא – המדור לחיים בריאים" שכותרתה " לטהר את הגוף מבפנים! טיהורתי – חליטת צמחים טבעיים לניקוי וטיהור הגוף", וזו לשונה: טיהורתי הוא חליטה ייחודית המכילה תערובת צמחי מרפא טבעיים בלבד הסופחים אליהם פסולת, רעלים ושומנים ומנקים את הגוף מהמזהמים שהצטברו עם השנים. השילוב הייחודי של צמחי המרפא פועל על הגוף במישורים רבים על פי עקרונות הפיטותרפיה ( רפואת צמחים): הוא מסלק את עודף הרעלים, מונע הצטברות שומנים, מסדיר את מנגנון חילוף החומרים ומאפשר לכל האיברים בגוף לתפקד באופן אופטימאלי ומאוזן. טיהורתי מיועד בראש ובראשונה לכל מי שמעוניין לנקות את גופו מרעלים ולהכינו לאורח חיים בריא יותר. ניקוי הגוף הוא תהליך חשוב ביותר גם לכל מי שמתכנן, או נמצא כבר, בתהליך דיאטה להרזיה היות והוא מגביר את קצב חילוף החומרים והפיכת השומן לאנרגיה ומעלה בכך את האפקטיביות של תהליך ההרזיה. טיהורתי מומלץ במיוחד לסובלים מ: עודף משקל, חילוף חומרים לא תקין, בעיות עיכול ( נפיחויות, גזים, עצירויות ושלשולים), אלרגיות, דלקות וזיהומים, כולסטרול גבוה, עייפות וחוסר אנרגיה, לחץ דם גבוה או נמוך ועודף שומנים בדף". מסרים דומים נכללו בקטלוג המוצרים ( נספח ד' לבקשת האישור, עמוד 11).

עוד יצוין, כי המוצרים נטורל דיאט תה ופיוריתי נכללו במכתב משרד הבריאות ( נספח ה' לבקשת האישור), כחלק מרשימת המוצרים שפורטו להדגמת טענת המשרד כי " באתר מיוחסים סגולות ריפוי ומסרים לא מוכחים למוצרי מזון של החברה".

לאור הניתוח שהוצג לעיל, סבור אני כי די בפרסומים אלה כדי לקבוע כי קיימת אפשרות סבירה שייקבע כי המשיבה הפרה את הוראות איסור ההטעיה שבחוק הגנת הצרכן גם ביחס למוצרים נטורל דיאט תה, פיוריתי וטיהורתי.

ו. סוף דבר
לאור כל המפורט לעיל, יש מקום לאשר את ניהול התובענה כייצוגית, בהתאם למפורט להלן:
חברי הקבוצה:
לעניין העילה של הטעיה צרכנית - כל אדם אשר רכש מוצר מן המוצרים הבאים: תה טיבטי (בכל טעם) , נטורל דיאט תה, פיוריתי או טיהורתי (להלן: " מוצרי התביעה"), החל משבע שנים קודם למועד הגשת התובענה (דהיינו מיום 7.3.2006).
לעניין העילה של הונאה בכשרות – כל אדם אשר רכש תה טיבטי החל משבע שנים קודם למועד הגשת התובענה, ואשר הינו שומר כשרות, אשר הוטעה ע"י המשיבה לסבור כי מדובר במוצרים כשרים המיוצרים בהשגחה כדין של הרבנות ו/או של בד"צ בית יוסף.
התובעות המייצגות: הגברת אילנית סבח והגברת חנה מירון.
באי הכוח המייצגים: עו"ד ישראל וולנרמן, עו"ד יחל בקר, עו"ד יצחק חשן, עו"ד אריאל מירון.
עילת התביעה בגינה מאושרת התובענה כייצוגית: הטעיה צרכנית, כמשמעותה בסעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן, וזאת הן ביחס לתכונות מוצרי התביעה (קרי, תועלתם הדיאטטית) והן ביחס לכשרותם (ביחס לתה טיבטי שיוצר בסרי לנקה ונמכר בארץ).
השאלות המשותפות: האם פרסומי המשיבה בעניין תכונות מוצרי התביעה מהוות הטעיה צרכנית? האם המשיבה ביצעה הונאה בכשרות ביחס לחלק ממוצרי התא הטיבטי? מהם הנזקים שנגרמו לחברי הקבוצה, כולם או חלקם, בגין ההטעיה הצרכנית, על שני רכיביה?
הסעדים הנתבעים: ציווי (שלא לפרסם את המוצרים כ אמצעי יעיל להרזיה ולהימנע מביצוע הונאה בכשרות ) ופיצויים בגין הפרש עלות המוצר בעקבות ההטעיה (על שני רכיביה) ובגין פגיעה באוטונומיה (ביחס להונאה בטענת ההטעיה ביחס לכשרות).

בהתאם לסמכותי לפי סעיף 23 לחוק תובענות ייצוגיות הריני לפסוק לבאי הכוח המייצגים שכר טרחה בגין טיפולם בתובענה עד לשלב זה בסכום כולל של 60,000 ש"ח בתוספת מע"מ. סכום זה ישולם על ידי המשיבה בתוך 14 יום ממועד מתן החלטה זו.

באי הכוח המייצגים יפרסמו הודעה בדבר אישור התובענה כייצוגית, כאמור בסעיף 25 לחוק תובענות ייצוגיות. נוסח ההודעה יכלול את הפרטים הנדרשים על פי סעיף 14( א) לחוק, וכן הבהרה בדבר זכותו של כל חבר קבוצה לצאת מהקבוצה לפי סעיף 11 לחוק תובענות ייצוגיות. גודל ההודעה ונוסחה יתואם בין באי הכוח המייצגים לבין באי כוח הנתבעת. ההודעה תפורסם בשניים מחמשת העיתונים הגדולים בישראל לפי בחירת באי הכוח המייצגים. נוסח ההודעה יתואם בין באי כוח הצדדים ויובא לאישור בית המשפט עד ליום 19.3.2107. המשיבה היא שתישא בעלויות פרסום ההודעה.

המשיבה תדאג להצבת עותק של החלטה זו, באופן שיאפשר לעיין בה, בדף אינטרנט בעל כתובת פשוטה, אשר הפניה מקושרת בולטת אליו תוצב בדף הבית של אתר המשיבה, תחת הכותרת "החלטה המאשרת ניהול תובענה כייצוגית בעניין התה הטיבטי ומוצרים נוספים".

התובעות יגישו כתב תביעה מתוקן עד ליום 23.4.17. הנתבעת תגיש כתב הגנה עד ליום 2.7.17. כתב תשובה יוגש עד 6.8.17.

התובענה נקבעת לדיון קדם משפט ליום 7.9.17 בשעה 9:30.

המזכירות תעביר עותק של החלטה זו למנהל בתי המשפט על מנת שיעדכן את פנקס התובענות הייצוגיות.

תז"פ: 20.3.2017

ניתנה היום, י"א אדר תשע"ז, 09 מרץ 2017, בהעדר הצדדים.